ECLI:NL:PHR:2022:1233

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummers 21/04630 t/m 21/04633; 21/04636; 21/04637 en 21/04639 Datum 21 december 2022 Belastingkamer B Onderwerp/tijdvak Schenkbelasting 2014 Nrs. Gerechtshof 20/01039 t/m 20/01045 Nrs. Rechtbank AWB 18/6554; AWB 18/6556; AWB 18/6562; AWB 18/6564; AWB 18/6653; AWB 19/389 en AWB 19/392

R.L.H. IJzerman in de zaak van [X1] , [X2] , [X3] , [X4] , [X5] , [X6] en [X7] tegen de Staatssecretaris van Financiën 1Inleiding 1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 21/04630 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X1] , belanghebbende, een kleinkind van de oprichters van de na te noemen Stiftung, tegen de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) van 28 september 2021, inzake de aan belanghebbende opgelegde aanslag schenkbelasting over het jaar 2014. Tevens neem ik hier conclusie in de zaken met nummers 21/04631 t/m 21/04633, 21/04636, 21/04637 en 21/04639 naar aanleiding van de beroepen in cassatie van familieleden van belanghebbende (andere kleinkinderen) tegen de uitspraken van het Hof van dezelfde datum. De feiten in de bestreden uitspraken verschillen alleen in de bedragen van de aanslagen en de namen van belanghebbenden. De in cassatie bestreden uitspraken van het Hof en de beroepschriften in cassatie zijn inhoudelijk gelijk. In deze conclusie wordt uitgegaan van de feiten en gedingstukken in de zaak met nummer 21/04630. 1.2 Heden neem ik ook een afzonderlijke conclusie in de zaken met nummers 21/04634, 21/04635, 21/04638, 21/04641 en 21/04642. Deze zaken betreffen de navorderingsaanslagen erfbelasting over het jaar 2011, opgelegd aan kinderen en twee kleinkinderen van de oprichters van de Stiftung. 1.3 Aan belanghebbende in de onderhavige zaak is een aanslag schenkbelasting over het jaar 2014 opgelegd naar een belaste verkrijging van € 627.008 (hierna: de aanslag). Dit bedrag is op 24 december 2014 overgemaakt vanuit een Liechtensteinse Stiftung genaamd [A] (hierna: de Stiftung) naar de bankrekening van belanghebbende. Het vermogen waarover de Stiftung beschikte is door inbreng afkomstig van de grootouders van belanghebbende. De aanslag is op grond van artikel 17 van de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956) opgelegd wegens verkrijging uit het in de Stiftung aanwezige afgezonderd particulier vermogen, door de grootouders aan de kleinkinderen. 1.4 De grootouders van belanghebbende waren gehuwd in gemeenschap van goederen. Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren. De grootouders hebben op 19 augustus 1994 een brief voor akkoord ondertekend waarin [B] verklaart bereid te zijn zitting te nemen in de ‘Foundation Council’ van de Stiftung. In de brief is onder meer opgenomen dat de grootouders ingeval van donaties van hen aan de Stiftung alle zeggenschap over de geschonken gelden verliezen, dat het bestuur van de Stiftung naar eigen inzichten over het vermogen zal beschikken en dat de erfgenamen van de grootouders rechtens geen enkele aanspraak kunnen doen gelden ten opzichte van de Stiftung. 1.5 Op 16 november 1994 is de Stiftung opgericht. In de statuten van de Stiftung is opgenomen dat de ‘founder’ van de Stiftung bij oprichting de potentiële begunstigden bepaalt en de potentiële verkrijging kan vaststellen. Daarnaast is bepaald dat de begunstigden geen afdwingbare rechten hebben jegens het vermogen van de Stiftung. In de zogenoemde ‘By-Statutes’ is een nadere specificatie opgenomen van de Class of Beneficiaries van de Stiftung. Deze bestaan respectievelijk uit de afstammelingen van de grootouders, protestantse instituties en entiteiten waarvan potentiële beneficiaries begunstigden zijn. 1.6 De grootouders hebben bij de oprichting tevens een ‘Letter of Wishes’ ondertekend, waarin zij aan het bestuur van de Stiftung hun visie geven op de besteding van het vermogen. Zij adviseren om het afgezonderde vermogen voor - in beginsel - gelijke delen aan hun kleinkinderen toe te wijzen. Aan het bestuur wordt de vrijheid gegeven af te wijken van hun wensen. 1.7 Na oprichting van de Stiftung hebben de grootouders van belanghebbende liquide middelen en effecten ingebracht. In een door hen op 21 november 1994 ondertekende ‘Deed of Donation’ (de schenkingsovereenkomst) staat vermeld dat het bestuur van de Stiftung de inbreng heeft geaccepteerd. 1.8 Op 12 december 1994 hebben de grootouders een nadere toelichting op de ‘Letter of Wishes’ gegeven, welke brief door beiden is ondertekend. 1.9 Het huwelijk van de grootouders is door het overlijden van de grootvader ontbonden op [...] 1995. Hij heeft bij testament zijn kinderen tot enige erfgenamen benoemd, tezamen en voor gelijke delen. De grootmoeder is overleden op [...] 2011. Ten tijde van haar overlijden was zij ongehuwd en niet geregistreerd als partner. De grootmoeder heeft - evenals de grootvader - de kinderen tot haar erfgenamen benoemd. Eén van de kinderen heeft de nalatenschap verworpen. Daardoor zijn in zijn plaats getreden zijn beide kinderen, kleinkinderen van de erflaters. 1.10 Op 23 december 2011 bedroeg het vermogen van de Stiftung € 5.074.154. De Inspecteur heeft de helft van dit vermogen (€ 2.537.077) aan de grootmoeder van belanghebbende toegerekend. Aan kinderen en plaatsvervullende kleinkinderen is wegens deze toerekening een navorderingsaanslag erfbelasting over 2011 wegens verkrijging van afgezonderd vermogen opgelegd op grond van artikel 16 SW 1956. Hierover is een afzonderlijke cassatieprocedure aanhangig. 1.11 Op 24 december 2014 bedroeg het vermogen van de Stiftung € 4.116.119. Per die datum zijn bedragen overgemaakt naar de bankrekeningen van de kleinkinderen, waaronder belanghebbende in de onderhavige zaak. De Inspecteur heeft ter zake aan elk van de kleinkinderen aanslagen schenkbelasting opgelegd op grond van artikel 17 SW 1956. Daarop ziet de onderhavige procedure. 1.12 Met name is in geschil in hoeverre door de inbreng van vermogen in de Stiftung sprake is van een afgezonderd particulier vermogen (hierna ook: APV), zijnde een afgezonderd vermogen waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd, als bedoeld in artikel 2.14a Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). 1.13

1.14 Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van non-discretionair vermogen omdat het voor alle bij de inbreng betrokken partijen van meet af aan duidelijk was dat het vermogen van de Stiftung bestemd was om te worden uitgekeerd aan de kleinkinderen. Volgens belanghebbende moet gelet op alle feiten en omstandigheden het vermogen van de Stiftung reeds op grond van de reguliere wetssystematiek aan de kleinkinderen worden toegerekend. 1.15 Artikel 17 SW 1956 ziet slechts op situaties waarin sprake is van afgezonderd particulier vermogen met discretionair beheer door een daartoe aangestelde beheerder. Zonder dat is er geen afgezonderd vermogen dat kan worden verkregen op grond van de fictie van artikel 17, lid 1, SW 1956, aldus dat de uitkeringen worden geacht schenkingen te zijn van de erfgenamen van de inbrengers van het vermogen (in casu de grootouders). Immers, het afgezonderde vermogen werd in het geval van toepassing van de fictie van artikel 2.14a Wet IB 2001 vanaf het moment van overlijden van de inbrengers aan hun erfgenamen toegerekend op grond van artikel 16, lid 1, SW 1956. 1.16 Indien in casu inderdaad sprake mocht zijn van non-discretionair vermogen en het APV-regime daarom geen toepassing vindt, kunnen de uitkeringen uit de Stiftung aan de kleinkinderen niet geacht worden door schenking verkregen te zijn van de erfgenamen van de inbrengers van het vermogen. Het vermogen wordt dan op het moment van afzondering direct toegerekend aan de personen die een concreet recht hebben op het vermogen van de Stiftung. In dit geval zal volgens belanghebbende slechts sprake zijn geweest van één belaste verkrijging, namelijk een schenking van de grootouders van belanghebbende aan haar en de andere kleinkinderen (de begunstigden volgens belanghebbende) op het moment van afzondering in de Stiftung, in 1994. Daarvan uitgaande zou het niet mogelijk zijn de onderhavige aanslagen schenkbelasting voor 2014 op te leggen. 1.17 Rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep van belanghebbende tegen de aanslag ongegrond verklaard. De Rechtbank is van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van discretionair vermogen. Uit de bepalingen in onder meer de statuten, de ‘By-Statutes’ en de ‘Letter of Wishes’ blijkt volgens de Rechtbank dat de kring van potentiële verkrijgers onbepaald is en dat aan het bestuur van de Stiftung de vrijheid is gelaten om te besluiten wanneer, aan wie en tot welke bedragen uitkeringen door de Stiftung zullen worden gedaan. 1.18 Het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015 doet hier volgens de Rechtbank niet aan af, daar in dat arrest - anders dan in onderhavige zaak - geoordeeld is dat de belanghebbende de enige rechthebbende was op het vermogen. Belanghebbende heeft naar het oordeel van de Rechtbank niet onderbouwd dat alleen de kleinkinderen waren aangewezen als begunstigden. Voorts overweegt de Rechtbank dat zelfs als zou komen vast te staan dat de kleinkinderen de enig begunstigden waren, daarmee de omvang van het aantal gerechtigden niet voldoende bepaald is. In casu is geen sprake van een concreet recht, zodat hier sprake is van een afgezonderd particulier vermogen in de zin van artikel 2.14a Wet IB 2001. De aanslag is derhalve terecht aan belanghebbende opgelegd. 1.19 Het Hof is - evenals de Rechtbank - van oordeel dat sprake is van discretionair vermogen. Het Hof acht weliswaar aannemelijk dat het vermogen van de Stiftung bestemd was voor de kleinkinderen, maar dit is onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van non-discretionair vermogen. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2021 oordeelt het Hof dat voor non-discretionair sprake moet zijn van concrete juridische afdwingbare rechten van de begunstigden. Dat hier in het onderhavige geval geen sprake van is, blijkt uit de voor het Hof bekende feiten en omstandigheden. De Inspecteur kan derhalve op grond van artikel 17, lid 1, Successiewet 1956 (hierna: SW 1956) schenkbelasting heffen. 1.20 In cassatie komt belanghebbende, onder aanvoering van één cassatiemiddel, op tegen de uitspraak van het Hof. 1.21 De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. In onderdeel 2 zijn de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven. Onderdeel 3 bevat een uiteenzetting van het geding in cassatie. Onderdeel 4 omvat een overzicht van de relevante wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 wordt het cassatiemiddel besproken; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.

De feiten 2.1 Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld: 2.1. [C] (hierna: erflaatster) en [D] (hierna: de echtgenoot) (hierna gezamenlijk: de ouders) waren gehuwd in gemeenschap van goederen. Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren. Het huwelijk is ontbonden op [...] 1995 door het overlijden van de echtgenoot. 2.2. De echtgenoot heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt, waarbij de kinderen tot zijn enige erfgenamen zijn benoemd, tezamen en voor gelijke delen. 2.3. [B] heeft in een brief van 11 augustus 1994 aan de echtgenoot het volgende geschreven: "Hiermede bevestig ik U ons gesprek dd. 9 augustus, waarbij wij uitgebreid de door U op te doen richten stichting bespraken. Ik verklaarde mij bereid zitting te nemen in de “Foundation Council” van [A] , in oprichting in [R] , Lichtenstein. Ik heb van de concept-statuten kennis genomen. Naar aanleiding hiervan vestig ik er Uw aandacht op, dat U ingeval van donaties aan deze stichting alle zeggenschap en/of beschikkingsrecht over het geschonkene voor altijd verliest. Er is dan voor U géén weg terug meer. Bovendien zult U er vrede mee moeten hebben, dat het bestuur van de stichting naar eigen inzichten over het vermogen ten behoeve van de kring van toekomstige “beneficiaries” zal kunnen beschikken. Uw erfgenamen zullen derhalve ten opzichte van de stichting rechtens géén enkele aanspraak kunnen doen gelden. Ik stel er prijs op, alvorens deze bestuursfunctie op mij te nemen, dat U deze verregaande consequenties goed overweegt, en mij middels een accoordverklaring op de kopie van deze brief, zowel door U als door Uw echtgenote ondertekend, doet weten U van één en ander terdege bewust te zijn, en er desondanks volledig mee accoord te gaan.” 2.4. Deze brief is door de ouders op 19 augustus 1994 voor akkoord ondertekend. 2.5. Op 16 november 1994 is een Liechtensteinse Stiftung, genaamd [A] (hierna: de stichting), opgericht door haar 'founder' [H] . Het bestuur van de stichting bestaat uit [E] , [F] , [G] en [B] . 2.6. In paragraaf 7 van de statuten van de stichting van 16 november 1994 is opgenomen dat de 'founder' bij de oprichting de potentiële begunstigden bepaalt en nadere vereisten ten aanzien van de benoeming van begunstigden en hun potentiële verkrijgingen kan vaststellen. Daarnaast is bepaald dat de begunstigden geen afdwingbare rechten hebben jegens het vermogen van de stichting: "Beneficial interest: a) Upon formation of the Foundation, the Founder determines the Class of Beneficiaries. At the same time, the Founder may specify the prerequisites and the content of any beneficial interest as well as the prerequisites and the procedure of the eventual appointment of beneficiaries. Thereafter and subject always to any terms already defined by the Founder, the Foundation Council has the authority, at its absolute and complete discretion to appoint beneficiaries out of the Class of Beneficiaries, to determine the prerequisites of any such beneficial interest as well as the content thereof, and also to amend and/or revoke any such beneficial interest. b) The members of the Class of Beneficiaries shall have no legal claim to dissolution of the Foundation, to certain items or to division of the Foundation assets, nor distribution of income and/or capital assets of the Foundation nor any right whatsoever to institute legal proceedings against the Foundation.” 2.7. In de zogenoemde 'By-Statutes' van de stichting, behorende bij de statuten, is een nadere specificatie opgenomen van de Class of Beneficiaries van de stichting. Deze bestaan respectievelijk uit de afstammelingen van de ouders, protestantse instituties en entiteiten waarvan potentiële beneficiaries begunstigden zijn: “1. The Class of Beneficiaries consists of: a) the issue of [de echtgenoot] and his wife [erflaatster] b) protestant institutions having the purpose to furtherance the Christian religion. c) foundations, trusts, corporations or other entities where one of the above mentioned members of the Class of Beneficiaries is a beneficiairy. 2. A member of the Class of Beneficiaries is only entitled to his beneficial interest upon having reached the age of 27 years. The appointment of a beneficiary out of the Class of Beneficiaries as well as a distribution to a so appointed beneficiary by the Foundation Council requires the prior written consent of the Protector, if a Protector is in office. 3. These By-Statutes are irrevocable. In the event of any conflict or contradiction between the Statutes and these By-Statutes, the provisions of the By-Statutes having equal force with the Statutes, shall be applied.” 2.8. De ouders hebben op 16 november 1994 een 'Letter of Wishes’ ondertekend, waarin hun wensen met betrekking tot het in de stichting ingebrachte vermogen zijn opgenomen. Daarin geven zij hun visie op de besteding van het vermogen en wordt aan het bestuur van de stichting de vrijheid gegeven om afte wijken van hun wensen: "This letter of wishes is not meant to create any obligation for the Foundation Council. In a period of thirty years so many things can and will change that it will be unwise for us to dictate now what will be in the best interest of the beneficiaries. So, the Foundation Council will have to act according to its opinion at the moment of appointment or distribution. Having stated this emphatically, we can nevertheless give our view about distribution. (...). At this moment we think it wise and reasonable and, therefore, the best policy to make distributions to our grandchildren in equal parts, unless one or more of them are in serious financial difficulties, in which case priority should be given to help those grandchildren out and consequently they should be entitled to receive more than the others. As Protestant institution in the Netherlands we suggest to appoint the " [L] Stichting”. This “Stichting” should not get more than ten and not less than four percent of the foundation fund. (...). If there is no special reason to liquidate at an earlier date we have a preference for the liquidation after thirty years. (...). We give this view to the best of our knowledge but without the purpose of creating an obligation for the Foundation Council to follow that view.” 2.9. Na de oprichting van de stichting hebben de ouders liquide middelen en effecten ingebracht. De ouders hebben in dit kader op 21 november 1994 een zogenoemde ’Deed of Donation' ondertekend, waarop ook staat vermeld dat het bestuur van de stichting op 6 februari 1995 de inbreng heeft geaccepteerd. 2.10. De ouders hebben in een brief van 12 december 1994 aan [B] een toelichting gegeven op de ‘Letter of Wishes’, welke brief zij beiden hebben ondertekend: "Your request to clarify the first clause at page 2 in the letter of wishes of my wife and me of November 16, 1994 leads to our following commentary: We think that that clause is clear enough in itself. Especially if you read it against the background of our view that the foundation council will be free to follow its own view about what is in the best interest of the parties concerned.” 2.11. In een 'Declaration’ van 6 maart 1995 heeft het bestuur van de stichting het volgende verklaard: "1. [A] , a foundation under Liechtenstein law, has been founded on 16th November, 1994, by the [J] , by order of her principals [de echtgenoot] and [erflaatster], both residing in [Q] , Switzerland. 2. The Foundation has been established irrevocably. As per her statutes and any issued by-statutes, nobody has the authority to revoke her or to amend any by-statutes, not even her founder and/or its principals. 3.

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft hierop niet gerepliceerd. Beroep in cassatie 3.2 Belanghebbende komt met één cassatiemiddel op tegen de uitspraak van het Hof. Met dit middel voert belanghebbende het volgende aan: Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77 Awb, althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans die zonder nadere motivering - welke ontbreekt - onbegrijpelijk zijn, de volgende vaststellingen gedaan heeft - terwijl uit het dossier anders blijkt - om te concluderen dat het vermogen van [A] volledig discretionair was en dat derhalve artikel 2.14a Wet IB 2001 alsmede artikel 17 SW 1956 daarop van toepassing was. Belanghebbende meent tevens dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de vastgestelde feiten. 3.3 Dit middel wordt als volgt toegelicht: i. (…)ii. Zoals belanghebbende reeds heeft betoogd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gaat het er bij beantwoording van de vraag of, en zo ja, in hoeverre het vermogen van [A] 'discretionair' of 'fixed' is om of het vermogen van [A] reeds op basis van de reguliere wetssystematiek aan de kleinkinderen [...] als begunstigden van [A] moet worden toegerekend. Indien dit laatste het geval is, kan namelijk niet worden toegekomen aan de bijzondere toerekeningsregel van art. 2.14a Wet IB 2001. Belanghebbende verwijst in dit kader naar r.o. 2.4.4 van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015, 13/04999, BNB 2015/152 waarin is geoordeeld dat: "Aan deze conclusie staat niet in de weg dat de toegekende uitkeringen niet onmiddellijk vorderbaar en inbaar zijn. De omstandigheid dat de uitkeringen totdat belanghebbende 21 jaar is niet op een vast bedrag zijn vastgesteld, doet er ook niet aan af dat uitsluitend belanghebbende begunstigde is en zij uiteindelijk rechthebbende is tot het volledige vermogen van de Trust." iii. Belanghebbende leidt uit dit arrest af dat het niet noodzakelijk is dat belanghebbende als begunstigde van [A] direct aanspraak kan maken op haar aandeel van het vermogen van [A] , maar dat een discretionair deel reeds ontbreekt als duidelijk is aan welke begunstigde welk deel van het vermogen uiteindelijk zal toekomen. In dat geval ontbreekt een discretionair element en kunnen de begunstigden voor hun aanspraak in de heffing worden betrokken. Ook uit BNB 2021/111 volgt dat een discretionair vermogen ontbreekt als de begunstigden voor hun rechten op het vermogen belast kunnen worden. iv. Belanghebbende is van mening dat indien gelet wordt op alle relevante feiten en omstandigheden, het duidelijk was dat in het kader van de inbreng de daarbij betrokken partijen over en weer een aantal intenties hadden (die, het zij herhaald, zorgvuldig tot uitvoering zijn gebracht), te weten dat de inbreng ertoe zou leiden dat de inbrenger voortaan geen aanspraak meer kon maken op het ingebrachte vermogen en dat het vermogen van [A] op enig moment in de toekomst doch uiterlijk na verloop van 30 jaar door [A] aan ieder van de kleinkinderen [...] voor een gelijk deel zou worden uitgekeerd en dat afwijking daarvan voor de bij de inbreng betrokken partijen de facto nooit tot de mogelijkheden heeft behoord. Hierin verschilt de situatie van belanghebbende van de casus die aan de orde was in BNB 2021/111. In die casus moest het vermogen van de Stiftung gedurende 100 of 150 jaar worden aangewend ten gunste van de nazaten van de inbrenger en was het dus onbepaald aan welke begunstigde welk deel van het vermogen toekwam. v. Om deze redenen kan het vermogen van [A] , gelet op alle relevante feiten en omstandigheden van dit geval, intenties en uitvoering daarvan, niet anders dan reeds op grond van de reguliere wetssystematiek aan de kleinkinderen [...] worden toegerekend. Dit laatste brengt volgens belanghebbende met zich mee dat in casu geen sprake kan zijn van een afgezonderd particulier vermogen in de zin van artikel 2.14a Wet IB 2001 en dat van toepassing van artikel 17 SW 1956 derhalve geen sprake kan zijn. Het andersluidende hof oordeel is onjuist. vi. Gelet op r.o. 4.8 acht het Hof het aannemelijk dat het vermogen van [A] , zoals betoogd door belanghebbende, bestemd was voor de kleinkinderen [...] (en daarmee dus (deels) voor belanghebbende). Vervolgens gaat het Hof, zonder nadere motivering, toch voorbij aan de stelling dat het vermogen van [A] reeds op grond van de reguliere wetssystematiek aan de kleinkinderen [...] , en derhalve dus deels aan belanghebbende, moet worden toegerekend. Belanghebbende meent dan ook dat de uitspraak van het Hof op dit punt onjuist dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Verweer in cassatie 3.4 Als verweer voert de Staatssecretaris aan: Het Hof is bij zijn oordeel uitgegaan van een juiste rechtsopvatting door te beoordelen of de begunstigden concrete afdwingbare rechten hadden. Op basis van de in cassatie niet bestreden feitenvaststelling heeft het Hof kunnen oordelen dat van dergelijke concrete afdwingbare rechten geen sprake was. Het Hof wijst daarbij terecht op de in r.o. 2.6 aangehaalde statuten van de stichting. Met name uit artikel 7 volgt duidelijk dat geen sprake is van afdwingbare rechten. Zelfs uit de letter of wishes (zie r.o. 2.8) van de instellers komt naar voren dat niet vaststaat dat elk kleinkind evenveel hoeft te krijgen. Verder volgt uit de vastgestelde feiten dat ook geld naar aangewezen goede doelen kan gaan. Zowel de omvang van een eventuele verkrijging als het tijdstip waarop iets verkregen zal worden staat derhalve niet vast. Daarmee wijkt de situatie af van die van het arrest HR 10 april 2015, nr. 13/04999, BNB 2015/152, ECLI:NL:HR:2015:849. In die zaak was er slechts één begunstigde, die de uiteindelijke rechthebbende was, waarbij alleen het tijdstip waarop deze het vermogen zou ontvangen niet vaststond. Zie r.o. 2.4.4.: "(...) Aan deze conclusie staat niet in de weg dat de toegekende uitkeringen niet onmiddellijk vorderbaar en inbaar zijn. De omstandigheid dat de uitkeringen totdat belanghebbende 21 jaar is niet op een vast bedrag zijn vastgesteld, doet er ook Pagina 1 niet aan af dat uitsluitend belanghebbende begunstigde is en zij uiteindelijk rechthebbende is tot het volledige vermogen van de Trust." Het Hof heeft op basis van de hem toekomende keuze en waardering van de bewijsmiddelen dus kunnen oordelen dat in dit geval sprake is van afgezonderd particulier vermogen als bedoeld in artikel 2.14a Wet IB 2001. Dat oordeel is ook geheel in lijn met het arrest HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:367. 4Wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur Wetgeving 4.1 Artikel 2.14a Wet IB 2001 luidt, voor zover nu van belang, als volgt: 1. Voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen worden de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een afgezonderd particulier vermogen als bedoeld in het tweede lid, geacht bij degene die dat vermogen bij leven of bij overlijden heeft afgezonderd tot zijn bezit te behoren, onderscheidenlijk op te komen (toerekening).

5.1 Het middel van belanghebbende behelst dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van in de Stiftung afgezonderd discretionair vermogen. Betoogd wordt dat sprake is van non-discretionair vermogen en dat dus niet wordt toegekomen aan de bijzondere toerekeningsregel van artikel 2.14a Wet IB 2001 waardoor APV-vermogen wordt toegerekend aan de inbrenger c.q. zijn erfgenamen. 5.2 Belanghebbende stelt dat het vermogen van de Stiftung reeds op basis van de reguliere wetssystematiek aan de kleinkinderen als begunstigden dient te worden toegerekend, vanaf de oprichting van de Stiftung in 1994. Dit zou blijken uit diverse stukken zoals verklaringen van het bestuur van de Stiftung en de ‘Letter of Wishes’. Aldus ziet belanghebbende de Stiftung als een non-discretionaire rechtsfiguur. Daarvan uitgaande zou niet worden toegekomen aan de bijzondere toerekeningsregel, bij wege van wettelijke fictie, van artikel 2.14a Wet IB 2001. 5.3 Ik wil beginnen met daarover enkele inleidende opmerkingen te maken in het licht van de ontstaansgeschiedenis van de APV-regeling, als gericht tegen zogenoemd ‘zwevend vermogen’. Zie de parlementaire geschiedenis opgenomen in onderdelen 4.5 - 4.8 van deze conclusie. Daarin is aangegeven hoe door bepaalde belanghebbenden belastingheffing werd voorkomen door het creëren van zwevend vermogen. Kort gezegd gaat het om het volgende. 5.4 In een trust, Stiftung of vergelijkbare rechtsfiguur wordt door de inbrenger vermogen ondergebracht. Dat vermogen maakt daardoor geen deel meer uit van het vermogen van de inbrenger. Het vermogen wordt binnen de trustverhouding beheerd door een beheerder (trustee, bestuur), met het oog op toekomstige uitkeringen aan begunstigden (beneficiaries). 5.5 Vooralsnog behoort geen trust vermogen tot het vermogen van een of meer begunstigden. In een discretionary trust is het aan de beheerder al dan niet bepaalde uitkeringen te gaan doen aan door de inbrenger aangewezen begunstigden. Dat is slechts anders in de situatie waarin een begunstigde een concreet juridisch afdwingbaar recht heeft. Dan is sprake van een non-discretionary trust. 5.6 De ontwijkingstechniek waar het om ging was om ervoor te zorgen dat de begunstigden niet meer hebben dan verwachtingen met betrekking tot het afgezonderde vermogen, dus (nog) niets kunnen afdwingen. Zij zijn in afwachting van de manier waarop de beheerder gebruik zal maken van zijn discretionaire bevoegdheden. Tot dan kon het vermogen niet in de belastingheffing worden betrokken; noch bij de inbrenger, noch bij de beheerder, noch bij toekomstige begunstigden als veelal door de inbrenger genoemd in een aan de beheerder verstrekte ‘letter of wishes’. 5.7 Dat was de ontwijkingstechniek met gebruikmaking van een discretionary trust, Stiftung en dergelijke, vóór de totstandkoming van het APV-regime per 1 januari 2010. 5.8 De onderhavige trustfiguur, zijnde een Liechtensteinse Stiftung, is opgericht in 1994, dus ruim voor de invoering van het APV-regime. Dat kan mijns inziens het vermoeden wekken dat bij oprichting is gemikt op een discretionaire rechtsfiguur, juist om te werken richting zwevend vermogen. In dat kader wil ik wijzen op de volgende omstandigheden. 5.9 Bepaald is dat de grootouders van belanghebbende ingeval van donaties van hen aan de Stiftung alle zeggenschap over de geschonken gelden verliezen, dat het bestuur van de Stiftung naar eigen inzicht over het vermogen zal beschikken en dat de erfgenamen van de ouders rechtens geen enkele aanspraak kunnen doen gelden ten opzichte van de Stiftung. 5.10 Als (mogelijke, toekomstige) begunstigden zijn met name genoemd afstammelingen van de grootouders van belanghebbende. Bepaald is dat de begunstigden geen afdwingbare rechten hebben jegens het vermogen van de Stiftung. 5.11 De grootouders van belanghebbende hebben bij de oprichting een ‘Letter of Wishes’ ondertekend, waarin zij aan het bestuur van de Stiftung hun visie geven op de besteding van het vermogen. Zij adviseren om het afgezonderde vermogen voor - in beginsel - gelijke delen aan hun kleinkinderen toe te wijzen. Aan het bestuur wordt de vrijheid gegeven af te wijken van hun wensen. 5.12 De Hoge Raad heeft bij arrest van 26 maart 2021 beslist dat sprake is van discretionair vermogen wanneer geen concrete juridisch afdwingbare rechten en verplichtingen bestaan jegens het APV. De aanwijzing als begunstigde, betekent dan nog niet dat sprake is van een non-discretionair recht. Aldus dient beoordeeld te worden of de kleinkinderen, zoals belanghebbende stelt, te rekenen vanaf de oprichting van de Stiftung een concreet juridisch recht jegens het APV hadden. Indien dit het geval is, is de APV-regeling niet van toepassing. 5.13 Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015 leidt belanghebbende af dat het niet noodzakelijk is dat de kleinkinderen als begunstigden van de Stiftung direct aanspraak konden maken op hun aandeel van het afgezonderde vermogen. Een discretionair deel ontbreekt namelijk reeds wanneer duidelijk is aan welke begunstigde, welk deel van het vermogen uiteindelijk zal toekomen. Belanghebbende stelt dat voor alle betrokkenen partijen van meet af aan duidelijk was dat het vermogen van de Stiftung bestemd was om op enig moment te worden uitgekeerd aan de kleinkinderen. 5.14 In het door belanghebbende aangehaalde arrest ging het om een trust die was opgezet door een vader ten behoeve van zijn dochter. Zij was in beginsel de enige begunstigde. De toekomstige uitkeringen waren - tot belanghebbende 21 jaar werd - niet op een vast bedrag vastgesteld. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat desondanks ervan uit moest worden gegaan dat het vermogen aan de dochter zal toekomen; er was sprake van non-discretionair vermogen. Doorslaggevend was in dit geval ‘dat uitsluitend belanghebbende [de dochter; AG] begunstigde is en zij uiteindelijk rechthebbende is tot het volledige vermogen van de Trust’. 5.15 In de door het Hof opgenomen feiten bij onderhavige zaak staat vermeld dat belanghebbende, als kleinkind, onder meer de begunstigde was. In de ‘Letter of Wishes’ staat dat de grootouders van belanghebbende de voorkeur eraan geven dat het bestuur uitkeringen doet aan de kleinkinderen voor - in beginsel - gelijke delen. Uit de vastgestelde feiten blijkt echter ook dat de grootouders van belanghebbende zich ervan bewust zijn dat geen enkele verplichting voor het bestuur bestaat deze uitkeringen ook daadwerkelijk te doen. 5.16 Uit het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2021 leidt het Hof af dat wil sprake zijn van discretionair vermogen, er geen concrete juridisch afdwingbare rechten van de begunstigden moeten zijn. In onderhavige zaak acht het Hof wel aannemelijk dat het vermogen van de Stiftung bedoeld is geweest voor de kleinkinderen, maar dit is volgens het Hof - zoals het afleidt uit het arrest van 26 maart 2021 - onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van non-discretionair vermogen. Gelet op de bij het Hof bekende feiten en omstandigheden, blijkt naar het oordeel van het Hof dat de kleinkinderen, waaronder belanghebbende, geen concrete juridisch afdwingbare rechten hadden jegens het vermogen van de Stiftung. 5.17 Ik merk op dat de voornoemde uitleg van hetgeen tussen partijen is overeengekomen vooral feitelijk van aard is. Voor zover daartegen in cassatie al klachten gericht zijn, moeten die falen omdat ’s Hofs vaststellingen en uitleg van hetgeen is overeengekomen hier mijns inziens zijn aan te merken als feitelijk en niet onbegrijpelijk. 5.18 Nader kan worden opgemerkt dat er in het arrest uit 2015, waarnaar belanghebbende verwijst, slechts één uiteindelijk begunstigde van het vermogen was.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Hof Arnhem-Leeuwarden 28 september 2021, nr. 20/01042, ECLI:NL:GHARL:2021:9202. Dat de aanslag inderdaad is opgelegd over 2014, blijkt uit de uitspraak op bezwaar; door de Inspecteur overgelegd als bijlage 18 bij het verweerschrift bij de Rechtbank. Hof Arnhem-Leeuwarden 28 september 2021, nrs. 20/01041, 20/01040 en 20/01043 (niet gepubliceerd). Hof Arnhem-Leeuwarden 28 september 2021, nr. 20/01044 (niet gepubliceerd). Hof Arnhem-Leeuwarden 28 september 2021, nr. 20/01045 (niet gepubliceerd). Hof Arnhem-Leeuwarden 28 september 2021, nr. 20/01039 (niet gepubliceerd). Zie onderdeel 1.2 van deze conclusie. Daarin neem ik heden een afzonderlijke conclusie. Rechtbank Gelderland 12 oktober 2020, nr. AWB 18/6554, ECLI:NL:RBGEL:2020:5410. Hoge Raad 10 april 2015, nr. 13/04999 , ECLI:NL:HR:2015:849. Hoge Raad 26 maart 2021, nr. 19/03671, ECLI:NL:HR:2021:376. In artikel 3 van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting staat dat artikel 4a URIB van overeenkomstige toepassing is op de artikelen 16 en 17 van de SW 1956. Wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de Successiewet 1956, alsmede de introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956). Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 3, p. 9. Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 3, p. 51-52. Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 3, p. 11. Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 3, p. 51. Hoge Raad 10 april 2015, nr. 13/04999 , ECLI:NL:HR:2015:849.

Hoge Raad 26 maart 2021, nr. 19/03671, ECLI:NL:HR:2021:376. Voetnoot in uitspraak: Kamerstukken II 2008-09, 31 930, nr. 3, blz. 9 en 11, en nr. 9, blz. 48 en 49. Voetnoot in uitspraak: HR 1 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:849. NLF 2021/2116. Voetnoot in origineel: HR 26 maart 2021, 19/03671, ECLI:NL:HR:2021:367, NLF 2021/0727, met noot van Kooiman. Zie voor een uitvoerige beschrijving van Angelsaksische rechtsfiguur van de trust mijn conclusie van 30 september 2014, nr. 13/0499, ECLI:NL:PHR:2014:1860. Zie onderdeel 1.4 e.v. van deze conclusie, alsmede r.o. 2.3. - 2.8. van de uitspraak van het Hof. Eveneens worden protestantse instituties en entiteiten waarvan potentiële beneficiaries begunstigden zijn aangemerkt als begunstigden van de Stiftung. Zie de zogenoemd ‘By-Statutes’, opgenomen in r.o. 2.7. van de uitspraak van het Hof. In de ‘Letter of Wishes’ staat het advies om van een gelijke verdeling van het vermogen tussen de kleinkinderen af te wijken, wanneer één of meerdere van hen in financiële moeilijkheden verkeren. Zie r.o. 2.8. van de uitspraak van het Hof. Hoge Raad 26 maart 2021, opgenomen in onderdeel 4.11. Indien de kleinkinderen wel concrete juridische rechten hebben, worden die rechten namelijk bij hen in de belastingheffing betrokken en blijft het APV-regime buiten toepassing. Hoge Raad 10 april 2015, opgenomen in onderdeel 4.9. Er was een bijzondere voorziening getroffen voor het geval de dochter zou overlijden zonder nakomelingen achter te laten en zonder dat zij een testament had opgemaakt. Zie hiervoor r.o. 2.3.4. Hoge Raad 10 april 2015, r.o. 2.4.4. Bij de Rechtbank overgelegd; zie dossier Rechtbank, deel III van IV, in bijlage 9.

The fortune of the Foundation consists of donations received. All donations received by the Foundation as per this day are unconditional and irrevocable donations. 4. As of this day, there exist no determinable beneficial and/or economic owners. No specific beneficiaries of the Foundation have been determined as per any decision or any by-statutes of the Foundation. 5. The Foundation Council has been attributed the free discretionary powers to appoint, or not to appoint, any future beneficiaries as per her own free appreciation. For the appointment of a beneficiary and/or a decision for any distribution to such beneficiary the prior consent of the Protector is required.” 2.12. Erflaatster is overleden op [...] 2011. Zij was ten tijde van haar overlijden ongehuwd en niet geregistreerd als partner. Erflaatster heeft bij testament van 7 juni 2007 over haar nalatenschap beschikt, waarbij de kinderen tot haar erfgenamen zijn benoemd, voor gelijke delen. 2.13. Op 24 december 2014 bedroeg het vermogen van de stichting € 4.116.119. Per die datum zijn onder meer bedragen overgemaakt naar bankrekeningen van de kleinkinderen, waaronder die van belanghebbende. Aan belanghebbende is een bedrag van € 629.100 uitgekeerd. 2.14. De stichting is op 12 februari 2015 geliquideerd. 2.15. De Inspecteur heeft het gemaakte bezwaar afgewezen. 2.16. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 2.17. [B] heeft op 21 maart 2021 verklaard, voor zover van belang: “Het bestuur heeft, geheel in lijn met de wens daartoe van [D] , besloten om in 2007 het vermogen van [K] , conform de gewenste looptijd, uit te keren aan de kinderen [...] . Vervolgens heeft het bestuur, wederom geheel in lijn met de daartoe geuite wens van [D] , jaren later besloten om het vermogen van [A] uit te keren aan de kleinkinderen [...] . Het bestuur was tot de conclusie gekomen dat de kleinkinderen een begunstiging uit het vermogen, gelet op de levensfase waarin zij zich bevonden, goed konden gebruiken, bijvoorbeeld voor het bekostigen van studies en/of het aankopen van huizen. Er waren ook geen bijzondere omstandigheden waardoor onevenredige begunstigingen wenselijk zouden zijn. Het bestuur besloot derhalve aan ieder kleinkind eenzelfde bedrag als begunstiging uit te keren. Afwijking van de expliciet door [D] geuite wil ten aanzien van de begunstiging uit het vermogen van beide Stiftungen, in die zin dat (nagenoeg al) het vermogen van [K] zou toekomen aan andere afstammelingen van [D] en van [C] dan de kinderen [...] of dat (nagenoeg al) het vermogen van [A] zou toekomen aan andere afstammelingen van [D] en van [C] dan de kleinkinderen [...] achtte het bestuur van meet af aan niet tot de mogelijkheden behoren en heeft het bestuur dan ook nimmer overwogen. Het bestuur heeft de wil van [D] , die in dit kader bepalend is geweest, vanaf het begin als wet gemeend te zullen moeten volgen. Uitsluitend de datum waarop het vermogen aan de kinderen respectievelijk kleinkinderen werd vrij gegeven als ware er sprake van een bewind over een schenking, was ter beslissing van het bestuur.” Rechtbank Gelderland 2.2 Voor zover in cassatie van belang luidde de geschilomschrijving bij de Rechtbank als volgt: 12. In geschil is of de aanslag schenkbelasting terecht is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of de bepaling van het afgezonderd particulier vermogen (hierna: het APV-regime) van artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) in deze situatie van toepassing is. (…) (…) 14. Niet in geschil is dat, indien de rechtbank het APV-regime van toepassing oordeelt (…), de aanslag schenkbelasting op het juiste bedrag is vastgesteld. 2.3 Dienaangaande heeft de Rechtbank het volgende overwogen: 22. De bewijslast voor de stelling dat sprake is van discretionair vermogen rust op verweerder. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op hetgeen door verweerder naar voren is gebracht, aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van discretionair vermogen. Dit blijkt uit de bepalingen in de statuten, de By-statutes, de Letter of Wishes en de later gegeven toelichting op de Letter of Wishes en de Declaration. Daaruit blijkt immers dat de kring van potentiële verkrijgers onbepaald is en dat aan het stichtingsbestuur de vrijheid is gelaten om te besluiten wanneer, aan wie en tot welke bedragen uitkeringen door stichting [A] zullen worden gedaan. Een van de Letter of Wishes afwijkende handelwijze van het stichtingsbestuur behoorde tot de mogelijkheden, hetgeen de rechtbank mede afleidt uit de brief van [B] aan de grootouders van 11 augustus 1994. Het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015 waar eiseres naar heeft verwezen, doet hieraan niet af want in dat arrest werd - anders dan hier - geoordeeld dat de belanghebbende de enige rechthebbende was op het vermogen. 23. Eiseres heeft, tegenover de gemotiveerde stelling van verweerder, niet onderbouwd dat alleen de kleinkinderen waren aangewezen als gerechtigden. Uit de tenaamstelling van de stichting is dit niet afte leiden, aangezien uit die tenaamstelling geen afdwingbare rechten voortvloeien. Zelfs als vast zou komen te staan dat de kleinkinderen de enig begunstigden zouden zijn, zou' daarmee de omvang van het aantal gerechtigden niet voldoende bepaald zijn. Ook in dat geval slaagt de beroepsgrond dus niet. 24. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat in dit geval geen sprake is van een concreet recht en oordeelt dat sprake is van een afgezonderd particulier vermogen in de zin van artikel 2.14a van de Wet IB 2001. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2.4 De geschilomschrijving bij het Hof luidde: 3.1. In geschil is of de aanslag terecht is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet 1B 2001) van toepassing is. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend. 2.5 Het Hof heeft met betrekking tot het geschilpunt als volgt geoordeeld: 4.7. Het Hof overweegt het volgende. Uit het hiervoor genoemde arrest HR 26 maart 2021 volgt dat wil er sprake zijn van discretionair vermogen (en daarmee van toepassing van artikel 2.14a van de Wet IB 2001 en artikel 17, lid 1, van de SW), er geen concrete juridisch afdwingbare rechten van de begunstigden moeten zijn. Indien vast staat dat het vermogen van de stichting voor de personen die als begunstigden zijn aangewezen moet worden aangewend, brengt dit nog niet mee dat de begunstigden jegens het vermogen van de stichting concreet juridisch afdwingbare rechten hebben verkregen. 4.8. Het Hof is van oordeel dat sprake is van een discretionair vermogen. Gelet op het bepaalde in de statuten, de ‘by-statutes’ en de 'Letter of Wishes', acht het Hof aannemelijk dat het vermogen van de stichting was bestemd voor de kleinkinderen. Dit is echter onvoldoende voor de conclusie dat er sprake is van een non-discretionair vermogen. Daarvoor moet er sprake zijn van concrete juridische afdwingbare rechten van de begunstigden. Uit paragraaf 7 van de statuten blijkt dat de kleinkinderen geen concrete juridisch afdwingbare rechten hebben jegens het vermogen van de stichting (zie 2.6). Ook de brief van [B] van 11 augustus 1994 (zie 2.3) en de 'Declaration' van 6 maart 1995 (zie 2.11) leiden niet tot een ander oordeel. Dat het bestuur van de stichting zich als bewindvoerder beschouwt, doet aan het voorgaande niet af. 4.9. Gelet op het voorgaande komt het Hof evenals de Rechtbank, tot de conclusie dat er sprake is van een discretionair vermogen als bedoeld in artikel 2.14a van de Wet IB 2001. De Inspecteur kan derhalve op grond van artikel 17, lid 1, van de SW, schenkbelasting heffen.

Na het overlijden van de persoon, bedoeld in de eerste volzin, worden de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een afgezonderd particulier vermogen als bedoeld in het tweede lid, toegerekend aan diens erfgenamen, per erfgenaam in dezelfde verhouding als hij verkrijger krachtens erfrecht is van de overledene. Vanaf het moment dat de in de vorige volzin bedoelde erfgenaam is overleden, treden diens erfgenamen en de daaropvolgende erfgenamen in de plaats van de overleden erfgenaam, per erfgenaam in dezelfde verhouding als hij erfgenaam is van de overleden erfgenaam waarvoor hij in de plaats treedt. 2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder een afgezonderd particulier vermogen, niet zijnde een sociaal belang behartigende instelling: een afgezonderd vermogen waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd, tenzij tegenover de afzondering van dit vermogen: (…). 3. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt onder het afzonderen van vermogen verstaan: a. het om niet of onder in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke voorwaarden rechtens dan wel in feite, direct of indirect afzonderen van vermogensbestanddelen in een afgezonderd particulier vermogen; b. het rechtens dan wel in feite, direct of indirect, vervreemden van vermogensbestanddelen aan een afgezonderd particulier vermogen waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd van de vervreemder, van zijn partner of van een of meer van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of tot en met de vierde graad van de zijlijn. (…) 4.2 Artikel 4a Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: URIB) luidt, voor zover van belang, als volgt: 1. Degene die als begunstigde een juridisch afdwingbaar recht heeft ten laste van een afgezonderd particulier vermogen, wordt in zoverre in de belastingheffing betrokken. 2. Indien aan twee of meer personen de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een afgezonderd particulier vermogen worden toegerekend, wordt bij deze toerekening aangesloten bij de waarde van hetgeen ten tijde van de afzondering door ieder van de bedoelde personen of hun rechtsvoorgangers is afgezonderd in de zin van artikel 2.14a, derde lid, van de wet. Met uitkeringen uit het vermogen van het afgezonderd particulier vermogen wordt op overeenkomstige wijze rekening gehouden. (…) 4.3 Indien de aanspraak op het afgezonderde vermogen ten gevolge van het overlijden van de inbrenger is ontstaan, dan is artikel 16 SW 1956 van toepassing: 1. De bezittingen en de schulden van een afgezonderd particulier vermogen als bedoeld in artikel 2.14a, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, die tot het overlijden van een erflater ingevolge dat artikel zijn toegerekend aan die erflater, en met ingang van zijn overlijden aan zijn erfgenamen, worden voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen geacht door die erfgenamen krachtens erfrecht te zijn verkregen en wel per erfgenaam voor het deel dat ingevolge dat artikel aan de erfgenaam wordt toegerekend. (…). 2. Onder hetgeen krachtens erfrecht wordt verkregen, wordt voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen mede verstaan het ten gevolge van het overlijden van een erflater verkrijgen van een in rechte vorderbare aanspraak op een afgezonderd particulier vermogen als bedoeld in artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001. (…) 4.4 In het geval dat de aanspraak op het vermogen los van het overlijden van de inbrenger of de erfgenaam aan wie het APV is toegerekend is ontstaan, geldt hetgeen bepaald in artikel 17 SW 1956: 1. Al wat wordt verkregen van een afgezonderd particulier vermogen als bedoeld in artikel 2.14a, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, op andere wijze dan bedoeld in artikel 16, wordt voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen, geacht door schenking te zijn verkregen van de persoon of personen waaraan de bezittingen en schulden van het afgezonderd particulier vermogen ingevolge artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 worden toegerekend. (…) Parlementaire geschiedenis 4.5 In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de SW 1956, is toegelicht hoe belastingheffing werd voorkomen door het creëren van zwevend vermogen: Afgezonderde particuliere vermogens hebben gemeen dat eigendomsbewijzen (aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten, bewijzen van deelgerechtigdheid of daarmee vergelijkbare rechten) ontbreken. De bezittingen en schulden maken niet langer deel uit van het vermogen van degene die de vermogensbestanddelen heeft afgezonderd. En zij behoren nog niet tot het vermogen van een of meer begunstigden. Dat is slechts anders in de situatie waarin een begunstigde een concreet juridisch afdwingbaar recht heeft. Maar daar ontbreekt het vaak aan: de begunstigden hebben verwachtingen met betrekking tot het afgezonderde vermogen maar kunnen (nog) niets afdwingen. De beheerder heeft op papier weliswaar vergaande discretionaire bevoegdheden, maar deze persoon is niet tot dat vermogen gerechtigd en wordt daarom niet in de belastingheffing betrokken. Zo creëert de inbrenger doelbewust een spagaatpositie: het geld is niet van hem en nog niet van de begunstigden, maar het is wel voor hen bedoeld, zo weet ook de beheerder. Geen inbrenger draagt immers vermogen aan een beheerder over zonder zeker te weten dat het vermogen toekomt aan de begunstigden die hij aanwijst. De inbrenger koopt zogezegd met een afgezonderd particulier vermogen «vertrouwen» («trust») dat de beheerder of bestuurder van het afgezonderd particulier vermogen doet wat de inbrenger wil. De bezittingen en schulden van het discretionaire deel van het afgezonderd vermogen «zweven» alsmede de daarmee samenhangende opbrengsten en uitgaven. Met «zweven» wordt bedoeld dat het afgezonderde vermogen bij geen enkele persoon in de belastingheffing wordt betrokken: niet bij degene die het heeft afgezonderd, niet bij het afgezonderde vermogen zelf en niet bij de begunstigden. 4.6 Het verschil tussen discretionair en non-discretionair vermogen wordt in de Memorie van Toelichting als volgt tot uitdrukking gebracht: Het volgen van de civielrechtelijke status van de vermogensbestanddelen doet recht aan het onderscheid «discretionary» en «non-discretionary». Het discretionaire deel wordt toegerekend aan de persoon die vermogen heeft afgezonderd of, na diens overlijden, aan zijn erfgenaam. Het niet-discretionaire deel, het «fixed» deel, wordt op grond van artikel 5.3, tweede lid, onderdeel f, van de Wet inkomstenbelasting 2001, rechtstreeks toegerekend aan de gerechtigde tot dit niet-discretionaire deel. (…) Een onderscheid in naam als «irrevocable» of «revocable», «discretionary» of «fixed» of een ander onderscheid is voor de toepassing van artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 niet van belang. Van belang zijn steeds de feiten en omstandigheden. Als het afgezonderd particulier vermogen discretionair is, is de voorgestelde toerekening aan de orde. Als het afgezonderd particulier vermogen non-discretionair is, wordt toegerekend aan de gerechtigde in plaats van aan de inbrenger of diens erfgenamen. 4.7 Tevens wordt de toerekening van het APV-vermogen aan de inbrenger toegelicht: De vermogensbestanddelen waarvan de juridische eigendom berust bij het afgezonderd particulier vermogen of zijn beheerder, worden in beginsel naar rato van de inbreng toegerekend aan de persoon die vermogen in het afgezonderd particulier vermogen heeft ingebracht. De inbrenger wordt geacht gedurende zijn leven te blijven beschikken over de vermogensbestanddelen van het afgezonderd particulier vermogen.

De desbetreffende bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven worden onveranderd bij de inbrenger in de belastingheffing betrokken. Al naar gelang de aard van de vermogensbestanddelen worden de vermogensbestanddelen en de opbrengsten daaruit betrokken in de heffing van inkomstenbelasting in box 1, 2 of 3. (…) De inbrenger wordt geacht gedurende zijn leven de afgezonderde vermogensbestanddelen onverkort te bezitten, ongeacht de discretionaire bevoegdheden van de beheerder of het afgezonderde vermogen zelf. Gedurende de tijd dat de vermogensbestanddelen worden aangehouden in het afgezonderd particulier vermogen is er geen heffingsvacuüm meer: in een afgezonderd particulier vermogen ondergebrachte courante beleggingen of liquiditeiten behoren ook na de afzondering tot de rendementsgrondslag van box 3 van de inbrenger. 4.8 De ratio van de APV-bepaling is om voor het discretionaire deel van het afgezonderde vermogen tot een transparantiebepaling voor de Wet IB 2001 en de SW 1956 te komen: Het negeren van het afgezonderd particulier vermogen - de transparantie - is rechtsvormneutraal. Trusts, stichtingen, Stiftungen, Anstalts, Truehands en alle andere rechtsfiguren die voldoen aan de regel van een afgezonderd particuliervermogen worden op dezelfde wijze behandeld en worden geacht voor de belastingheffing niet te bestaan. Jurisprudentie 4.9 De Hoge Raad heeft in 2015 overwogen dat de APV-regeling geen toepassing vindt op non-discretionair vermogen: 2.4.4. (…) [ De] Trust Agreement en die toelichtingen laten geen andere conclusie toe dan dat de Trust zich daardoor kenmerkt dat deze dient tot het in stand houden en het aanwenden van het daarin ingebrachte vermogen ten gunste van belanghebbende, die is aangewezen als enige rechthebbende op dat trustvermogen. Aan deze conclusie staat niet in de weg dat de toegekende uitkeringen niet onmiddellijk vorderbaar en inbaar zijn. De omstandigheid dat de uitkeringen totdat belanghebbende 21 jaar is niet op een vast bedrag zijn vastgesteld, doet er ook niet aan af dat uitsluitend belanghebbende begunstigde is en zij uiteindelijk rechthebbende is tot het volledige vermogen van de Trust. 4.10 In mijn conclusie bij bovenstaand arrest heb ik het volgende overwogen met betrekking tot de kwalificatie van een juridisch afdwingbaar recht zoals de wetgever dit heeft omschreven in artikel 4a, lid 1, URIB: 5.20 De wetgever heeft niet toegelicht wat onder een ‘juridisch afdwingbaar recht’ dient te worden verstaan. Het komt mij voor dat daartoe aansluiting kan worden gezocht bij de arresten van de Hoge Raad van 15 maart 2013. De vraag of sprake is van een juridisch afdwingbaar recht dient mijns inziens te worden beantwoord aan de hand van de wijze waarop de trust juridisch is vormgegeven, (…) in het licht van alle overige relevante omstandigheden. Ook ter beoordeling van de fiscaal relevante afbakeningsvraag of een bepaalde trust als ‘discretionary’ moet worden aangemerkt. (…) (…) 5.22 Het lijkt mij dat het door de wetgever uitdrukkelijk benoemen van een recht als ‘juridisch afdwingbaar’ moet worden gezien tegen de achtergrond dat het moet gaan om meer dan een ‘blote verwachting’. 4.11 In het arrest van 26 maart 2021 heeft de Hoge Raad het onderscheid tussen discretionair en non-discretionair vermogen nader aan de orde gesteld en geoordeeld dat sprake is van non-discretionair vermogen indien er geen concreet juridisch afdwingbare rechten van begunstigden zijn: 4.1.2 De in artikel 2.14a Wet IB 2001 opgenomen regeling strekt ertoe een heffingslek te dichten dat ontstaat door constructies met betrekking tot zogenoemde zwevende vermogens. Het gaat daarbij om gevallen waarbij degene die vermogen inbrengt in een APV doelbewust een situatie creëert waarbij dit vermogen niet meer bij hemzelf in de heffing kan worden betrokken omdat hij er niet meer vrij over kan beschikken, terwijl dat vermogen evenmin bij de begunstigde in aanmerking wordt genomen omdat die geen of onvoldoende rechten ten aanzien van dat vermogen heeft (zogenoemd ‘discretionair vermogen’). Artikel 2.14a Wet IB 2001 regelt dat het afgezonderd vermogen toegerekend blijft aan degene die het in het APV heeft ondergebracht, en na zijn overlijden aan zijn erfgenamen, behalve voor zover er begunstigden zijn die jegens dat vermogen een concreet juridisch afdwingbaar recht hebben (non-discretionair vermogen). In dat laatste geval is er geen anti-ontgaansbepaling nodig omdat de begunstigden al ter zake van hun concrete juridisch afdwingbare rechten in de belastingheffing kunnen worden betrokken. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan een begunstigde een dergelijk concreet juridisch afdwingbaar recht hebben jegens het gehele vermogen, maar ook jegens een deel van dat vermogen of een bepaald bestanddeel ervan. 4.1.3 Anders dan het middel betoogt, is voor het aanmerken van vermogen als non-discretionair niet voldoende dat dit vermogen moet worden aangewend voor de personen die als begunstigden zijn aangewezen door degene die het vermogen heeft afgezonderd. Die enkele omstandigheid brengt namelijk nog niet mee dat (een of meer van) de begunstigden jegens dat vermogen een concreet juridisch afdwingbaar recht verkrijgen. 4.1.4 In het oordeel van het Hof dat de Stiftungsrat uiteindelijk besluit of, aan wie en in hoeverre in een jaar daadwerkelijk uitkeringen uit de Stiftung plaatsvinden en dat artikel 2.14a Wet IB 2001 in dit geval van toepassing is, ligt besloten dat geen van de begunstigden gerechtigd is tot een deel of een bestanddeel van het Stiftungsvermogen. Dat oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden waardering van de feiten. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het Hof dat de Stiftung een APV is, wordt daarom tevergeefs door het middel bestreden. Literatuur 4.12 Van Maurik schrijft naar aanleiding van de onderhavige uitspraak van het Hof: Het Hof volgt, mijns inziens terecht, het standpunt van de Inspecteur dat wel degelijk sprake is van een discretionair vermogen en daarmee van toepassing van het APV-regime. De Hoge Raad heeft immers eerder dit jaar nog geoordeeld dat sprake is van een non-discretionair vermogen indien er geen concrete juridisch afdwingbare rechten van begunstigden zijn. De enkele omstandigheid dat het vermogen moet worden aangewend voor de personen die als begunstigden zijn aangewezen, is volgens de Hoge Raad nog niet voldoende om te kunnen spreken van een concreet juridisch afdwingbaar recht. In de onderhavige zaak wordt in de statuten expliciet benadrukt dat de potentieel begunstigden (uit de Class of Beneficiaries) geen juridisch afdwingbaar recht jegens het bestuur van de Stiftung hebben. Ook blijkt uit alle stukken dat het bestuur de ruimte heeft om te besluiten wanneer, aan wie en welke uitkeringen door de stichting worden gedaan. Van een concrete juridisch afdwingbare aanspraak van de kleinkinderen is dan ook geen sprake.