ECLI:NL:PHR:2022:260

E.B. Rank-Berenschot In de zaak Telecom Vastgoed B.V. tegen KPN B.V. Verweerster in cassatie (hierna: KPN) maakt gebruik van antennelocaties, waarvoor zij aan de eigenaren van de antennelocaties huur en retributies betaalt. De eigenaren hebben hun huur- en retributievorderingen op KPN in vruchtgebruik gegeven aan eiseres tot cassatie (hierna: Telecom Vastgoed). Doel van deze constructie is om Telecom Vastgoed bevoegd te maken tot inning van de huurpenningen en retributies. Tussen KPN en Telecom Vastgoed is een geschil gerezen over de rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik. Het hof heeft geoordeeld dat het gesloten stelsel van het goederenrecht zich verzet tegen een vruchtgebruik zoals tussen Telecom Vastgoed en de eigenaren overeengekomen, onder meer omdat het beoogde object van vruchtgebruik (de huur- en retributievorderingen) samenvalt met de beoogde vruchten (de huurpenningen en retributies). Verder heeft het hof geoordeeld dat Telecom Vastgoed, door de wijze waarop zij uitvoering wenst te geven aan het vruchtgebruik, misbruik van bevoegdheid maakt en onrechtmatig handelt jegens KPN. Tegen deze drie zelfstandig dragende gronden (geen rechtsgeldig vruchtgebruik, rechtsmisbruik en onrechtmatig handelen) is het cassatiemiddel gericht.

1.1 In cassatie kan van de volgende (hier verkort weergegeven) feiten worden uitgegaan. (i) KPN is leverancier van telecommunicatiediensten in Nederland. Om een landelijk dekkend netwerk te kunnen exploiteren, heeft KPN verspreid over heel Nederland antennelocaties nodig. Dat zijn percelen grond en gebouwen waarop en waarin KPN haar telecommunicatiemasten met bijbehorende apparatuur en bekabeling aanbrengt. (ii) Om te beschikken over voldoende antennelocaties sluit KPN met grond- en gebouweigenaren (hierna: de eigenaren) huurovereenkomsten of overeenkomsten tot het vestigen van een opstalrecht met gebruiksrecht (hierna: de Overeenkomsten). Op grond van deze Overeenkomsten betaalt KPN huurpenningen of retributies aan de eigenaren. In de meeste Overeenkomsten is bepaald dat het de eigenaar niet is toegestaan met derden verplichtingen aan te gaan met betrekking tot de antennelocatie. (iii) KPN heeft als beleid dat zij altijd rechtstreeks contracteert met de eigenaren, en niet met bijvoorbeeld een economisch gerechtigde, om ervan verzekerd te zijn dat bij een overdracht van de antennelocatie haar huur- of opstalrechten overgaan op, respectievelijk moeten worden gerespecteerd door de nieuwe eigenaar. KPN wenst verder een gevarieerd aanbod van eigenaren en antennelocaties. Zij stelt ervoor te zorgen dat zij voor haar antennelocaties niet afhankelijk wordt van enkele (grote) spelers, tenzij zij vooraf met die grote spelers strikte afspraken kan maken. (iv) Telecom Vastgoed is een Nederlandse dochtervennootschap van APWireless Infrastructure Partners LLC (hierna: APWireless), een Amerikaanse beleggingsonderneming die wereldwijd investeert in kasstromen in verband met antennelocaties. APWireless doet dit in de regel door (via haar dochterbedrijven) met een eigenaar van een antennelocatie af te spreken dat APWireless gedurende een bepaalde periode gerechtigd is tot alle kasstromen in verband met de antennelocatie, in ruil voor betaling door APWireless van een afkoopsom. Economisch gezien is dit een ‘non-recourse loan’. APWireless maakt winst als er een positief verschil bestaat tussen enerzijds de kasstromen die zij op de lange termijn ontvangt en anderzijds de afkoopsommen die zij per direct investeert. APWireless heeft er belang bij dat haar investeringen worden terugbetaald door een paar grote kapitaalkrachtige bedrijven en niet door een grote hoeveelheid particulieren of kleinere bedrijven (zoals het gros van de eigenaren). Om dat te bereiken, bepaalt zij voor ieder land haar lokale investeringsstructuur op basis van lokaal geldend recht. (v) In het kader van voornoemde beleggingsdoelstelling van APWireless benadert Telecom Vastgoed in Nederland actief eigenaren van antennelocaties. Op haar website staat onder meer vermeld dat Telecom Vastgoed de eigenaren een afkoopsom (‘huurvooruitbetaling’) betaalt in ruil voor ‘het recht om de huur van de provider te ontvangen’ en dat dit ‘geen enkele invloed’ heeft op de eigendom van het vastgoed of de rechten van de provider uit hoofde van de huurovereenkomst. (vi) Telecom Vastgoed heeft (voor zover in cassatie van belang) met elf eigenaren die huurovereenkomsten als bedoeld onder (ii) zijn aangegaan met KPN, overeenkomsten gesloten, op grond waarvan notariële akten zijn verleden met als kop ‘akte houdende de (…) vestiging van vruchtgebruik op huurpenningen’ (hierna: de Akten). Deze Akten vermelden (in essentie, in soms afwijkende bewoordingen) onder meer: a) dat Telecom Vastgoed de huurpenningen wenst te verkrijgen en dat daartoe een 'vruchtgebruik op de huurpenningen’ zal worden gevestigd (considerans sub d); b) dat het recht van vruchtgebruik rust op ‘de periodieke huurpenningen, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten van de Eigenaar voortvloeien uit de Huurovereenkomst’ (art. 3); c) dat Telecom Vastgoed het recht heeft om de goederen waarop het vruchtgebruik rust ‘te gebruiken, te verpanden en daarvan de vruchten te genieten’ (art. 4 sub a); d) dat als vruchten in de zin van art. 3:9 BW worden beschouwd ‘de periodieke huurpenningen, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit de Huurovereenkomsten’ (art. 4 sub a). De Akten zijn niet helemaal identiek. In sommige (nieuwere) Akten is tevens bepaald: e) dat Telecom Vastgoed het recht heeft tot ‘gehele of gedeeltelijke vervreemding en vertering van aan het vruchtgebruik onderworpen goederen’ (art. 4 sub b); f) dat partijen verstaan dat met deze akte ‘geen vruchtgebruik of enig ander zakelijk recht op het Registergoed [de antennelocatie; toev. A-G] wordt gevestigd’ (art. 3). Andere (oudere) Akten bevatten voorts een exclusief gebruiksrecht van de antennelocatie ten behoeve van Telecom Vastgoed. (vii) Telecom Vastgoed heeft (voor zover in cassatie van belang) met vier eigenaren die een opstalrecht met gebruiksrecht als bedoeld onder (ii) zijn overeengekomen met KPN, vergelijkbare overeenkomsten als die vermeld onder (vi) gesloten, op grond waarvan notariële akten zijn verleden met als kop ‘akte houdende (…) de vestiging van vruchtgebruik op retributie/andere geldelijke verplichtingen’ (hierna eveneens: de Akten). Deze Akten zijn in essentie gelijkluidend aan de onder (vi) vermelde Akten, met dien verstande dat de woorden ‘huurovereenkomst’ en ‘huurpenningen’ zijn vervangen door ‘recht van opstal’ en ‘retributies’. (viii) Telecom Vastgoed heeft op 24 november 2014, naar aanleiding van een dergelijke akte, door middel van een zogenoemde ‘verklaring van overdracht rechten en verplichtingen’ aan KPN gevraagd de bijgevoegde ‘bevestiging van overdracht’ voor akkoord te tekenen. KPN heeft dit geweigerd, ervan uitgaande dat haar toestemming werd gevraagd voor contractsoverneming ex art. 6:159 BW. Later volgden ook voor andere antennelocaties dezelfde schriftelijke verklaringen met instemmingsverzoek, nu met een begeleidende brief van Telecom Vastgoed en als bijlage een notariële akte. (ix) Telecom Vastgoed heeft de onder (vi) en (vii) bedoelde huurpenningen en retributies na de onder (viii) bedoelde kennisgevingen door middel van facturen in rekening gebracht bij KPN. KPN heeft deze facturen niet aan Telecom Vastgoed voldaan, maar aan de eigenaren. Daarbij heeft KPN het standpunt ingenomen dat de rechten van vruchtgebruik niet rechtsgeldig zijn gevestigd. (x) Telecom Vastgoed heeft KPN vervolgens gedagvaard in kort geding. Bij vonnis van 7 december 2016 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de vorderingen van Telecom Vastgoed jegens KPN tot betaling van huurpenningen en retributies afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat hij niet onaannemelijk achtte dat de bodemrechter zou oordelen dat één van de essentiële elementen voor de rechtsgeldige vestiging van een recht van vruchtgebruik ontbreekt, omdat uit de Akten blijkt dat Telecom Vastgoed rechten van vruchtgebruik heeft gevestigd op huurpenningen en retributies, terwijl dezelfde huurpenningen en retributies volgens de Akten gelden als de vruchten. 1.2 In dit geding, ingeleid bij dagvaarding van 7 juli 2017, vordert Telecom Vastgoed (samengevat en voor zover in cassatie van belang) een verklaring voor recht dat KPN is gehouden al haar schulden in verband met de in geding zijnde antennelocaties rechtstreeks te voldoen aan Telecom Vastgoed, alsmede veroordeling van KPN tot voldoening aan Telecom Vastgoed van bestaande en toekomstige huur- en retributievorderingen. Aan deze vorderingen heeft Telecom Vastgoed ten grondslag gelegd dat zij op grond van de Akten het recht heeft verkregen op de vruchten van de vorderingen van de eigenaren op KPN en dat zij op grond van art. 3:210 BW gerechtigd is tot de huurpenningen en retributies.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 december 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2274). De eigenaren worden in het bestreden arrest aangeduid als ‘Landlords’, een Anglo-Amerikaanse term die vooral associaties oproept met huur, terwijl hier sprake is van het beschikbaar stellen van antennelocaties krachtens huur óf opstalrecht, veelal door particulieren of kleinere bedrijven die voor het overige niet als verhuurders actief zijn. De neutrale term ‘Eigenaar’ wordt ook in de hierna onder (vi) en (vii) vermelde Akten gebruikt. De Overeenkomsten zijn in het geding gebracht als bijlagen bij de hierna onder (vi) en (vii) vermelde Akten. Zie bijv. prod. 12 bij inleidende dagvaarding (art. 10.2 van de als bijlage aangehechte ‘Huurovereenkomst opstelpunt 4127’ d.d. 12 juni 2012). Het betreft een Anglo-Amerikaanse financieringsvorm waarbij de kredietgever zich enkel op de waarde van het onderpand van de lening kan verhalen (in dit geval de waarde van de huurpenningen). Zie rov. 2.4 van het bestreden arrest en voorts bijv. <https://en.wikipedia.org/wiki/Nonrecourse_debt>. Zie rov. 2.5 van het bestreden arrest voor een uitvoeriger citaat van de website van Telecom Vastgoed. Deze elf akten houdende vestiging van een vruchtgebruik op de huurpenningen zijn in het geding gebracht als producties 12-15, 17-20 en 22-24 bij inleidende dagvaarding. Zie rov. 2.6 voor een uitvoeriger citaat van de Akten. Zie bijv. prod. 12 bij inleidende dagvaarding. Zie bijv. prod. 14 bij inleidende dagvaarding (art. 7 sub a). Deze vier akten houdende de vestiging van een vruchtgebruik op de retributies zijn in het geding gebracht als producties 16, 21 en 25-26 bij inleidende dagvaarding. Prod. 2 bij conclusie van antwoord. Blijkens art. 6:159 BW is contractsoverneming een driepartijenovereenkomst, waarbij met medewerking van de wederpartij de gehele rechtsverhouding op een derde overgaat. Zie bijv. Asser/Sieburgh 6-II 2021/308 e.v. Prod. 10 bij inleidende dagvaarding. Zie rov. 2.11 en 3.2 van het bestreden arrest voor een nadere weergave van het petitum en het standpunt van Telecom Vastgoed. Prod. 27 bij inleidende dagvaarding en prod. 36 bij akte houdende productie d.d. 7 juli 2017. Prod. 27 bij inleidende dagvaarding, p. 4-5 (in antwoord op de vraag naar de rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik). Rb. Den Haag 6 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:1065. Zie rov. 3.6-3.7 van het bestreden arrest voor een nadere weergave van het standpunt van KPN. Zie rov. 3.8 van het bestreden arrest voor een weergave van het verweer van Telecom Vastgoed (overeenstemmend met haar hiervoor weergegeven standpunt in eerste aanleg). Zie MvA, nrs. 146 e.v. voor de incidentele grieven (onder 5.1 en 5.2). Zie rov. 3.2-3.3 van het bestreden arrest voor een weergave van de eiswijziging en de gevorderde voorlopige voorziening. Vgl. rov. 7.2 en 7.4 van het bestreden arrest (onbestreden in cassatie). Hof Den Haag 15 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2274, JOR 2021/159, m.nt. R. Bobbink. Het zelfstandig dragende karakter blijkt uit de woorden ‘althans’ (rov. 4.1), ‘ook als’ (rov. 5.1) en ‘voorts’ (rov. 5.3). Zie ook ST KPN, nr. 2.14. De verwijzing in de laatste volzin van rov. 5.2 naar art. 3:313 BW (over aanvang van de verjaring van nakomingsvorderingen) is een kennelijke verschrijving. Zie ook voetnoot 15 van het cassatiemiddel. Met ‘uitvoering’ (in rov. 4.1) doelt het hof dus enerzijds op de inning van huurpenningen en retributies (rov. 5.2) en anderzijds op de algehele wijze waarop Telecom Vastgoed de vruchtgebruikconstructie uitvoert (rov. 5.3-5.8). Vgl. rov. 3.5 van het bestreden arrest. Zie VV II, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 310 (m.b.t. beperkte rechten in het algemeen); TM, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 642 (m.b.t. het recht van vruchtgebruik); TM, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 3 (punt 3; m.b.t. beperkte zakelijke rechten). Zie bijv. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/33; Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/2; T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, p. 287 e.v. (h. 5). Zie bijv. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/9, 40; Struycken, diss. 2007, p. 12 e.v. TM, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 3 (punt 3, eerste alinea). Deze passage is (evenals de hierna geciteerde passages die erop volgen) toegespitst op beperkte zakelijke rechten (wat een vruchtgebruik op een vordering niet is), maar heeft gezien de verwijzing naar art. 3:81 BW een bredere betekenis. Zie K. Everaars, ‘Partijautonomie bij beperkte rechten’, NTBR 2021/19, p. 150. TM, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 3 (punt 3, tweede alinea) en p. 4 (punt 10). Zie bijv. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/9, 33; Struycken, diss. 2007, p. 14 e.v. TM, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 3 (punt 3, eerste en tweede alinea). TM, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 308 (m.b.t. een beding dat de beoogde erfpachter het recht ontzegt om de zaak te houden of te gebruiken). Zie in gelijke zin TM, Parl. Gesch. BW Boek 3, 1981, p. 642 (m.b.t. buitenwettelijke bedingen bij vruchtgebruik) en MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 250 (m.b.t. buitenwettelijke bedingen bij erfdienstbaarheid). TM, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 3 (punt 3, derde alinea). De tweede alinea suggereert dat deze restrictie alleen geldt als de wet zich van een regeling onthoudt. Conform de hierna vermelde rechtspraak wordt echter aangenomen dat de restrictie (bij uitstek) ook geldt indien de wet een afwijkende regeling toelaat, dus voor alle ‘bevoegdheden en verplichtingen, welke de wet niet regelt’ (aldus de derde alinea). Zie bijv. Struycken, diss. 2007, p. 388; K. Everaars, ‘Partijautonomie bij beperkte rechten’, NTBR 2021/19, p. 150. HR (Belastingkamer) 16 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC5907, NJ 1977/399, m.nt. W.M. Kleijn (Kademuur). HR (Belastingkamer) 11 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AC1886, NJ 1982/76, m.nt. W.M. Kleijn (Haven Zwartewaal). Zie K. Everaars, ‘Partijautonomie bij beperkte rechten’, NTBR 2021/19, p. 150; Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/217 (m.b.t. erfpacht); A.F. Mollema, Het beperkte recht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2013, p. 259. Zie Snijders & Rank-Berenschot, Goederenrecht 2017/664 (m.b.t. erfpacht). Zie Struycken, diss. 2007, p. 386 e.v. (m.n. p. 397). Overeenkomsten kunnen geen voorwerp zijn van een recht van vruchtgebruik. Zie P.C. van Es, Vruchtgebruik (Mon. BW B10), Deventer: Kluwer 2020, nr. 31. Vgl. de klassieke definitie van het vruchtgebruik bij Paulus (D. 7,1,1), zoals aangehaald door Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 2, in de vertaling van J.E. Spruit c.s.: ‘Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia’ (‘Vruchtgebruik is het recht om andermans zaken te gebruiken en er de vruchten van te trekken, mits de zaken zelf in stand blijven.’). Zie bijv. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/261 e.v.; Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 1 e.v. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 650. Zie over het gebruiksrecht bijv. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/282 e.v.; Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 21 e.v. Zie over verbruikbare goederen bijv. T.J. Mellema-Kranenburg , GS Vermogensrecht, art. 3:207 BW (2020), aant. 2. Zie over de bevoegdheid tot verbruik bijv. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/282; Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 22. Zie over het verschil met de hierna besproken verteringsbevoegdheid: E.B.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat in de Akten rechtsgeldig rechten van vruchtgebruik zijn gevestigd, heeft Telecom Vastgoed een advies overgelegd van [deskundige] van 16 mei 2017, welk advies is aangevuld bij brief van 11 januari 2018. In het advies van 16 mei 2017 is onder meer vermeld: ‘Het goed waar het vruchtgebruik op gevestigd wordt, is in dit geval dus een vordering: een vordering met betrekking tot huurpenningen, retributies of andere geldelijke verplichtingen (artikel 2 en 3). Een vorderingsrecht is een vermogensrecht waarop op grond van art. 3:201 BW een recht van vruchtgebruik gevestigd kan worden. (…) Als de vruchten geïnd zijn, blijft er nog altijd het recht van vruchtgebruik over. Deze ene vordering op de huurpenningen is dan wellicht geïnd, volgende maand is er een nieuwe vordering waarop de vruchtgebruiker eveneens recht heeft om die te innen. Als er geen ‘vruchten’ meer zouden zijn, heeft de vruchtgebruiker zelfs de mogelijkheid om, op grond van artikel 4, sub b van de akte de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen te vervreemden of te verteren. (…) Het is dus ook niet zo dat het recht van vruchtgebruik gelijk is aan de vruchten. Het recht van vruchtgebruik omvat veel meer en ziet op een langdurige relatie. Er komen na het oogsten van de vruchten steeds weer nieuwe vruchten, waartoe de vruchtgebruiker eveneens gerechtigd is. Er is dus mijns inziens een rechtsgeldig vruchtgebruik overeengekomen, namelijk het vruchtgebruik van de vorderingen, bestaande uit het innen van de vruchten en de daarbij horende bevoegdheden die een vruchtgebruiker toekomen op grond van de wet en hetgeen in de vruchtgebruikakte is overeengekomen.’ 1.3 Bij vonnis van 6 februari 2019 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van Telecom Vastgoed grotendeels toegewezen, met uitzondering van de gevorderde veroordeling tot voldoening van toekomstige huur- en retributievorderingen. Volgens de rechtbank zijn de rechten van vruchtgebruik in de Akten rechtsgeldig gevestigd (rov. 4.3 e.v.). Telecom Vastgoed en de eigenaren hebben bedoeld het recht van vruchtgebruik te vestigen op de vorderingsrechten met betrekking tot de huurpenningen en retributies en dus niet (zoals in art. 3 van de Akten is vermeld) op de huurpenningen en retributies zelf (rov. 4.11). Naar verkeersopvatting moeten als vruchten van vorderingsrechten met betrekking tot huurpenningen en retributies worden beschouwd huurpenningen en retributies. Het goed waarop het vruchtgebruik rust is dus niet identiek aan de vruchten (rov. 4.13). De ‘buitenissige bepalingen’ in de Akten, waaruit volgens KPN blijkt dat Telecom Vastgoed niet daadwerkelijk heeft beoogd een recht van vruchtgebruik te vestigen, doen aan de rechtsgeldigheid van het recht van vruchtgebruik niet af (rov. 4.15 e.v.). Ook is geen sprake van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat Telecom Vastgoed haar bevoegdheden misbruikt (rov. 4.24 e.v.) of onrechtmatig handelt jegens KPN (rov. 4.29 e.v.). 1.4 KPN heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. In de grieven heeft KPN (opnieuw) de rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik bestreden. Volgens KPN is met de vruchtgebruikconstructie een faillissementsbestendige cessie van toekomstige huur- en retributievorderingen beoogd, in het kader van een ‘non-recourse loan’. Deze constructie denatureert volgens KPN het recht van vruchtgebruik op ontoelaatbare wijze. Bovendien meent KPN dat niet aan de wettelijke vereisten voor vruchtgebruik is voldaan. In dat kader wijst KPN er onder meer op dat in de Akten het goed waarop het vruchtgebruik rust (de huur- en retributievorderingen) en de vruchten (de huurpenningen en retributies) goeddeels samenvallen. Zo al sprake zou zijn van een rechtsgeldig gevestigd vruchtgebruik, dan is volgens KPN sprake van misbruik van bevoegdheid c.q. onrechtmatig handelen, gelet op de intenties van Telecom Vastgoed bij de vruchtgebruikconstructie en de gevolgen daarvan voor KPN. 1.5 Telecom Vastgoed heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, incidenteel hoger beroep ingesteld, haar eis gewijzigd en een voorlopige voorziening gevorderd. De eiswijziging (die ondergeschikte punten betrof), het incidentele hoger beroep (dat onder meer de in eerste aanleg afgewezen toekomstige huur- en retributievorderingen betrof) en de voorlopige voorziening (strekkende tot veroordeling van KPN tot betaling van een voorschot) spelen in cassatie geen rol. 1.6 Bij eindarrest van 15 december 2020 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Telecom Vastgoed afgewezen. Aan deze beslissing heeft het hof drie zelfstandig dragende gronden ten grondslag gelegd. De eerste zelfstandig dragende grond luidt dat in de Akten ‘geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd’ (rov. 4.1, uitgewerkt in rov. 4.2-4.10). Subsidiair heeft het hof hieraan toegevoegd dat ook de wijze waarop Telecom Vastgoed uitvoering wenst te geven aan het recht van vruchtgebruik, de toets der kritiek niet kan doorstaan (rov. 4.1, uitgewerkt in rov. 5.1-5.8). Wat betreft deze wijze van uitvoering oordeelt het hof dat, ook als het recht van vruchtgebruik wél rechtsgeldig zou zijn gevestigd, de vorderingen van Telecom Vastgoed niet toewijsbaar zouden zijn, omdat het beroep van KPN op misbruik van bevoegdheid en onrechtmatig handelen slaagt (rov. 5.1). Met betrekking tot het beroep op misbruik van bevoegdheid (de tweede zelfstandig dragende grond) oordeelt het hof dat art. 3:13 BW aan een beroep op art. 3:210 BW (inningsbevoegdheid van de vruchtgebruiker van een vordering) in de weg staat (rov. 5.2). Met betrekking tot het beroep op onrechtmatig handelen (de derde zelfstandig dragende grond) oordeelt het hof dat Telecom Vastgoed onrechtmatig handelt jegens KPN, door het stelselmatig uitlokken van wanprestatie van de eigenaren jegens KPN (rov. 5.3-5.8). 1.7 Telecom Vastgoed heeft bij procesinleiding van 15 maart 2021 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld. KPN heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek. 2Inleidende opmerkingen Het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 stelt de kern van het geschil aan de orde: de rechtsgeldigheid van het recht van vruchtgebruik (de eerste zelfstandig dragende grond). Onderdeel 2 bouwt hierop voort met een subsidiair beroep op verbintenisrechtelijke werking van de Akten, voor zover daarmee geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik zou zijn gevestigd. Onderdeel 3 bestrijdt ’s hofs oordeel dat Telecom Vastgoed misbruik van bevoegdheid maakt (de tweede zelfstandig dragende grond). Onderdeel 4 komt op tegen ‘s hofs oordeel dat Telecom Vastgoed onrechtmatig handelt jegens KPN (de derde zelfstandig dragende grond). Aangezien ’s hofs oordeel omtrent de rechtsgeldigheid van de vruchtgebruikconstructie de bestreden beslissing zelfstandig draagt, behoeven de onderdelen 3 en 4 bij het falen van onderdeel 1 geen behandeling (en vice versa). 2.2 Alvorens de klachten te bespreken, maak ik enkele inleidende opmerkingen over het gesloten stelsel van beperkte rechten (2.3 e.v.) en over het recht van vruchtgebruik (2.8 e.v.). Dit juridisch kader is in de eerste plaats van belang voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik (onderdeel 1), maar in het verlengde daarvan ook voor de beoordeling van een eventuele verbintenisrechtelijke werking (onderdeel 2) en voor het antwoord op de vraag of Telecom Vastgoed misbruik van bevoegdheid maakt (onderdeel 3) dan wel onrechtmatig handelt jegens KPN (onderdeel 4). Bij dit alles rijst immers de voorvraag of de beoogde constructie kan worden aangemerkt als een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik. Het gesloten stelsel van beperkte rechten 2.3 Het goederenrecht kent een gesloten stelsel van beperkte rechten.

Berenschot, ‘Enige aspecten van de plaats van het vruchtgebruik in het vermogensrechtelijk systeem’, WPNR 1985/5730, p. 178. Art. 803 (oud) BW luidde: ‘Vruchtgebruik is een zakelijk regt om van eens anders goed de vruchten te trekken, als of men zelf eigenaar daarvan was, mits zorgende dat de zaak zelve in stand blijve.’ Zie over de regeling van het oneigenlijke vruchtgebruik in art. 804 (oud) BW bijv. Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 3. TM, Parl. Gesch. BW Boek 3, 1981, p. 639 en 641-642. Zie T.J. Mellema-Kranenburg , GS Vermogensrecht, art. 3:201 BW (2020), aant. 1; Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 23. Vgl. ook HR 23 mei 1958, ECLI:NL:HR:1958:AG2031, NJ 1958/458 (Pierlot/Kreemer), over het ‘beginsel’ dat het genot van de vruchten ‘niet ten koste van de moederzaak’ mag worden verkregen. Vgl. ook de definitie van vruchten in 2.13 hierna. Vgl. Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 2, die opmerkt dat de instandhoudingseis uit de klassieke definitie van het vruchtgebruik ook aldus kan worden vertaald dat het vruchtgebruik voortduurt zolang de zaak zelf in stand blijft. Zie bijv. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/298 e.v.; Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 45 e.v. Zie Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 45; Berenschot, WPNR 1985/5730, p. 178. TM, Parl. Gesch. BW Boek 3, 1981, p. 639. Zie voorts bijv. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/277, 286, 289a; Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 46, 51; A. Steneker, ‘Girale substitutie’, NTBR 2004/66, p. 346-354. Zie over de bevoegdheid tot vervreemding en vertering bijv. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/288; Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 43 e.v. TM, Parl. Gesch. BW Boek 3, 1981, p. 664. Zie Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 36 en 43 (volgens wie art. 3:215 BW indruist tegen het ‘klassieke vruchtgebruiksbegrip’); T.J. Mellema-Kranenburg , ‘Vruchtgebruik met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid: een contradictio in terminis?’, in: W.H. van Boom e.a. (red.), Een kwart eeuw (bundel H.J. Snijders), Deventer: Kluwer 2016, p. 313-321 (die spreekt van ‘denaturering’ van het vruchtgebruik en pleit voor afschaffing); T.J. Mellema-Kranenburg , ‘Vruchtgebruik algemeen’, in: T.J. Mellema-Kranenburg e.a., Vruchtgebruik (preadviezen KNB 1999), Lelystad: Vermande 1999, p. 33 (die art. 3:215 BW ‘dogmatisch gezien (…) een uiterst vreemde bepaling’ noemt). Zie nader Mellema-Kranenburg , Vruchtgebruik 1999, p. 32; Berenschot, WPNR 1985/5730, p. 178. Vgl. voor een vruchtgebruik op zaken art. 5:17 BW, dat expliciteert dat de vruchtgebruiker de eigendom van de (hier per definitie natuurlijke) vruchten verkrijgt door haar afscheiding. Vgl. de eerder geciteerde definitie bij Paulus, zoals aangehaald door Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 2: ‘salva rerum substantia’ (‘mits de zaken zelf in stand blijven’). Zie T.J. Mellema-Kranenburg , T&C BW (2021), art. 3:216 BW, aant. 2; B. van der Wal, Sdu Commentaar Vermogensrecht, art. 3:216 BW (2021), aant. 1; T.J. Mellema-Kranenburg , GS Vermogensrecht, art. 3:216 BW (2020), aant. 1; Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 23; Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/289; Snijders & Rank-Berenschot, Goederenrecht 2017/43. Vgl. ook 2.9 hiervoor, waar bleek dat een instandhoudingseis of -doel tot op zekere hoogte besloten ligt in de aard van het vruchtgebruik. Zie bijv. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/78; Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 26; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/686 (p. 561); P.A. Stein, GS Vermogensrecht, art. 3:9 BW (2018), aant. A1, 10 en 11; Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/289a; Snijders & Rank-Berenschot, Goederenrecht 2017/43. Zie TM, Parl. Gesch. BW Boek 3, 1981, p. 94; MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 3, 1981, p. 95. TM, Parl. Gesch. BW Boek 3, 1981, p. 667. Zie in die zin Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/77; B. van der Wal, Sdu Commentaar Vermogensrecht, art. 3:216 BW (2021), aant. 2; Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 23; Snijders & Rank-Berenschot, Goederenrecht 2017/43. Vgl. anders Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/289b; S.E. Bartels, ‘De afgesproken vrucht’, NTBR 2008/52, p. 425. Vgl. R. Bobbink, JOR 2021/159, onder 6, die n.a.v. het bestreden arrest opmerkt dat ‘de vereenzelviging van het vruchtgebruikobject met de vruchten (…) een belangrijk kenmerk van het recht van vruchtgebruik [doorkruist]’. Aldus uitdrukkelijk art. 3:205 lid 5 BW. Voor het overige vloeit dit voort uit het hiervoor onder 2.5 genoemde uitgangspunt dat wetsbepalingen betreffende de inhoud van het beperkte recht dwingendrechtelijk van aard zijn. TM, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 94. Het hof refereert hieraan (impliciet) in rov. 4.2 van het bestreden arrest. Zie ook ST Telecom Vastgoed, nr. 1.10 en ST KPN, nr. 3.2.1 e.v. Zie W.H.B.K. Nieuwesteeg, ‘Vruchtgebruik op verhuurde zaken: grof geschut voor de financieringspraktijk of een brug te ver?’, WPNR 2019/7258, p. 771 e.v.; G.C. Berkhout, ‘Faillissementsbestendige verpanding van huurvorderingen’, WPNR 2018/7210, p. 752. Zie R. Bobbink, Antichresis en pandgebruik (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2021, p. 383 e.v.; K. Everaars, ‘Partijautonomie bij beperkte rechten’, NTBR 2021/19, p. 151-152; E.F. Verheul, ‘I. Vruchtgebruik op verhuurde zaken’, WPNR 2020/7280 (reactie op Nieuwesteeg 2019), p. 321 e.v.; J.E. Jansen, ‘II. Vruchtgebruik en het fiduciaverbod’, WPNR 2020/7280 (reactie op Nieuwesteeg 2019), p. 324 e.v.; Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 5. Vgl. eerder al B.W.M. Nieskens-Isphording, ‘Boekbespreking’, WPNR 1993/6081, p. 135-136, n.a.v. van een gelijksoortig betoog van W.M. Kleijn, Vruchtgebruik (Mon. NBW B10), Deventer: Kluwer 1990, nr. 6. W.H.B.K. Nieuwesteeg, ‘Vruchtgebruik op verhuurde zaken: grof geschut voor de financieringspraktijk of een brug te ver?’, WPNR 2019/7258, p. 776; E.F. Verheul, ‘I. Vruchtgebruik op verhuurde zaken’, WPNR 2020/7280 (reactie op Nieuwesteeg 2019), p. 321. Zie ook ST KPN, nr. 3.4.2. Van Es, Vruchtgebruik 2020, nrs. 4-5. Van Es, Vruchtgebruik 2020, nr. 23 (n.a.v. het vonnis van de rechtbank). R. Bobbink, Antichresis en pandgebruik (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2021, p. 391 e.v. R. Bobbink, JOR 2021/159, onder 6 en 7 (annotatie bij het bestreden arrest). W.H.B.K. Nieuwesteeg, ‘Vruchtgebruik op verhuurde zaken: grof geschut voor de financieringspraktijk of een brug te ver?’, WPNR 2019/7258, p. 771 (voetnoot 6). [deskundige] , T&C BW (2021), Inl. opm. titel 3.8 BW, aant. 2; [deskundige] , GS Vermogensrecht, Inleiding titel 3.8 BW (2020), aant. 5. R. van Dijken, ‘Het gebruik van vruchtgebruik in financieringsconstructies’, MvV 2019 (afl. 12), p. 429-430. Van Dijken spreekt overigens (n.a.v. het vonnis van de rechtbank in deze zaak) over een ‘vruchtgebruik op de roerende zaken’, kennelijk doelend op de antennes en randapparatuur. Vgl. rov. 4.9 van het bestreden arrest (‘Dit een en ander betekent…’). Rov. 4.10 (betreffende het beroep van Telecom Vastgoed op art. 6:34 BW) speelt in cassatie geen rol meer. Vgl. ST KPN, voetnoot 80. Zie MvA, nr. 22, waar Telecom Vastgoed onder verwijzing naar prod. 38 aanvoert dat zij volgens de belastingrechter ‘geen overdrachtsbelasting verschuldigd is met betrekking tot haar vruchtgebruiklocaties’. Deze formulering lijkt te zijn ontleend aan MvG, nr. 3.12, waar KPN aanvoert ‘dat het recht van vruchtgebruik en de vruchten identiek zijn (althans in essentie samenvallen)’. Kennelijk bedoelt het hof, evenals KPN, dat het object van vruchtgebruik (de huur- en retributievorderingen) en de vruchten (de huurpenningen en retributies) in essentie samenvallen. Vgl. de slotzin van rov. 4.3, waar het hof het ‘moeilijk denkbaar’ noemt ‘dat een goed waarop het vruchtgebruik rust, tevens zelf de vrucht is’. In rov. 4.3 ontbreekt abusievelijk de toevoeging ‘lid 1’. Vgl. MvG, nr. 3.25 (onder II). Vgl.

Dit houdt in dat zowel het aantal beperkte rechten als de inhoud ervan aan wettelijke beperkingen onderhevig is. Het gesloten stelsel dient de rechtszekerheid en de belangen van derden, die erop moeten kunnen vertrouwen dat goederen niet zijn bezwaard met beperkte rechten van een andere aard of inhoud dan de wet toelaat. 2.4 Het eerste element van het gesloten stelsel (beperking van de mogelijke typen beperkte rechten) komt tot uitdrukking in art. 3:81 lid 1 BW, waarin is bepaald dat binnen de grenzen van het moederrecht alleen ‘de in de wet genoemde beperkte rechten’ kunnen worden gevestigd. Dit wordt ook wel ‘Typenzwang’ genoemd. Een door partijen geschapen recht kan alleen een goederenrechtelijk recht zijn (met goederenrechtelijke werking jegens derden), indien het kan worden gebracht onder de definitie van een in de wet erkend goederenrechtelijk recht. Partijen kunnen, met andere woorden, geen andere beperkte rechten in het leven roepen dan de wet erkent (vruchtgebruik, erfdienstbaarheid, erfpacht, opstal, pand en hypotheek). 2.5 Het tweede element van het gesloten stelsel (beperking van de mogelijke inhoud van beperkte rechten) komt tot uitdrukking in het wettelijk systeem dat wetsbepalingen die de inhoud van beperkte rechten omschrijven dwingend van aard zijn, voor zover uit de wet niet het tegendeel blijkt. Dit wordt ook wel ‘Typenfixierung’ genoemd. Op dit punt is het stelsel niet volledig gesloten, want bij vele beperkte rechten laat de wet uitdrukkelijk toe dat partijen in de vestigingsakte een afwijkende regeling van hun bevoegdheden en verplichtingen treffen (vgl. voor het vruchtgebruik bijvoorbeeld art. 3:208 lid 2, 3:210 leden 1 en 2, 3:214 lid 1 en 3:219 BW). Blijkens de wetsgeschiedenis hebben partijen in dat geval, en ook waar de wet zich van een regeling onthoudt, in beginsel ‘de vrijheid (…) om binnen de grenzen van de wettelijke definitie de inhoud van het recht zelf te bepalen’. Deze verwijzing naar de grenzen van de wettelijke definitie correspondeert met het eerste element van het gesloten stelsel (Typenzwang). Een beding dat de bevoegdheden of verplichtingen van partijen zodanig wijzigt dat het tussen partijen overeengekomen recht niet meer voldoet aan de wettelijke definitie, heeft tot gevolg dat het beoogde goederenrechtelijke recht ‘niet tot stand komt’. Naast deze typologische randvoorwaarde vermeldt de wetsgeschiedenis een inhoudelijke ‘restrictie’ (ook voor bedingen die binnen de grenzen van de wettelijke definitie vallen), namelijk dat bevoegdheden en verplichtingen die niet in de wet zijn geregeld slechts tot inhoud van het goederenrechtelijke recht kunnen worden gemaakt, indien zij ‘voldoende verband’ met dat recht hebben. 2.6 Dit ‘voldoende verband criterium’ is in oudere rechtspraak van de Hoge Raad aldus uitgewerkt dat een tussen partijen overeengekomen beding niet in strijd mag komen met het ‘wezen’ van het beperkte recht (een erfpachtrecht met onderhoudsverplichting in dat geval), respectievelijk dat het beding in ‘zodanig verband’ moet staan met de bevoegdheden die de rechthebbende ‘naar de aard van dat recht’ toekomen, dat het ‘gerechtvaardigd is die bevoegdheden als onderdeel van dat recht te behandelen’ (een opstalrecht met gebruiksrecht en recht van vruchttrekking in dat geval). In de literatuur worden deze beide uitwerkingen ook wel samengevoegd, aldus dat het erop aankomt of het beding ‘voldoende verband met het wezen’ van het beperkte recht houdt. Ook wordt wel gepleit voor koppeling van het voldoende verband criterium aan de wettelijke definitie van het beperkte recht, aldus dat van een voldoende verband slechts sprake kan zijn als het beding betrekking heeft op de essentialia van het beperkte recht. Hoe men het criterium ook moge duiden, duidelijk is dat het ertoe strekt te voorkómen dat goederenrechtelijke werking toekomt aan rechten die naar aard of inhoud niet passen binnen het gesloten stelsel. Bedingen die het beperkte recht in zijn wezen aantasten (‘denatureren’), leiden ertoe dat het beperkte recht niet tot stand komt. 2.7 Het gesloten stelsel strekt zoals gezegd ter bescherming van derden en laat daarom de contractsvrijheid onverlet. Dit betekent dat contractspartijen in hun onderlinge verhouding rechten kunnen overeenkomen die naar aard en/of inhoud afwijken van de wettelijke regeling van beperkte rechten en dat zulke rechten tussen die partijen verbintenisrechtelijke werking kunnen hebben (tenzij de wet anders bepaalt). Zulke rechten zijn dus verbintenisrechtelijk rechtsgeldig, maar goederenrechtelijke werking (ten opzichte van derden) hebben zij niet. Het recht van vruchtgebruik 2.8 Het recht van vruchtgebruik is een beperkt recht dat op alle goederen (zaken en vermogensrechten) kan rusten. Het is in art. 3:201 BW gedefinieerd als ‘het recht om goederen die aan een ander toebehoren, te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten’. Conform deze wettelijke definitie worden, van oudsher, als wezenskenmerken van het vruchtgebruik genoemd (i) het recht om andermans goederen te gebruiken (‘usus’) en (ii) het recht om van die goederen de vruchten te genieten (‘fructus’). Mist de vruchtgebruiker een of meer van deze rechten, dan is, gelet op het voorgaande, van een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik (met goederenrechtelijke werking jegens derden) geen sprake. 2.9 Het gebruiksrecht – dat door de wetgever ‘de kern van het recht van de vruchtgebruiker’ is genoemd – is uitgewerkt in art. 3:207 e.v. BW. De vruchtgebruiker mag de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen ‘gebruiken of verbruiken’ overeenkomstig de in de vestigingsakte neergelegde regels of, bij gebreke daarvan, met inachtneming van de ‘aard van de goederen’ en ‘plaatselijke gewoonten’ (art. 3:207 lid 1 BW). Hieruit volgt dat verbruikbare goederen (zoals voedsel en kleding, maar niet geld) behoudens andersluidend beding verbruikt mogen worden. Onder het oude BW werd in zulke situaties van ‘oneigenlijk vruchtgebruik’ gesproken, omdat art. 803 oud BW aan het zakelijk recht van vruchtgebruik de eis stelde ‘dat de zaak zelve in stand blijve’. Deze ‘instandhoudingseis’ is in het huidige BW uit de definitie van het vruchtgebruik geschrapt, om een vruchtgebruik op gehele vermogens (inclusief daartoe behorende verbruikbare zaken) mogelijk te maken. Niettemin wordt aangenomen dat nog altijd in de aard van het vruchtgebruik en het vrucht(trekkings)begrip besloten ligt dat het vruchtgebruikvermogen zoveel mogelijk in stand moet blijven. Men bedenke hierbij dat het vruchtgebruik eindigt door het tenietgaan van het vruchtgebruikobject (art. 3:81 lid 2 onder a BW). 2.10 Bij een vruchtgebruik op vorderingsrechten omvat het gebruiksrecht – als uitvloeisel van de beheersbevoegdheid (art. 3:207 lid 2 BW) – de bevoegdheid om in en buiten rechte nakoming te eisen van de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen (art. 3:210 lid 1 BW). Deze inningsbevoegdheid is in beginsel exclusief: de hoofdgerechtigde is slechts met toestemming van de vruchtgebruiker of machtiging van de kantonrechter tot inning bevoegd (art. 3:210 lid 3 BW). De vruchtgebruiker is echter niet gerechtigd tot het geïnde: hetgeen door inning van de aan vruchtgebruik onderworpen vordering wordt ontvangen, behoort aan de hoofdgerechtigde toe en is eveneens aan het vruchtgebruik onderworpen (art. 3:213 lid 1, tweede volzin, BW). Dit laatste wordt substitutie of (minder zuiver) zaaksvervanging genoemd. Substitutie kan worden beschouwd als het complement van de zojuist besproken afschaffing van de instandhoudingseis. Door substitutie wordt immers bewerkstelligd dat het vruchtgebruikvermogen (weliswaar niet in stand blijft maar wel) zoveel mogelijk zijn oorspronkelijke omvang behoudt. 2.11 Bestaat het geïnde uit niet-identificeerbare goederen, zoals geld, dan is de vruchtgebruiker gehouden die goederen afgescheiden van zijn overige vermogen te houden (art. 3:211 lid 2 BW).

het woord ‘echter’ waarmee het hof de laatste drie volzinnen van rov. 4.8 aanvangt. Aldus de gecursiveerde kop boven de onderdelen 1.1 tot en met 1.6. Vgl. nota van repliek, nr. 1a, waar wordt betoogd dat de ‘kern’ van de klachten is ‘dat het hof miskent dat voor de vestiging en totstandkoming van vruchtgebruik niet meer is vereist dan dat aan Telecom Vastgoed ten minste het gebruiksrecht en het recht van vruchttrekking is toegekend (…) en aan de vestigingsvereisten is voldaan’. Vgl. ST Telecom Vastgoed, nr. 1.23: dat het overeengekomen recht zich niet als vruchtgebruik laat kwalificeren, is ‘niet een conclusie die het hof trekt’. Vgl. de woorden ‘ook om die reden’ in de vijfde volzin van rov. 4.8. Zie ook voetnoot 1 van de nota van repliek namens Telecom Vastgoed. Vgl. de slotzin van rov. 4.7 (‘Overigens staan ook…’) en de passage vanaf de zesde volzin van rov. 4.8 (‘Telecom Vastgoed probeert…’). Vgl. de verwijzing naar ‘de essentialia om van een vruchtgebruik te kunnen spreken’ in de vijfde volzin van rov. 4.8. Vgl. de woorden ‘Daarbij komt’ (rov. 4.6), ‘bovendien’ (rov. 4.7) en ‘Verder’ (rov. 4.8). Zie ook ST KPN, nr. 3.4.1, 3.11.1, 3.12.1 en 3.13.1. Voetnoot 5 van de procesinleiding in cassatie verwijst naar MvA, nr. 135-138. Voetnoot 6 van de procesinleiding in cassatie verwijst naar MvG, nr. 3.19-3.20. Vgl. ST KPN, nr. 3.5.13, waar tevens wordt verwezen naar MvG, nr. 2.11 en 2.12. Zie MvA, nr. 139. Zie rov. 4.11 van het vonnis van de rechtbank. Zie MvG, nr. 3.2, waar KPN opmerkt dat zij (ondanks haar twijfels over de daadwerkelijke partijbedoelingen) geen grief zal richten tegen deze uitleg, aangezien zij geen partij was bij de overeenkomsten tussen Telecom Vastgoed en de eigenaren. Zie ST Telecom Vastgoed, nr. 1.55 en ST KPN, nr. 2.4. Overigens maakt Telecom Vastgoed dit onderscheid zelf niet consequent. Vgl. de stelling van haar advocaten ter comparitie in eerste aanleg d.d. 5 februari 2018, onder punt 5: ‘“Huurpenningen” in de vestigingsakte betekent gewoon “huurvorderingen”.’ De rechtbank sprak dienovereenkomstig van ‘de vorderingsrechten met betrekking tot de huurpenningen/retributies’ (rov. 4.11 van het vonnis in eerste aanleg). Dat betoogt Telecom Vastgoed ook niet. Vgl. onderdeel 1.15, dat juist ten betoge strekt dat het verschil tussen Akten mét en zonder verteringsbevoegdheid voor de rechtsgeldigheid van de vruchtgebruiken ‘niet relevant’ is. De onderdelen vermelden niet dat (en waar) Telecom Vastgoed een beroep op art. 3:41 of 3:42 BW heeft gedaan. Vgl. ST Telecom Vastgoed, nr. 1.37 en ST KPN, nr. 3.6.2. Zie K. Everaars, ‘Partijautonomie bij beperkte rechten’, NTBR 2021/19, p. 151. Ook R. Bobbink betoogt in zijn annotatie bij het bestreden arrest dat partiële nietigheid (nl. nietigverklaring van alleen de omschrijving van de vruchten in art. 4 van de Akten) geen uitkomst biedt (JOR 2021/159, onder 6). Zie HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0905, NJ 1993/329 (Bakker/Zwolsche Algemeene Schadeverzekering), rov. 3.5 en de bijbehorende conclusie van A-G Asser, onder 2.42; HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, NJ 2014/347 (BP/ […]), rov. 3.7.3. Volledigheidshalve signaleer ik dat het ontwerp van art. 3:9 BW voorzag in een vijfde lid op grond waarvan het ‘recht op toekomstige vruchten (…) los van het goed dat hen voortbrengt’ kon worden overgedragen, mits met inachtneming van de vereisten voor vestiging van een recht van vruchtgebruik op dat goed en onverminderd het bepaalde omtrent huur en pacht. Dit vijfde lid is niet ingevoerd, omdat de wetgever een cessie bij voorbaat afdoende en qua formaliteiten minder bezwaarlijk achtte. Zie Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 93-96, met verwijzing naar HR 15 maart 1940, NJ 1940/848, m.nt. E.M. Meijers (De Boer/Haskerveenpolder). Vgl. rov. 3.6 van het bestreden arrest, voor de stelling van KPN dat met de constructie ‘een faillissement-bestendige cessie van toekomstige vorderingen in het kader van een soort non-recourse loan’ is beoogd. Vgl. rov. 4.2 van het bestreden arrest, voor de vaststelling dat Telecom Vastgoed naar eigen zeggen (MvA, nr. 22) fiscale motieven had voor de gekozen vruchtgebruikconstructie. Vgl. rov. 5.2 (zevende volzin) van het bestreden arrest, voor de vaststelling dat Telecom Vastgoed niet gebonden wenst te zijn aan verhuurdersverplichtingen en aan vestigingsformaliteiten voor een zakelijk vruchtgebruik. Vgl. rov. 5.2 (tiende volzin) van het bestreden arrest, voor de vaststelling dat de opstellers van de Akten zich ervan bewust waren dat de afspraken buiten de wettelijke regeling van het vruchtgebruik vielen. Zie HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8185, NJ 2003/34, rov. 3.8. Vgl. rov. 2.6-2.7 en 4.4 (in zoverre niet bestreden in cassatie). MvA, nr. 103 en 126 (genoemd in voetnoot 9 van de procesinleiding in cassatie). Illustratief is in dit verband dat onderdeel 1.15 juist de klacht inhoudt dat het hof geen betekenis had mogen toekennen aan het onderscheid tussen Akten mét en zonder verteringsbevoegdheid, omdat dit onderscheid volgens Telecom Vastgoed ‘niet relevant’ is. Aldus de gecursiveerde kop boven de onderdelen 1.11 tot en met 1.13. Vgl. de weergave van het petitum en de grondslag daarvan in 1.2 hiervoor. Vgl. rov. 3.6-3.8, 4.2 en 4.7 van het bestreden arrest. Zie de schriftelijke pleitnotities zijdens Telecom Vastgoed d.d. 29 september 2020, nr. 47. Vgl. ook ST KPN, nr. 3.9.4. Zie ook ST KPN, nr. 3.10.3. Vgl. het woord ‘Overigens’ in de slotzin van rov. 4.7. Zie ook ST KPN, nr. 3.13.3-3.13.4. Vgl. de woorden ‘in ieder geval’, ‘bij gebreke van een geldig vruchtgebruik’ en ‘Als die inningsbevoegdheid al niet op artikel 3:210 BW zou berusten’. Zie ook ST KPN, nr. 3.14.2 en voetnoot 80. Zie rov. 5.2, eerste tot en met vierde volzin (mede voortbouwend op rov. 4.5). Zie rov. 5.2, vijfde en zesde volzin. Zie ook nr. 4.3.9 van de ST namens KPN. Zie rov. 5.2, zevende volzin. Hoewel deze volzin begint met de woorden ‘Volgens KPN’, blijkt uit het vervolg (waaronder de verwijzing naar rov. 4.8) dat en waarom het hof deze stellingname van KPN tot de zijne maakt. Zie rov. 5.2, achtste tot en met elfde volzin. Zie rov. 5.2, twaalfde en dertiende volzin. Zie rov. 5.1 (‘Maar ook als het recht van vruchtgebruik wel rechtsgeldig zou zijn gevestigd’) en rov. 5.2, voorlaatste volzin (‘zo al zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldig vruchtgebruik’). Dit blijkt uit de slotzin van rov. 5.2. Ook het middel gaat van deze lezing uit. Voor zover in ST Telecom Vastgoed, nr. 3.11 klachten worden aangevoerd die ervan uitgaan dat het hof géén misbruik van inningsbevoegdheid heeft aangenomen, zijn die klachten tardief (aldus ook KPN in nr. 12 van de nota van dupliek). Zie ook ST KPN, nr. 4.2.9. Zie voor dit verweer MvA, nr. 173-174. Vgl. o.m. HR 17 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5024, NJ 1986/760, m.nt. W.M. Kleijn, genoemd in rov. 5.3. Zie ST KPN, nr. 5.2.2, onder verwijzing naar MvG, nr. 3.56, waar KPN aanvoerde dat Telecom Vastgoed, door te profiteren van de wanprestatie van de eigenaren, niet alleen onrechtmatig handelt jegens KPN, maar ook misbruik van recht en bevoegdheid maakt. Zie nader MvG, nr. 3.31 e.v. en 3.52 e.v. Die benadeling ligt overigens ook besloten in ’s hofs oordeel dat Telecom Vastgoed de eigenaren had moeten informeren over ‘de bezwaren van KPN tegen de constructie’ (rov. 5.5). Dat profijt ligt overigens ook besloten in ’s hofs verwijzing naar het belang van Telecom Vastgoed ‘dat haar investeringen worden terugbetaald door een paar grote kapitaalkrachtige bedrijven’ (rov.

Bij girale betalingen betekent dit dat de vruchtgebruiker de vordering zal moeten incasseren op een kwaliteitsrekening of een rekening die op naam van de hoofdgerechtigde staat. Doet de vruchtgebruiker dat niet, dan kan geen ‘girale substitutie’ plaatsvinden en gaat het vruchtgebruik op het geïnde door vermenging teniet (art. 3:81 lid 2 onder e BW). 2.12 Naar huidig recht is de vruchtgebruiker niet alleen bevoegd tot verbruik van verbruikbare zaken (art. 3:207 lid 1 BW), maar kan in de vestigingsakte tevens worden bepaald dat de vruchtgebruiker bevoegd is tot vervreemding en vertering van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen (art. 3:215 lid 1 BW). Deze bepaling heeft een erfrechtelijke achtergrond: het doel ervan is de vruchtgebruiker (vaak de langstlevende echtgenoot) in staat te kunnen stellen ‘dat hij op een bepaalde voet kan leven’. In de literatuur wordt de figuur van een vruchtgebruik met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid als atypisch beschouwd. Ter vermijding van misverstand merk ik op dat het een samenstel van bevoegdheden betreft. Op grond van art. 3:215 BW kan de vruchtgebruiker niet ‘zonder meer’ tot vertering van het vruchtgebruikvermogen bevoegd worden gemaakt (wat in strijd zou zijn met het wezen van het vruchtgebruik), maar alleen tot ‘vervreemding gevolgd door vertering’ (wat gezien kan worden als een mengvorm van gebruik en vruchttrekking: het ‘verbruik van vermogen’). 2.13 Het recht op vruchttrekking – het tweede wezenskenmerk van het vruchtgebruik – is uitgewerkt in art. 3:216 BW, dat bepaalt dat de vruchtgebruiker ‘alle vruchten’ toekomen die tijdens het vruchtgebruik afgescheiden of opeisbaar worden. Onder vruchten worden, van oudsher, verstaan de opbrengsten die goederen met behoud van hun substantie voortbrengen. Art. 3:9 BW maakt, zonder zelf een definitie te geven, onderscheid tussen natuurlijke vruchten (vruchten van zaken, zoals de appels van een appelboom) en burgerlijke vruchten (vruchten van goederen, zoals de rente van een geldvordering). De kwalificatie van zaken en goederen als natuurlijke of burgerlijke vruchten geschiedt volgens art. 3:9 BW naar verkeersopvatting. Huurpenningen worden volgens eenduidige verkeersopvatting beschouwd als burgerlijke vruchten van (het eigendomsrecht op) een verhuurde zaak. Ook de wetgever is daarvan uitgegaan. 2.14 Art. 3:216, tweede volzin, BW bepaalt dat bij de vestiging van een vruchtgebruik in de vestigingsakte ‘nader [kan] worden bepaald’ wat met betrekking tot het vruchtgebruik als vrucht moet worden beschouwd. Blijkens de wetsgeschiedenis is hierin voorzien ‘omdat het vaak onzeker is wanneer een voordeel als vrucht beschouwd moet worden’. In de literatuur staat ter discussie of partijen bij de omschrijving van de vruchten kunnen afwijken van een eenduidige verkeersopvatting. De wettekst (‘nader’) en de wetsgeschiedenis lijken te pleiten voor een ontkennende beantwoording: als naar verkeersopvatting volstrekt helder is dat iets niet als vrucht kan worden aangemerkt (dus geen sprake is van onzekerheid als door de wetgever bedoeld), heeft een andersluidende partijafspraak geen goederenrechtelijke werking. 2.15 De wettelijke definitie van het vruchtgebruik (art. 3:201 BW) vermeldt, naast het gebruiksrecht en het recht op vruchttrekking, nog een derde wezenskenmerk, namelijk dat de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen ‘aan een ander toebehoren’. Kenmerkend voor het recht van vruchtgebruik is dus dat het object van vruchtgebruik en de daaruit getrokken vruchten te onderscheiden vermogensbestanddelen zijn, die aan verschillende rechthebbenden toebehoren. Dit wezenskenmerk komt onder meer tot uitdrukking in art. 3:225 BW: de vruchtgebruiker is verplicht om na afloop van het vruchtgebruik ‘de goederen ter beschikking van de hoofdgerechtigde te stellen’. Deze restitutieplicht geldt óók als sprake is van een bevoegdheid tot vervreemding en vertering als bedoeld in art. 3:215 BW, zij het dat de vruchtgebruiker zich dan van die verplichting kan bevrijden door te bewijzen dat de in vruchtgebruik gegeven goederen of hetgeen daarvoor in de plaats getreden is ‘verteerd of door toeval tenietgegaan’ zijn (art. 3:215 lid 1 BW). Ook de hiervoor besproken substitutieregeling is een uitvloeisel van dit wezenskenmerk (art. 3:213 BW), evenals diverse andere verplichtingen van de vruchtgebruiker die in het teken staan van het beheer en behoud van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen, zoals de in art. 3:205 BW neergelegde verplichting tot boedelbeschrijving en de in art. 3:207 lid 3 BW neergelegde zorgplicht. Van deze verplichtingen kan de vruchtgebruiker niet worden vrijgesteld. Dit betekent dat bedingen die de vruchtgebruiker, anders dan overeenkomstig art. 3:215 BW, bevoegd maken tot toe-eigening van het vruchtgebruikvermogen, in strijd zijn met het wezen van het vruchtgebruik en derhalve de totstandkoming van een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik (met goederenrechtelijke werking jegens derden) verhinderen. 2.16 Volledigheidshalve merk ik op dat de wetgever op één punt, uit pragmatische overwegingen, is afgeweken van het hier bedoelde wezenskenmerk, namelijk waar het de termijnen van een lijfrente betreft. Die worden krachtens wetsduiding aangemerkt als ‘vruchten van het recht op de lijfrente’ (art. 3:9 lid 3 BW). De wetgever heeft hiermee aansluiting gezocht bij ‘de gebruikelijke opvatting der praktijk’, met de uitdrukkelijke kanttekening dat een ‘theoretisch wellicht juistere opvatting’ was geweest, ‘in iedere termijn een deel vrucht en een deel restitutie van kapitaal’ te onderscheiden. Lijfrenten vormen dus de uitzondering die de regel bevestigt dat het geïnde op een vordering geen vrucht van die vordering kan zijn. 2.17 Tot besluit van deze inleidende beschouwingen wijs ik op een recente discussie in de literatuur over de vraag of en in hoeverre het vruchtgebruik voor financieringsdoeleinden kan worden ingezet. Omdat een cessie bij voorbaat van toekomstige huurvorderingen door de werking van art. 35 lid 2 Fw niet ‘faillissementsbestendig’ is, is in de literatuur geopperd dat financiers die extra zekerheid wensen in de vorm van een verhaalsrecht op toekomstige huurpenningen, een recht van vruchtgebruik op het verhuurde object zouden kunnen doen vestigen. Een dergelijk ‘zekerheidsvruchtgebruik’ zou wél faillissementsbestendig zijn, omdat de vruchten (de huurpenningen) rechtstreeks in het vermogen van de vruchtgebruiker (de financier) zouden vloeien, zonder het vermogen van de hoofdgerechtigde (de verhuurder-debiteur) te passeren. De meeste auteurs achten deze constructie ongeldig, namelijk in strijd met het fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW) en de wezenskenmerken van het vruchtgebruik (omdat geen gebruiksrecht maar een verhaalsrecht is beoogd). Daarbij wordt ook gewezen op huurrechtelijke complicaties: de vruchtgebruiker krijgt op grond van art. 7:226 BW de verplichtingen van de verhuurder, terwijl dit bij een zekerheidsvruchtgebruik niet de bedoeling van partijen is. 2.18 In de onderhavige zaak is een andere constructie aan de orde, namelijk niet een vruchtgebruik op het verhuurde object (de antennelocaties), maar op de opbrengsten daarvan (de huur- en retributievorderingen). Die constructie kent in de zojuist besproken literatuur geen voorstanders en wordt, integendeel, ook door aanhangers van het zekerheidsvruchtgebruik afgekeurd. Samengevat houden de desbetreffende opvattingen het volgende in. - Van Es (die erkent dat het vruchtgebruik behalve een erfrechtelijke functie ook een zekerheidsfunctie kan vervullen) betoogt dat periodieke huurpenningen ‘onmogelijk’ als vruchten van periodieke huurvorderingen kunnen worden aangemerkt, omdat men dan ‘in wezen [zegt] dat het aan vruchtgebruik onderworpen goed de vrucht vormt’.

De huurpenningen zijn enkel ‘vruchten van het verhuurde goed’. - Bobbink (die een zekerheidsvruchtgebruik vanuit rechtshistorisch perspectief voor mogelijk houdt) onderschrijft het oordeel van het hof ‘dat de met vruchtgebruik bezwaarde huurvorderingen niet tevens vruchten van die huurvorderingen kunnen zijn’. Volgens hem was het vruchtgebruik wellicht wél geldig geweest ‘als het niet zou rusten op de huurvorderingen, maar op de antennelocaties zelf’. Díe constructie zou echter huurrechtelijke consequenties hebben gehad (art. 7:226 BW) en tot aanvullende formaliteiten hebben genoopt (art. 3:89 BW). - Nieuwesteeg (een verklaard voorstander van het zekerheidsvruchtgebruik) noemt de vruchtgebruikconstructie in de onderhavige zaak een ‘minder geslaagde’ poging tot een soortgelijke constructie. Volgens hem kan men, door vestiging van een vruchtgebruik op een vordering, ‘niet die vordering als vrucht verkrijgen’. Dat de rechtbank hier in eerste aanleg anders over dacht, noemt Nieuwesteeg ‘opmerkelijk’. - [deskundige] (die in deze zaak als partijdeskundige voor Telecom Vastgoed optreedt) heeft in de vakliteratuur verdedigd dat een hypotheekhouder die toekomstige huurpenningen van het verhypothekeerde pand als zekerheid verlangt, een vruchtgebruik op het pand zou kunnen doen vestigen (waarbij zij niet de onderhavige constructie van een vruchtgebruik op de huurvorderingen noemt). - Ook Van Dijken (verklaard voorstander van het zekerheidsvruchtgebruik) gaat ervan uit dat het vruchtgebruik op de verhuurde zaken zou moeten worden gevestigd, om verhaal op de huurpenningen mogelijk te maken. Een vruchtgebruik op de huurvorderingen geeft volgens hem slechts aanspraak op de renteopbrengsten. 3Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1: rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik (rov. 4.1-4.9) 3.1 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bestrijdt zoals gezegd het oordeel van het hof dat in de Akten geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd (rov. 4.1). Dit oordeel berust op een samenstel van argumenten (rov. 4.2-4.10), die ik voor een goed begrip zal samenvatten (voor zover in cassatie van belang). Terminologisch merk ik op dat het hof de huurpenningen en retributies gezamenlijk aanduidt als ‘huurpenningen’ (rov. 3.5). - Het hof stelt voorop dat een recht van vruchtgebruik ook rechtsgeldig kan worden toegepast in financieringsconstructies en uit fiscale motieven. De enkele omstandigheid dat Telecom Vastgoed naar eigen zeggen fiscale motieven had voor het sluiten van de Akten, is daarom ‘onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van een rechtsgeldig gevestigd vruchtgebruik’. In dit geval is echter sprake van ‘bijkomende omstandigheden’ die volgens het hof maken dat ‘toch niet van een rechtsgeldige constructie kan worden gesproken’ (rov. 4.2). - Het hof noemt vervolgens vier argumenten waarom in dit geval – ‘voor het met de onderhavige Akten beoogde vruchtgebruik’ (rov. 4.3) – niet van een rechtsgeldige constructie kan worden gesproken (rov. 4.3-4.9). - Het eerste argument (rov. 4.3-4.5) luidt dat in dit geval sprake is van een ‘samenval tussen het recht van vruchtgebruik en de vruchten’ en dat dit ‘niet kan’ (rov. 4.4). Het hof onderbouwt een en ander met verwijzing naar (a) het wettelijke stelsel (rov. 4.3) en (b) de Akten (rov. 4.4-4.5). - Wat betreft (a) het wettelijke stelsel overweegt het hof als volgt. Vruchtgebruik is het recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten (art. 3:201 BW). Wanneer het vruchtgebruik rust op een vordering, strekt het vruchtgebruik zich uit over hetgeen door inning van die vordering wordt ontvangen (art. 3:213 lid 1, tweede volzin, BW). Deze bepaling sluit naar het oordeel van het hof uit dat huurpenningen tevens vruchten zijn, ‘want het is moeilijk denkbaar dat een goed waarop het vruchtgebruik rust, tevens zelf de vrucht is; de huurpenningen kunnen niet gelden als vruchten van zichzelf’ (rov. 4.3). - Wat betreft (b) de Akten overweegt het hof als volgt. Gelet op art. 3 van de Akten (de omschrijving van het object van vruchtgebruik) en art. 4 van de Akten (de omschrijving van de vruchten) valt ‘moeilijk in te zien dat het recht van vruchtgebruik niet gelijk is aan de vruchten’. Dit wordt niet anders doordat ‘telkens nieuwe huurvorderingen ontstaan waarop het vruchtgebruik rust’ (aldus het hof in reactie op het hiervoor onder 1.2 geciteerde advies van [deskundige] ). De samenval ‘repeteert zich dan’ en dat ‘herhalingseffect maakt niet dat wat eenmalig, vanwege de samenval, niet kan, door die herhaling wel moet kunnen’ (rov. 4.4). - Toegespitst op de Akten waarin geen verteringsrecht is opgenomen voegt het hof nog toe dat de vruchtgebruiker op grond van die Akten ‘alleen de vruchten van de huurpenningen (bijvoorbeeld rente) mag genieten, hetgeen klaarblijkelijk niet de bedoeling is van partijen bij de Akten’. Telecom Vastgoed wenst immers door KPN betaald te worden op haar eigen rekening (van Telecom Vastgoed), ‘waardoor de huurpenningen door vermenging in haar vermogen vloeien’ (rov. 4.5). - Het tweede argument waarom in dit geval niet van een rechtsgeldige vruchtgebruikconstructie kan worden gesproken, is dat volgens ‘(eenduidige) verkeersopvatting’ als bedoeld in art. 3:9 BW huurpenningen en retributies gelden als ‘vruchten van de onroerende zaak’ (in dit geval de antennelocatie). Dit impliceert volgens het hof dat ‘huurpenningen niet (ook) kunnen worden aangemerkt als vruchten van het vorderingsrecht’. Het is immers ‘niet goed denkbaar dat huurpenningen zowel de vrucht zijn van de onroerende zaak als van het vorderingsrecht’. Het staat partijen daarom ‘niet vrij – met een beroep op artikel 3:216 BW – te bepalen dat de huurpenningen van een onroerende zaak zijn aan te merken als vruchten van een vorderingsrecht op die huurpenningen’ (rov. 4.6). - Het derde argument is toegespitst op gevallen waarin in de Akten is bepaald dat partijen geen vruchtgebruik of ander zakelijk recht op het registergoed zelf hebben willen vestigen. In die gevallen zou de kwalificatie van de huurpenningen als vrucht van het vorderingsrecht tot ‘problemen’ kunnen leiden als een eigenaar ‘het recht om een vruchtgebruik te vestigen op het registergoed zou uitoefenen’. Ook dit pleit volgens het hof ‘tegen het aanvaarden van de toegepaste constructie als rechtsgeldige vorm van vruchtgebruik’. Het hof voegt hieraan ten overvloede (‘overigens’) nog toe dat ook ‘de in de Akten opgenomen kwalitatieve verplichtingen’ daaraan in de weg staan (rov. 4.7). - Het vierde argument voor ongeldigheid van de constructie houdt in ‘dat de meeste Overeenkomsten zijn aangegaan voor een kortere termijn dan de periode waarvoor het recht van vruchtgebruik is verleend’. Het hof noemt dit in navolging van KPN ‘opvallend’, omdat er na het eindigen van de Overeenkomst ‘geen vorderingsrecht meer [is] waarover het vruchtgebruik zich uitstrekt’, zodat er vanaf dat moment ook geen ‘nieuwe vruchten’ meer ontstaan. Een recht van vertering maakt dit niet anders (aldus het hof in reactie op het hiervoor onder 1.2 geciteerde advies van [deskundige] ). Ervan uitgaande dat Telecom Vastgoed de huurpenningen niet op een aparte, op naam van de eigenaar staande rekening heeft veiliggesteld, kan na het eindigen van de Overeenkomst ‘bij gebreke van een goed waarop het vruchtgebruik is gevestigd (een vorderingsrecht, of hetgeen ter inning daarvan is ontvangen) van een vruchtgebruik geen sprake (meer) zijn’. Aan de ‘essentialia om van een vruchtgebruik te kunnen spreken’ is dan ‘ook om die reden’ niet meer voldaan (rov.

4.8). - Ter uitwerking van het vierde argument (ongeldigheid van de constructie omdat het vruchtgebruik langer voortduurt dan de meeste onderliggende Overeenkomsten met KPN) voegt het hof nog toe dat Telecom Vastgoed probeert ‘een voortgezet vruchtgebruik af te dwingen’ door middel van in de Akten opgenomen verplichtingen, namelijk (i) een verplichting van de eigenaren om te dulden dat Telecom Vastgoed op eigen naam een nieuwe huurovereenkomst met KPN aangaat en (ii) een verplichting van de eigenaren om in dat geval mee te werken aan de vestiging van een bijbehorend recht van vruchtgebruik op de huurpenningen en andere geldelijke verplichtingen uit die overeenkomst. Bij een recht van vruchtgebruik op de antennelocatie zouden deze verplichtingen ‘niet nodig zijn geweest’, aldus het hof (rov. 4.8). - Dit een en ander brengt het hof tot de conclusie ‘dat van een rechtsgeldig gevestigd recht van vruchtgebruik in de Akten geen sprake is’. Het hof preciseert dit met de overweging dat het ‘gesloten stelsel van het goederenrecht [zich] verzet (…) tegen een vruchtgebruik zoals in de Akten weergegeven’. Dit impliceert volgens het hof dat Telecom Vastgoed niet met een beroep op art. 3:210 BW betaling van de huurpenningen kan vorderen van KPN. De vorderingen kunnen daarom niet worden toegewezen (rov. 4.9). 3.2 De onderdelen 1.1 tot en met 1.6 zijn gericht tegen de algehele goederenrechtelijke argumentatie van het hof, meer in het bijzonder tegen (a) rov. 4.1, waar het hof vooropstelt dat in de Akten geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd, althans dat de wijze waarop Telecom Vastgoed daaraan uitvoering wil geven de toets der kritiek niet kan doorstaan, (b) rov. 4.2, waar het hof vooropstelt dat bijkomende omstandigheden kunnen maken dat niet van een rechtsgeldige constructie kan worden gesproken en (c) rov. 4.9, waar het hof tot de conclusie komt dat het gesloten stelsel van het goederenrecht zich verzet tegen een vruchtgebruik zoals weergegeven in de Akten. De klachten strekken ertoe dat deze vooropstellingen en conclusie ‘op zichzelf al onjuist’ zijn. Daartoe wordt het volgende aangevoerd. 3.3 Onderdeel 1.1 behelst de kernklacht dat het hof miskent dat voor het antwoord op de vraag of een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd, beslissend is of hetgeen partijen zijn overeengekomen, zich als vruchtgebruik laat kwalificeren en voorts of is voldaan aan de (uit art. 3:98 jo. 3:84 BW voortvloeiende) vereisten van een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en vestigingsformaliteiten. Onderdeel 1.2 bouwt hierop voort met de klacht dat het hof, met name in rov. 4.2, miskent dat, als hetgeen partijen zijn overeengekomen als vruchtgebruik moet worden gekwalificeerd en aan de vestigingsvereisten is voldaan, ‘bijkomende omstandigheden’ niet kunnen afdoen aan de rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik. De argumentatie van het hof kan volgens het onderdeel ‘niet de conclusie dragen dat geen sprake is van een geldig vruchtgebruik’. Het hof zou onder meer miskennen ‘dat de contractvrijheid meebrengt dat een vruchtgebruik mag worden ingericht zoals partijen dat wensen, zolang dit niet in strijd komt met het wezen van het vruchtgebruik’. Onderdeel 1.3 bouwt hierop voort met de klacht dat het hof, met name in rov. 4.9, miskent dat het gesloten stelsel van het goederenrecht slechts kan afdoen aan de geldigheid van een vruchtgebruik ‘voor zover hetgeen partijen zijn overeengekomen zich niet als vruchtgebruik laat kwalificeren’. 3.4 Deze klachten (de onderdelen 1.1 tot en met 1.3) lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij gaan uit van een juiste rechtsopvatting, namelijk dat van een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik met goederenrechtelijke werking jegens derden geen sprake kan zijn als het overeengekomen recht niet kan worden gekwalificeerd als een recht van vruchtgebruik in de zin van de wet. De klachten gaan er echter ten onrechte van uit dat het hof deze conclusie – dat het overeengekomen recht niet als vruchtgebruik in de zin van de wet kan worden gekwalificeerd – niet zou hebben getrokken. Hoewel aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het oordeel van het hof op dit punt explicieter had kunnen zijn geformuleerd, laat het samenstel van argumenten die het hof in rov. 4.2 tot en met 4.9 noemt – met name het eerste argument (rov. 4.3-4.5) in samenhang met de door het hof bereikte conclusie (rov. 4.9) – geen andere uitleg toe dan dat het in de Akten neergelegde vruchtgebruik volgens het hof niet als een vruchtgebruik in de zin van de wet kan worden gekwalificeerd en dat reeds daarom geen sprake is van een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik. Ter toelichting merk ik het volgende op. 3.5 De vereisten van een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en vestigingsformaliteiten staan in deze zaak niet ter discussie. Het geschil spitst zich toe op de vraag of een vruchtgebruik zoals neergelegd in de Akten rechtsgeldig is in die (goederenrechtelijke) zin, dat het kan worden gekwalificeerd als een recht van vruchtgebruik als bedoeld in art. 3:201 e.v. BW. Hiervoor is vereist dat het in de Akten neergelegde vruchtgebruik naar aard en inhoud past binnen het gesloten stelsel van beperkte rechten en meer in het bijzonder (i) dat het valt binnen de grenzen van de wettelijke definitie van het vruchtgebruik en (ii) dat de overeengekomen bevoegdheden en verplichtingen, voor zover zij niet in de wet zijn neergelegd, voldoende verband houden met het recht van vruchtgebruik (zie 2.4 e.v.). 3.6 Het hof is kennelijk van oordeel dat het in de Akten neergelegde vruchtgebruik reeds naar zijn aard (dus nog daargelaten de afwijkende bedingen waarop KPN zich heeft beroepen) niet past binnen het gesloten stelsel van beperkte rechten, omdat niet is voldaan aan de eerstgenoemde randvoorwaarde: de grenzen van de wettelijke definitie van het vruchtgebruik. In rov. 4.3 tot en met 4.5 zet het hof immers uiteen dat en waarom in dit geval sprake is van een ‘samenval’ tussen het object van vruchtgebruik (de huur- en retributievorderingen) en de in de Akten omschreven vruchten (de huurpenningen en retributies). Een dergelijke samenval brengt mee dat het overeengekomen recht niet aan de wettelijke definitie van het vruchtgebruik voldoet, aangezien niet is voldaan aan het wezenskenmerk dat het vruchtgebruik rust op ‘goederen die aan een ander toebehoren’ (art. 3:201 BW; zie 2.15 hiervoor). Reeds deze samenval kan de conclusie dragen die het hof in rov. 4.9 trekt, te weten dat het gesloten stelsel zich verzet tegen een vruchtgebruik zoals in de Akten weergegeven. Hetgeen het hof in rov. 4.6, 4.7 en 4.8 toevoegt (het tweede, derde en vierde argument) is zo bezien ten overvloede. 3.7 Gelet op het voorgaande falen de onderdelen 1.1 tot en met 1.3. 3.8 Onderdeel 1.4 gaat uit van een lezing waarin volgens het hof hetgeen Telecom Vastgoed en de eigenaren zijn overeengekomen ofwel (a) ‘niet is gericht op de totstandkoming van een vruchtgebruik’ ofwel (b) ‘zich niet als vruchtgebruik laat kwalificeren’. In deze lezing zou het bestreden oordeel onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn, omdat hetgeen Telecom Vastgoed en de eigenaren zijn overeengekomen (en hetgeen het hof daarover vaststelt) ‘geen ruimte laat voor andere conclusies dan dat dit op de totstandkoming van een vruchtgebruik was gericht en dat hetgeen zij zijn overeengekomen kan worden gekwalificeerd als een vruchtgebruik’. Voor het bereiken van een andere conclusie was volgens het onderdeel een nadere motivering vereist. Het onderdeel doet in dit verband een beroep op de in feitelijke instanties door Telecom Vastgoed ingenomen stelling ‘dat zij met de Landlords een vruchtgebruik is overeengekomen’. Hetgeen KPN daartegen heeft ingebracht kan volgens het onderdeel niet (of niet voor alle Akten) de conclusie dragen ‘dat de wilsovereenstemming tussen Telecom Vastgoed en de Landlords niet op de totstandkoming van een vruchtgebruik was gericht’.

In verband hiermee wordt gewezen op een door Telecom Vastgoed gedaan bewijsaanbod met betrekking tot de inhoud van haar overeenkomsten met de eigenaren. 3.9 Voor zover het onderdeel uitgaat van de onder (a) vermelde lezing dat Telecom Vastgoed en de eigenaren volgens het hof geen vruchtgebruik zouden zijn overeengekomen, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.1 e.v. in het midden gelaten hoe de overeenkomsten tussen Telecom Vastgoed en de eigenaren moeten worden uitgelegd. Het hof is immers uitsluitend ingegaan op de rechtsgeldigheid van een recht van vruchtgebruik met de door Telecom Vastgoed gestelde inhoud. 3.10 De onder (b) vermelde lezing houd ik voor juist: het hof is kennelijk van oordeel dat het in de Akten neergelegde vruchtgebruik niet als vruchtgebruik in de zin van de wet kan worden gekwalificeerd, omdat sprake is van een ‘samenval’ tussen het vruchtgebruikobject en de vruchten, waardoor het in de Akten neergelegde vruchtgebruik buiten de grenzen van de wettelijke definitie van het vruchtgebruik valt. Voor zover het onderdeel van deze lezing uitgaat, faalt het echter omdat dat oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Ter toelichting merk ik het volgende op. 3.11 Naar de letter van de Akten is het object van vruchtgebruik gelijk aan de vruchten. Art. 3 van de Akten bepaalt dat het vruchtgebruik rust op de periodieke huurpenningen, respectievelijk retributies. Art. 4 onder a van de Akten bepaalt dat als vruchten worden beschouwd de periodieke huurpenningen, respectievelijk retributies. De rechtbank heeft in eerste aanleg vastgesteld dat Telecom Vastgoed en de eigenaren hebben bedoeld een recht van vruchtgebruik te vestigen op de huur- en retributievorderingen. Deze uitleg van de Akten en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten heeft KPN in hoger beroep uitdrukkelijk onbestreden gelaten. Deze uitleg diende daarmee in appel tot uitgangspunt. Ook in cassatie staat deze uitleg niet ter discussie. De vraag is of het in de Akten neergelegde vruchtgebruik, aldus uitgelegd, voldoet aan de wettelijke definitie van het vruchtgebruik. 3.12 Taalkundig kan men onderscheid maken tussen huur- en retributievorderingen enerzijds en huurpenningen en retributies anderzijds. Taalkundig kan men ook volhouden dat huurpenningen en retributies de ‘opbrengsten’ zijn van huur- en retributievorderingen. Bij de beantwoording van de goederenrechtelijke kwalificatievraag die in dit geding voorligt, kan een dergelijk onderscheid niet zinvol worden gemaakt. De huurpenningen en retributies zijn het juridische voorwerp van de huur- en retributievorderingen: zij belichamen wat op grond van die vorderingen verschuldigd is en geïncasseerd wordt (de overeengekomen prestatie). Zolang de vorderingen bestaan, genereren zij geen huurpenningen en retributies. Zodra de huurpenningen en retributies zijn voldaan, zijn er geen daarmee corresponderende vorderingen meer. De vorderingen en de opbrengsten (het geïnde) zijn elkaars spiegelbeeld. Het is daarom niet mogelijk dat zij tegelijkertijd toebehoren aan verschillende rechthebbenden. Hiervoor in 2.15 bleek dat voor het vruchtgebruik nu juist kenmerkend is dat de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen ‘aan een ander toebehoren’ dan de vruchten. 3.13 Het voorgaande betekent dat de gekozen constructie – een vruchtgebruik op de vorderingen, met aanwijzing van het geïnde als de vruchten – niet voldoet aan de wettelijke definitie van het vruchtgebruik. Dat is kennelijk wat het hof bedoelt met zijn oordeel dat in dit geval sprake is van een ‘samenval tussen het recht van vruchtgebruik en de vruchten’ en dat dit ‘niet kan’ (rov. 4.3-4.4). Aan deze goederenrechtelijke gevolgtrekking kan de andersluidende partijbedoeling waarop het onderdeel een beroep doet, geen afbreuk doen (zie 2.7). 3.14 Ter vermijding van misverstand merk ik op dat een vruchtgebruik op een vorderingsrecht uiteraard rechtsgeldig kan zijn (vgl. art. 3:201 en 3:210 BW). Tot de vruchten van een vorderingsrecht kunnen echter niet de opbrengsten (het geïnde) worden gerekend, omdat vruchten de opbrengsten zijn die goederen met behoud van hun substantie voortbrengen (zie 2.13). Bedingen die de vruchtgebruiker in staat stellen de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen te eigen bate te incasseren (zich toe te eigenen), zijn wezensvreemd aan het vruchtgebruik en staan aan goederenrechtelijke werking ervan in de weg, niet alleen omdat zulke bedingen in strijd zijn met het wettelijke vereiste dat het vruchtgebruik rust op ‘goederen die aan een ander toebehoren’, maar ook omdat daarmee de substitutieregeling van art. 3:213 BW wordt omzeild (het argument dat het hof in rov. 4.3 gebruikt). 3.15 Een en ander wordt niet anders als de vruchtgebruiker beschikt over de in art. 3:215 BW bedoelde bevoegdheid tot vervreemding en vertering, zoals in sommige van de Akten neergelegd. Ook dan geldt dat het geïnde aan de hoofdgerechtigde toebehoort en aan het vruchtgebruik is onderworpen (art. 3:213 lid 1, tweede volzin, BW). Op grond van art. 3:215 lid 1 BW kan de hoofdgerechtigde immers bij het einde van het vruchtgebruik afgifte vorderen van ‘de in vruchtgebruik gegeven goederen of hetgeen daarvoor in de plaats getreden is’, tenzij de vruchtgebruiker bewijst dat die goederen ‘verteerd of door toeval tenietgegaan zijn’. Dit betekent dat, afgezien van gevallen van vermenging, de opbrengsten van een aan het vruchtgebruik onderworpen vordering hooguit indirect in het vermogen van de vruchtgebruiker kunnen vloeien, namelijk doordat de vruchtgebruiker de vordering of het geïnde bevoegdelijk vervreemdt en de opbrengsten dáárvan verteert (en slaagt in het leveren van bewijs daarvan). Die situatie is hier niet aan de orde. Integendeel: vast staat dat Telecom Vastgoed, in strijd met art. 3:211 lid 2 BW, op haar eigen rekening wenst te worden betaald, waardoor de huurpenningen en retributies door vermenging in haar eigen vermogen vloeien (rov. 4.5). 3.16 Gelet op het voorgaande faalt onderdeel 1.4. 3.17 Onderdeel 1.5 bestrijdt als onjuist ’s hofs oordeel in rov. 4.1 dat ook de wijze waarop Telecom Vastgoed uitvoering wenst te geven aan het vruchtgebruik, de toets der kritiek niet kan doorstaan. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist op de gronden die in de voorgaande onderdelen zijn aangevoerd en tevens omdat ‘de wijze van uitvoering van een vruchtgebruik op zichzelf niet aan de rechtsgeldigheid ervan kan afdoen’. 3.18 Deze klacht gaat van een verkeerde lezing uit. ’s Hofs verwijzing in rov. 4.1 naar de wijze van uitvoering van het vruchtgebruik is bedoeld als vooraankondiging van het oordeel dat het hof in rov. 5.1 e.v. ten overvloede geeft, namelijk dat Telecom Vastgoed misbruik van bevoegdheid maakt en onrechtmatig handelt jegens KPN. 3.19 Onderdeel 1.6 behelst een voortbouwende klacht die geen bespreking behoeft. 3.20 De onderdelen 1.7 en 1.8 strekken ten betoge dat het hof, na te hebben geoordeeld dat geen rechtsgeldig vruchtgebruik tot stand is gekomen, ambtshalve toepassing had moeten geven aan art. 3:41 BW (partiële nietigheid) en/of art. 3:42 BW (conversie). Volgens de onderdelen had het hof moeten onderzoeken of het in de Akten neergelegde vruchtgebruik gedeeltelijk rechtsgeldig is (onderdeel 1.7), respectievelijk of het in de Akten neergelegde vruchtgebruik zozeer beantwoordt aan de strekking van een andere rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van het overeengekomen vruchtgebruik wegens zijn ongeldigheid was afgezien (onderdeel 1.8). 3.21 Het beroep op partiële nietigheid in de zin van art. 3:41 BW (onderdeel 1.7) faalt, omdat een recht dat de essentialia mist om gekwalificeerd te kunnen worden als vruchtgebruik, ook niet gedeeltelijk als vruchtgebruik kan worden aangemerkt.

Bij gebreke van één van de wezenskenmerken van het vruchtgebruik is, in de woorden van Everaars, de ‘ondergrens’ van de wettelijke definitie niet in acht genomen. Partiële nietigheid biedt dan geen uitkomst. Overigens zou voor het honoreren van een beroep op partiële nietigheid ook feitenonderzoek nodig zijn ter beantwoording van de vraag of het geldige deel van de rechtshandeling al dan niet in ‘onverbrekelijk verband’ met het nietige deel staat (art. 3:41 BW). Daarvoor is in cassatie geen plaats. 3.22 Het beroep op conversie in de zin van art. 3:42 BW (onderdeel 1.8) kan op vergelijkbare gronden niet slagen. Het probleem is dat Telecom Vastgoed en de eigenaren iets (zeggen te) willen wat niet kan, namelijk een vruchtgebruik op vorderingen met aanwijzing van het geïnde als de vruchten. Een rechtsgeldig alternatief zou een cessie bij voorbaat van de huur- en retributievorderingen of een vruchtgebruik op de antennelocaties zijn geweest. Die (veel logischer) alternatieven hebben partijen waarschijnlijk bewust vermeden, want een cessie bij voorbaat is niet faillissementsbestendig en een vruchtgebruik op de antennelocaties heeft fiscale gevolgen die Telecom Vastgoed kennelijk niet wenst, nog daargelaten de huurrechtelijke consequenties en de voor een zakelijk vruchtgebruik vereiste formaliteiten die niet zijn vervuld. Zonder feitenonderzoek kan hoe dan ook niet worden vastgesteld dat partijen een andere rechtshandeling hadden verricht (en wélke dat was geweest), als zij zich bewust waren geweest van de ongeldigheid van de gekozen constructie (art. 3:42 BW), nog daargelaten dat zij zich wel degelijk bewust lijken te zijn geweest van die ongeldigheid. Voor een dergelijk onderzoek naar mogelijke alternatieven is in cassatie geen plaats. 3.23 Gelet op het voorgaande zijn de onderdelen 1.7 en 1.8 tevergeefs voorgesteld. 3.24 Onderdeel 1.9 behelst de klacht dat het hof de Akten en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten tussen Telecom Vastgoed en de eigenaren ‘ten onrechte over één kam’ scheert. Het hof had volgens Telecom Vastgoed ‘per beoogd vruchtgebruik’ moeten beoordelen of het vruchtgebruik rechtsgeldig is, althans zou ’s hofs oordeel bij gebreke van aandacht voor de verschillen tussen de afzonderlijke Akten en overeenkomsten onvoldoende gemotiveerd zijn. 3.25 Deze klacht faalt. Niet ter discussie staat dat het vruchtgebruik in alle gevallen rust op de huur- en retributievorderingen en dat in alle Akten de huurpenningen en retributies als vruchten zijn aangemerkt. Daarmee geldt voor alle in geding zijnde vruchtgebruikconstructies dat zij buiten de grenzen van de wettelijke definitie van het vruchtgebruik vallen, wat er verder zij van verschillen die de afzonderlijke Akten en overeenkomsten voor het overige vertonen. 3.26 Overigens maakt het onderdeel niet duidelijk om welke verschillen het gaat en waarom die relevant zouden zijn voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik. Het onderdeel verwijst slechts naar twee vindplaatsen in de processtukken, waar Telecom Vastgoed niet meer heeft aangevoerd dan dat ‘eventuele argumenten die KPN zou kunnen ontlenen aan de verteringsbevoegdheid uiteraard alleen relevant [zijn] ten aanzien van de Akten die dat recht bevatten, wat een minderheid van de Akten betreft’ en dat ‘bepaalde verbintenissen uit de Akten die KPN bestempelt als buitenissig niet in alle Akten voorkomen’. Uit die stellingen blijkt dat Telecom Vastgoed zelf een generaliserende aanpak voorstond en dat zij enkel met betrekking tot specifieke, op bepaalde Akten toegespitste argumenten van KPN een beoordeling ‘per beoogd vruchtgebruik’ heeft bepleit. 3.27 Het hof heeft de verschillen tussen de afzonderlijke Akten en overeenkomsten bovendien onderkend, gelet op rov. 2.6 (waar het hof een aantal van die verschillen benoemt), rov. 4.5 (waar het hof de gevolgen van de geconstateerde ‘samenval’ toelicht met verwijzing naar ‘de Akten waarin geen verteringsrecht is opgenomen’) en rov. 4.8 (waar het hof een extra argument voor ongeldigheid van de constructie ontleent aan de omstandigheid ‘dat de meeste Overeenkomsten zijn aangegaan voor een kortere termijn dan de periode waarvoor het recht van vruchtgebruik is verleend’). 3.28 Gelet op het voorgaande kan onderdeel 1.9 niet tot cassatie leiden. 3.29 Onderdeel 1.10 is gericht tegen rov. 4.3 en gaat uit van de lezing dat het hof daar tot uitgangspunt neemt ‘dat indien de vruchtgebruiker van een vordering die vordering int, het geïnde steeds tot het vermogen van de hoofdgerechtigde behoort’. In deze lezing zou het bestreden oordeel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe worden tweede argumenten aangevoerd. Ten eerste zou het hof miskennen dat het (mede) van de verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen de betrokken partijen afhangt, of de vruchtgebruiker het geïnde mag behouden. Ten tweede zou het hof miskennen dat het geïnde in het vermogen van de vruchtgebruiker vloeit in geval van een girale betaling die ‘geen individualiseerbaar recht’ oplevert (lees: die niet overeenkomstig art. 3:211 lid 2 BW afgescheiden van het overige vermogen van de vruchtgebruiker op een afzonderlijke rekening wordt geïncasseerd). 3.30 Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het hof bespreekt in rov. 4.3 het wettelijk kader (art. 3:201 en 3:213 lid 1 BW), waaruit het hof – terecht – afleidt dat een goed waarop het vruchtgebruik rust, niet tevens zelf de vrucht kan zijn. Dit staat los van de verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen partijen en van de vraag of bij een girale betaling substitutie kan plaatsvinden. 3.31 De onderdelen 1.11 tot en met 1.13 zijn gericht tegen rov. 4.3 en 4.4, waar het hof oordeelt dat in dit geval sprake is van een ontoelaatbare ‘samenval’ tussen het vruchtgebruikobject en de vruchten (het eerste argument dat ik hiervoor onderscheidde). Geklaagd wordt dat het hof hiermee in meerdere opzichten de betekenis van het vruchtbegrip miskent. 3.32 Om te beginnen zou het hof miskennen dat de kwalificatie van het geïnde op een vordering als vrucht de rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik niet raakt (onderdeel 1.11). Verder zou het hof miskennen dat er verschil is tussen een vordering en hetgeen ter voldoening daarvan wordt gepresteerd, en dat bij een vruchtgebruik op een vordering ‘in ieder geval eventuele rente of boete als vruchten’ moeten worden gekwalificeerd. Het bestreden oordeel zou tevens onbegrijpelijk en in strijd met art. 24 Rv zijn, voor zover het inhoudt dat het recht van vruchtgebruik (niet op de vorderingen maar) op het geïnde zou zijn gevestigd. Ook zou het hof miskennen dat de bedoelde ‘samenval’ geen kwestie van rechtsgeldigheid is, maar moet worden opgelost door vast te stellen of het geïnde als vrucht kan gelden (onderdeel 1.12). Hierop voortbouwend wordt aangevoerd dat, ook als juist is dat betalingen op vorderingen niet als vruchten daarvan kunnen gelden, dit niet in de weg staat aan rechtsgeldigheid van een recht van vruchtgebruik op die vorderingen. Als het hof ervan is uitgegaan dat er ‘geen vruchten (kunnen) zijn’, is dat oordeel volgens Telecom Vastgoed onjuist, onvoldoende gemotiveerd en/of in strijd met art. 24 Rv, gelet op haar betoog dat ‘in ieder geval eventuele rente of boete als vruchten moeten worden gekwalificeerd’ (onderdeel 1.13). 3.33 Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij strekken ten betoge dat het hof had moeten oordelen dat in elk geval een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik op de huur- en retributievorderingen is gevestigd (art. 3 van de Akten), wat er ook zij van de rechtsgeldigheid van de aanwijzing van de huurpenningen en retributies als vruchten (art. 4 van de Akten). Aanvaarding van dit betoog zou ertoe leiden dat Telecom Vastgoed op de voet van art. 3:213 lid 1, tweede volzin, BW bevoegd is tot inning van de vorderingen en op de voet van art.

3:216 BW gerechtigd is tot eventuele rente en boetes (als burgerlijke vruchten van de vorderingen), waarbij dan volgens Telecom Vastgoed in het midden zou kunnen blijven of zij ook gerechtigd is tot het geïnde (de huurpenningen en retributies). Feitelijk zou het geïnde volgens deze benadering wel in haar vermogen vloeien, aangezien vaststaat dat Telecom Vastgoed op haar eigen rekening wenst te worden betaald (rov. 4.5). 3.34 Dit betoog kan Telecom Vastgoed niet baten. Inzet van deze procedure is de vraag of Telecom Vastgoed als vruchtgebruiker te eigen bate de aan het vruchtgebruik onderworpen huur- en retributievorderingen kan innen. De door Telecom Vastgoed ingestelde vorderingen hebben uitsluitend betrekking op de door haar gepretendeerde aanspraak op de huurpenningen en retributies. Het bestreden oordeel is, evenals het partijdebat, toegespitst op de rechtsgeldigheid van de algehele vruchtgebruikconstructie waarvan Telecom Vastgoed gebruikmaakt. De kern van die constructie wordt gevormd door de aanwijzing van de huurpenningen en retributies als vruchten (art. 4 van de Akten). De considerans van de Akten vermeldt met zoveel woorden dat Telecom Vastgoed de huurpenningen en retributies wenst te verkrijgen en dat dáártoe een vruchtgebruik op de huurpenningen en retributies (lees: de huur- en retributievorderingen) zal worden gevestigd. Een mogelijke aanspraak van Telecom Vastgoed op rente of boetes is alleen bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep zijdelings aan de orde geweest, in reactie op een tardieve grief van KPN die in cassatie geen rol speelt. 3.35 Uit het voorgaande volgt dat de rechtsgeldigheid van een ‘kaal’ vruchtgebruik op de huur- en retributievorderingen, zónder daaraan gekoppelde aanwijzing van de huurpenningen en retributies als vruchten, geen voorwerp van deze procedure is. In cassatie kan die rechtsgeldigheid niet alsnog tot voorwerp van de procedure worden gemaakt. Het gaat hier niet om ‘het mindere’ dat in de vordering van ‘het meerdere’ besloten ligt, maar om iets anders dan waarop Telecom Vastgoed in de feitelijke instanties aanspraak heeft gemaakt, namelijk een aanspraak op rente en boetes in plaats van huurpenningen en retributies, gebaseerd op de kwalificatie van de verschuldigde huurpenningen en retributies als object van vruchtgebruik in plaats van als de vruchten zélf. Voor zover de klachten neerkomen op een beroep op partiële nietigheid, falen zij op de gronden die ik hiervoor in 3.21 heb genoemd. Voor zover wordt geklaagd dat het hof het verschil zou hebben miskend tussen een vordering en hetgeen ter voldoening daarvan wordt geïnd, verwijs ik naar alinea 3.12. 3.36 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1.11 tot en met 1.13 tevergeefs zijn voorgesteld. 3.37 De onderdelen 1.14 en 1.15 zijn gericht tegen rov. 4.5, waar het hof de gevolgen van de geconstateerde ‘samenval’ toelicht met verwijzing naar ‘de Akten waarin geen verteringsrecht is opgenomen’. Op grond van die Akten mag de vruchtgebruiker alleen de vruchten van de huurpenningen (bijvoorbeeld rente) genieten, hetgeen ‘klaarblijkelijk niet de bedoeling is van partijen bij de Akten’, aldus het hof. Geklaagd wordt (na een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis) dat het hof zou miskennen dat partijen kunnen overeenkomen dat hetgeen een vruchtgebruiker op grond van art. 3:210 lid 1 BW int aan hem gaat toebehoren en dat ‘het dossier’ geen andere conclusie toelaat dan dat de overeenkomsten tussen Telecom Vastgoed en de eigenaren een dergelijke partijafspraak inhouden (onderdeel 1.14). Verder zou het hof miskennen dat het in rov. 4.5 gemaakte onderscheid tussen Akten mét en zonder verteringsbevoegdheid voor de rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik ‘niet relevant’ is (onderdeel 1.15). 3.38 Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij falen bij gebrek aan belang, omdat de bestreden passage niet dragend is voor het oordeel dat het in de Akten neergelegde vruchtgebruik niet als vruchtgebruik in de zin van de wet kan worden gekwalificeerd, omdat sprake is van een ‘samenval’ tussen het vruchtgebruikobject en de vruchten. De bestreden passage is slechts bedoeld ter illustratie van dit oordeel. Overigens miskennen de klachten dat een andersluidende partijbedoeling niet kan afdoen aan dat goederenrechtelijk gemotiveerde oordeel (vgl. 2.7) en dat de Akten, voor zover voor dat oordeel van belang, gelijkluidend zijn (vgl. 3.25). 3.39 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1.14 en 1.15 geen doel treffen. 3.40 De onderdelen 1.16 tot en met 1.23 zijn gericht tegen de argumenten die het hof in rov. 4.6, 4.7 en 4.8 heeft genoemd, in aanvulling op het eerste argument (de ‘samenval’ tussen het vruchtgebruikobject en de vruchten). Zoals gezegd meen ik dat reeds dat eerste argument het oordeel kan dragen dat het vruchtgebruik niet rechtsgeldig is (zie 3.6). Dit betekent dat deze onderdelen falen bij gebrek aan belang. Ten overvloede bespreek ik de onderdelen hierna. 3.41 De onderdelen 1.16 en 1.17 zijn gericht tegen rov. 4.6, waar het hof als tweede argument voor ongeldigheid van het vruchtgebruik noemt dat huurpenningen en retributies volgens eenduidige verkeersopvatting gelden als vruchten van de onroerende zaak. 3.42 Onderdeel 1.16 behelst de klacht dat dit argument onjuist of onbegrijpelijk is, omdat de verkeersopvatting volgens Telecom Vastgoed meebrengt dat niet de huurpenningen of retributies, maar de vorderingen ter zake van de huurpenningen of retributies de vruchten zijn van een onroerende zaak. Bovendien valt volgens Telecom Vastgoed niet in te zien dat ‘huurpenningen of retributies niet in het ene geval kunnen gelden als vruchten van een huurvordering, en in het andere geval als vruchten van een onroerende zaak’. 3.43 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Waar het hof in rov. 4.6 de huurpenningen en retributies als ‘vrucht van de onroerende zaak’ aanduidt, doelt het onmiskenbaar (tevens) op de vorderingen ter zake van de huurpenningen en retributies. Vanuit goederenrechtelijk perspectief kan immers geen zinvol onderscheid worden gemaakt tussen de huur- en retributievorderingen enerzijds en de huurpenningen en retributies anderzijds (zie 3.12). Overigens is juist ’s hofs oordeel dat het ‘niet goed denkbaar [is] dat huurpenningen zowel de vrucht zijn van de onroerende zaak als van het vorderingsrecht’. 3.44 Onderdeel 1.17 is gericht tegen ’s hofs overweging dat het partijen, gelet op de eenduidige verkeersopvatting ter zake, niet vrijstaat de huurpenningen en retributies als vruchten van de vorderingen aan te merken (rov. 4.6). Volgens Telecom Vastgoed staat dit partijen wel degelijk vrij. Zij meent dat ‘ieder aan een goed verbonden voordeel’ als vrucht kan worden aangemerkt. Voor zover het hof van oordeel is dat het aanmerken van de huurpenningen en retributies als vruchten van de vorderingen in strijd komt met het wezen van het recht van vruchtgebruik, is dit volgens Telecom Vastgoed eveneens onjuist. Huurpenningen en retributies zijn immers ‘bij uitstek de voordelen die uit vorderingen ter zake voortvloeien’. 3.45 Deze klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. De huurpenningen en retributies kunnen niet als vruchten van de huur- en retributievorderingen worden aangemerkt, omdat het geen opbrengsten betreft die deze vorderingen met behoud van hun substantie voortbrengen (zie 2.13). De wettelijke definitie van het vruchtgebruik bevat weliswaar geen instandhoudingseis (meer), maar dit laat onverlet dat in de aard van het vruchtgebruik en het vrucht(trekkings)begrip besloten ligt dat het vruchtgebruikvermogen zoveel mogelijk in stand moet blijven (zie 2.9). Daaraan is niet voldaan als, zoals in dit geval, de bedoeling van de constructie is dat de vruchtgebruiker de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen te eigen bate incasseert.

Het overeengekomene heeft dan veeleer het karakter van een overdracht: een cessie bij voorbaat van de huur- en retributievorderingen, die om fiscale redenen is verpakt als vruchtgebruik (vgl. rov. 4.2). Overigens pleiten de wettekst en de wetsgeschiedenis tegen de door Telecom Vastgoed bepleite mogelijkheid om bij de omschrijving van de vruchten af te wijken van een eenduidige verkeersopvatting (zie 2.14). De klacht faalt. 3.46 De onderdelen 1.18 en 1.19 zijn gericht tegen rov. 4.7, waar het hof als derde argument voor ongeldigheid van het vruchtgebruik noemt dat kwalificatie van de huurpenningen als vrucht van het vorderingsrecht tot problemen zou kunnen leiden als een eigenaar een vruchtgebruik op het registergoed (de antennelocatie) zou vestigen. 3.47 Onderdeel 1.18 behelst de klacht dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk zou zijn, omdat de huurpenningen en retributies als vrucht van het registergoed in het vermogen van de vruchtgebruiker ontstaan en niet in dat van de eigenaar, ‘waarmee er dus geen vruchtgebruik op die vorderingen ontstaat in de rechtsverhouding tussen Telecom Vastgoed en de [eigenaren]’. Aldus zouden ‘geen problemen ontstaan’. 3.48 Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het hof behandelt in rov. 4.7 de problemen die ontstaan in het door Telecom Vastgoed verdedigde scenario, waarin de huurpenningen en retributies als vruchten van de vorderingsrechten worden aangemerkt. Dat zulke problemen níet ontstaan indien de huurpenningen en retributies als vruchten van het registergoed worden beschouwd, is juist wat het hof hier probeert aan te tonen. 3.49 Onderdeel 1.19 is gericht tegen de laatste volzin van rov. 4.7, waar het hof overweegt dat ook de overige in de Akten aan Telecom Vastgoed verleende bevoegdheden – meer in het bijzonder de in de Akten opgenomen kwalitatieve verplichtingen – in de weg staan aan rechtsgeldigheid van de toegepaste constructie. Volgens Telecom Vastgoed is dit oordeel onjuist, omdat ‘het botsen van die bevoegdheden met het vruchtgebruik of het onvoldoende verband houden van die bevoegdheden met het vruchtgebruik niet leidt tot ongeldigheid van het vruchtgebruik maar hooguit tot gevolg heeft hetzij dat aan deze bevoegdheden geen goederenrechtelijke maar obligatoire werking toekomt, hetzij dat deze bevoegdheden in zoverre niet inroepbaar zijn’. 3.50 Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Buitenwettelijke bedingen die het beperkte recht in zijn wezen aantasten, aldus dat het door partijen gecreëerde recht buiten de grenzen van de wettelijke definitie van het beoogde beperkte recht valt, hebben tot gevolg dat dat beperkte recht niet tot stand komt (zie 2.5). Overigens mist Telecom Vastgoed belang bij deze klacht, aangezien de bestreden overweging ten overvloede is gegeven, nog daargelaten dat het eerste argument de bestreden beslissing reeds kan dragen (zie 3.6). 3.51 De onderdelen 1.20 tot en met 1.23 zijn gericht tegen het vierde en laatste argument dat het hof in rov. 4.8 bespreekt, te weten dat de constructie ongeldig is omdat het vruchtgebruik langer voortduurt dan de meeste onderliggende Overeenkomsten met KPN. 3.52 Om te beginnen wordt geklaagd dat de duur van een overeenkomst niet relevant is voor de rechtsgeldigheid van een vruchtgebruik op uit die overeenkomst voortvloeiende vorderingen, en ook niet voor de duur van dat vruchtgebruik (onderdeel 1.20). Verder wordt geklaagd dat het hof miskent dat er na het verstrijken van de looptijd van een overeenkomst wel degelijk nog vorderingsrechten uit hoofde van die overeenkomst kunnen bestaan, en (dus) ook nog vruchten van die vorderingsrechten kunnen ontstaan (onderdeel 1.21). Het niet meer bestaan en kunnen ontstaan van (nieuwe) vorderingen uit een overeenkomst heeft volgens Telecom Vastgoed ‘geen gevolgen voor reeds ontstane vorderingen uit die overeenkomst en de vruchtgebruiken waarmee die vorderingen zijn bezwaard’. Voor zover het hof oordeelt dat ‘op iedere afzonderlijke vordering een afzonderlijk recht van vruchtgebruik tot stand komt’, is dat oordeel volgens Telecom Vastgoed onjuist, althans onbegrijpelijk (onderdeel 1.22). Ook de overweging dat Telecom Vastgoed ‘een voortgezet vruchtgebruik probeert af te dwingen’, wordt (voor zover dragend) als onjuist en onbegrijpelijk bestreden, omdat de relevantie hiervan voor de rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik volgens Telecom Vastgoed ‘niet zonder nadere motivering valt in te zien’ (onderdeel 1.23). 3.53 Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof noemt het vierde argument om nader te illustreren dat (en hoe) de gekozen constructie het recht van vruchtgebruik denatureert. Op zichzelf is juist dat er na het eindigen van de Overeenkomsten tussen KPN en de eigenaren nog huur- en retributievorderingen kunnen resteren, waarover het vruchtgebruik zich uitstrekt. Dit laat onverlet dat het ‘opmerkelijk’ kan worden genoemd (zoals het hof in navolging van KPN doet), dat het vruchtgebruik in de meeste gevallen langer voortduurt dan de Overeenkomsten waaruit de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen voortvloeien. Kennelijk ziet het hof dit als een aanwijzing dat Telecom Vastgoed met de gekozen vruchtgebruikconstructie iets anders nastreeft dan de wettelijke definitie van het vruchtgebruik toelaat. Dit blijkt uit rov. 5.2, waar het hof (in de context van zijn oordeel over misbruik van bevoegdheid) uitdrukkelijk teruggrijpt op rov. 4.8. Aldaar geeft het hof een nadere uitwerking aan zijn oordeel in rov. 4.8, door in navolging van KPN te constateren dat Telecom Vastgoed probeert ‘materieel de rechten te verkrijgen behorend bij het vruchtgebruik van de onroerende zaak (…), zonder de daarbij behorende verplichtingen (…) en zonder gebonden te zijn aan de daarvoor geldende voorwaarden’. Telecom Vastgoed probeert dit doel zeker te stellen – zo vervolgt het hof in rov. 5.2, voortbouwend op rov. 4.8 – door náást het vruchtgebruik kwalitatieve verbintenissen aan te gaan, die zich volgens het hof ‘moeilijk verhouden tot een recht van vruchtgebruik op de vordering’. 3.54 Met dit alles heeft het hof naar mijn mening voldoende gemotiveerd waarom de duur van de (meeste) Overeenkomsten een extra aanwijzing vormt voor de ongeldigheid van de gekozen constructie. De door het onderdeel bestreden gedachtegang geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nog daargelaten dat het eerste argument de bestreden beslissing reeds kan dragen (zie 3.6). 3.55 Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat onderdeel 1, betreffende de rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik (de eerste zelfstandig dragende grond), geen doel treft. Dit betekent dat Telecom Vastgoed alleen belang heeft bij bespreking van onderdeel 2, betreffende een mogelijke verbintenisrechtelijke werking van de Akten. De onderdelen 3 en 4 kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven. Niettemin zal ik die onderdelen hierna ook behandelen. Onderdeel 2: verbintenisrechtelijke werking van de Akten 3.56 Onderdeel 2 heeft ten opzichte van onderdeel 1 een subsidiair karakter. Het is gericht tegen rov. 4.9, waar het hof de conclusie bereikt dat de vorderingen bij gebreke van een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik niet toewijsbaar zijn. Volgens het onderdeel miskent het hof dat het op grond van art. 24 en 25 Rv had moeten onderzoeken of Telecom Vastgoed inningsbevoegd is geworden op grond van haar verbintenisrechtelijke rechtsverhouding met de eigenaren. Het ‘partijdebat’ althans het ‘standpunt van Telecom Vastgoed’ zou geen andere uitleg toelaten dan dat Telecom Vastgoed en de eigenaren zijn overeengekomen ‘dat Telecom Vastgoed inningsbevoegd zou zijn ter zake van de huurpenningen’. Die inningsbevoegdheid kan volgens het onderdeel, zo niet op het vruchtgebruik en art.

3:210 BW, ‘in ieder geval op het overeengekomene’ berusten. 3.57 Dit beroep op verbintenisrechtelijke inningsbevoegdheid faalt, omdat een dergelijke bevoegdheid geen voorwerp van deze procedure is. Ik verwijs naar 3.34, waar bleek dat Telecom Vastgoed in dit geding als vruchtgebruiker een goederenrechtelijke aanspraak maakt op de huurpenningen en retributies. De door Telecom Vastgoed gevorderde verklaringen voor recht en veroordelingen staan niet in de sleutel van een verbintenisrechtelijke aanspraak. Een dergelijke aanspraak kan ook niet als onderdeel daarvan worden beschouwd (het ‘mindere’). Het gaat immers om een wezenlijk andere grondslag, niet alleen juridisch maar ook feitelijk. Voor het aannemen van een verbintenisrechtelijke aanspraak zouden de overeenkomsten tussen Telecom Vastgoed en de eigenaren moeten worden uitgelegd. Over die uitleg hebben partijen in dit geding slechts zijdelings gediscussieerd, omdat het partijdebat gericht was op de rechtsgeldigheid van een vruchtgebruik met de door Telecom Vastgoed gestelde inhoud. Het onderdeel vermeldt niet aan welke verbintenisrechtelijke rechtsgrond Telecom Vastgoed denkt, maar bijvoorbeeld een cessie of lastgeving (‘cessie ter incasso’) kan niet ambtshalve in ‘het overeengekomene’ worden gelezen, als het partijdebat in de sleutel van een vruchtgebruik staat. Overigens hééft het hof in rov. 4.10 een mogelijke verbintenisrechtelijke grondslag besproken, namelijk art. 6:34 BW, dat in cassatie geen rol meer speelt. 3.58 Gelet op het voorgaande acht ik onderdeel 2 ongegrond. Onderdeel 3: misbruik van inningsbevoegdheid (rov. 5.2) 3.59 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.2, waar het hof oordeelt dat art. 3:13 BW aan een beroep op art. 3:210 BW (inningsbevoegdheid van de vruchtgebruiker van een vordering) in de weg staat. Dit oordeel berust op twee samenhangende argumenten, die ik voor een goed begrip zal samenvatten. - Het eerste argument luidt dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat Telecom Vastgoed zich niet wenst te houden aan een aantal bij vruchtgebruik behorende wettelijke verplichtingen die niet in de Akten zijn vermeld, waaronder de verplichting tot het doen van jaaropgave (art. 3:205 lid 4 BW) en de verplichting tot zekerheidstelling (art. 3:206 lid 1 BW). Dit duidt erop, aldus het hof, dat het Telecom Vastgoed ‘om de vordering zelf gaat, niet om de vruchten (rente) daarvan’. - Het tweede argument luidt dat Telecom Vastgoed niet overtuigend heeft toegelicht welk te respecteren belang zij heeft bij de door haar gekozen, ‘op het eerste gezicht niet bij dit doel passende’ vruchtgebruikconstructie. Aldus heeft Telecom Vastgoed naar ’s hofs oordeel het door KPN gemaakte verwijt van ‘cherry picking’ onvoldoende weersproken. - Aansluitend zet het hof nader uiteen wat dit verwijt van ‘cherry picking’ inhoudt. Telecom Vastgoed beoogt ‘materieel de rechten te verkrijgen behorend bij een vruchtgebruik van de onroerende zaak (…), zonder de daarbij behorende verplichtingen (…) en zonder gebonden te zijn aan de daarvoor geldende voorwaarden’, aldus het hof in navolging van KPN, onder verwijzing naar de in rov. 4.8 onder i genoemde bevoegdheid van Telecom Vastgoed om op eigen naam nieuwe huurovereenkomsten aan te gaan. - Ter concretisering van het verwijt van ‘cherry picking’ geeft het hof vervolgens drie voorbeelden. Ten eerste bevatten de Akten kwalitatieve verplichtingen (ook genoemd in de slotzin van rov. 4.7), die zich volgens het hof ‘moeilijk verhouden tot een recht van vruchtgebruik op de vordering’. Ten tweede spreekt Telecom Vastgoed op haar website van ‘(ver)koop’ van de vordering, en niet van vruchtgebruik. Ten derde zijn de in de Akten opgenomen kwalitatieve verplichtingen vormgegeven als een kettingbeding dat is verbonden aan het registergoed (de antennelocatie), en niet aan de vordering waarop het vruchtgebruik is gevestigd. Dit laatste voorbeeld duidt erop, aldus het hof, ‘dat de opstellers van de Akten zich ervan bewust waren dat de afspraken buiten de wettelijke regeling en daarmee buiten de zakelijke werking van het vruchtgebruik vielen’. Als het vruchtgebruik op de antennelocaties was gevestigd, zou een kettingbeding immers niet nodig zijn. - Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat, zo al sprake zou zijn van een rechtsgeldig vruchtgebruik, art. 3:13 BW in de weg staat aan een beroep op (inningsbevoegdheid ingevolge) art. 3:210 BW, omdat Telecom Vastgoed misbruik van bevoegdheid maakt. 3.60 De onderdelen 3.1 tot en met 3.4 strekken ten betoge dat het hof in rov. 5.2 de ‘misbruikmaatstaf’ miskent. Om te beginnen zou het hof miskennen dat art. 3:13 BW met terughoudendheid moet worden toegepast. De door het hof vastgestelde omstandigheden zouden niet de conclusie kunnen dragen dat art. 3:13 BW aan uitoefening door Telecom Vastgoed van haar inningsbevoegdheid in de weg staat (onderdeel 3.1). Het hof zou ten onrechte hebben volstaan met een ‘algemeen oordeel over de totstandkoming en inrichting van de (…) vruchtgebruikconstructie’. Zonder nadere motivering valt volgens het middel niet in te zien welke concrete omstandigheden meebrengen dat Telecom Vastgoed misbruik van haar inningsbevoegdheid maakt (onderdeel 3.2). Voor zover het hof oordeelt dat de ‘inrichting’ van de vruchtgebruikconstructie misbruik van bevoegdheid oplevert, is dat oordeel onjuist (onderdeel 3.3). Het bestreden oordeel zou ook onbegrijpelijk zijn in het licht van stellingen van Telecom Vastgoed die inhielden dat KPN geen relevant nadeel lijdt door de constructie (onderdeel 3.4). 3.61 Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof heeft in rov. 5.2 veronderstellenderwijze tot uitgangspunt genomen dat het recht van vruchtgebruik rechtsgeldig is. Desondanks is het hof van oordeel dat Telecom Vastgoed door inning van de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen misbruik van bevoegdheid maakt. Zoals gezegd geeft het hof hiervoor twee argumenten, die zich laten samenvatten als wetsontduiking en ‘cherry picking’. Beide argumenten komen op hetzelfde neer. Telecom Vastgoed streeft volgens het hof met de vruchtgebruikconstructie iets anders na dan waarvoor het vruchtgebruik is bedoeld. Zij wenst de vorderingen te verkrijgen, in plaats van de vruchten ervan. Het misbruik is volgens het hof gelegen in de wijze waarop Telecom Vastgoed de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen incasseert. Het hof verwijst in de tweede volzin van rov. 5.2 naar ‘hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen’. Aldaar (in rov. 4.5) stelt het hof, als zodanig onbestreden in cassatie, vast dat Telecom Vastgoed de vorderingen ‘op haar eigen rekening’ wenst te ontvangen, waardoor de huurpenningen en retributies ‘door vermenging in haar vermogen vloeien’. Kennelijk is het hof van oordeel dat deze wijze van inning – dus het te eigen bate incasseren van de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen, zulks in strijd met art. 3:211 lid 2 BW – misbruik van inningsbevoegdheid oplevert, óók als het recht van vruchtgebruik als zodanig rechtsgeldig is, omdat daarmee het recht van vruchtgebruik alsnog, door de wijze van uitvoering ervan, wordt gedenatureerd. Dit oordeel geeft, aldus opgevat, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3.62 Op het voorgaande stuiten de klachten af. 3.63 De onderdelen 3.5 tot en met 3.11 zijn gericht tegen de afzonderlijke overwegingen van het hof over misbruik van bevoegdheid. Zij falen op grond van het voorgaande. Ten overvloede bespreek ik de onderdelen hierna. 3.64 Om te beginnen wordt geklaagd over het eerste argument (wetsontduiking). Het hof zou miskennen dat ‘het niet volledigheidshalve vermelden in een akte van een verplichting die op grond van de wet al geldt’ niet of niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat beoogd zou zijn om de betreffende verplichting niet na te leven.

Hierbij wordt gewezen op de door Telecom Vastgoed ingenomen stelling ‘dat het al dan niet noemen van de verplichtingen geen gevolgen heeft voor de toepasselijkheid daarvan’. Verder wordt opgemerkt dat KPN niet heeft gesteld dat de betreffende verplichtingen niet zijn nagekomen en dat het aan KPN is om wetsontduiking aannemelijk te maken. Nu de betreffende verplichtingen van dwingend recht zijn, zou ‘buiten twijfel [staan] dat zij gelden’ (onderdeel 3.5). 3.65 Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het hof oordeelt niet dat Telecom Vastgoed zich aan wetsontduiking schuldig maakt omdat bepaalde wettelijk voorgeschreven verplichtingen in de Akten ontbreken. Het hof oordeelt dat Telecom Vastgoed het beroep van KPN op wetsontduiking onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. In dat verband memoreert het hof de in cassatie onbestreden vaststelling dat Telecom Vastgoed (in strijd met art. 3:211 lid 2 BW) op haar eigen rekening wenst te worden betaald, waardoor de huurpenningen en retributies door vermenging in haar eigen vermogen vloeien (rov. 5.2 in samenhang met rov. 4.5). Een en ander berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de gedingstukken, die niet onbegrijpelijk is. De klacht faalt. 3.66 Onderdeel 3.6 klaagt over het tweede argument (‘cherry picking’). Het hof zou miskennen dat voor het aannemen van misbruik van inningsbevoegdheid niet relevant is waar het Telecom Vastgoed ‘om gaat’ bij de inrichting van de vruchtgebruikconstructie. Onderdeel 3.7 bouwt hierop voort met de klacht dat Telecom Vastgoed voor het kunnen uitoefenen van haar inningsbevoegdheid geen ‘specifiek belang’ behoeft te kunnen aantonen. Het hof zou bovendien een onbegrijpelijke uitleg geven aan de eigen stelling van Telecom Vastgoed dat het met de constructie bereikte resultaat ‘economisch gezien in feite niets anders is dan een zogeheten non recourse loan’. Met het door Telecom Vastgoed beoogde ‘doel’ zou dat resultaat niets te maken hebben. Onderdeel 3.8 voegt nog toe dat het hof nader had moeten responderen op het verweer van Telecom Vastgoed tegen het ‘cherry picking’-argument. Zelfs al zou sprake zijn van ‘cherry picking’, dan nog valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom dat misbruik van inningsbevoegdheid zou opleveren. 3.67 Deze klachten falen omdat zij van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel uitgaan. Het hof oordeelt niet dat sprake is van misbruik van inningsbevoegdheid (enkel) omdat Telecom Vastgoed bepaalde bedoelingen met de vruchtgebruikconstructie heeft. Het misbruik schuilt in de wijze waarop Telecom Vastgoed de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen incasseert, namelijk op haar eigen rekening, waardoor de huurpenningen en retributies in haar eigen vermogen vloeien (rov. 5.2 in samenhang met rov. 4.5). Dat is in strijd met het wezen van het vruchtgebruik en levert daarom naar ’s hofs oordeel misbruik van inningsbevoegdheid op (zo de aanwijzing van de huurpenningen en retributies als vruchten niet reeds aan de rechtsgeldigheid van het vruchtgebruik in de weg staat). 3.68 De onderdelen 3.9 tot en met 3.11 zijn gericht tegen de nadere uiteenzetting die het hof in rov. 5.2 (zevende tot en met elfde volzin) geeft van het verwijt van ‘cherry picking’, en tegen de voorbeelden die het hof in dat verband noemt. Om te beginnen wordt geklaagd dat deze overwegingen ‘ontoelaatbaar onduidelijk’ geformuleerd zouden zijn en bijgevolg onbegrijpelijk (onderdeel 3.9). Verder wordt geklaagd dat ‘irrelevant’ is of aan de verplichtingen en voorwaarden voor een vruchtgebruik op een onroerende zaak is voldaan, nu het vruchtgebruik op de vorderingen rust (onderdeel 3.10). Ten slotte zou zonder nadere motivering niet in te zien zijn wat de relevantie is van de genoemde voorbeelden voor ’s hofs oordeel dat Telecom Vastgoed misbruik van inningsbevoegdheid maakt (onderdeel 3.11). 3.69 Deze klachten falen in het voetspoor van de voorgaande klachten, omdat zij eveneens van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel uitgaan. Dat oordeel houdt in dat Telecom Vastgoed, door de wijze waarop zij de vorderingen incasseert (namelijk op haar eigen rekening), misbruik van inningsbevoegdheid maakt. Dat oordeel geeft, aldus opgevat, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Overigens falen de klachten ook bij gebrek aan belang, omdat zij gericht zijn tegen overwegingen die enkel dienen ter verduidelijking van het voorgaande (een nadere omschrijving van het verwijt van ‘cherry picking’, gevolgd door enkele voorbeelden daarvan). 3.70 Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat onderdeel 3, betreffende misbruik van bevoegdheid (de tweede zelfstandig dragende grond), geen doel treft. Onderdeel 4: onrechtmatig uitlokken van wanprestatie (rov. 5.3-5.8) 3.71 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.3 tot en met 5.8, waar het hof oordeelt dat Telecom Vastgoed onrechtmatig handelt jegens KPN, door het stelselmatig uitlokken van wanprestatie van de eigenaren jegens KPN. Dit oordeel houdt, samengevat, het volgende in. - Het hof stelt, na een weergave van het standpunt van KPN (rov. 5.3), voorop dat als onweersproken vaststaat dat de vruchtgebruikconstructie onderdeel uitmaakt van het ‘businessmodel’ van Telecom Vastgoed (rov. 5.4). - Aansluitend zet het hof uiteen wat dit ‘businessmodel’ inhoudt. Als onvoldoende weersproken staat vast dat Telecom Vastgoed (i) de eigenaren actief benadert, (ii) iPads heeft verloot om eigenaren over de streep te trekken, (iii) de eigenaren onjuist en onvolledig heeft voorgelicht en (iv) de eigenaren niet heeft geïnformeerd over de bezwaren van KPN tegen de constructie (rov. 5.5). - Vervolgens behandelt het hof het verweer van Telecom Vastgoed dat (i) geen sprake is van wanprestatie door de eigenaren en (ii) de door KPN gewraakte contractsbepalingen zijn bedongen ten behoeve van KPN. - Dit verweer slaagt niet. De meeste Overeenkomsten bevatten de bepaling dat het de eigenaar niet is toegestaan met derden verplichtingen aan te gaan met betrekking tot de antennelocaties. Daarnaast hebben de eigenaren aan KPN het exclusieve gebruiksrecht verstrekt van de antennelocaties. Beide verplichtingen staan aan het aangaan van een overeenkomst met Telecom Vastgoed in de weg. Telecom Vastgoed was zich daarvan bewust, althans had zich daarvan bewust moeten zijn, nu zij beschikte over de Overeenkomsten. Dat Telecom Vastgoed meent het belang van KPN niet te schaden, doet daaraan niet af (rov. 5.6). - In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat het belang van Telecom Vastgoed dat haar investeringen worden terugbetaald door grote kapitaalkrachtige bedrijven, ondanks voornoemd handelen van Telecom Vastgoed, zou moeten prevaleren boven het belang van KPN bij een gevarieerd aanbod van eigenaren en antennelocaties (rov. 5.7). - Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat aan de eis van bijkomende omstandigheden voor het aannemen van onrechtmatig profiteren van wanprestatie ‘ruimschoots’ is voldaan. Er is immers sprake van (i) welbewuste uitlokking van wanprestatie van de eigenaren jegens KPN en (ii) onjuiste voorlichting van de eigenaren, een en ander (iii) in het kader van een businessmodel. Dit onrechtmatig handelen brengt met zich dat Telecom Vastgoed KPN niet met een beroep op de vruchtgebruikconstructie tot betaling kan aanspreken (rov. 5.8). 3.72 Onderdeel 4.1 klaagt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het beroep van KPN op onrechtmatig handelen van Telecom Vastgoed ‘geen concludent verweer is tegen het door Telecom Vastgoed gevorderde’.

Onrechtmatig handelen van Telecom Vastgoed zou ‘hooguit’ kunnen leiden tot schadeplichtigheid van Telecom Vastgoed, maar niet tot het oordeel dat KPN geen huurpenningen of retributies is verschuldigd. 3.73 Deze klacht faalt. KPN heeft in dit geding een beroep gedaan op onrechtmatige uitlokking van wanprestatie in het verlengde van haar beroep op misbruik van inningsbevoegdheid. Het standpunt van KPN kwam erop neer dat niet alleen de wijze waarop Telecom Vastgoed de huurpenningen en retributies incasseert in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen (omdat die inningswijze neerkomt op een verboden toe-eigening van de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen), maar ook de algehele wijze waarop Telecom Vastgoed de vruchtgebruikconstructie uitvoert (omdat die uitvoering neerkomt op een welbewuste uitlokking van wanprestatie, door middel van onjuiste voorlichting van de eigenaren en in het kader van een daarop gericht bedrijfsmodel). 3.74 Het hof heeft zowel het eerste als het tweede standpunt gehonoreerd (zulks uitdrukkelijk ten overvloede, gelet op de geconstateerde ongeldigheid van het vruchtgebruik). De honorering van het tweede standpunt (onrechtmatige uitlokking van wanprestatie) leidde het hof tot de conclusie ‘dat Telecom Vastgoed KPN niet met een beroep op de constructie tot betaling kan aanspreken’ (rov. 5.8). Kennelijk was het hof van oordeel dat Telecom Vastgoed, gezien haar onrechtmatig handelen jegens KPN, naar redelijkheid niet tot uitoefening van haar inningsbevoegdheid heeft kunnen komen (als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW). Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk, mede gelet op hetgeen het hof in rov. 5.7 overweegt met betrekking tot de over en weer in het geding zijnde belangen. 3.75 Onderdeel 4.2 voert onder a aan dat het hof ten onrechte zou hebben geoordeeld ‘dat de uitlokking van iedere vorm van wanprestatie, hoe beperkt of onbeduidend die wanprestatie ook is’, voldoende is voor het aannemen van onrechtmatig uitlokken van wanprestatie. Subsidiair wordt aangevoerd dat het hof (kenbaar) had moeten ingaan op stellingen van Telecom Vastgoed die inhielden (i) dat KPN geen voorzienbaar nadeel ondervindt van de wanprestatie en (ii) dat Telecom Vastgoed daarvan ook niet profiteert. 3.76 Deze klacht faalt, omdat het hof niet heeft miskend dat voor het aannemen van onrechtmatig profiteren van wanprestatie bijkomende omstandigheden zijn vereist. Het hof heeft immers gemotiveerd uiteengezet dat en waarom in dit geval aan die eis van bijkomende omstandigheden is voldaan (rov. 5.8, voortbouwend op rov. 5.4 tot en met 5.7). De door het onderdeel onder (i) en (ii) genoemde stellingen heeft het hof kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Het hof heeft immers in rov. 5.7 toegelicht waarom het belang van KPN bij een gevarieerd aanbod van eigenaren en antennelocaties zwaarder weegt dan het belang van Telecom Vastgoed dat haar investeringen worden terugbetaald door grote kapitaalkrachtige bedrijven (wat impliceert dat KPN door de wanprestatie wordt benadeeld). Het hof heeft bovendien in rov. 5.4 en 5.8 vastgesteld dat de uitlokking van de wanprestatie plaatsvindt als onderdeel van een bedrijfsmodel (wat impliceert dat Telecom Vastgoed ervan profiteert of beoogt te profiteren). Een en ander berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de gedingstukken, die niet onbegrijpelijk is. 3.77 Onderdeel 4.2 vervolgt onder b met de klacht dat de in rov. 5.6 aangehaalde contractsbepalingen (het verbod om met derden verplichtingen aan te gaan en het exclusieve gebruiksrecht) slechts in een aantal van de Akten en Overeenkomsten is opgenomen. Het hof zou miskennen dat een ‘beoordeling per geval’ geboden was. Subsidiair wordt aangevoerd dat het hof nader had moeten ingaan op stellingen waarmee Telecom Vastgoed de beweerde uitlokking van wanprestatie heeft betwist. 3.78 Deze klacht faalt. Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het hof heeft in rov. 5.6 de Overeenkomsten tussen KPN en de eigenaren aldus uitgelegd dat daarin aan KPN ‘het exclusieve gebruiksrecht [is] verstrekt van de betreffende antennelocaties’. Deze uitleg is verweven met waarderingen van feitelijke aard, begrijpelijk en (terecht dus) niet bestreden in cassatie. Reeds op basis van deze uitleg – dus ook afgezien van het in de meeste Overeenkomsten opgenomen verbod om verplichtingen met derden aan te gaan – heeft het hof kunnen oordelen dat de eigenaren door Telecom Vastgoed uitgelokte wanprestatie plegen jegens KPN, door de vruchtgebruikconstructie met Telecom Vastgoed aan te gaan. Het onderdeel veronderstelt ten onrechte dat het hof in rov. 5.6 uitleg zou hebben gegeven aan de Akten die tussen Telecom Vastgoed en de eigenaren zijn opgemaakt. Díe bevatten inderdaad niet allemaal een exclusief gebruiksrecht ten gunste van Telecom Vastgoed, maar dit laat onverlet dat het hof de tussen KPN en de eigenaren gesloten Overeenkomsten aldus heeft kunnen uitleggen dat daarin een exclusief gebruiksrecht ten gunste van KPN is opgenomen. 3.79 De door het onderdeel genoemde stellingen maken het voorgaande niet anders. Deze stellingen hielden in (i) dat geen sprake is van wanprestatie door de eigenaren, (ii) dat de enige bepaling uit de Akten die ‘taalkundig gezien’ in strijd lijkt met het in sommige Overeenkomsten opgenomen verbod om verplichtingen met derden aan te gaan (namelijk art. 7a van de Akten, houdende de verplichting voor de eigenaren om hun onderhouds- en andere verplichtingen jegens KPN na te komen), evident is bedongen ten behoeve van KPN en (iii) dat Telecom Vastgoed, zelfs in geval van wanprestatie van de eigenaren, niet onrechtmatig jegens KPN heeft gehandeld, nu geen sprake is van bijkomende omstandigheden. De onder (i) en (ii) vermelde stellingen heeft het hof uitdrukkelijk verworpen in rov. 5.6, op gronden die voldoende begrijpelijk zijn. De onder (iii) vermelde stellingen zijn niet van belang voor de uitleg van de Overeenkomsten, waarop het onderdeel betrekking heeft. 3.80 Onderdeel 4.2 vervolgt onder c met de klacht dat ’s hofs oordeel in rov. 5.3 tot en met 5.8 geen betrekking heeft op uitlokken van wanprestatie, maar op ‘het aantrekkelijk maken van het aangaan van een contractuele relatie met Telecom Vastgoed’. Dat oordeel zou daarom onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn, mede in het licht van de stellingen waarop ook onderdeel 4.2 onder b een beroep doet. 3.81 Ook deze klacht gaat van een verkeerde lezing uit. Het hof heeft geoordeeld dat Telecom Vastgoed de eigenaren op onrechtmatige wijze aanzet tot het plegen van wanprestatie jegens KPN, door hen ertoe te bewegen een vruchtgebruikconstructie aan te gaan die in strijd is met de tussen KPN en de eigenaren gesloten Overeenkomsten. Het ‘aantrekkelijk maken’ van die door de Overeenkomsten verboden constructie is dus de onrechtmatige uitlokking die het hof heeft aangenomen. Dat oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke aard, die in cassatie tevergeefs wordt bestreden. 3.82 Onderdeel 4.2 herhaalt onder d dat het hof zou miskennen dat ‘bijzondere bijkomende omstandigheden’ nodig zijn voor het aannemen van onrechtmatige uitlokking van wanprestatie, althans dat ’s hofs oordeel in het licht daarvan onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Deze klacht faalt op de gronden die ik hiervoor in 3.76 heb genoemd. 3.83 Onderdeel 4.2 voert onder e nog aan dat het hof in rov. 5.7 de onderlinge verhouding tussen de belangen van Telecom Vastgoed en die van KPN ‘in het midden’ zou hebben gelaten. Deze opmerking – geen klacht – mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov.