ECLI:NL:PHR:2022:1184

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, hierna: de verdachte I. Inleiding De verdachte is bij arrest van 22 april 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens “verduistering, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair zestig dagen hechtenis. Namens de verdachte heeft B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Ik bespreek eerst het tweede middel. II. Het tweede middel en de bespreking daarvan 4. Het tweede middel klaagt dat het hof op rechtstreeks onjuiste gronden, althans niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, het verweer van de verdediging heeft verworpen dat sprake is van een schending van art. 126ij Sv doordat niet geopereerd is binnen het verband van een burgerpseudodienstverleningsovereenkomst terwijl dit wel had gemoeten. 5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 april 2021 is overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota door de raadsman van de verdachte onder meer het volgende naar voren gebracht: “1) Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, schending van de artikelen 6 en 8 van het EVRM, en/of schending van artikel 126 ij Strafvordering door het niet opereren binnen het verband van een burgerpseudodienstverleningsovereenkomst. - Pagina 2 tot en met 4 van het pv van 26 oktober 2017 De Rechtbank heeft dit verweer verworpen onder, kort gezegd, de overweging dat er geen sprake was van pseudodienstverlening omdat 126ij spreekt over diensten terwijl het in deze zaak gaat om een incidentele overdracht van een bedrag in een kort tijdsbestek. Deze overweging lijkt mij getuigen van een onjuiste rechtsopvatting nu "diensten" weliswaar onder c van deze bepaling in meervoud is omschreven maar de kern van de bepaling inhoud dat "een persoon" "bijstand verleent aan de opsporing". De onder a tot en met c in dat verband mogelijk te verrichten gedragingen zijn niet onder limitatief en sluiten geenszins een incidentele overdracht uit. Daar komt bij dat de handelingen die door cliënt zijn verricht veel meer omvatten dan die incidentele overdracht, te weten de gesprekken met Dordland, de afspraken over de ter beschikking te stellen gelden die aan de medeverdachten zouden worden overhandigd, de contacten met de politie en de afspraken over hoe, waar en wanneer de overdracht zou moeten plaatsvinden.” 6. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen: “Burgerdienstverlening Op 1 juli 2014 heeft de officier van justitie van het Functioneel Parket een e-mail ontvangen van [betrokkene 2] , toenmalig interim-bestuurder van Stichting [B] te Utrecht (hierna: [B] ), waaruit kon worden opgemaakt dat één van de programmamanagers van [B] (zijnde de medeverdachte) zich mogelijk schuldig zou maken aan een aantal strafbare feiten. Op 2 juli 2014 is een informeel gesprek gevoerd met [betrokkene 2] , die in dat gesprek aangaf in contact te staan met een man genaamd [verdachte] , destijds bestuurder van Stichting [A] (hierna: Stichting [A] ). Met [betrokkene 2] is afgesproken dat hij aangifte zou doen bij de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de inspectie). [betrokkene 2] beloofde [verdachte] mee te nemen en te introduceren. Op 3 juli 2014 verscheen [betrokkene 2] bij de inspectie samen met een man die zich legitimeerde als [verdachte] (hierna: de verdachte). Met de verdachte werd een informatief gesprek gevoerd. In de weken daarna vonden telefonisch contact en sms-contact plaats tussen [betrokkene 2] en de verdachte, tussen [betrokkene 2] en de verbalisant van de inspectie en tussen de verdachte en de verbalisant, over een afspraak die de verdachte met de medeverdachte zou hebben. [betrokkene 2] heeft uiteindelijk op 30 juli 2014 een sms-bericht aan de verbalisant gestuurd met informatie over de plaats en tijd van de afspraak. Daaropvolgend heeft (vlak voor de afspraak) nog een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de verbalisant en de verdachte. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat artikel 126ij Sv, voor zover hier van belang, de situatie betreft waarin de officier van justitie met een burger overeenkomt dat deze bijstand verleent aan de opsporing naar een vermoedelijk begaan misdrijf, door - voor zover hier van belang - diensten te verlenen aan de verdachte. Van een zodanige situatie was geen sprake. Het hof overweegt op grond van het vorenstaande daartoe voorts dat weliswaar sprake is geweest van contacten tussen de verdachte en [betrokkene 2] , die er uiteindelijk in hebben geresulteerd dat de verdachte aan de inspectie heeft doorgegeven wanneer de afspraak met de medeverdachte zou plaatsvinden, maar dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte, al dan niet via [betrokkene 2] , daadwerkelijk door de politie en het openbaar ministerie is aangestuurd. De verdachte heeft slechts gedaan wat hij naar eigen zeggen in het verleden al meermalen had gedaan, te weten het (eenmalig) overhandigen van een contant geldbedrag aan de medeverdachte. Dat er voorafgaand daaraan door [betrokkene 2] (eveneens eenmalig) voorwaarden zijn gesteld aan de verstrekking van subsidiegelden aan de verdachte (waarmee hij de medeverdachte kon betalen) en dat de verdachte (in verband daarmee) aan de politie heeft doorgegeven waar en wanneer de overdracht zou plaatsvinden, maakt niet dat geconcludeerd moet worden dat sprake is van de in artikel 126ij Sv bedoelde situatie.

7. Art. 126ij Sv luidt, voor zover hier van belang: “1. In een geval als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, overeenkomen dat deze bijstand verleent aan de opsporing door: […] c. diensten te verlenen aan de verdachte. 2. Toepassing van het eerste lid vindt alleen plaats indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan worden gegeven. 3. […]. 4. Bij de toepassing van het eerste lid legt de officier van justitie schriftelijk vast: a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte; b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn vervuld; c. de aard van de goederen, gegevens of diensten; 5. De overeenkomst tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt: a. de rechten en plichten van de persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, alsmede de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar handelen, en b. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven.” 8. Art. 126ij Sv betreft de regeling van het verlenen van bijstand van een burger aan de opsporing van een vermoedelijk begaan misdrijf als bedoeld in art. 126i Sv. Het is de officier van justitie die met de betrokken burger overeenkomt dat deze bijstand verleent aan de opsporing. Deze bijstand kan onder meer bestaan uit het verlenen van diensten aan de verdachte. Ingevolge het vierde lid dient door de officier van justitie het een en ander schriftelijk te worden vastgelegd met betrekking tot de inzet van die burger. Deze overeenkomst moet voldoen aan de in het vijfde lid gestelde eisen en, aldus art. 126aa, eerste lid, Sv door de officier van justitie bij de processtukken worden gevoegd voor zover zij voor het onderzoek in de zaak van betekenis is. 9. Volgens het hof is in de onderhavige zaak in het geheel geen sprake geweest van een situatie van burgerdienstverlening in de zin van art. 126ij Sv. Daartoe heeft het hof eerst het verloop van de in dit opzicht relevante gebeurtenissen gereconstrueerd. Vervolgens heeft het hof op grond daarvan geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte, al dan niet via [betrokkene 2] , daadwerkelijk door de politie en het openbaar ministerie is aangestuurd.

11. Het tweede middel faalt. III. Het eerste middel en de bespreking daarvan 12. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van verduistering niet (in voldoende mate) uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. 13. Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat:3 “hij in de periode van 5 november 2013 tot en met 31 juli 2014 te Den Haag en/of elders in Nederland opzettelijk geldbedragen, toebehoorden aan Stichting [A] , en welke geldbedragen verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend” 14. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van de Inspectie SZW met nr. 6640-2014-941. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 936 e.v.): als de op 5 februari 2015 afgelegde verklaring van de verdachte [verdachte] : Wij tonen de verdachte een proces-verbaal van bevindingen (AMB-011). Dit proces-verbaal geeft een financieel overzicht van uitgaven van de bankrekening van [A] van 14 november 2013 tot en met 5 augustus 2014. Wij tonen de verdachte een overzicht van de rekening van [A] met daaraan gekoppeld de privérekening van verdachte. In dit overzicht is een tijdlijn opgenomen met contante opnamen van de rekening van [A] en stortingen naar de privérekening van verdachte. Ik heb een aantal bedragen opgenomen en gestort op mijn privérekening om uit te geven aan privédingen, en om in ons levensonderhoud zoals huur en gas te voorzien. Ik heb in totaal € 20.000 van alle bijeenkomsten genomen voor privégebruik. Dat waren vier bijeenkomsten. Ik kreeg ineens de middelen om mijn grote droom te verwezenlijken en die droom is dat boek. Ik heb alles gebruikt voor mijn eigen zaak. 2. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 8 april 2021 verklaard -zakelijk weergegeven-: Het klopt dat ik bij de inspectie heb verklaard dat ik een deel van het geld van [B] aan [A] heb gebruikt voor privéuitgaven. Een deel was privé en het bedrag van € 20.000,- was voor het vertalen en publiceren van het boek. In 2004 ontstond bij mij het idee voor het laten vertalen van het boek. Er was iedere zondag bij mij thuis een bestuursoverleg. Daarbij waren aanwezig de voorzitter, de penningmeester en ik, als secretaris. 3. Een geschrift zijnde een “Uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel”, met documentcode DOC- [005] -01. Het houdt in (p. 1390): 4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 januari 2015 van de Inspectie SZW met nr. 6640-2014-941 (AMB-011). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 223 e.v.): als het relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Op onderstaande data wordt er vijf keer vanaf de rekening van NB&R een bedrag opgenomen en kort daarna wordt (een deel van) dat bedrag gestort op de privérekening van [verdachte] . Rek. Datum Bedrag Locatie [A] 6-12-2013 € -800,00 Wateringen 2291 BB 004182 06-12-2013 13:40 [005] Privé 6-12-2013 € 500,00 Wateringen-Herenstraat Pasvolgnr [003] 06-12-2013 13:43 [A] 11-12-2013 € -350,00 Gouda 2802 L2 006232 11-12-2013 13:49 [005] Privé 11-12-2013 € 120,00 Den Haag-L.

van Wetering Pasvolgnr [003] 11-12-2013 14:19 [A] 23-12-2013 € -500,00 Wateringen 2291 BB 004182 23-12-2013 11:53 [005] Privé 23-12-2013 € 300,00 Wateringen-Herenstraat Pasvolgnr [003] 23-12-2013 11:56 [A] 25-3-2014 € -500,00 Den Haag-L.van Wetering Pasvolgnr [004] 25-03-2014 10:21 Privé 25-3-2014 € 300,00 Den Haag-L.van Wetering Pasvolgnr [003] 25-03-2014 10:23 [A] 2-5-2014 € -700,00 Wateringen 2291 BB 004181 02-05-2014 14:24 [004] Privé 2-5-2014 € 700,00 Wateringen-Herenstraat Pasvolgnr [003] 02-05-2014 14:26 Vanaf de bankrekening van [A] worden in de periode van 14 november 2013 tot en met 30 juli 2014 geldopnamen gedaan: Periode Bedrag Omschrijving 22 november 2013 € 3.000,- Geldopname pasvolgnummer [005] 18 december 2013 € 5.000,- Geldopname pasvolgnummer [005] 9 januari 2014 € 3.000,- Geldopname pasvolgnummer [005] 15 januari 2014 € 4.000,- Geldopname pasvolgnummer [005] 13 februari 2014 € 5.000,- Geldopname pasvolgnummer [005] 17 februari 2014 € 4.000,- Geldopname pasvolgnummer [005] 17 maart 2014 € 3.000,- Geldopname pasvolgnummer [004] 27 maart 2014 € 3.000,- Geldopname pasvolgnummer [004] 22 april 2014 € 2.000,- Geldopname pasvolgnummer [004] 25 april 2014 € 3.550,- Geldopname pasvolgnummer [004] 31 juli 2014 € 3.000,- Geldopname pasvolgnummer [004] Totaal € 38.550,- De betaalpas voorzien van volgnummer [005] is per 7 november 2013 in omloop en in verband met een vermissing/diefstal beëindigd op 11 maart 2014. Ter vervanging is betaalpas voorzien van volgnummer [004] met als ingangsdatum 4-3-2014 tot heden. Beide passen staan op naam van [verdachte] .” 15. Ten aanzien van het bewijs heeft het hof het volgende overwogen: “Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich - kort en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat geen sprake is van verduistering. Hiertoe is aangevoerd dat de verdachte bevoegd was om over de gelden van de stichting te beschikken. Hij heeft een deel van deze gelden aangewend voor de vertaling van een boek en dit viel binnen de doelstelling van de stichting, aldus de raadsman. Het hof overweegt op grond van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting als volgt. Een aanzienlijk gedeelte van het geld dat Stichting [A] overhield van het door [B] betaalde geld (naar eigen zeggen van de verdachte € 20.000,-) heeft de verdachte gebruikt voor privédoeleinden en de vertaling van een boek. Dit laatste was een lang gekoesterde wens van de verdachte. Niet aannemelijk is geworden dat aan deze bestedingen een bestuursbesluit van Stichting [A] ten grondslag lag. Nu de verdachte (als secretaris van de stichting) deel uitmaakte van het bestuur van de stichting, was hij hier ook van op de hoogte. Naar het oordeel van het hof is daarmee het opzet op de wederrechtelijkheid gegeven. Dat de vertaling van het boek mogelijk binnen de doelstelling van de stichting zou kunnen passen doet aan het vorenstaande niet af. Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering.” 16. Art. 321 Sr luidt: “Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.” 17. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 321 Sr sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als ‘heer en meester’ beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Verder moet de verdachte opzet hebben gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van het goed. Bij verduistering ontbreekt, anders dan bij diefstal, een daad van wegnemen die als objectieve maatstaf kan gelden. De verdachte heeft het goed immers rechtmatig onder zich, waardoor de wil tot toe-eigening ergens anders uit moet kunnen worden opgemaakt. Als die intentie niet uit de verklaring van de verdachte zelf blijkt, dan zal uit de feiten en omstandigheden (met name het gedrag) moeten kunnen worden afgeleid dat de verdachte met een wil tot toe-eigening als ‘heer en meester’ over het goed is gaan beschikken. 18. De steller van het middel klaagt allereerst over het oordeel van het hof dat het opzet op de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde is gegeven op grond van het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat aan de bestedingen van de onderhavige gelden een bestuursbesluit van de Stichting [A] ten grondslag lag.