ECLI:NL:PHR:2022:341

G. Snijders In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] eisers in cassatie,advocaat: A.H. Vermeulen tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Staatsbosbeheer verweerder in cassatie,advocaten: J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong Partijen worden hierna aangeduid als [eisers] respectievelijk Staatsbosbeheer. 1Inleiding Staatsbosbeheer heeft het perceel van [eisers] geïnundeerd met zout water ter bestrijding van een zogeheten invasieve exoot. Van hebben voor die inundatie geen toestemming gegeven. Zij menen dat het handelen van Staatsbosbeheer daarom onrechtmatig is jegens hen. Zij vorderen in deze procedure op die grond onder meer schadevergoeding en een verbod op herhaling. Het hof heeft deze vorderingen afgewezen omdat het handelen van Staatsbosbeheer in het algemeen belang was geboden en Staatsbosbeheer heeft toegezegd de daardoor veroorzaakte schade te zullen vergoeden. Tegen deze beslissing komen Van in cassatie op.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Bij notariële akte van 28 mei 1926 heeft de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) een “terrein Staatsduin (...) gelegen op (...) [plaats] , ten noorden van [het dorp]” in erfpacht uitgegeven aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . (ii) Van dit ‘terrein Staatsduin’ maakt deel uit het perceel duingrond, thans plaatselijk bekend als [het dorp] aan Zee, nummer [001] , met de naam ‘ [naam] ’, en thans kadastraal bekend als [plaats] , sectie [002] , nummer [003] , groot 19 are en 50 centiare (hierna: het perceel). (iii) Op 10 maart 1998 heeft Staatsbosbeheer de bloot eigendom van het perceel verkregen van de Staat. (iv) Staatsbosbeheer is een bij wet ingestelde rechtspersoon met een wettelijke taak. Die taak is het beheren en duurzaam tot maatschappelijk nut brengen van de aan hem toevertrouwde terreinen. Van de circa 11.000 hectare grond die het eiland [plaats] omvat, wordt 9.500 hectare beheerd door Staatsbosbeheer, waaronder het onder (ii) vermelde perceel. Het duingebied waarin het perceel is gelegen, is (net als het grootste deel van [plaats] ) aangewezen als ‘Natura 2000-gebied’, zijnde een netwerk van waardevolle Europese natuurgebieden. Tot de taken van Staatsbosbeheer behoort ook de bescherming van de natuur in Natura 2000-gebieden. (v) Bij notariële akte van 19 maart 2001 hebben [eisers] het voortdurend recht van erfpacht van het perceel, “met de daarop aanwezige opstal bestaande uit een woonhuis met toebehoren”, verkregen. (vi) In 2013 is in het duingebied voor het eerst watercrassula aangetroffen. Dit is een exotische, invasieve waterplant. De bestrijding van die plant heeft in 2013 plaatsgevonden door afplagging van de groeiplaatsen van de watercrassula. Sindsdien zijn regelmatig controles uitgevoerd naar de watercrassula en zijn er steeds kleine plekjes watercrassula bestreden. Eind augustus 2016 is geconstateerd dat op een aantal plekken in het duingebied de watercrassula was teruggekeerd. Op 12 september 2016 heeft een controle plaatsgevonden om de situatie nader te bekijken. Daarbij is gebleken dat de aanwezigheid van de watercrassula fors was toegenomen. (vii) Uit een notitie van de boswachter ecologie van de Friese Wadden blijkt de ernst van de situatie. Zo staat in deze notitie vermeld: “(...) Ondanks die maatregelen heeft de soort zich ten opzichte van 2013 sterk uitgebreid (...). (...) Inmiddels komt de soort veelvuldig voor. Ook het invasieve karakter van de soort wordt duidelijk. Op sommige plekken wordt de waterkolom en aangrenzende oeverzone bijna volledig door de soort in beslag genomen. De range van de soort is enorm. Ook op de hogere delen komt de soort, weliswaar minder vitaal, voor. De soort vormt een grote bedreiging voor het Littorellion en het Nanocyperion. Alleen de natte hei lijkt buiten het bereik van de soort te liggen. Zelfs waternavel en watermunt lijken overgroeid te raken. Het is voor mij duidelijk dat andere en drastischere maatregelen noodzakelijk zijn. (...)”. Voorts wordt daarin gemotiveerd aangegeven welke bestrijdingsmethoden er zijn en wat de nadelen van de diverse methoden zijn. Daarbij zijn ook betrokken de eventuele nadelige gevolgen voor de bestaande flora en fauna in het te inunderen gebied. Ook de spoedeisendheid van het ingrijpen wordt toegelicht. (viii) Op 15 september 2016 heeft tussen onder meer Staatsbosbeheer, het Wetterskip Fryslân (hierna: het waterschap) en de gemeente crisisoverleg plaatsgevonden. Uit het verslag van dit overleg blijkt dat de diverse opties zijn besproken, wat de gevolgen zijn van niet ingrijpen en dat op grond daarvan is gekozen voor inundatie. Daarbij is tevens aan de orde geweest en vastgelegd dat grote haast geboden was. (ix) Op 19 september 2016 heeft Staatsbosbeheer het duingebied waarin het perceel zich bevindt, geïnundeerd met zout water, om op die manier de oprukkende watercrassula te verdelgen. Staatsbosbeheer heeft hiertoe een vergunning verkregen van het waterschap en van de provincie Fryslân (hierna: de provincie). (x) [eisers] hebben tegen deze vergunningen geen rechtsmiddelen ingesteld. 2.2 [eisers] hebben bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 15 november 2016 Staatsbosbeheer gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland. Zij hebben gevorderd voor recht te verklaren dat de inundatie van het perceel door Staatsbosbeheer een onrechtmatig daad is jegens hen en dat Staatsbosbeheer aansprakelijk is voor alle schade die daardoor is en nog zal ontstaan, met verwijzing naar de schadestaatprocedure voor vaststelling van de schade. Daarnaast hebben zij gevorderd Staatsbosbeheer te verbieden het perceel zonder toestemming van [eisers] te betreden of (verder) te inunderen. 2.3 Aan deze vorderingen hebben [eisers] , voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat Staatsbosbeheer hun gemotiveerd en onderbouwd had behoren te verzoeken toestemming te geven tot de inundatie met zout water en daarover met hen had moeten overleggen. De erfpachter kan in bepaalde omstandigheden weliswaar verplicht zijn deze toestemming te verlenen, maar bij weigering had Staatsbosbeheer medewerking moeten afdwingen via de rechter in plaats van eigenrichting te plegen, zoals hij nu heeft gedaan. Voorts hebben zij aangevoerd dat Staatsbosbeheer niet het recht toekomt hun perceel te betreden. 2.4 Bij vonnis van 26 juli 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [eisers] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank eerst het volgende vooropgesteld: “4.1. Het gaat in deze procedure met name om de vraag of Staatsbosbeheer jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld door, ter uitvoering van zijn wettelijke taak tot het beheren van een hem toevertrouwd gebied, zonder toestemming van [eisers] de duinvallei waarin het perceel is gelegen te inunderen met zout water om op die manier een uitbraak van watercrassula te beteugelen. 4.2. Uitgangspunt is dat Staatsbosbeheer de beleidsvrijheid heeft om zelf te bepalen op welke manier hij aan zijn wettelijke taak uitvoering wil geven. Met andere woorden: het is niet aan de rechtbank om te onderzoeken of een andere oplossing wellicht beter was geweest. De rechtbank dient zich te beperken tot de vraag of Staatsbosbeheer na afweging van alle bij het besluit betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Dat is de norm waaraan de rechtbank zal toetsen bij het oordeel over de (on)rechtmatigheid van het handelen van Staatsbosbeheer. De rechtbank overweegt hierover als volgt.” 2.5 In de daaropvolgende rov. 4.3-4.6 geeft de rechtbank de gebeurtenissen weer na de constatering van de explosieve uitbraak van de watercrassula op 12 september 2016 (zie voor die de gebeurtenissen hiervoor in 2.1 onder (vi)-(ix)). Vervolgens heeft zij overwogen: “4.7. De kerntaak van Staatsbosbeheer is het beheren van de aan hem toevertrouwde (natuur)terreinen, waaronder ook valt bescherming van de natuur in Natura-2000-gebieden. Zoals hiervoor overwogen heeft Staatsbosbeheer bij de uitoefening van zijn kerntaak een zekere beleidsvrijheid. Staatsbosbeheer heeft het (in overleg met de provincie en het wetterskip) noodzakelijk geacht om zo snel mogelijk, dat wil zeggen op maandag 19 september 2016, te beginnen met de verdelging van de watercrassula. Hij achtte het niet wenselijk om de plant opnieuw - zoals hij in 2013 al had gedaan en wat blijkbaar onvoldoende had geholpen – af te plaggen, maar koos voor een andere aanpak, namelijk inundatie met zeewater, in de hoop dat die succesvoller zou zijn. De keuze voor deze maatregel, die weliswaar de beschermde flora en fauna in de natte duinvallei zou aantasten, maar verdere verspreiding over het eiland zou voorkomen, valt onder zijn beleidsvrijheid. De voortvarendheid waarmee Staatsbosbeheer vanaf de ontdekking van de uitbraak heeft gemeend te moeten handelen (waarbij de rechtbank opmerkt dat die opvatting kennelijk gedeeld werd door de provincie en het wetterskip), valt hier ook onder.

3.28 Geen van de klachten van het middel gaat dus op. Slotopmerking 3.29 Soms gaat een zaak eigenlijk ergens anders over dan kan worden opgemaakt uit de rechterlijke uitspraak daarover. Ik denk dat dit in deze zaak enigszins het geval is. Ik verwijs naar de beschrijving van de gebeurtenissen vlak voor de inundatie in september 2016 in de inleidende dagvaarding en in de conclusie van antwoord en naar de uitlatingen van [eiser 1] bij de comparitie van partijen in eerste aanleg. Aanleiding voor deze procedure lijkt gezien die beschrijving en uitlatingen vooral te zijn dat [eiser 1] het pertinent oneens is met het feit dat Staatsbosbeheer zonder zijn toestemming zijn perceel heeft geïnundeerd. Dat verklaart de (al kort nadien ingestelde) vorderingen, de onderbouwing daarvan en het feit dat tot in cassatie wordt geprocedeerd. De onvrede van [eiser 1] valt wel te begrijpen. [eisers] hebben ook, zoals hiervoor opgemerkt, in zoverre gelijk dat de inundatie in beginsel een onrechtmatige inbreuk op hun erfpachtrecht vormde. Gelet op het voorgaande kan een en ander echter niet leiden tot een andere uitkomst dan waartoe het hof is gekomen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. rov. 2.1-2.7 alsmede rov. 4.6 en 4.7 van het arrest van het hof. De vaststelling van de feiten in deze rechtsoverwegingen wordt in cassatie niet bestreden. Vgl. ook rov. 2.1-2.5 en 4.3-4.6 van het vonnis van de rechtbank. Zie voor e.e.a. de Wet verzelfstandiging Staatsbosbeheer (Wet van 11 september 1997, Stb. 1997/514). De wettelijke taak van Staatsbosbeheer is omschreven in art. 3 lid 1 daarvan. Blijkens de stukken van het geding gaat het om een vakantiewoning. In de onmiddellijke nabijheid van het perceel staan meer vakantiewoningen. Onder invasieve exoot pleegt te worden te worden verstaan een plant, dier of ander organisme dat van nature niet in de betrokken omgeving voorkomt en dat schadelijk is of kan zijn voor de natuur in die omgeving. ‘Afplaggen’ is het verwijderen van de begroeide bovenkorst van de bodem, door deze bij plaggen af te steken. Zie de vaststelling van de vorderingen door het hof in rov. 3.1. Vgl. de vaststelling van de grondslag van de vorderingen door de rechtbank in rov. 3.1 van haar vonnis, alsmede in rov. 4.8 en 4.14 van het arrest van het hof. Het vonnis van de rechtbank is niet gepubliceerd. Het arrest van het hof is niet gepubliceerd. De procesinleiding is op 12 juli 2021 bij de Hoge Raad ingediend. In voetnoot 6 van de procesinleiding verwijst dit subonderdeel, blijkens de daar vermelde verwijzingen naar de stukken, naar de stellingen van [eisers] die het hof in rov. 4.8 heeft besproken en verworpen. Het subonderdeel plaatst het woord ‘juist’ tussen haakjes. Het gaat echter zonder voorbehoud uit van die juistheid. Het gaat bij die beslissing – naar in deze procedure niet in geschil is – niet om een bestuursbesluit – wat in art. 1:3 lid 1 Awb wordt gedefinieerd als een publiekrechtelijke rechtshandeling, dus een handeling die op rechtsgevolg is gericht –, maar om een beslissing tot een feitelijke gedraging. Vandaar dat geen Awb-bezwaar en -beroep openstaan en de burgerlijke rechter bevoegd is. Er is overigens ook niet echt sprake van een bevoegdheid, in de zin dat Staatsbosbeheer een bijzondere wettelijke bevoegdheid uitoefent, maar enkel van een (wettelijke) taakuitoefening, namelijk uitoefening van de (beheers)taak die in art. 3 lid 1 Wet verzelfstandiging Staatsbosbeheer staat omschreven. HR 19 maart 1943, NJ 1943/312 (Voorste Stroom VI), HR 18 februari 1944, NJ 1944/226 (Jochems Duinwater) en HR 19 december 1952, NJ 1953/642 m.nt. Ph.A.N. Houwing (Voorste Stroom VII). Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg van Staatsbosbeheer onder 3.8 en 3.9. Zie voor die bepaling Parl. Gesch. Boek 5, p. 33 (O.M.) en 53 (G.O.). Zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 59, onder 4. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 671. Zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 62. HR 3 april 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5569, NJ 1987/703 m.nt. Van der Grinten (Van Gastel q.q./Van den Heuvel). HR 23 november 1990, NJ 1991/92 (Joemman/Staat). Zie ook de conclusie van A-G Strikwerda voor dit arrest, onder 5 (“Zeker na HR 3 april 1987, NJ 1987, 703, m.nt. G en HR 26 jan. 1990, AB 1990, 251, m.nt. FHvdB, moet worden aangenomen dat onjuist is de opvatting dat naar gemeen recht ook rechtmatige daden onder omstandigheden een verplichting tot schadevergoeding kunnen doen ontstaan”), het door Strikwerda genoemde HR 26 januari 1990, NJ 1990/794, m.nt. C.J.H. Brunner (verdachte ontvoering mevrouw Van der Valk), waarin de toepassing door het hof van de leer van Voorste Stroom VII m.b.t. een gewezen verdachte die schadevergoeding vorderde wegens strafrechtelijk optreden, werd verstaan als een toepassing van het – voor het eerst door de Hoge Raad in dat arrest geformuleerde – criterium van de gebleken onschuld, en HR 16 juni 1989, NJ 1989/804 (Hofmann/Vlissingen), waarin eveneens de stelling werd afgewezen dat een handeling, zolang geen schadevergoeding wordt aangeboden, een onrechtmatige daad kan opleveren. Zie o.m. Asser Verbintenissenrecht/Sieburgh 6-IV 2019/95, 96 en 162, Brunner in zijn noot onder HR 18 januari 1991, NJ 1992/638 (Leffers/Staat) en HR 15 februari 1991, NJ 1992/639 (Aalscholvers), onder 4, en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht bijzonder deel, Mon. BW26b, 2016/34a. Zie ook Schlössels, Schutgens & Zijlstra, Bestuursrecht in sociale rechtsstaat band 2, 2019/1064. Zie daarover uitvoerig G. Snijders, Overheidsprivaatrecht bijzonder deel, Mon. BW26b, 2016/35a e.v. Ik heb ‘rechtmatige daad’ tussen aanhalingstekens gezet omdat de schending van het égalitébeginsel dan wel het evenredigheidsbeginsel een onrechtmatige daad oplevert. Strikt genomen bestaat schadevergoeding uit rechtmatige daad dus niet in ons recht. De term wordt desalniettemin standaard gebruikt en wel om aan te geven dat sprake van een handelen dat als zodanig rechtmatig is, maar waarbij op grond van het égalitébeginsel dan wel het evenredigheidsbeginsel de verplichting kan bestaan om schadevergoeding te betalen. Ook Staatsbosbeheer lijkt uit te gaan van de juistheid van deze maatstaf. Zie de namens hem gegeven schriftelijke toelichting onder 5.14. Zie aldus HR 5 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AB7254, NJ 1979/218, m.nt. W.H. Heemskerk, en HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3070, NJ 2015/285, m.nt. L. Strikwerda, r.o. 3.7. Deze arresten worden kritisch besproken door Van der Wiel in Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/112, voetnoot 73, maar voor een geval als het onderhavige – waarin het gaat om een reeds lang niet meer bestaande regel – lijkt me deze cassatieprocesregel zonder meer juist. Het valt immers niet tot de taak van de Hoge Raad te rekenen om over de juiste en uniforme uitleg van niet (meer) bestaand (en niet toepasselijk) recht te waken. In de toelichting op de voorloper van art. 6:168 BW, het hiervoor genoemde art. 5.1.2 ontwerp NBW, is dan ook opgemerkt dat die bepaling tot hetzelfde resultaat leidt als de leer van Voorste Stroom VII, zij het dus met een andere constructie. Zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 55, bovenaan en tweede volle alinea. Ik denk dat een inundatie een rechtstreekse inbreuk vormt op het erfpachtrecht, zoals [eisers] aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd (zie m.n. de inleidende dagvaarding onder 3.1-3.3). Onder omstandigheden valt deze inbreuk te dulden door de erfpachter, hetzij op grond van art. 6:168 BW, hetzij op grond van ander al dan niet ongeschreven recht (vgl. m.b.t. eigendom art. 5:1 lid 2 BW, waarover Groene Serie Zakelijke rechten, aantek. 56-60 (De Groot)). Omdat sprake is van een inbreuk op een recht, bestaat daarbij denk ik vrijwel steeds aanspraak op vergoeding van de schade die daarvan het gevolg is. Dat kan eventueel ook worden gebaseerd op het evenredigheidsbeginsel, mits wordt aangenomen – waarvoor mij veel lijkt te zeggen – dat schade als gevolg van een inbreuk op een recht steeds als onevenredig valt aan te merken. Ik verwijs in dit verband naar de Belemmeringenwet Privaatrecht, dat voor het duurzaam of tijdelijk gebruik van onroerende zaken voor overheidswerken, een ieder die enig recht heeft ten aanzien van die zaken, recht geeft op schadevergoeding. Vgl. rov. 4.8 van het arrest van het hof, vierde alinea, slot (het waterpeil bereikte niet de terrassen of woningen). Staatsbosbeheer heeft aangevoerd dat bij de inundatie geen hogere waterstand is bereikt dan ter plaatse in de winter voorkomt. Zie zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 2.11 en 2.12, welke passage als ik goed zie niet is bestreden door [eisers] Niet blijkt echter dat die natuurlijke waterstand ook zout water betreft. Vgl. in deze trant ook het in subonderdeel 2.2 ingeroepen HR 15 februari 1991, NJ 1992/639 (Aalscholvers), rov. 4.7, m.b.t.

En evenmin tegen de herhaling van dat oordeel door de rechtbank in rov. 4.14, waarin zij daaraan doorslaggevend belang toekent voor haar oordeel. Zie de inleidende dagvaarding onder 2.4-3.10, de conclusie van antwoord onder 2.19-2.25 en het proces-verbaal van de comparitie.

4.8. [eisers] stelt dat Staatsbosbeheer vanaf 2013 zelf onvoldoende maatregelen heeft getroffen en controles heeft uitgevoerd, waardoor hij de ontstane situatie zelf in het leven heeft geroepen. Staatsbosbeheer heeft hiertegen aangevoerd dat in 2013 het gevaar van de watercrassula nog niet in voldoende mate bij hem bekend was, hetgeen mede verklaard wordt door het feit dat deze pas recent op de Europese lijst met invasieve exoten is gezet. Daarbij is onweersproken door hem gesteld dat na de maatregelen in 2013 nog wel periodiek is gecontroleerd op de aanwezigheid, waarbij de plant niet in alarmerende mate aanwezig bleek te zijn, zodat destijds een andere aanpak niet noodzakelijk leek. De in de afgelopen jaren gekozen aanpak valt ook binnen de beleidsvrijheid van Staatsbosbeheer. 4.9. Dat Staatsbosbeheer vanuit beheersoogpunt in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om te inunderen met zout water, volgt ook uit de daartoe aan Staatsbosbeheer verstrekte vergunningen (waartegen [eisers] geen bezwaar heeft gemaakt). De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat Staatsbosbeheer in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat uit het oogpunt van effectiviteit inundatie van de duinvallei met zout water de meest aangewezen methode was om de uitbraak van watercrassula tegen te gaan.” 2.6 Met betrekking tot de vraag of Staatsbosbeheer onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, heeft de rechtbank hierna overwogen: “4.10. De omstandigheid dat aan Staatsbosbeheer een vergunning is verleend, vrijwaart hem echter niet voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. In dat verband is mede van belang dat gesteld noch gebleken is dat de belangen van [eisers] bij de beoordeling van de vergunningaanvraag zijn betrokken. Bij de beantwoording van de vraag of Staatsbosbeheer na afweging van alle bij het besluit betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, dient immers ook te worden betrokken dat de inundatie van de duinvallei met zout water onmiskenbaar de belangen raakt van [eisers] Door het handelen van Staatsbosbeheer - zonder zijn toestemming - wordt hij immers geconfronteerd met hinder en schade aan het door hem in erfpacht gehouden perceel. De rechtbank overweegt in dat verband het volgende. 4.11. Na het eerste crisisoverleg op 14 september 2016 is Staatsbosbeheer op 15 september bij de percelen van de verschillende omwonenden langsgegaan, en ook bij het perceel van [eisers] Hierbij troffen zij de zuster van [eisers] aan, die hen het telefoonnummer van [eisers] gaf. Dezelfde dag heeft Staatsbosbeheer telefonisch contact opgenomen met [eisers] om de situatie toe te lichten. Op 16 september heeft Staatsbosbeheer telefonisch gesproken met [eisers] Diezelfde dag heeft Staatsbosbeheer aan [eisers] en aan alle andere huiseigenaren een e-mail toegezonden om hen op de hoogte te stellen van de situatie. 4.12. [eisers] stelt dat hij schadebeperkende maatregelen had kunnen nemen indien hij eerder op de hoogte zou zijn gesteld van de werkzaamheden (als dat al mogelijk zou zijn geweest), dan wel indien de werkzaamheden zouden zijn uitgesteld. Gelet op de noodzaak van een snelle inundatie en de uiteindelijk geleden schade kent de rechtbank hieraan geen doorslaggevende betekenis toe. De inundatie met zout water is uitgevoerd zonder dat het perceel van [eisers] daarvoor betreden hoefde te worden. Staatsbosbeheer heeft toegezegd dat de mogelijk door [eisers] geleden schade zal worden vergoed. Niet gebleken is dat [eisers] naast de door hem gestelde schade nog andere overlast van de inundatie heeft ondervonden. 4.13. Voor wat betreft de schade overweegt de rechtbank dat, mede gelet op de door [eisers] overgelegde rapportages, niet is gebleken dat [eisers] schade heeft geleden aan de fundering van het huis of naar redelijkerwijs valt te verwachten in de toekomst zal leiden. De schade lijkt zich dan ook te beperken tot mogelijk afgestorven planten en/of bomen en het overlijden van drie karpers. 4.14. Gelet op het bovenstaande, waaronder in het bijzonder ook het feit dat Staatsbosbeheer heeft aangeboden om eventuele schade te vergoeden, is de rechtbank van oordeel dat Staatsbosbeheer jegens [eisers] niet onrechtmatig heeft gehandeld door, zonder toestemming van [eisers] ter uitvoering van zijn wettelijke taak tot het beheren van een hem toevertrouwd gebied, de duinvallei waarin het perceel is gelegen te inunderen met zout water om op die manier een uitbraak van watercrassula te beteugelen. (…) 4.16. Nu van onrechtmatig handelen door Staatsbosbeheer geen sprake is, moet de gevraagde verklaring voor recht worden afgewezen en is ook geen grond aanwezig voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Aangezien Staatsbosbeheer heeft toegezegd de schade te vergoeden die [eisers] als gevolg van de inundatie heeft geleden, in elk geval bestaande uit het verlies van zijn karpers en een aantal planten en bomen, gaat de rechtbank er vanuit dat deze toezegging zal worden nagekomen. Het gevorderde verbod tot verdere inundatie 4.17. Uit het voorgaande volgt dat het gevorderde verbod tot inundatie moet worden afgewezen.” 2.7 Met betrekking tot het gevorderde betredingsverbod heeft de rechtbank overwogen: “Het gevorderde verbod tot betreding van het perceel 4.18. Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag of Staatsbosbeheer te allen tijde toegang heeft tot de tuin van het perceel (Staatsbosbeheer) dan wel of [eisers] weliswaar verplicht is toegang tot het perceel te verlenen, maar Staatsbosbeheer de tuin niet mag betreden indien [eisers] ondanks deze verplichting de toegang aan Staatsbosbeheer weigert ( [eisers] ). 4.19. De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat Staatsbosbeheer zich ten behoeve van de inundatie met zout water niet tegen de wil van [eisers] de toegang tot het perceel heeft verschaft. Er zijn door [eisers] ook geen voldoende concreet onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij voor de toekomst een rechtens te respecteren belang heeft bij het gevorderde verbod. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.” 2.8 [eisers] hebben van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 13 april 2021 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft het volgende vooropgesteld: “4.5. De kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt, is de vraag of Staatsbosbeheer door het toepassen van inundatie met zout water ter bestrijding van de watercrassula in het duingebied waartoe het perceel behoort, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] De grieven II, III en IV hebben betrekking op deze vraag. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk behandelen.” 2.9 Na de relevante feiten te hebben weergegeven met betrekking tot de toename van de watercrassula, heeft het hof aan het slot van rov. 4.6 overwogen dat Staatsbosbeheer in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing het duingebied op 19 september 2016 te inunderen met zout water ter bestrijding van de watercrassula. Het hof verwijst daarvoor in rov. 4.7, evenals de rechtbank, naar de feiten en de beschikbare inzichten op dat tijdstip (zie daarvoor hiervoor in 2.1 onder (vi)-(ix)). Vervolgens heeft het hof overwogen: “4.7. (…) Uit dit alles blijkt het invasieve karakter van de watercrassula, de risico’s hiervan voor het duingebied en de noodzaak voor het met spoed nemen van maatregelen. Ook valt uit deze stukken op te maken dat afplaggen geen optie meer was, dat andere maatregelen noodzakelijk waren en dat Staatsbosbeheer daarover overleg heeft gehad met onder meer het waterschap en de provincie.

Mede gelet op de door het waterschap en de provincie verleende vergunningen en de beleidsvrijheid die Staatsbosbeheer toekomt, heeft Staatsbosbeheer naar het oordeel van het hof in redelijkheid kunnen komen tot de beslissing het duingebied te inunderen. 4.8. Weliswaar voeren [eisers] een aantal omstandigheden aan die volgens hen in de weg stonden aan (de beslissing tot) de inundatie, maar het hof volgt [eisers] niet in dit betoog. [eisers] voeren in dat verband allereerst aan dat Staatsbosbeheer geen toestemming heeft gevraagd aan [eisers] en geen voorafgaand overleg heeft gepleegd met onder meer [eisers] over de toe te passen bestrijdingsmethode, terwijl niet gebleken is dat daar geen tijd voor was. Het hof overweegt hierover het volgende. Het nemen van de beslissing tot inundatie vloeit voort uit de wettelijke taak van Staatsbosbeheer. Dat op Staatsbosbeheer in dat kader een verplichting rustte tot overleg of tot het verzoeken om toestemming (waaronder [eisers] , zo begrijpt het hof, ook verstaan het verstrekken van een beheersrapportage met betrekking tot de aangroei van de watercrassula sinds de afplagging in 2013 en het verstrekken van een overzicht met mogelijke bestrijdingsmethoden) is onvoldoende toegelicht door [eisers] Daarbij komt dat [eisers] niet althans onvoldoende hebben onderbouwd dat en op welke wijze overleg tot andere gezichtspunten zou hebben geleid. Bij een en ander neemt het hof overigens in aanmerking dat niet gebleken is van zodanige belangen van erfpachters of eigenaars dat als gevolg van het te nemen besluit direct te vrezen valt voor materiële schade. Het waterpeil bereikt niet de terrassen of woningen. Door [eisers] is over materiële schade in hoger beroep weinig of niets concreet aangevoerd (behoudens hetgeen daarover hierna onder 4.10 wordt overwogen). Ook voeren [eisers] aan dat het aanvangen met nieuwe bestrijdingsmiddelen zonder enig bezwaar enige weken later had kunnen plaatsvinden, gelet op de tijd die is verstreken nadat na afplagging in 2013 opnieuw ingrijpen noodzakelijk werd geacht. Nog daargelaten dat [eisers] onvoldoende hebben onderbouwd waarom de aanvang van de inundatie uitgesteld had moeten worden, heeft (zoals hiervoor al overwogen) Staatsbosbeheer voldoende duidelijk gemaakt dat spoed geboden was in verband met de lage grondwaterstand, waardoor de invloed van zoet water minder was, en het feit dat de watercrassula nog in het groeiseizoen zat, waardoor bestrijding naar verwachting efficiënter zou zijn. Het enkele feit dat grootschalige bestrijding daarvoor voor het laatst heeft plaatsgevonden in 2013, maakt niet dat Staatsbosbeheer geen maatregelen diende te nemen toen in augustus/september 2016 geconstateerd werd dat de watercrassula op meer plaatsen en in grote oppervlakten teruggekeerd was in het duingebied. Verder voeren [eisers] aan dat het te verwachten effect van de inundatie op de watercrassula bij aanvang daarvan onbekend was, dat de noodzaak van inundatie met zout water door Staatsbosbeheer slechts achteraf en ontoereikend is onderbouwd door twee interne functionarissen van Staatsbosbeheer en dat uit een latere publicatie van een van deze functionarissen blijkt dat inundatie niet heeft gewerkt en dat het effect daarvan verwaarloosbaar is. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat Staatsbosbeheer in redelijkheid tot de beslissing tot inundatie is kunnen komen. Het hof wijst er nogmaals op dat Staatsbosbeheer voldoende duidelijk heeft gemaakt dat opnieuw afplaggen geen optie meer was, dat de beslissing om over te gaan tot het inunderen van het duingebied in overleg met onder andere het waterschap en de provincie is genomen en dat daartoe door het waterschap en de provincie ook de benodigde vergunningen zijn verleend. De stelling dat achteraf is gebleken dat de inundatie niet het gewenste effect heeft gehad, maakt niet dat Staatsbosbeheer destijds niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om het duingebied te inunderen met zout water. 4.9. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de inundatie vanuit maatschappelijk oogpunt wenselijk zo niet noodzakelijk én gerechtvaardigd was. Een dergelijk handelen kan desalniettemin schade toebrengen aan een (beperkte groep) burger(s) en leiden tot schadeplichtigheid. De belangen van deze individuen worden dan opgeofferd ten behoeve van de meerderheid van de burgers in het algemeen belang. In grief III wordt dan ook met juistheid aangevoerd dat een op grond van een wettelijke taak gerechtvaardigde maatregel ook kan leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert handelen in het algemeen belang het begin van een rechtvaardigingsgrond op dat tot een volledige rechtvaardigingsgrond kan uitgroeien als de dader zich de belangen van de benadeelde aantrekt, doorgaans door het aanbieden of betalen van schadevergoeding (Hoge Raad 19 maart 1943, ECLI:NL:HR: 1943:66 (Voorste Stroom VI), 18 februari 1944, ECLI:NL:HR: 1944:33 (Duinwater), 19 december 1952, ECLI:NL:PHR:1952:AG1997 (Voorste Stroom VII). 4.10. Vaststaat dat Staatsbosbeheer heeft aangeboden de daadwerkelijk door de inundatie door [eisers] geleden schade in redelijkheid te vergoeden. Daarmee is - ook als het hof [eisers] veronderstellenderwijs volgt in hun stelling dat dit aanbod eerst achteraf is gedaan - naar het oordeel van het hof sprake van een volledige rechtvaardigingsgrond voor het handelen van Staatsbosbeheer. Weliswaar stellen [eisers] dat met dit aanbod niet de ondervonden aanmerkelijke hinder en schade aan de flora en fauna worden gecompenseerd, maar hieraan gaat het hof reeds bij gebreke van onderbouwing voorbij. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat, mede gelet op de door [eisers] overgelegde rapportages, niet is gebleken dat zij schade hebben geleden of naar redelijkerwijs valt te verwachten zullen lijden aan de fundering van de woning op het perceel en dat de schade zich lijkt te beperken tot mogelijk afgestorven planten en/of bomen en het overlijden van drie karpers. Andere schade is door [eisers] niet aannemelijk gemaakt. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Staatsbosbeheer jegens [eisers] niet onrechtmatig heeft gehandeld door zonder toestemming van [eisers] ter uitvoering van zijn wettelijke taak tot het beheren van hem toevertrouwde terreinen, de duinvallei waarin het perceel van [eisers] is gelegen te inunderen met zout water om op die manier een uitbraak van watercrassula te beteugelen. Het hof maakt dit oordeel tot het zijne. 4.11. De vordering om voor recht te verklaren dat de inundatie door Staatsbosbeheer een onrechtmatige daad betreft jegens [eisers] en dat Staatsbosbeheer aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende schade, met verwijzing naar de schadestaatprocedure, ligt daarmee voor afwijzing gereed. Daarbij gaat het hof er, gezien de toezegging van Staatsbosbeheer tot vergoeding in redelijkheid aan [eisers] van de daadwerkelijk door de inundatie door [eisers] geleden schade, van uit dat deze toezegging zal worden nagekomen. 4.12. Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de bevoegdheid van Staatsbosbeheer om over te gaan tot inundatie voortvloeit uit diens wettelijke taak, zodat onbesproken kan blijven of de erfpachtovereenkomst (ook) een basis biedt voor Staatsbosbeheer om tot inundatie over te gaan. 4.13. De vordering om Staatsbosbeheer te verbieden het perceel zonder toestemming van [eisers] (verder) te inunderen, op straffe van een dwangsom, dient eveneens afgewezen te worden. Een dergelijk verbod kan niet worden toegewezen omdat een beslissing om (al dan niet met toestemming van de erfpachter) te inunderen afhankelijk is van toekomstige feiten en omstandigheden. De grieven II, III en IV falen.” 2.10 Met betrekking tot het tevens door [eisers] gevorderde verbod om hun perceel te betreden heeft het hof overwogen: “4.14.

In grief V voeren [eisers] aan dat Staatsbosbeheer zich als erfverpachter/bloot-eigenaar te houden heeft aan de notariële leveringsakte van 19 maart 2001 en dat Staatsbosbeheer op grond van het daarin bepaalde niet het recht toekomt het perceel te betreden, zodat het door [eisers] gevorderde verbod tot betreding van het perceel door Staatsbosbeheer toegewezen dient te worden. 4.15. In de leveringsakte van 19 maart 2001 staat, voor zover thans van belang, vermeld: “(…) In afwijking van het in artikel 14 van de akte van uitgifte in erfpacht bepaalde, wordt overeengekomen dat koopster als erfpachtster ten behoeve van de Staat der Nederlanden, de toegang tot de tot de erfpachtsgronden behorende zeereep aan het personeel van het Staatsbosbeheer en de Rijkswaterstaatslechts niet zal toestaan, voorzover deze bebouwd zijn, dat de toegang voor dat personeel mede vrij is, voorzover die gronden op enigerlei wijze zijn geëxploiteerd, en dat koopster verplicht is, bij overdracht van het erfpachtsrecht, deze bepaling in de desbetreffende akte woordelijk te doen opnemen. (...)” 4.16. In artikel 14 van de akte houdende uitgifte in erfpacht van 28 mei 1926 staat onder meer vermeld: “(...) Het personeel van het Staatsboschbeheer en van den Rijkswaterstaat heeft te allen tijde toegang tot de gronden, voorzoover die niet zijn bebouwd of op andere wijze geëxploiteerd (…)”. 4.17. De vraag of Staatsbosbeheer op grond van deze akten al dan niet het recht toekomt het perceel van [eisers] te betreden, betreft een kwestie van uitleg van deze akten. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt bij de uitleg van notariële leverings- en vestigingsakten betreffende registergoederen een objectieve maatstaf. Het komt aan op de in de akten tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akten gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De ratio hiervan moet worden gezocht in de bescherming van derden, die moeten kunnen afgaan op wat in de openbare registers over registergoederen is opgenomen. In het verlengde van deze ratio moet worden aangenomen dat bij de uitleg van leverings- en vestigingsakten een beperking geldt ten aanzien van de in aanmerking te nemen gegevens. Deze zullen objectief (voor derden) uit dan wel aan de hand van de ingeschreven akten kenbaar moeten zijn. 4.18. Reeds ter comparitie in eerste aanleg heeft Staatsbosbeheer aangevoerd dat artikel 14 van de akte houdende uitgifte in erfpacht zo gelezen moet worden dat Staatsbosbeheer tot de bebouwing geen toegang heeft, maar tot de niet-bebouwde tuin van het perceel van [eisers] wel. De bepaling houdt - aldus Staatsbosbeheer - niet in dat Staatsbosbeheer alleen op percelen mag komen waar geen bebouwing is. Deze uitleg komt het hof redelijk en voor de hand liggend voor. Daarbij betrekt het hof dat Staatsbosbeheer ter toelichting op het bepaalde in artikel 14 van de akte houdende uitgifte in erfpacht heeft aangevoerd dat het doel van de uitgifte in erfpacht was om de grond te bebouwen met recreatiewoningen, terwijl voor de verdediging tegen hoog water juist nodig was dat Staatsbosbeheer op de grond kan komen. Dat was de reden dat de gronden zijn uitgegeven in erfpacht en dat niet de eigendom daarvan is overgedragen. Als de betekenis van de bepaling zou zijn dat Staatsbosbeheer alleen op de percelen zou mogen komen die niet bebouwd zijn, zou deze bepaling en de uitgifte in erfpacht geen zin hebben gehad. Het hof acht deze toelichting alleszins plausibel. 4.19. [eisers] hebben daartegenover slechts gesteld dat uit artikel 14 van de akte houdende uitgifte in erfpacht niet volgt dat Staatsbosbeheer te allen tijde het perceel mag betreden, dat uit niets blijkt dat Staatsbosbeheer te allen tijde alle maatregelen kan treffen waartoe hij aanleiding ziet, dat inundatie iets geheel anders is dan bescherming tegen hoog water en dat het betreffende perceel bovendien geen onderdeel uitmaakt van ‘de zeereep’ als bedoeld in de leveringsakte. Dit leidt het hof niet tot een ander oordeel. In de akte houdende uitgifte in erfpacht staat vermeld dat Staatsbosbeheer te allen tijde toegang tot de gronden heeft. Uitleg van deze akte brengt met zich dat dit slechts het geval is voor zover het de niet-bebouwde en niet-geëxploiteerde delen van deze gronden betreft. De grenzen van het handelen van Staatsbosbeheer op deze gronden zijn niet uit de akte(n) op te maken. Deze dienen per geval, net als met betrekking (tot de beslissing) tot de inundatie, gevonden te worden in de wettelijke taak die op Staatsbosbeheer rust en diens beleidsvrijheid ter zake. De bepaling in de leveringsakte houdt een verruiming in van het recht op toegang tot de tot de erfpachtsgronden behorende zeereep, in die zin dat ook als sprake is van exploitatie van die gronden alsdan Staatsbosbeheer toch toegang tot die gronden heeft. 4.20. Uit het vorenstaande volgt dat Staatsbosbeheer reeds op grond van artikel 14 van de akte houdende uitgifte in erfpacht toegang heeft tot het perceel van [eisers] De vraag of het perceel van [eisers] al dan niet tot ‘de zeereep’ als bedoeld in de leveringsakte behoort, behoeft dan ook geen antwoord. 4.21. Dit betekent dat ook het door [eisers] gevorderde verbod tot betreding van het perceel door Staatsbosbeheer afgewezen dient te worden.” 2.11 [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Staatsbosbeheer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Staatsbosbeheer heeft de zaak schriftelijk laten toelichten. [eisers] hebben daarvan afgezien. Namens hen is gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bevat zes onderdelen, waarvan sommige zijn onderverdeeld in subonderdelen. Het middel bevat de volgende klachten. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.6-4.8 dat Staatsbosbeheer in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om het duingebied te inunderen, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd is, omdat het hof daarmee heeft miskend (i) dat de bevoegdheden van Staatsbeheer jegens [eisers] zijn gebaseerd op de erfpachtakte, in welk kader het evident is dat als de bloot eigenaar zich met het perceel wil bemoeien, hij daarover in overleg treedt met de erfpachter, (ii) dat dit overleg steeds mag worden verwacht van een bloot eigenaar en (iii) het risico op schade door de inundatie vaststond. Subonderdeel 1.2 voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat het optreden van Staatsbosbeheer maatschappelijk wenselijk was, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk gemotiveerd is, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat het enkele feit dat een op zichzelf valide maatschappelijk belang wordt nagestreefd, en zelfs als inundatie op zichzelf beschouwd wenselijk is, noodzakelijkerwijs betekent dat sprake is van maatschappelijk wenselijk handelen, nu [eisers] menen, wat zij in de procedure hebben gesteld, dat jegens hen op een onrechtmatige wijze is gehandeld. Subonderdeel 2.1 stelt aan de orde, kort gezegd, dat het hof in rov. 4.9 weliswaar de juiste norm heeft gehanteerd, maar dat het vervolgens bij zijn beoordeling in rov. 4.10 en 4.11 heeft miskend dat niet de betaling van een schadevergoeding centraal staat maar ‘het rekening houden met de belangen van de benadeelde’ indien een vanuit maatschappelijk oogpunt wenselijk handelen schade toebrengt aan een (beperkte groep) burger(s). Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het in deze zaak de criteria voor onrechtmatige hinder had moeten toepassen, waarvoor het verwijst naar het arrest HR 15 februari 1991, NJ 1992/639 (Aalscholvers).

Subonderdeel 2.3 voert in het verlengde hiervan aan dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van een aantal met name in dat subonderdeel genoemde omstandigheden De subonderdelen 2.4-2.5 en 3.1-3.3 klagen dat het hof in rov. 4.10-4.11 bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen (i) dat Staatsbosbeheer heeft aangeboden de daadwerkelijk door de inundatie door [eisers] geleden schade in redelijkheid te vergoeden, en (ii) dat Staatsbosbeheer de met dit aanbod gedane toezegging zal nakomen. Volgens de subonderdelen is dit niet begrijpelijk. Onderdeel 4 klaagt dat voor zover in rov. 4.10 het oordeel ligt besloten dat [eisers] de door hen gestelde schade niet voldoende hebben onderbouwd, het hof heeft miskend dat [eisers] voor de toewijzing van een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure slechts de feiten en omstandigheden behoefden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat schade is geleden. Volgens [eisers] had het hof die vordering juist moeten toewijzen omdat in zijn oordeel besloten ligt dat sprake is van een voldragen rechtvaardigingsgrond doordat de door het maatschappelijk wenselijke gedrag benadeelde schadeloos wordt gesteld. Onderdeel 5 voert aan dat het hof in rov. 4.13 een rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door de vordering van [eisers] om Staatsbosbeheer te verbieden hun perceel zonder hun toestemming (verder) te inunderen af te wijzen omdat een dergelijk verbod niet kan worden toegewezen, nu een beslissing om te inunderen afhankelijk is van toekomstige omstandigheden. Volgens [eisers] miskent het hof daarmee dat een reële dreiging van een normschending volstaat voor toewijzing van een verbod. Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.17-4.21, waarin het hof het door [eisers] gevorderde verbod om hun perceel te betreden heeft afgewezen. Het onderdeel leest in dit oordeel een beslissing over het door [eisers] gevorderde verbod hun perceel te inunderen. Uitgaande van deze lezing worden deze overwegingen van het hof door het onderdeel bestreden. Bespreking oordeel hof in rov. 4.5-4.12 3.2 Hetgeen het hof in rov. 4.5-4.9 overweegt, komt erop neer dat de inundatie in de gegeven omstandigheden noodzakelijk en daarom gerechtvaardigd was, ook jegens [eisers] Er dienden, naar de vaststelling van het hof (rov. 4.7, laatste drie zinnen, en 4.8, vijfde alinea), met spoed maatregelen te worden genomen tegen de watercrassula. Staatsbosbeheer kon in redelijkheid kiezen voor inundatie als maatregel, ook al is achteraf gebleken dat deze niet het gewenste effect had (rov. 4.8 laatste alinea). 3.3 Het hof verwijst voor de bevoegdheid tot het nemen van de beslissing tot inundatie naar de wettelijke taak van Staatbosbeheer en de beleidsvrijheid die hem bij de uitoefening van die taak toekomt. Art. 3 lid 1 Wet verzelfstandiging Staatsbosbeheer, waarin die taak is omschreven, noch enige andere wettelijke bepaling geeft Staatsbosbeheer echter de bevoegdheid inbreuk te maken op een anders recht. Dat zegt het hof ook niet, hoewel zijn overwegingen, evenals die van de rechtbank, dat op een enkel punt wel duidelijk lijken te suggereren. Zie met name rov. 4.12 (en het gelijkluidende rov. 4.15 van het vonnis van de rechtbank), waarin het hof zegt dat “de bevoegdheid van Staatsbosbeheer om over te gaan tot inundatie voortvloeit uit diens wettelijke taak”, terwijl het in die rechtsoverweging gaat over het perceel van [eisers] In de aanvang van rov. 4.9 lijkt het hof te zeggen dat sprake is van een rechtsmatige overheidsdaad, die eventueel tot bestuurscompensatie kan leiden. De eerste twee zinnen van de tweede alinea van rov. 4.9 – die luiden: “Een dergelijk handelen kan desalniettemin schade toebrengen aan een (beperkte groep) burger(s) en leiden tot schadeplichtigheid. De belangen van deze individuen worden dan opgeofferd ten behoeve van de meerderheid van de burgers in het algemeen belang.” – bevatten immers duidelijk een verwijzing naar het égalitébeginsel. Het hof toetst vervolgens echter niet aan dat beginsel (dat door [eisers] niet is ingeroepen voor hun vorderingen). Het zwenkt in het vervolg van die rechtsoverweging af naar de leer van de aan het algemeen belang ontleende rechtvaardigingsgrond voor een gedraging die in beginsel onrechtmatig is, welke rechtvaardigingsgrond volledig wordt door het aanbieden van vergoeding van de door die gedraging veroorzaakte schade, zoals die leer is aanvaard in de arresten Voorste Stroom VI, Jochems Duinwater en met name Voorste Stroom VII, die het hof aan het slot van rov. 4.9 met zoveel woorden aanhaalt (hierna: de leer van Voorste Stroom VII). Dat is ook overeenkomstig het door Staatsbosbeheer gevoerde verweer tegen de stelling van [eisers] dat de inundatie een onrechtmatige inbreuk vormt op hun erfpachtrecht. Staatsbosbeheer heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat het een rechtvaardigingsgrond kon ontlenen aan het algemeen belang van de bestrijding van de watercrasulla. 3.4 Gelet op het voorgaande valt het oordeel van het hof – overeenkomstig de leer van Voorste Stroom VII – aldus te begrijpen dat het hof de inbreuk op het erfpachtrecht van [eisers] door de inundatie in dit geval door dat algemene belang gerechtvaardigd heeft geacht, mits de daardoor veroorzaakte schade wordt vergoed door Staatsbosbeheer. In rov. 4.10 en 4.11 heeft het vastgesteld dat Staatsbosbeheer heeft aangeboden en toegezegd de schade door de inundatie te vergoeden. Daarmee is naar het hof oordeelt in rov. 4.10 aan juist genoemde eis voldaan (dat de daardoor veroorzaakte schade wordt vergoed door Staatsbosbeheer). Voorts heeft het hof in rov. 4.10 vastgesteld dat niet blijkt dat [eisers] andere schade hebben geleden door de inundatie dan mogelijk afgestorven planten of bomen en het overlijden van drie karpers. Op het voorgaande baseert het hof in rov. 4.10 en 4.11 de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat Staatsbosbeheer met de inundatie onrechtmatig heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is. Schadevergoeding bij rechtmatige daad? 3.5 De door het hof toegepaste leer van Voorste Stroom VII is, in elk geval sinds de invoering van het huidige BW in 1992, geen geldend recht meer. Bij de totstandkoming van dat BW is die leer – die in wezen erop neerkomt dat het onrechtmatig is om geen schadevergoeding te betalen – afgewezen als gekunsteld. Genoemde leer beoogde een oplossing te bieden voor gevallen waarin een bepaalde gedraging in het algemeen belang geduld moet worden, maar schadevergoeding wel op haar plaats is te achten. In het huidige BW moeten deze gevallen worden opgelost met art. 6:168 lid 1 BW, dat bepaalt dat een vordering tot een verbod van een onrechtmatige gedraging kan worden afgewezen op de grond dat deze op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. In dat geval behoudt de benadeelde, aldus deze bepaling, zijn recht op schadevergoeding. In de periode kort voor de invoering van het huidige BW is de leer van Voorste Stroom VII dan ook in de rechtspraak van de Hoge Raad verlaten. 3.6 Wat betreft de totstandkoming van het huidige BW valt te wijzen op het aanvankelijk voorgestelde art. 5.1.2 lid 2 ontwerp (Nieuw) BW, dat voor onrechtmatige hinder een vergelijkbare bepaling kende als art. 6:168 BW nu bevat. Die bepaling zag uitdrukkelijk op de arresten Jochems Duinwater en Voorste Stroom VII. In de loop van de parlementaire behandeling is die bepaling op grond van een amendement van het Kamerlid De Gaay Fortman met enige redactionele wijzigingen overgebracht naar afdeling 6.3.1 BW. Daarbij is uitdrukkelijk afstand genomen van de leer van Voorste Stroom VII. In de toelichting op het amendement is opgemerkt: “Artikel 6.3.1.5b [art. 6:168 BW, AG] blijft (…) ook dichter bij het huidige recht dan artikel 5.1.2 deed. Het valt daarmee evenwel niet geheel samen. Het gaat immers - anders dan H.R. 19 december 1952, N.J.

1953, 642 - niet uit van de enigszins gekunstelde en dan ook niet onbestreden gebleven gedachte van een onvolledige rechtvaardigingsgrond die door het aanbieden of betalen van schadevergoeding kan worden voltooid, maar van een bevoegdheid van de rechter om in het lid 1 bedoelde geval de vordering tot een verbod af te wijzen”. 3.7 Dit amendement had de instemming van de regering. Door de regeringscommissaris is bij het overleg van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer opgemerkt: “Ik wil er even aan herinneren dat bij het mondeling overleg is toegezegd, dat zal worden bekeken in hoeverre artikel 5.1.2 bij de Invoeringswet nog zou kunnen worden overgebracht naar Boek 6. In het kader daarvan zijn wij - zoiets moet men snel doen, omdat men moet weten hoe men daarop de huidige tekst moet afstemmen - aan het studeren gegaan in verband met de vraag hoe dat zou moeten en welke consequenties dat zou hebben. Vervolgens heeft de heer De Gaay Fortman een amendement ingediend, dat heel aardig samenviel met onze ideeën over deze materie. Ik vind het buitengewoon aantrekkelijk dit probleem nu op te lossen en niet ter gelegenheid van de Invoeringswet. Dit uitgangspunt zal wel duidelijk maken, dat ik met het wijzigingsvoorstel van de heer De Gaay Fortman kan instemmen.” 3.8 Aan de vooravond van de invoering van het huidige BW heeft de Hoge Raad dan ook afstand genomen van de leer van Voorste Stroom VII. In het arrest Van Gastel q.q./Van den Heuvel overwoog de Hoge Raad, daarbij kennelijk anticiperend op de invoering van art. 6:168 BW: “De r.o. 2 en 3 van 's hofs arrest, bezien in hun onderlinge samenhang, houden oordelen in welke hierop neerkomen dat Nomij niet onrechtmatig handelde door het plaatsen en gedurende de bouw handhaven van de schutting en het daardoor afbreuk doen aan de zichtbaarheid van Van den Heuvels winkel voor het publiek, doch dat haar weigering om de eventueel daardoor veroorzaakte omzetschade van Van den Heuvel te vergoeden wel een onrechtmatige daad jegens Van den Heuvel opleverde. Laatst vermeld oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook indien moet worden aangenomen dat het hof aan dat oordeel mede ten grondslag heeft gelegd de omstandigheid dat Nomij ‘met de bouw welke de schutting nodig maakte haar eigen belang diende’ (slot van r.o. 2). Weliswaar kan het zich voordoen dat particuliere bouwactiviteiten enerzijds plaatsvinden op zodanige wijze of leiden tot een zodanige omzetschade voor naburige winkelbedrijven dat zij een onrechtmatige daad opleveren die tot vergoeding van die schade verplicht, terwijl zij anderzijds wegens het zwaarwegende maatschappelijke belang dat normale bouwactiviteiten niet onnodig worden belemmerd, niet door de rechter kunnen worden verboden, zolang degene voor wiens rekening die activiteiten worden ondernomen, die schade voor zijn rekening neemt. Doch 's hofs voormelde oordeel is niet op feiten van deze aard gegrond. Het middel treft derhalve doel, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.” 3.9 In het niet veel later gewezen arrest Joemman/Staat werd, met betrekking tot strafrechtelijke optreden, kortweg overwogen: “Onderdeel A faalt. Niet als juist kan worden aanvaard de stelling dat een overheidslichaam onrechtmatig handelt wanneer het door een rechtmatig handelen bij de behartiging van de hem toevertrouwde publieke belangen schade toebrengt en niet bereid is deze schade voor zijn rekening te nemen.” 3.10 Sindsdien wordt de leer van Voorste Stroom VII niet meer in de rechtspraak toegepast. De literatuur neemt dan ook aan dat deze niet meer geldt. Schadevergoeding bij ‘rechtmatige daad’ wordt sindsdien in de rechtspraak van de Hoge Raad vergoedbaar geoordeeld op grond van het égalitébeginsel dan wel het evenredigheidsbeginsel. Vervolg bespreking oordeel hof in rov. 4.5-4.12 3.11 Het hof is dus uitgegaan van een onjuiste maatstaf door de leer van Voorste Stroom VII toe te passen. Daarover wordt echter door geen van partijen in cassatie geklaagd. Subonderdeel 2.1 voert zelfs uitdrukkelijk aan dat het hof hiermee in rov. 4.9 een juiste norm heeft toegepast, terwijl ook onderdeel 4 uitdrukkelijk de juistheid van deze maatstaf tot uitgangspunt neemt. Dat betekent dat de klachten van het middel die zich keren tegen de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan die leer, niet tot cassatie kunnen leiden. Schending van niet toepasselijk rechtsregels is geen grond voor cassatie. 3.12 Ik zou het oordeel van het hof echter verbeterd willen lezen. De leer van Voorste Stroom VII en hetgeen ten grondslag ligt aan art. 6:168 BW, liggen nogal dicht bij elkaar en zijn in zekere zin uitwisselbaar. Ik zou het oordeel van het hof daarom willen opvatten als een toepassing van hetgeen ten grondslag ligt aan art. 6:168 BW. Het oordeel van het hof komt dan erop neer dat [eisers] geen verbod kunnen krijgen van de inundatie, omdat het algemeen belang dat is gemoeid met de bestrijding van de watercrasulla zich daartegen verzet (in de terminologie van art. 6:168 BW: deze op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld). [eisers] kunnen wel aanspraak maken op schadevergoeding wegens de inbreuk zonder hun instemming op hun erfpachtrecht, die als onrechtmatig is te beschouwen. Bij deze lezing heeft het hof de schadevergoedingsvordering uitsluitend afgewezen omdat (niet blijkt dat de inundatie tot noemenswaardige schade heeft geleid en) Staatsbosbeheer (bovendien) heeft aangeboden en bindend heeft toegezegd de schade te vergoeden. Bij deze lezing heeft het hof voorts het verbod op een toekomstige inundatie afgewezen omdat ook in de toekomst art. 6:168 BW aan een toewijzing in de weg kan staan (rov. 4.13: “een beslissing om (al dan niet met toestemming van de erfpachter) te inunderen is afhankelijk van toekomstige feiten en omstandigheden”). Bij deze lezing wordt afstand genomen van het uitdrukkelijk door het hof uitgesproken oordeel dat de inundatie geen onrechtmatige daad was (maar dat oordeel berust dus mede op de vaststelling dat schadevergoeding is toegezegd). Bij deze lezing bestaat echter wel een behoorlijke verklaring voor de door het hof aangenomen schadeplichtigheid van de Staat, namelijk onrechtmatige daad, bestaande in de inbreuk op het erfpachtrecht. Die schadeplichtigheid ligt voor de hand, nu een erfpachter niet behoeft te dulden dat zijn land zonder zijn toestemming onder water wordt gezet, zonder dat hij daarvoor wordt gecompenseerd, ook al gaat het blijkens de stukken niet om een uitzonderlijke waterstand en een tijdelijke, eenmalige gebeurtenis. Die inundatie zal hij in een geval als dit moeten dulden – nu deze in het algemeen belang is –, maar dat ontneemt hem niet het recht op schadevergoeding. 3.13 Overigens maakt het voor de beoordeling van het cassatieberoep volgens mij geen verschil of laatstgenoemde lezing wordt gevolgd. Zowel bij deze lezing, als bij de hiervoor in 3.4 vermelde letterlijke lezing van de overwegingen van het hof, zijn de klachten van het middel ongegrond, zoals uit het navolgende zal blijken. Het verschil is dat bij de letterlijke lezing in elk geval met betrekking tot de subonderdelen 2.1-2.3 en mogelijk ook met betrekking tot de overige klachten van de onderdelen 1-4 volstaan kan worden met een verwijzing naar hetgeen hiervoor in 3.11 is opgemerkt. Van die verwijzing zal ik overigens in het navolgende afzien. Bespreking cassatieklachten 3.14 Subonderdeel 1.1 klaagt als gezegd dat het hof in rov.

4.6-4.8 heeft miskend (i) dat de bevoegdheden van Staatsbeheer jegens [eisers] zijn gebaseerd op de erfpachtakte, in welk kader het evident is dat als de bloot eigenaar zich met het perceel wil bemoeien, hij daarover in overleg treedt met de erfpachter, (ii) dat dit overleg steeds mag worden verwacht van een bloot eigenaar en (iii) het risico op schade door de inundatie vaststond. 3.15 Dit subonderdeel ziet eraan voorbij dat het oordeel van het hof berust op de gerechtvaardigdheid van de inundatie in de gegeven omstandigheden, op het tijdstip waarop de inundatie plaatsvond, ook jegens [eisers] als erfpachter (zie hiervoor in 3.4, eerste zin). Omdat de inundatie gerechtvaardigd was, hadden [eisers] deze (als erfpachter) te dulden, zo houdt het oordeel van het hof in. Gesteld noch gebleken is – het middel voert dat (dan) ook niet aan – dat de erfpachtakte enige bepaling bevat die in dit verband van belang is of dat uit de onderhavige erfpachtverhouding enige bijzondere regel voortvloeit die van belang is. Het hof heeft zijn oordeel daarom kunnen baseren op de gerechtvaardigdheid van de inundatie, mede jegens [eisers] , zonder nader in te gaan op de erfpachtverhouding. Het hof heeft bovendien ook uitdrukkelijk in rov. 4.8, vierde alinea, vastgesteld dat niet blijkt dat het volgens [eisers] vereiste voorafgaande overleg met hen als erfpachter tot andere gezichtspunten zou hebben geleid – voorafgaand overleg of het vragen van toestemming zou dus naar de vaststelling van het hof niet tot een ander resultaat hebben geleid –, en dat ook niet voor materiële schade viel te vrezen als gevolg van de inundatie (de schade bleek in het geval van [eisers] ook niet groter dan het hof uiteindelijk in rov. 4.10 vaststelt). Voorts heeft het hof vastgesteld in rov. 4.8, vijfde alinea, dat spoed bestond bij de maatregelen. Een en ander kan zijn oordeel dragen dat het ontbreken van voorafgaand overleg de inundatie niet onrechtmatig maakte. Op het voorgaande loopt het subonderdeel stuk. 3.16 Subonderdeel 1.2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat de inundatie gerechtvaardigd was. Het berust in de eerste plaats op de lezing dat het hof niet in die zin heeft geoordeeld, maar enkel heeft beslist dat de inundatie ‘maatschappelijk wenselijk’ was. Dat kan de beslissing van het hof volgens het subonderdeel niet dragen. Voorts verwijst het subonderdeel, in de daarbij behorende voetnoot 6, naar de stellingen van [eisers] die het hof in rov. 4.8 heeft verworpen, op grond van welke stellingen [eisers] hebben aangevoerd dat Staatsbosbeheer onrechtmatig heeft gehandeld. Naar ik begrijp, bedoelt het subonderdeel te klagen dat oordeel van het hof in het licht van die stellingen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. 3.17 De eerste klacht van het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het hof heeft de inundatie immers niet enkel ‘maatschappelijk wenselijk’, maar gerechtvaardigd geoordeeld in de hiervoor in 3.15 genoemde zin. De tweede klacht faalt omdat het hof de in het subonderdeel bedoelde stellingen in rov. 4.8 op begrijpelijke gronden heeft verworpen. Die stellingen houden inderdaad niet meer in dan het hof in rov. 4.8 weergeeft. Het oordeel van het hof behoefde op dit punt daarom geen nadere motivering. 3.18 Subonderdeel 2.1 voert aan dat het hof in rov. 4.9 weliswaar de juiste norm heeft gehanteerd, maar vervolgens heeft miskend dat niet de betaling van een schadevergoeding centraal staat maar ‘het rekening houden met de belangen van de benadeelde’. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het in deze zaak de criteria voor onrechtmatige hinder had moeten toepassen. Subonderdeel 2.3 voert aan dat het hof daarbij een aantal in het subonderdeel genoemde omstandigheden bij zijn oordeel had moeten betrekken. 3.19 Deze subonderdelen falen omdat de vaststelling van het hof in rov. 4.10 en 4.11 dat de vergoeding van de schade die [eisers] door inundatie hebben geleden, kort gezegd, is verzekerd – dat is immers waarop de vaststellingen in rov. 4.10 en 4.11 neerkomen –, de afwijzing van de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht kan dragen. Het oordeel van het hof komt immers erop neer dat de enige wijze waarop Staatsbosbeheer in dit geval rekening behoeft te houden met de belangen van de benadeelde ( [eisers] dus), is door het vergoeden van hun schade door de inundatie. Omdat het hof vaststelt dat die vergoeding is verzekerd door de toezegging die Staatsbosbeheer heeft gedaan, behoefde het hof niet in te gaan op de vraag of de inundatie (ook) onrechtmatige hinder oplevert. Nu [eisers] alleen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding, valt niet in te zien dat [eisers] belang erbij hebben dat die vraag in dit geding beantwoord wordt. Overigens hebben [eisers] , als ik goed zie, onrechtmatige hinder niet aan hun vordering ten grondslag gelegd (maar uitsluitend de inbreuk op hun erfpachtrecht; zie hiervoor in 2.3 en in voetnoot 28, eerste zin). Voorts heeft het hof als gezegd vastgesteld – evenals de rechtsbank in rov. 4.13 van haar vonnis – dat niet blijkt dat [eisers] andere schade hebben geleden door de inundatie dan mogelijk afgestorven planten of bomen en het overlijden van drie karpers. Het middel bevat tegen die vaststelling geen klachten. 3.20 De subonderdelen 2.4-2.5 en 3.1-3.3 keren zich tegen de vaststellingen van het hof (i) dat Staatsbosbeheer heeft aangeboden de daadwerkelijk door de inundatie door [eisers] geleden schade in redelijkheid te vergoeden, en (ii) dat Staatsbosbeheer de met dit aanbod gedane toezegging zal nakomen, welke vaststellingen er als gezegd op neerkomen dat e de vergoeding van de schade die [eisers] door de inundatie hebben geleden, is verzekerd. Volgens de subonderdelen zijn deze vaststellingen niet begrijpelijk. 3.21 Deze subonderdelen falen omdat geen van beide vaststellingen onbegrijpelijk is. Staatsbosbeheer heeft al bij conclusie van antwoord aangevoerd aanstonds aan [eisers] – evenals aan andere omwonenden wier perceel geïnundeerd werd – te hebben aangeboden om de eventuele schade door de inundatie te vergoeden. Die stelling is in eerste aanleg niet bestreden door [eisers] en de rechtbank heeft in rov. 4.12 dan ook al vastgesteld dat dit als een toezegging is gedaan door Staatsbosbeheer. De rechtbank overweegt daar immers (cursivering toegevoegd): “Staatsbosbeheer heeft toegezegd dat de mogelijk door [eisers] geleden schade zal worden vergoed”. Tegen deze vaststelling hebben [eisers] in hoger beroep niet gegriefd. Subonderdelen 2.4 en 3.1-3.3 menen dat genoemd aanbod niet voldoende is, maar in het licht van de vaststelling van het hof in rov. 4.11 dat het om een uitdrukkelijke toezegging gaat (en de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de rechtsbank dat daarvan sprake is), valt dat niet in te zien. Het is duidelijk dat het hof, evenals de rechtbank, deze toezegging heeft betrokken op alle eventuele schade. Anders dan subonderdeel 2.5 veronderstelt (zie de tweede volzin daarvan), speelt genoemde toezegging een doorslaggevende rol in het oordeel van het hof. Op het voorgaande lopen de subonderdelen stuk. 3.22 Onderdeel 4 berust op de veronderstelling dat het hof de vordering heeft afgewezen omdat, zoals het hof oordeelt in rov. 4.10, de schade onvoldoende is onderbouwd door [eisers] , buiten de schade aan mogelijk afgestorven planten of bomen en het overlijden van drie karpers. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de door [eisers] gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure de mogelijkheid van schade volstaat. 3.23 Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat de veronderstelling waarop het berust, niet juist is. Het hof heeft de vordering immers afgewezen omdat door de toezegging van Staatsbosbeheer de vergoeding van de schade van [eisers] verzekerd is.