ECLI:NL:PHR:2022:1242

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak R.M. van der Zwan q.q. tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerster 2] 1Aanduiding partijen en korte inhoud cassatieberoep 1.1 Eiser tot cassatie wordt hierna aangeduid als Van der Zwan en verweerders in cassatie als [verweerders] 1.2 Deze zaak gaat in cassatie uitsluitend over de vraag of het hof het verzoek van Van der Zwan om een mondelinge behandeling (ongemotiveerd) mocht afwijzen.

2.1 Hoewel in deze zaak uitsluitend het procesverloop in hoger beroep van belang is, vermeld ik kort waarop de zaak betrekking heeft, en het procesverloop in eerste aanleg.

2.2 Op 17 juli 2019 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het [onroerend goed] . Van der Zwan was de verkopende partij en [verweerders] waren de kopende partij. 2.3 In de kop van de koopovereenkomst is vermeld: “Model koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning (model 2018). Vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars en Taxateurs in onroerende goederen NVM, VastgoedPro, VBO Makelaar, de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis.” 2.4 Artikel 16 van de hiervoor vermelde koopovereenkomst luidt als volgt: “Bedenktijd. De koper die een natuurlijke persoon is en niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft bedenktijd om deze koopovereenkomst te ontbinden. De bedenktijd duurt drie dagen en begint om 0.00 uur van de dag die volgt op de dag dat de door partijen ondertekende koopovereenkomst (in kopie) aan koper ter hand gesteld is. Indien de bedenktijd op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, wordt deze verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. De bedenktijd wordt, zo nodig, zoveel verlengd, dat daarin ten minste twee dagen voorkomen die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag zijn. Als koper binnen de bedenktijd de koopovereenkomst wil ontbinden, moet hij ervoor zorgen dat de ontbindingsverklaring verkoper of diens makelaar voor het einde van de bedenktijd bereikt.” 2.5 [verweerders] hebben tijdig een beroep gedaan op ontbinding van de koopovereenkomst op basis van het hiervoor geciteerde artikel 16.

2.6 Bij inleidende dagvaarding van 19 november 2019 heeft Van de Zwan [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en daarbij een verklaring voor recht gevorderd dat aan [verweerders] geen beroep op de wettelijke bedenktermijn toekomt en dat de koopovereenkomst derhalve niet tijdig door hen is ontbonden. Aan deze vordering heeft Van der Zwan primair ten grondslag gelegd dat [verweerders] in het kader van de koopovereenkomst hebben gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf en zij geen beroep kunnen doen op de mogelijkheid tot ontbinding gedurende de bedenktijd van artikel 16. 2.7 [verweerders] hebben als verweer aangevoerd dat zij niet hebben gehandeld in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf en dat zij met recht een beroep kunnen doen op artikel 16 van de koopovereenkomst. 2.8 De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 19 augustus 2020 afgewezen. Procesverloop in hoger beroep 2.9 Van der Zwan is, onder aanvoering van vijf grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. 2.10 [verweerders] hebben de grieven bestreden. 2.11 Daarna heeft Van der Zwan het hof bij brief van 21 mei 2021 (bestemd voor de rol van 25 mei 2021) verzocht om een mondelinge behandeling/comparitie van partijen “teneinde partijen in de gelegenheid te stellen aan het hof alle relevante informatie te verstrekken en zo nodig een minnelijke regeling te beproeven.” 2.12 Blijkens het roljournaal heeft het hof dit verzoek bij rolbeslissing van 15 juni 2021 afgewezen. 2.13 Het hof heeft vervolgens, samengevat, bij arrest van 9 november 2021 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. 2.14 Van der Zwan heeft van de rolbeslissing van 15 juni 2021 (hierna: de rolbeslissing) en van het arrest van 9 november 2021 (hierna: het bestreden arrest) tijdig cassatieberoep ingesteld. Bij de procesinleiding zijn producties gevoegd. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping en hun standpunt schriftelijk toegelicht.Van der Zwan heeft gerepliceerd. 3Ontvankelijkheid 3.1 Vanwege de aard van het verzoek dient de rolbeslissing m.i. als een tussenarrest te worden aangemerkt, waarvan op grond van art. 401a lid 2 Rv gelijktijdig met het eindarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het middel bevat één onderdeel, dat uit vier subonderdelen bestaat. De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 zijn gericht tegen de afwijzing van het verzoek om een mondelinge behandeling in de rolbeslissing. Subonderdeel 1.4 is een voortbouwklacht tegen het bestreden arrest. 4.2 Subonderdeel 1.1 klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat het recht op pleidooi en daarvan afgeleid het recht op een mondelinge behandeling of een comparitie (oral hearing) zoals dat thans is vastgelegd in art. 87 lid 2 onder b en lid 8 Rv en in art. 6 EVRM, slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden geweigerd. Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden zijn hier gesteld noch gebleken. Ook is gebleken dat er geen comparitie na aanbrengen is geweest en er verder geen andere inhoudelijke proceshandelingen zijn verricht dan een memorie van grieven en een memorie van antwoord. Er zijn evenmin op andere wijze bijzondere omstandigheden gebleken die maken dat een mondelinge behandeling in dit (uitzonderlijke) geval achterwege zou moeten blijven. Door in een dergelijk geval desalniettemin een comparitie of mondelinge behandeling te weigeren gaat het hof hetzij uit van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd. 4.3 Dit laatste wordt herhaald in subonderdeel 1.2 met de klacht, zakelijk weergegeven, dat bij weigering het hof zijn beslissing naar behoren moet motiveren, zodat (zeker) een – ongemotiveerde – vermelding op de rol daartoe niet volstaat. 4.4 Daaraan wordt in subonderdeel 1.3 nog toegevoegd dat de rechter bovendien in zijn motivering van de weigering, gelet op het feit dat de oral hearing slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden geweigerd, blijk dient te geven van een terughoudende toetsing. Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het in elk geval geen, althans volstrekt onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het gaat hier om een fundamenteel recht, waarvan Van der Zwan geen afstand heeft gedaan, aldus de klacht. 4.5 Volgens subonderdeel 1.4 is het arrest van 9 november 2021, samengevat, in strijd met het fundamentele recht op ‘oral hearing’ als bedoeld in art. 6 EVRM dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu elke motivering van de weigering ontbreekt. 4.6 Voordat ik de klachten behandel, ga ik kort in op art. 87 Rv en op het tot 1 oktober 2019 geldende recht op pleidooi, in het bijzonder met betrekking tot de afwijzing van een verzoek tot pleidooi. Mondelinge behandeling (art. 87 Rv) 4.7 Voor zover in cassatie van belang, luidt art. 87 Rv als volgt: “1. De rechter kan, op verzoek van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behandeling bevelen. 2. Tijdens de mondelinge behandeling stelt de rechter partijen in de gelegenheid hun stellingen toe te lichten en kan de rechter: a. partijen verzoeken hem inlichtingen te geven, b. partijen gelegenheid geven hun stellingen nader te onderbouwen, c. een schikking beproeven, d. met partijen overleggen hoe het vervolg van de procedure zal verlopen, ene. die aanwijzingen geven of die proceshandelingen bevelen die hij geraden acht, voor zover de rechter dit in overeenstemming acht met de eisen van een goede procesorde. (…) 8. Heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden, dan biedt de rechter voordat hij over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid hun standpunt mondeling uiteen te zetten.” 4.8 Het huidige art. 87 Rv is ingevoerd met de Spoedwet KEI en is in werking getreden op 1 oktober 2019.Het huidige eerste lid bevat in iets aangepaste vorm de tekst van het vóór 1 oktober 2019 geldende art. 87 lid 1 Rv (oud), en de leden 2 tot en met 7 zijn – vrijwel woordelijk – overgenomen uit art. 30k KEI-Rv afkomstig uit de KEI-wetgeving van 2016. Lid 8 is, kort gezegd, toegevoegd vanwege het vervallen van het recht op pleidooi (art. 134 Rv (oud)).Via de schakelbepaling van art. 353 Rv lid 1 Rv is art. 87 Rv ook van toepassing in hoger beroep in dagvaardingsprocedures. 4.9 In de memorie van toelichting bij het (eerdere) wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht heeft de wetgever de mondelinge behandeling getypeerd als “het hart van de nieuwe basisprocedure”.Art. 87 Rv brengt tot uitdrukking dat de mondelinge behandeling meer dan vroeger een centraal element in de civiele procedure vormt. 4.10 Het in de Spoedwet KEI toegevoegde achtste lid van art. 87 Rv is gekoppeld aan het vervallen van het recht op pleidooi. In de memorie van toelichting is daarover het volgende opgemerkt: “II onderdeel F (artikel 134) Artikel 134, dat betrekking heeft op het pleidooi, vervalt. In de wetgeving uit 2016 is het pleidooi als afzonderlijke proceshandeling komen te vervallen, omdat de rechter partijen altijd in de gelegenheid moet stellen om hun standpunt over de zaak mondeling toe te lichten (vgl. artikel 30k, eerste lid, aanhef en onderdeel b, in dit wetsvoorstel overgenomen in artikel 87).

De conclusie strekt tot vernietiging van de rolbeslissing van 15 juni 2021 en van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 9 november 2021 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 9 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2382, rov. 1 t/m 4 (hierna: het bestreden arrest). Voor zover thans van belang. Zie het vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 augustus 2020, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl, rov. 1.1 en 3.1 t/m 3.3. Zie ook het bestreden arrest, rov. 5 t/m 7. Voor zover thans van belang. Zie het bestreden arrest, onder het kopje “Het verloop van het geding”. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje “Het verloop van het geding” vermeld dat appellant vier grieven heeft geformuleerd. Grief IV komt evenwel twee keer voor, met gelijkluidende tekst, maar met een andere toelichting waaruit blijkt dat de tweede grief IV een veeggrief is. Deze brief is tezamen met het daarbij behorende H10-formulier als prod. 1 bij de procesinleiding overgelegd. Een uitdraai van het roljournaal waarin de afwijzing staat vermeld, is in cassatie als prod. 2 bij de procesinleiding overgelegd. De procesinleiding is op 8 februari 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Zie over art. 87 Rv hierna onder 4.7 e.v. en voor het – inmiddels vervallen – recht op pleidooi in hoger beroep o.m. HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8513 NJ 2012/76 (Weef c.s./Artesia), rov. 3.3.2 met verwijzing naar HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7596, NJ 2011/575, rov. 3.4.2. In de procesinleiding aangeduid als klachten 1.a t/m 1.c. In de procesinleiding aangeduid als klacht 1.d. Wet van 3 juli 2019 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht, Stb. 2019, 241 (Spoedwet KEI). Stb. 2019, 247. Zie over deze aanpassingen Kamerstukken II 2014/15, 35 175, nr. 3, p. 8. Zie vorige voetnoot, alsmede R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 87 Rv, aant. A2 (actueel t/m 01-06-2021) en A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 87 Rv, aant. 1a (actueel t/m 13-12-2022). Voor de volledigheid merk ik op dat via de schakelbepalingen in art. 279 lid 6 Rv en art. 362 Rv deze bepaling ook in verzoekschriftprocedures in hoger beroep van toepassing is. Wet KEI, Kamerstukken 34 059. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 70. R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 87 Rv aant. 1 (actueel t/m 01-06-2021) en A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 87 Rv aant. 1a (actueel t/m 13-12-2022) Kamerstukken II 2018/19, 35 175, nr. 3, p. 8 en 9. De memorie van toelichting verwijst hier in voetnoot 9 naar HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7254 en HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3151. R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 87 Rv, aant. 25 (actueel t/m 01-06-2021). J.D.A den Tonkelaar in: H.M.M. Steenberghe en J.D.A. den Tonkelaar (red.), Commentaar & Context Rechtsvordering na de Spoedwet-KEI, 2020, p. 90. G. de Groot in: G. de Groot en H.M.M. Steenberghe (red.), De mondelinge behandeling in civiele zaken, 2019, p. 148, met verwijzing naar EHRM 29 oktober 1991, 11826/85, Helmers/Zweden, r.o. 36-39; EHRM 12 februari 2003, 38978/97, Salomonsson/Zweden, r.o. 36, en Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/303. HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:824, JBPr 2022/53 m.nt. P.A. Fruytier. Dat is de twaalfde versie van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven van 1 april 2021. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4.1 met verwijzing naar HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341. Zie recent HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1081, NJ 2022/273, rov. 4.2 met verwijzing naar HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3151, NJ 2018/16, rov. 3.3.2. HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7254, NJ 2012/77, rov. 3.2.3.

Het vierde lid van artikel 134 (artikel 30k, vierde lid over de aanwezigheid van partijen bij het pleidooi) komt in dit wetsvoorstel terug in artikel 87, vijfde lid, derde volzin. Naar aanleiding van een opmerking van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht is het van belang te constateren dat het schrappen van het pleidooi in combinatie met het handhaven van de mogelijkheid voor de rechter om een mondelinge behandeling te bevelen (artikel 87, eerste lid), niet betekent dat er procedures kunnen zijn waarin de rechter geen mondelinge behandeling beveelt en er ook geen pleidooi plaatsvindt (bijvoorbeeld na re- en dupliek is dat niet altijd zo, zie artikel 132 Rv). Gelet op het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een mondelinge behandeling («fair and public hearing») en de strenge jurisprudentie daaromtrent van de Hoge Raad kan de rechter een verzoek om een mondelinge behandeling te houden niet zonder meer naast zich neerleggen. Daarom is mede op advies van de Raad voor de rechtspraak een vangnetbepaling opgenomen in artikel 87, achtste lid, om te waarborgen dat als er geen mondelinge behandeling gehouden wordt, partijen toch aanspraak kunnen maken op een gelegenheid om hun standpunt mondeling uiteen te zetten (curs. A-G).Heeft er echter al enige zitting plaatsgevonden, bijvoorbeeld een comparitie van partijen, dan is er niet altijd recht op nog een mondelinge behandeling.” 4.11 Dit laatste wordt door De Bock betwijfeld. Zij merkt op dat het de vraag is of het in zijn algemeenheid een juiste constatering is, dat indien er al ‘enige zitting’ heeft plaatsgevonden, ‘bijvoorbeeld een comparitie van partijen’, er dan niet altijd recht is op nog een mondelinge behandeling, omdat niet per definitie aan het recht op een mondelinge behandeling is voldaan indien er ‘enige zitting’ heeft plaatsgevonden. Het gaat erom of partijen een reële mogelijkheid hebben gekregen om hun standpunt mondeling uiteen te zetten. Dat moet dan ook nog zijn tegenover de rechter(s) die oordelen over de zaak. 4.12 Ook Den Tonkelaar zet vraagtekens bij de hiervoor onder 4.10 geciteerde laatste volzin. Volgens hem is art. 87 lid 8 Rv de wettelijke verankering van het recht om het partijstandpunt uiteen te zetten. Den Tonkelaar wijst erop dat de stelling in de memorie van toelichting dat als er al een zitting heeft plaatsgevonden, er niet altijd recht op nog een mondelinge behandeling bestaat, voorzichtig moet worden gelezen. Als op die eerdere zitting geen mondelinge toelichting op de standpunten heeft kunnen plaatsvinden, is het feit dat die zitting er is geweest niet van belang bij de beoordeling van de vraag of partijen nog recht hebben om hun standpunten mondeling toe te lichten. Die toelichting kan als de omstandigheden daar aanleiding toe geven, plaatsvinden in de vorm van een pleidooi. Dat is een van de procedurele beslissingen waarover de zaaksrechter met partijen dient te overleggen, aldus Den Tonkelaar. 4.13 Bij de bespreking van het uiteindelijk niet ingevoerde art. 30j Rv van de Kei-wetgeving heeft De Groot opgemerkt dat het achterwege laten van een mondelinge behandeling in hoger beroep in beginsel kan worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat in eerste aanleg een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, maar dat aard, inhoud of belang van de zaak kunnen vergen dat in hoger beroep evenzeer een mondelinge behandeling plaatsvindt. 4.14 In de recente prejudiciële beslissing van 3 juni 2022 over de maximale omvang van processtukken in hoger beroep lijkt de Hoge Raad in de volgende overweging (onderstrepingen door mij toegevoegd) iets stelliger over de gelegenheid om in hoger beroep de zaak mondeling toe te lichten: “3.3.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, volgt dat de mogelijkheid van het beperken van de omvang van processtukken in hoger beroep een legitiem doel dient. De desbetreffende regels zijn ook niet disproportioneel omdat te verwachten valt dat in de overgrote meerderheid van de zaken het recht op toegang tot de rechter en op hoor en wederhoor niet in het gedrang komt door de in de reglementen gestelde beperkingen, mede in aanmerking genomen dat in hoger beroep kan worden voortgebouwd op het debat in eerste aanleg en steeds gelegenheid bestaat om de zaak mondeling toe te lichten (art. 87 lid 8 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv; art. 279 Rv in verbinding met art. 362 Rv). Bovendien voorzien de procesreglementen in de mogelijkheid om, op grond van de kenmerken van de concrete zaak, toestemming te verkrijgen voor de indiening van een omvangrijker processtuk.” Afwijzen verzoek 4.15 Het in deze zaak toepasselijke procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven ( hierna: Lpr) bepaalt in artikel 2.23, samengevat en voor zover van belang, dat na de roldatum waarop de memorie van antwoord (in incidenteel hoger beroep) kon worden genomen, een termijn van twee weken wordt verleend om een verzoek in te dienen tot het nemen van een akte of het vragen van een mondelinge behandeling, het wijzen van arrest of doorhaling. Hoofdstuk 4 Lpr is gewijd aan de mondelinge behandeling. Hierin is niets opgenomen over het (eventueel) afwijzen van een verzoek tot een mondelinge behandeling. 4.16 Met betrekking tot het recht op pleidooi, dat tot 1 oktober 2019 heeft gegolden, bepaalde art. 134 lid 1 Rv (oud) dat voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. De Hoge Raad heeft in herhaalde rechtspraak geoordeeld dat het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht is, dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM. 4.17 Vaste rechtspraak is ook dat een verzoek als bedoeld in art. 134 Rv (oud) om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag worden afgewezen. Voor het laatste is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren. 4.18 Bij de beoordeling van een door de wederpartij gemaakt bezwaar, of van hetgeen de eisen van een goede procesorde verlangen, kan van belang zijn of de procedure bij toewijzing van dat verzoek onredelijk wordt vertraagd. De rechter dient daartoe de procedure in haar geheel te bezien. In dat verband is onder meer van belang of partijen, in eerste instantie dan wel in hoger beroep, hun standpunten al mondeling hebben uiteengezet, hetzij bij pleidooi, hetzij tijdens een comparitie. Indien de partij die verzoekt de zaak in hoger beroep te mogen bepleiten noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van de rechter heeft uiteengezet, moet het verzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient de motivering van een afwijzing van het verzoek aan nog hogere eisen te voldoen dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn. Behandeling onderdeel 4.19 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.