ECLI:NL:PHR:2022:115

B.J. Drijber In de zaak van [verzoeker] , verzoeker tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen ABN AMRO Bank N.V., verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.P. Heering en mr. F.M. Dekker. Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verzoeker] respectievelijk ABN AMRO. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft een geschil over leeftijdsdiscriminatie ten aanzien van de toekenning van een ontslagvergoeding bij een reorganisatie. Het toepasselijke sociaal plan bevat een regeling op grond waarvan de ontslagvergoeding van een boventallig verklaarde werknemer wordt ‘afgetopt’ tot nihil indien deze op het moment van zijn ontslag al een ‘volwaardig’ ouderdomspensioen heeft opgebouwd. Dat is het geval als de werknemer de ‘individuele pensioenleeftijd’ heeft bereikt. Dit is de leeftijd waarop een werknemer een naar Nederlandse maatstaven volledig pensioen heeft opgebouwd. Na het bereiken van die leeftijd, wordt een werknemer geacht geen inkomensderving van betekenis te hebben. Als hij na het bereiken van die leeftijd wordt ontslagen dan wordt zijn ontslagvergoeding afgetopt tot nihil, oftewel hij krijgt geen ontslagvergoeding. Daar staat tegenover dat deze werknemer vanaf de beëindiging van zijn dienstverband recht heeft op pensioenuitkeringen. Op die manier kan hij de periode tot het bereiken van de AOW-/pensioengerechtigde leeftijd overbruggen. 1.2 Deze zaak is eerder bij de Hoge Raad geweest. Na vernietiging en verwijzing heeft het Gerechtshof Den Haag de vorderingen van [verzoeker] afgewezen. In de procedure na verwijzing stond vast dat de aftoppingsregeling in het toepasselijke sociaal plan een ongelijke behandeling behelst, maar wel (drie) legitieme doelen nastreeft. Het ging alleen om de vraag of de ‘aftoppingsregeling’ een passend en noodzakelijk middel is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat een terughoudende toetsing van de gekozen middelen aangewezen is, nu het hier een regeling betreft die na onderhandelingen tussen de werkgever en de vakbonden tot stand is gekomen en die onderdeel uitmaakt van een breder scala aan afspraken in een sociaal plan. 1.3 Mijns inziens komt [verzoeker] in cassatie daar tevergeefs tegen op. Daarom behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep van ABN AMRO, dat is gericht tegen één rechtsoverweging, geen bespreking.

2.1 In cassatie kan van de feiten worden uitgegaan zoals weergegeven in rov. 2.2. van de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad. Ik roep het volgende in herinnering: (i) [verzoeker], geboren [geboortedatum] 1952, is op 1 juli 1981 in dienst getreden bij ABN AMRO. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 5.163,68 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en emolumenten. (ii) [verzoeker] is met ingang van 1 augustus 2015 boventallig verklaard wegens het vervallen van zijn functie als gevolg van een reorganisatie. Op de gevolgen van die reorganisatie is het Sociaal Plan CAO 2013-2015 van toepassing (hierna: het sociaal plan). (iii) Op grond van het sociaal plan hadden boventallig verklaarde werknemers de keuze tussen (1) vrijwillig vertrek met een ontslagvergoeding ter grootte van acht maandsalarissen of (2) een begeleidingstraject bij het vinden van een nieuwe functie voor een periode van maximaal 12 maanden. [verzoeker] koos voor het laatste. Daarom werd hij bij de zogeheten Mobiliteitsorganisatie geplaatst. Zijn salaris met emolumenten werd dat jaar doorbetaald en ook zijn pensioenopbouw ging door. Voor [verzoeker] stond hier geen verplichting tot het verrichten van arbeid tegenover. (iv) Indien een in de Mobiliteitsorganisatie geplaatste werknemer geen nieuwe functie vindt binnen de maximale termijn van 12 maanden, volgt beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In beginsel ontvangt hij 75% van de ontslagvergoeding, die wordt aangeduid als de stimuleringspremie. (v) In hoofdstuk IV, par. 5, van het sociaal plan is een regeling opgenomen die op dit uitgangspunt een correctie aanbrengt (hierna: de aftoppingsregeling). De gedachte daarachter is dat de stimuleringspremie nooit hoger mag zijn dan de verwachte inkomensderving tussen de ontslagdatum en de pensioendatum. (vi) De aftoppingsregeling luidt: “De bruto stimuleringspremie zal voor medewerkers van ABN AMRO niet hoger zijn dan het bruto Salaris (....) tot de datum waarop de Medewerker op grond van de Pensioenregeling 2006 een pensioen uitkering krijgt die gelijk is aan de pensioenuitkering, berekend volgens de Pensioenregeling 2000, die hem zou zijn uitbetaald als hij onder de Pensioenregeling 2000 op 62 jaar met pensioen zou zijn gegaan (…).” (vii) Voor [verzoeker] is geen andere functie gevonden. Zijn arbeidsovereenkomst is op 1 september 2016 beëindigd. Op dat moment had [verzoeker] de individuele pensioenleeftijd leeftijd al lang bereikt, namelijk op 1 juni 2014. Op grond van de aftoppingsregeling bedroeg de stimuleringspremie voor hem daarom nihil. (viii) [verzoeker] heeft vanaf de datum van zijn ontslag (vervroegd) aanspraak op pensioenuitkeringen. Hij heeft tussen 1 september 2016 en het bereiken van de AOW-/pensioengerechtigde leeftijd (19 november 2017) geen pensioen meer opgebouwd. 2.2 Hieronder volgt een samenvatting van het procesverloop, voor zover in cassatie van belang. Tevens verwijs ik naar mijn conclusie van 6 september 2019.

3.1 [verzoeker] heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam verzocht om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van een ontslagvergoeding van € 230.775,- bruto (75% van de stimuleringspremie) plus een transitievergoeding van € 87.588,- bruto op de grond dat de aftoppingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd maakt en zodoende nietig is op grond van art. 13 WGBLA. 3.2 De kantonrechter heeft bepaald dat de aftoppingsregeling een direct onderscheid maakt naar leeftijd, maar daarmee een legitiem doel dient. De aftoppingsregeling is echter noch geschikt noch noodzakelijk, omdat de voorziening voor 62-plussers en voor werknemers tot die leeftijd ongerechtvaardigd sterk verschilt en er geen enkele voorziening is getroffen voor werknemers die geen gebruik willen maken van het vroegpensioen. De kantonrechter heeft de vordering van [verzoeker] toegewezen tot een bedrag van € 90.621,51 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2016 (einde dienstverband). 3.3 ABN AMRO is in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: hof Amsterdam). Bij beschikking van 25 september 2018 heeft dat hof de beschikkingen van de kantonrechter bekrachtigd. Hof Amsterdam was van oordeel dat het sociaal plan in het algemeen en de aftoppingsregeling in het bijzonder legitieme doelen hebben. De regeling vormt echter geen passend en noodzakelijk middel. In (met name) rechtsoverweging 3.10 van zijn beschikking van 25 september 2018 zet het hof Amsterdam uiteen, samengevat, dat de aftoppingsregeling voor oudere werknemers zonder aanwijsbare noodzaak onevenredig nadelig is, dat de regeling de beloning voor trouwe dienst illusoir maakt, en dat de omstandigheid dat ABN AMRO in het verleden extra geld heeft gestort in de ‘pensioenpot’ om haar werknemers te beschermen tegen de verhoging van de wettelijke pensioenleeftijd dit niet anders maakt. 3.4 ABN AMRO is van de beschikking van Hof Amsterdam in cassatie gekomen. Zij heeft bestreden het oordeel dat de aftoppingsregeling direct onderscheid naar leeftijd maakt (middelonderdeel 1) en het daaropvolgende oordeel dat het leeftijdsonderscheid niet een passend en noodzakelijk middel is om het daarmee nagestreefde doel te bereiken (onderdeel 2). Mijn conclusie in die zaak strekte tot vernietiging en verwijzing omdat onderdeel 2 (grotendeels) terecht was voorgesteld. 3.5 De Hoge Raad heeft bij beschikking van 24 januari 2020 (hierna: de beschikking van de Hoge Raad) de beschikking van het hof Amsterdam vernietigd en het geding naar het Gerechtshof Den Haag verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Over de klachten uit onderdelen 2.2, 2.3 en 2.5 oordeelt de Hoge Raad als volgt: “3.2.2 Deze klachten slagen. Het oordeel van het hof over de passendheid en de noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling berust niet op een afweging in redelijkheid van de gestelde, terzake dienende omstandigheden. Dit blijkt uit het volgende. De hiervoor in 3.1.3 bedoelde ruime beoordelingsmarge van sociale partners aan wie het is overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, en de flexibiliteit die zij hebben om een genomen maatregel zo nodig aan te passen, brengen mee dat de rechter de door de sociale partners gemaakte keuzes met terughoudendheid moet beoordelen. In dat verband had het hof ten aanzien van de passendheid van de met de sociale partners overeengekomen aftoppingsregeling moeten beoordelen of deze regeling niet kennelijk ongeschikt was voor het bereiken van de legitieme doelen die daarmee worden nagestreefd (…). Ten aanzien van de noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling had het hof moeten beoordelen of zij op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de daardoor benadeelden, waarbij het de regeling in haar eigen regelingscontext had dienen te plaatsen door ook acht te slaan op de Mobiliteitsorganisatie en de door ABN AMRO getroffen en bekostigde pensioenmaatregelen. In dat verband had het hof rekening moeten houden met zowel het nadeel dat voor de betrokken personen aan de aftoppingsregeling kleeft als met het hiervoor in 3.1.7 bedoelde voordeel daarvan [voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat]. Het hof heeft deze maatstaven en omstandigheden niet (kenbaar) aan zijn in rov. 3.10 vervatte oordeel ten grondslag gelegd. (…) 3.3.2 Deze klacht slaagt eveneens. Het hof had de passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling moeten onderzoeken in het licht van de legitieme doelen die daarmee worden nagestreefd (…). Van de in rov. 3.6 en 3.7 van zijn beschikking legitiem geoordeelde doelen – het beperken van de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft; het eerlijk verdelen van de beschikbare middelen onder de bij het ontslag betrokken; en het beperken van het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen – heeft het hof bij zijn oordeel in rov. 3.10 alleen betrokken het doel om de beschikbare middelen eerlijk te verdelen onder de bij het ontslag betrokkenen. Het heeft de andere twee legitieme doelen niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken.” 3.6 De Hoge Raad overweegt naar aanleiding van onderdeel 1 (of sprake is van directe discriminatie naar leeftijd) nog het volgende: “3.6 Tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 en 3.7 dat de doelen die ABN AMRO voor de aftoppingsregeling heeft aangevoerd legitiem zijn, is geen klacht gericht. Het hof waarnaar de zaak verwezen zal worden, is aan dat oordeel gebonden. Daarom kan de klacht van onderdeel 1 dat het hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat de aftoppingsregeling direct onderscheid naar leeftijd maakt, wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad ziet geen aanleiding de klacht inhoudelijk te beoordelen.” 3.7 Bij verzoekschrift van 6 februari 2020 heeft ABN AMRO het verwijzingshof Den Haag (hierna: het hof) verzocht de beschikkingen uit eerste aanleg te vernietigen, de verzoeken van [verzoeker] (alsnog) af te wijzen, en [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen ABN AMRO op grond van de beschikking in eerste aanleg aan hem heeft betaald (zie 3.2, de € 90.621,51). [verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.8 Het hof heeft bij beschikking van 23 februari 2021 (hierna: de bestreden beschikking) de beschikkingen van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [verzoeker] afgewezen. De vordering van ABN AMRO tot tergbetaling van hetgeen aan [verzoeker] is betaald op grond van het vonnis van de kantonrechter, is wegens strijd met de tweeconclusieregel ‘buiten beschouwing gelaten’. [verzoeker] is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep. Het hof oordeelt in de kern dat ABN AMRO en de sociale partners de in het sociaal plan gemaakte keuzes, in het licht van de met het sociaal plan nagestreefde doelen, in redelijkheid hebben kunnen maken. 3.9 De bestreden beschikking is uitvoerig gemotiveerd. Ik geef een samenvatting: - Het hof is als verwijzingshof gebonden aan het oordeel van het hof Amsterdam dat de door ABN AMRO gestelde doelstellingen van het sociaal plan en de aftoppingsregeling legitiem zijn. - Die doelstellingen zijn: (i) het beperken van de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft; (ii) het eerlijk verdelen van de beschikbare middelen over de bij het ontslag betrokkenen; en (iii) het beperken van het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen (rov. 3.8, onder verwijzing naar rov.

4.10 Waar het subonderdeel stelt dat ABN AMRO heeft volstaan met algemene bewoordingen over de passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsreling gaat het eraan voorbij dat ABN AMRO in verschillende processtukken de systematiek van het sociaal plan, de pensioenregeling en de Mobiliteitsorganisatie heeft geschetst en inzicht heeft gegeven in de achtergronden van de aftoppingsregeling. Niet valt in te zien welke aanvullende informatie ABN AMRO had moeten overleggen. 4.11 Volgens subonderdeel 2.1-II heeft het hof het standpunt van [verzoeker] in rov. 3.18 onjuist en onbegrijpelijk uitgelegd. [verzoeker] heeft gesteld dat de passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling ter invulling van de legitieme doelen niet kan worden beoordeeld zonder deugdelijke onderbouwing van de doelstelling. Daarbij verwijst het middel naar de stellingen opgenomen in subonderdeel 2.1-0. 4.12 Het subonderdeel vormt een herhaling van de subonderdelen 2.1-0-2.1-I en faalt om dezelfde redenen. De verschillende stellingen van [verzoeker] vechten enerzijds tevergeefs de legitieme doelen aan die het hof tot uitgangspunt diende te nemen (zie 2.1-0, sub e, f en h), en gaan anderzijds eraan voorbij (a) dat ABN AMRO voldoende gegevens over de systematiek van het sociale plan en de achtergrond van de aftoppingsregeling heeft overgelegd ten behoeve van een beoordeling van de passendheid en geschiktheid van de regeling en (b) dat ABN AMRO cijfermatig heeft onderbouwd dat en waarom (de groep waartoe) [verzoeker] (behoort) op de individuele pensioenleeftijd al over een volledig pensioen beschikte (zie 2.1-0, sub a en i), terwijl (c) door ABN AMRO niet is aangevoerd dat er een financiële noodzaak bestond om de aftoppingsregeling in te voeren (zie 2.1-0, sub b en d). 4.13 Subonderdeel 2.1-III klaagt erover dat het hof in rov. 3.16-3.19 miskent dat op grond van de geïmplementeerde Richtlijn 97/80/EG de stelplicht en bewijslast van de geoorloofdheid van het leeftijdsonderscheid bij ABN AMRO ligt. Deze klacht wordt uitgewerkt onder 2.1-IIIa tot en met 2.1-IIIf. 4.14 Volgens 2.1-IIIa heeft het hof nagelaten (kenbaar) in zijn oordeel te betrekken dat bij een richtlijnconforme uitleg van de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat geen sprake is van wettelijk verboden leeftijdsdiscriminatie, op ABN AMRO rusten. 4.15 De klacht gaat eraan voorbij dat hof in rov. 3.16 expliciet heeft geoordeeld dat het aan ABN AMRO is om het gemaakte leeftijdsonderscheid te rechtvaardigden. 4.16 Onder 2.1-IIIb voert het middel aan dat op ABN AMRO in ieder geval een verzwaarde stelplicht rust ter zake van tot haar domein behorende rechtsfeiten en bescheiden. Onder 2.1-IIIc betoogt het middel dat ABN AMRO verplicht is feiten en omstandigheden in het geding te brengen (i) op basis waarvan de rechter in redelijkheid kan beoordelen of de aftoppingsregeling passend en noodzakelijk is in het licht van de nagestreefde doelen en (2) die in voldoende mate tegemoet komen aan Richtlijn 2000/78/EG en de op basis daarvan geldende stelplicht en bewijslast (art. 12 WGBLA). 4.17 Beide klachten berusten op dezelfde lezing van de bestreden beschikking die ten grondslag ligt aan subonderdeel 2.1-IIIa en kunnen derhalve evenmin slagen. Daar komt bij dat de stelplicht en bewijslast van ABN AMRO betrekking heeft op de gegevens zoals door ABN AMRO overlegd (met het oog op de vraag of de aftoppingsregeling in zijn regelingscontext en gezien de nagestreefde legitieme doelen passend en noodzakelijk is), en niet ziet op de door [verzoeker] gewenste gegevens met betrekking tot de financiële middelen die ABN AMRO bij de reorganisatie ter beschikking stonden en de verdeling van die middelen. 4.18 Onder 2.1-IIId voert het middel aan dat voor richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht niet volstaat een verwijzing naar het feit dat het sociaal plan met de vakbonden is overeengekomen. 4.19 De klacht faalt omdat ABN AMRO in zijn onderbouwing van de systematiek van het sociaal plan en de achtergrond van de aftoppingsregeling niet heeft volstaan met ernaar te verwijzen dat deze regeling met de sociale partners is overeengekomen. Ook het hof heeft het standpunt van ABN AMRO niet zo opgevat. 4.20 Onder 2.1-IIIe betoogt het middel dat een terughoudende toetsing er niet toe mag leiden dat het een individuele werknemer die zich op leeftijdsdiscriminatie beroept, de facto en in strijd met art. 6 EVRM en Richtlijn 2000/78/EG onmogelijk wordt gemaakt om zich daartegen adequaat te verweren. 4.21 De klacht faalt om dezelfde redenen als de subonderdelen 2.1-I en 2.1-II. 4.22 Onder 2.1-IIIf voert het middel aan dat de terughoudende toets onverlet laat dat wanneer een individuele werknemer stelt dat er sprake is van (ongeoorloofde) leeftijdsdiscriminatie, de werkgever zoveel aan rechtsfeiten moet stellen en bij betwisting bewijzen dat door de rechter adequaat kan worden vastgesteld of de getroffen maatregel passend en noodzakelijk is. Van ABN AMRO kan en mag worden verlangd dat zij inzage geeft in (1) welk bedrag beschikbaar was, (2) hoe dat is verdeeld en (3) hoe de belangen van de kleine groep waartoe [verzoeker] behoorde in dat verband zijn gewogen en (4) hoe dat heeft uitgepakt, aldus het subonderdeel. 4.23 De klacht vormt een herhaling van zetten. Dat [verzoeker] zich beroept op HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1533, ten betoge dat de terughoudende toets niet meer of anders betekent dan dat er sprake is van een aanwijzing dat de regeling adequaat, toereikend of, op goede gronden is overeengekomen, behoeft geen nadere bespreking. Het hof heeft er immers geen blijk van gegeven de terughoudende toets in het licht van de beschikking van de Hoge Raad onjuist te hebben toegepast. 4.24 Subonderdeel 2.1-IV acht het oordeel van het hof in rov. 3.21-3.29 dat de aftoppingsregeling niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de groep waartoe [verzoeker] behoort, onjuist dan wel onbegrijpelijk in het licht van de door [verzoeker] aangevoerde stellingen dat (i) bij het eerstvolgende sociaal plan de regeling dat werknemers van 57,5 jaar en ouder werden herplaatst en niet voor ontslag in aanmerking zouden komen, is geschrapt terwijl de aftoppingsregeling wel ongewijzigd in stand is gebleven, (ii) er wel ruimte was voor een heel goed en duur sociaal plan, (iii) een kleine groep kwetsbare werknemers is opgeofferd voor het collectief of simpelweg niet is stilgestaan bij deze groep, (iv) die groep onder het sociaal plan in vergelijking met collega’s met lege handen naar huis worden gestuurd en niet langer konden bepalen hoe lang zij door wilden werken, en (v) zonder achterliggende stukken niet getoetst kan worden of het onderscheid passend en noodzakelijk is. 4.25 Ik stel voorop dat element (iv) miskent dat [verzoeker] niet heeft betwist dat hij boventallig was en er dus voor hem bij de bank geen werk meer was. Zelf bepalen tot wanneer je wilt doorwerken is dan helaas een illusie. Daar staat tegenover dat de afgevloeide werknemer wordt gecompenseerd door betaling van een ontslagvergoeding of, in een geval als dat van [verzoeker], door het vervroegd laten ingaan van het (volledige) ouderdomspensioen. Daardoor kon het gat tussen ontslagdatum en pensioendatum (dat bij [verzoeker] nog geen 15 maanden omvatte) worden gedicht. 4.26 In rov. 3.23 en rov. 3.27 gaat het hof expliciet in op de positie van [verzoeker] (en de groep waartoe hij behoort) ten opzichte van andere categorieën werknemers, in het bijzonder de groep werknemers van 57,5 jaar die volgens [verzoeker] onder het sociaal plan veel beter af zijn.

Onderdeel 2.2 4.38 Onderdeel 2.2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.20 dat voorbij kan worden gegaan aan de individuele omstandigheden die [verzoeker] aanvoert (zoals kosten van studerende kinderen), omdat een individuele toetsing naar het oordeel van de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 23 april 2018 niet hoeft plaats te vinden. De klacht is uitgewerkt in twee subonderdelen. 4.39 Subonderdeel 2.2-I betoogt dat [verzoeker] bij gebrek aan de door ABN AMRO aangeleverde informatie niet meer of anders kan doen dan schetsen hoe schrijnend zijn eigen situatie is om aan te geven dat de regeling op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de groep waartoe [verzoeker] behoort. 4.40 Het subonderdeel kan niet slagen omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 3.20. Het hof oordeelt terecht dat het bij de toets of de aftoppingsregeling passend en noodzakelijk is in het licht van de nagestreefde doelen niet gaat om de individuele situatie van [verzoeker] en de keuzes die hij in verband met zijn persoonlijke omstandigheden had willen maken. Dit betekent dat de stellingen van [verzoeker] dat hij (in verband met zijn gezinssituatie) na de individuele pensioenleeftijd had willen doorwerken en noodgedwongen heeft gekozen voor de hoog/laagconstructie met betrekking tot zijn pensioenuitkering, geen rol kunnen (en wat mij betreft: mogen) spelen in het kader van de beoordeling van de aftoppingsregeling. Het hof heeft echter bij die beoordeling wel degelijk onder ogen gezien of rekening is gehouden met de uiteenlopende posities van de verschillende categorieën werknemers op de arbeidsmarkt, en of die werknemers toegang hadden tot alternatieve inkomensbronnen (al dan niet in de vorm van een stimuleringspremie dan wel een pensioenuitkering). In zijn oordeel heeft het hof een vergelijking betrokken van de vergoedingen die de verschillende groepen werknemers hebben ontvangen, met name de groep werknemers (58-jarigen) in leeftijd net komend na de groep waartoe [verzoeker] behoort. 4.41 Volgens subonderdeel 2.2-II heeft het hof miskend dat de prejudiciële beslissing in de zaak Stichting Diakonessenhuis over een AOW-ontslag gaat en niet van toepassing is op de onderhavige zaak. Anders dan het hof overweegt, kan en mag een werknemer zich beroepen op persoonlijke omstandigheden, ondanks de terughoudende toetsing. 4.42 Het subonderdeel vormt feitelijk een herhaling van subonderdeel 2.2-I en deelt het lot daarvan. De meer algemene argumenten die aan het beroep van [verzoeker] op deze persoonlijke omstandigheden kunnen worden ontleend, te weten de bijzondere positie op de arbeidsmarkt van de leeftijdsgroep waartoe [verzoeker] behoort, worden door het hof wel meegewogen. 4.43 Onderdeel 2.2 faalt. Onderdeel 2.3 4.44 Onderdeel 2.3 acht het oordeel van het hof dat de regeling passend (rov. 3.21-3.22) en noodzakelijk (rov. 3.23-3.28) is onjuist dan wel onbegrijpelijk is. De klacht wordt uitgewerkt in zes subonderdelen. 4.45 Subonderdeel 2.3-I bouwt voort op de onderdelen 2.1 en 2.2 en faalt in het voetspoor daarvan. 4.46 Subonderdeel 2.3-II richt zich tegen het in rov. 3.22 gegeven oordeel dat door de werknemers die de individuele pensioenleeftijd hebben bereikt op die leeftijd af te toppen, de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en degenen die bij haar blijven werken beperkt blijven. De klacht herhaalt dat dit zonder de volgens [verzoeker] vereiste informatie in het geheel niet kan worden vastgesteld en leidt daar uit af dat niet kan worden vastgesteld hoe het met de aftopping bespaarde geld is verdeeld en of dat tot een eerlijke verdeling van beschikbare middelen over alle betrokkenen heeft geleid. Het hof kon daarom niet oordelen dat de aftoppingsregeling een passend middel is. 4.47 Het subonderdeel bouwt voort op onderdeel 2.1 en kan reeds daarom niet slagen. Opnieuw gaat [verzoeker] ervan uit dat met de aftoppingsregeling zou zijn beoogd te bereiken dat wat op de afgetopte werknemers is uitgespaard wordt toebedeeld aan andere werknemers. Ik begrijp het zo dat de aftoppingsregeling is gebaseerd op de aanname dat werknemers die dankzij de investeringen door ABN AMRO in hun pensioen zich qua pensioen in een gunstiger positie bevinden dan jongere werknemers, niet onder dezelfde voorwaarden als jongere werknemers aanspraak hebben op een stimuleringspremie. Dat zou namelijk ‘dubbel op’ zijn. 4.48 Subonderdeel 2.3-III voert aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.22-3.27 voorbijgaat aan essentiële stellingen van [verzoeker] die erop neerkomen dat het hof in zijn oordeel niet heeft meegewogen of de aftoppingsregeling voldoende rekening houdt met de verschillende posities waarin de werknemers van ABN AMRO ten tijde van de reorganisatie door hun individuele leeftijd verkeerden en in het bijzonder de positie van de op dat moment 62-jarigen. Het subonderdeel concludeert dat het oordeel van het hof dat de aftoppingsregeling niet op excessieve wijze (de groep van) [verzoeker] benadeelt, onbegrijpelijk is, omdat er kennelijk van wordt uitgegaan dat voor werknemers die de - in het verleden gekozen – individuele pensioenleeftijd hebben bereikt opname in de Mobiliteitsorganisatie volstaat. 4.49 Ik stel voorop dat [verzoeker] toen hij op 1 augustus 2015 (met andere werknemers) boventallig werd verklaard, zelf de leeftijd van 63 had en overigens niet (duidelijk) aangeeft wat de positie van de 62-jarigen zo speciaal maakt. Wat daar verder ook van zij, de klacht berust op een verkeerde lezing van rov. 3.22. Het hof gaat er niet van uit dat de werknemer die de individuele pensioenleeftijd heeft bereikt in een zodanige positie is gekomen dat plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie volstaat. De partijen bij het sociaal plan hebben voor de verschillende (leeftijds)groepen van werknemers een afvloeiingsregeling vormgegeven en daarbij de overheidsmaatregelen en de maatschappelijke ontwikkelingen met betrekking tot de stapsgewijze verhoging van de pensioenleeftijd betrokken. Het zijn deze keuzes die het hof terecht passend en noodzakelijk heeft geacht. Daar komt bij dat het hof in dit verband in rov. 3.22 voorop stelt dat de individuele pensioenleeftijd van 62 of 63 ten tijde van de reorganisatie en het daarop van toepassing zijnde sociaal plan “de leeftijd [is] waarop door werknemers van ABN AMRO een, naar Nederlandse maatstaven, volledig pensioen is opgebouwd.” Tegen dit oordeel is geen klacht gericht. 4.50 Subonderdeel 2.3-IV bestrijdt rov. 3.23-3.27 over de noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling. De klachten worden uitgewerkt in 2.3-IV-i tot en met 2.3-IV-iv, waarbij het nummer 2.3-IV-iv abusievelijk tweemaal is gebruikt. 4.51 Onder 2.3-IV-i wordt, onder verwijzing naar subonderdelen 2.1-IIIa tot en met 2.1-IIIc, betoogd dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat ABN AMRO voldoende moet stellen en bij betwisting bewijzen dat [verzoeker] als gevolg van de ongelijke behandeling op basis van leeftijd niet excessief wordt benadeeld. 4.52 De klacht deelt het lot van onderdelen 2.1-IIIa tot en met 2.1-IIIc en faalt derhalve. 4.53 De klacht onder 2.3-IV-ii is een herhaling van onderdeel 2.1 en 2.2 en kan vanwege zijn voortbouwende karakter evenmin slagen. 4.54 Volgens 2.3-IV-iii heeft het hof in rov. 3.23-3.27, in het bijzonder in rov. 3.23, miskend dan wel onbesproken gelaten dat [verzoeker] heeft gesteld dat alle werknemers de mogelijkheid krijgen om te worden geplaatst in de Mobiliteitsorganisatie, maar jonge(re) werknemers daarbovenop nog een stimuleringspremie krijgen.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. bestreden arrest, rov. 3.22. HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:114, NJ 2020/307, m.nt. B. Barentsen; JAR 2020/54, m.nt. M.S.A. Vegter; TRA 2020/35 m.nt. D.J. Buijs; en R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ArbeidsRecht 2020/30. Zie ook de bestreden beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 23 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:303, onder 2. Indien [verzoeker] ervoor had gekozen direct te vertrekken (met acht maanden salaris), dan was zijn pensioenopbouw bij ABN AMRO direct gestopt. ECLI:NL:PHR:2019:873. Tussenbeschikking van 24 februari 2017, rov. 10. Tussenbeschikking van 24 februari 2017, rov. 21 e.v. Eindbeschikking van 14 april 2017. Beschikking van 25 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3495, rov. 3.6-3.7. ECLI:NL:GHDHA:2021:303, JAR 2021/85. Daarom is formeel niet op deze eis beslist. Gerechtshof Amsterdam 25 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3495, rov. 3.6-3.7. HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:114, rov. 3.6 en de bestreden beschikking van 23 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:303, rov. 3.8. Verweerschrift eerste aanleg nr. 4.8 e.v.; verzoekschrift in appel nr. 41 e.v.; verweerschrift na cassatie en verwijzing nr. 28 e.v.. Ik merk nog op dat ABN AMRO steeds heeft aangevoerd dat zij zich met haar pensioenregeling heeft ingezet het voor haar werknemers mogelijk te maken om op 62-jarige leeftijd te stoppen met werken; zie bijvoorbeeld verweerschrift eerste aanleg nr. 4.23 e.v. en in het bijzonder verzoekschrift tot cassatie nr. 2.3 e.v.. Zie voor het toetsingskader ook de beschikking van de Hoge Raad, rov. 3.1.3. Vgl. ook mijn conclusie van 6 september 2019 in zaak 18/05125, onder 3.9, waarin wordt verwezen naar HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenblatt) en HvJEU 26 februari 2015, C-515/13, ECLI:EU:C:2013:115 (Landin). Verweerschrift eerste aanleg nr. 4.8 e.v.; verzoekschrift in appel nr. 41 e.v.; verweerschrift na cassatie en verwijzing nr. 28 e.v.. Zie over de pensioenregeling bijvoorbeeld verweerschrift eerste aanleg nr. 4.23 e.v. en in het bijzonder verzoekschrift tot cassatie nr. 2.3 e.v.. Zie ook verweerschrift in cassatie nr. 2.8. NJ 2003/324, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss en JAR 2002/165, m.nt. E. Verhulp. Het subonderdeel verwijst abusievelijk naar rov. 5.21-5.29. Verweerschrift na cassatie nrs. 13 en 15. HR 23 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651, NJ 2019/69, m.nt. B. Barentsen; JIN 2018/124, m.nt. S.I. Evers; TRA 2018/60, m.nt. M.D. Ruizeveld; JAR 2018/129, m.nt. E.L.J. Bruyninckx (Stichting Diakonessenhuis). Een hoog/laag constructie houdt in dat een gepensioneerde ervoor kan kiezen om in de eerste jaren van zijn pensioen verhoudingsgewijs hoge pensioenuitkeringen te ontvangen, om die uitkeringen vervolgens te zien dalen. Vgl. het p-v van de zitting van 11 september 2020 bij het hof, p. 3. [verzoeker] verwijst voor die stellingen naar zijn verweerschrift in appel, nrs. 3.25 en 3.37, 3.26 en 3.37, 3.27 en 3.30-3.31. Verweerschrift na verwijzing nr. 48, uitgewerkt in nrs. 46-51 aan de hand van een verwijzing naar de gestelde schade van € 90.621,15 bruto en het gestelde verschil in behandeling ten opzichte van een enkele jaren jongere collega die drie ton zou hebben meegekregen. Zie ook HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (KLM), rov. 5.8, onder verwijzing naar HvJEU 12 oktober 2010,C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt). Verweerschrift na cassatie nr. 15. Gerechtshof Amsterdam 25 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3495, rov. 3.6-3.7. HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:114, rov. 3.6 en de bestreden beschikking, rov. 3.8. Vgl. de maatstaf als geformuleerd in art. 7:673 lid 8 BW dat in afwijking van art. 7:673 lid 7, onderdeel c (“De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer”) kan de kantonrechter de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Genoemd bedrag aan ‘schade’ is door ABN AMRO aan [verzoeker] betaald en het hof heeft niet beslist dat [verzoeker] (het netto-gedeelte van) dit bedrag moet terugbetalen (rov. 3.37). Dit bedrag lijkt dus te komen bovenop hetgeen [verzoeker] in verband met zijn ontslag heeft ontvangen. Stb. 2014, 504 (inwerkingtreding op 1 januari 2017) respectievelijk Stb. 2015, 172. Vgl. ook 4.61 hiervoor.

3.1.2 van de beschikking van de Hoge Raad). - Voorop staat dat de in het sociaal plan door ABN AMRO en de sociale partners gemaakte keuze voor de aftoppingsregeling waarmee zij de legitieme doelstellingen willen nastreven door de rechter terughoudend moet worden getoetst (rov. 3.16, onder verwijzing naar rov. 3.1.3 en 3.2.2 van de beschikking van de Hoge Raad). - [verzoeker] miskent dat ABN AMRO en de sociale partners rekening hebben moeten houden met het overheidsbeleid waaruit volgt dat oudere werknemers langer kunnen en moeten doorwerken, en voorts dat de keuze van de voor de verwezenlijking van de legitieme doelen in te zetten middelen bij een reorganisatieontslag aan ABN AMRO en de sociale partners is (rov. 3.18). - Nergens blijkt uit dat het bereiken van de legitieme doelen vergt dat elke werknemer waarvan het dienstverband wordt beëindigd komt te beschikken over specifiek in het kader van de reorganisatie ter beschikking gestelde financiële middelen (rov. 3.19, onder verwijzing naar rov. 3.2.2 van de beschikking van de Hoge Raad). - De Hoge Raad heeft de vraag of een individuele toetsing moet plaatsvinden ontkennend beantwoord, zodat het hof aan de door [verzoeker] genoemde persoonlijke (financiële) omstandigheden om door te (willen) werken voorbij gaat (rov. 3.20). - In het sociaal plan wordt gedifferentieerd in die zin dat alle werknemers op gelijke wijze gedurende een jaar recht hebben op begeleiding naar een nieuwe functie met doorbetaling van salaris, met aansluitend, indien de arbeidsovereenkomst ten einde komt, een afvloeiingsregeling voor degenen die (nog) geen aanspraak kunnen maken op een volledig (individueel) pensioen (rov. 3.22). - Door voor de verschillende werknemers rekening te houden met hun uiteenlopende posities voor wat betreft de arbeidsmarkt, sociale zekerheid en pensioen, waaronder de mate waarin werknemers door investeringen van ABN AMRO over alternatieve inkomensbronnen beschikken, wordt het economisch nadeel van alle werknemers op een (in beginsel) voor hen passende wijze beperkt en worden de (niet onbeperkte) financiële middelen eerlijk verdeeld (rov. 3.22). - Er is door ABN AMRO en de sociale partners in het sociaal plan gekozen voor een systeem van aftopping dat tot gevolg heeft dat alleen die werknemers een stimuleringspremie ontvangen die nog niet (deels op kosten van ABN AMRO) een volledig pensioen hebben opgebouwd en dan nog alleen over de jaren tot aan de individuele pensioenleeftijd waarin zij zodanig pensioen nog niet hebben opgebouwd. Dat betekent dat niet alle werknemers gelijk worden behandeld, maar daar staat tegenover dat ook niet alle werknemers in dezelfde positie verkeren (rov. 3.23). - De werknemer die de individuele pensioenleeftijd heeft bereikt, heeft net als de andere werknemers kunnen kiezen voor een plaatsing gedurende 12 maanden in de Mobiliteitsorganisatie met doorbetaling van salaris en emolumenten waartegenover in bepaalde gevallen, zoals in het geval van [verzoeker], niet de verplichting staat tot het verrichten van arbeid. Deze twee aspecten vertegenwoordigen samen een in geld uitgedrukte waarde van ongeveer € 110.000,- (€ 94.000,- aan salaris en emolumenten en € 16.000,- aan bemiddelingskosten), wat niet is weersproken (rov. 3.23). - Met een sociaal plan is doorgaans niet een volledige inkomenscompensatie tot de AOW-gerechtigde leeftijd beoogd. Dat dat hier beoogd zou zijn volgt ook niet uit de legitieme doelstellingen (rov. 3.24). - [verzoeker] heeft, alles overziende, tegenover het betoog van ABN AMRO dat sprake is van een gedifferentieerd systeem dat rekening houdt met de mate waarin pensioen is opgebouwd, niet inzichtelijk gemaakt dat werknemers uit andere leeftijdsgroepen dan de groep die de individuele pensioenleeftijd heeft bereikt zoveel beter af zijn dat dit apert onredelijk is ten opzichte van zijn groep, of, met andere woorden: dat de beschikbare middelen op zodanige wijze zijn verdeeld dat de groep waartoe [verzoeker] behoort als enige excessief is benadeeld ten opzichte van de rest (rov. 3.24). - ABN AMRO en de sociale partners hebben, in het licht van de drie doelstellingen, de in het sociaal plan gemaakte keuzes in redelijkheid kunnen maken (rov. 3.25). - Dat een versobering is aangebracht in de voorheen geldende voorziening voor oudere (57,5 plus) werknemers (ontslagverbod) betekent nog niet dat het huidige (op dat punt versoberde) sociaal plan in excessieve mate afbreuk doet aan de belangen van deze categorie werknemers. Dat de groep werknemers die op 1 januari 2013 (al) 61 jaar was, nog profiteert van een overgangsregeling verandert dit niet. Afbakening leidt immers uit de aard der zaak tot grensgevallen (rov. 3.27). - Het hof volgt [verzoeker] niet in zijn stelling dat het overgangsrecht van art. XXII lid 7 Wet werk en zekerheid in combinatie met het Besluit overgangsrecht transitievergoeding waardoor [verzoeker] geen aanspraak kan maken op de vergoeding, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het enkele betoog van [verzoeker] dat hij bovenop de vermelde voorzieningen geen afvloeiingsregeling heeft ontvangen, is onvoldoende zwaarwegend om genoemd overgangsrecht terzijde te stellen (rov. 3.35). 3.10 Bij beslissing van 20 april 2021 heeft het hof een schrijffout in de rechtsoverwegingen 3.11. en 3.14. van de beschikking van 23 februari 2021 op grond van art. 31 Rv verbeterd. De rechtsoverwegingen maakten melding van een door ABN AMRO gedane investering in de pensioenregeling van haar werknemers van ‘€ 501.000,-’. Uit de processtukken blijkt dat het een bedrag van ‘€ 501.000.000,-’ behoort te zijn. 3.11 [verzoeker] heeft op 21 mei 2021 (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. ABN AMRO heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van subonderdeel 2.3-V van het principale cassatiemiddel (deels) slagen. [verzoeker] heeft daartegen verweer gevoerd. 4Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep 4.1 Het principaal cassatiemiddel bestaat uit de onderdelen 2.1 tot en met 2.5, die uiteenvallen. in een groot aantal subonderdelen. Ik houd volgorde en nummering van de klachten aan. Het valt op dat de herhaling niet wordt geschuwd. Onderdeel 2.1 4.2 Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 3.16-3.19 en 3.23 van de bestreden beschikking, waarin het hof enkele uitgangspunten formuleert voordat het overgaat tot de beoordeling of de aan de individuele pensioenleeftijd gekoppelde aftoppingsregeling passend en noodzakelijk is in het licht van de nagestreefde doelen. Het onderdeel klaagt over de toepassing van de maatstaf voor terughoudende toetsing en de daarbij geldende stelplicht en bewijslast. De klacht wordt gespecificeerd en toegelicht in de subonderdelen 2.1-0 tot en met 2.1-IX. 4.3 Als ik het goed zie, richt het onderdeel de pijlen vooral op het oordeel van het hof dat het gezien de terughoudende toets niet nodig is dat ABN AMRO en de sociale partners precies kenbaar maken of verantwoorden hoeveel financiële middelen er voor de reorganisatie beschikbaar zijn gesteld, hoe deze zijn verdeeld over de bij de reorganisatie betrokken werknemers en hoeveel er door ABN AMRO is geïnvesteerd in de pensioenregeling (rov. 3.19 en 3.23). Het onderdeel klaagt er in de kern over dat het hof door een onjuiste invulling te geven aan de maatstaf van terughoudende toetsing als bedoeld in de beschikking van de Hoge Raad, over onvoldoende (financiële) informatie beschikt om te kunnen toetsen of de aftoppingsregeling passend en noodzakelijk is. Ik ga bij de behandeling van subonderdeel 2.1-I in op dit kernbetoog.

Het hof overweegt dat onjuist is dat voor de groep werknemers die de individuele pensioenleeftijd al hebben bereikt niets is gedaan, dat uit de bedragen waarop anderen aanspraak zouden maken niet volgt dat juist de groep waartoe [verzoeker] behoort excessief is benadeeld, en dat de versobering van het sociaal plan door afschaffing van de herplaatsingsregeling dat niet anders maakt. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. 4.27 In het verlengde van de vorige klacht betoogt subonderdeel 2.1-V dat het hof in rov. 3.16-3.19 (en tevens in rov. 3.21-3.29) onbesproken heeft gelaten de essentiële stelling van [verzoeker] dat de vakbonden ten aanzien van de groep waartoe hij behoort een fout hebben gemaakt, zodat aan de regeling geen verantwoorde afweging of verdeling ten grondslag ligt en de legitieme doelstellingen derhalve zijn bedacht. 4.28 De klacht is gericht tegen (de vaststelling van) de legitieme doelen die het hof tot uitgangspunt heeft te nemen en faalt daarom. 4.29 Volgens subonderdeel 2.1-VI heeft het hof in rov. 3.18-3.19 miskend dat een terughoudende toets onverlet laat dat een individuele werknemer zich tot de rechter moet kunnen wenden om te kunnen toetsen of de door de werkgever gestelde redenen voor leeftijdsdiscriminatie ook daadwerkelijk bestaan en valide zijn. Het subonderdeel concludeert dat het gebrek aan inzage in informatie waaruit blijkt dat en waarom met de aftoppingsregeling een eerlijker verdeling van de beschikbare middelen wordt bereikt, het verbod op discriminatie zinloos maakt. 4.30 Het subonderdeel faalt om dezelfde redenen als subonderdelen 2.1-I en 2.1-II. Ik voeg toe dat voor zover in deze klacht de stelling besloten zou liggen dat voor de individuele werknemer de toegang tot de rechter wordt beperkt, [verzoeker] daarin niet kan worden gevolgd. 4.31 Subonderdeel 2.1-VII betoogt dat het oordeel in rov. 3.19 (kort gezegd, dat voor toetsing geen verdere informatie nodig is) uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf met betrekking tot de toets in het arbeidsrecht van sociale plannen. 4.32 Het subonderdeel deelt het lot van onderdelen 2.1-I tot en met 2.1-VI, waarnaar het verwijst. 4.33 Volgens subonderdeel 2.1-VIII is het oordeel in rov. 3.19 dat ABN AMRO niet kenbaar heeft gemaakt dat er specifieke beperkingen zijn gesteld aan de beschikbare middelen (1) onjuist in het licht van de subonderdelen 2.1-I tot en met 2.1-VI dan wel (2) onbegrijpelijk omdat het hof feitelijk overweegt dat ABN AMRO geen inzage hoeft te geven in de beschikbare middelen omdat zij niet kenbaar heeft gemaakt dat er specifieke beperkingen zijn gesteld aan de beschikbare middelen. Volgens [verzoeker] is dat een cirkelredenering. 4.34 De eerste klacht is opnieuw een herhaling van subonderdelen 2.1-1 tot en met 2.1-VI. De tweede klacht kan evenmin slagen, omdat het hof in rov. 3.19 slechts heeft geoordeeld dat ABN AMRO niet kenbaar heeft gemaakt dat er specifieke beperkingen (anders dan het algemene uitgangspunt dat de financiële middelen bij een reorganisatie per definitie niet onbeperkt zijn) aan de beschikbare middelen zijn gesteld. ABN AMRO hoeft niet-gestelde beperkingen niet nader te onderbouwen. 4.35 Subonderdeel 2.1-IX bevat eveneens een herhaling van de klacht als aangevoerd in subonderdelen 2.1-I tot en met 2.1-VI. Het subonderdeel voert verder aan dat het hof in rov. 3.19 heeft miskend dat, nu onduidelijk is gebleven hoe specifieke gegevens over het percentage werknemers dat na de individuele pensioenleeftijd bij ABN AMRO door kon werken of na verblijf in de Mobiliteitsorganisatie een herplaatsing kreeg, aan het hof essentiële informatie is onthouden om een juist oordeel te kunnen geven over passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling. 4.36 De klacht gaat eraan voorbij dat ABN AMRO, samengevat, aannemelijk heeft gemaakt dat mede in het licht van de door haar getroffen en bekostigde pensioenmaatregelen, de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel is om de legitiem geoordeelde doelstellingen te bereiken en met cijfers heeft onderbouwd dat en waarom (de groep waartoe) [verzoeker] (behoorde) over een ‘volwaardig’ pensioen beschikt. 4.37

Voor de vraag of er verboden onderscheid is gemaakt, zou niet van belang zijn dat de werknemer die de individuele pensioenleeftijd heeft bereikt, net als de andere werknemers, heeft kunnen kiezen voor een plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie met doorbetaling van salaris. Het feit dat [verzoeker] niet heeft hoeven doorwerken tijdens het mobiliteitstraject maar wel het salaris en emolumenten (€ 94.000,-) heeft doorbetaald maakt niet dat [verzoeker] niet excessief benadeeld is. 4.55 De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de juiste veronderstelling dat alle werknemers konden opteren voor plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie, al dan niet met de verplichting om werkzaamheden te verrichten, en dat aan het einde van het mobiliteitstraject, afhankelijk van de leeftijd, ofwel 75% van de (oorspronkelijke) ontslagvergoeding werd toegekend (rov. 2.1 onder c.) ofwel geen ontslagvergoeding werd betaald maar wel een volledig pensioen vervroegd inging. Bovendien heeft het hof het feit dat [verzoeker] een jaar lang gebruik kon maken van de Mobiliteitsorganisatie en in dat jaar wel volledig werd betaald maar niet hoefde te werken niet op zichzelf doorslaggevend geacht voor zijn oordeel dat de aftoppingsregeling noodzakelijk is. 4.56 Onder 2.3-IV-iv (1) en 2.3-IV-iv (2) voert het middel klachten aan die in wezen een herhaling zijn van de zojuist verworpen klacht. 4.57 Subonderdeel 2.3-V is gericht tegen rov. 3.28. In die overweging geeft het hof een oordeel over de noodzaak van de door [verzoeker] betwiste aftoppingsbepaling. De stelling van [verzoeker] dat gekozen had kunnen worden voor wat hij noemt een ‘eerlijkere verdeling’, door andere werknemers een lagere stimuleringspremie uit te keren en de groep waar hij toebehoort minder af te toppen, is volgens het hof “onvoldoende concreet uitgewerkt” en het hof houdt daarbij geen rekening met hetgeen in [verzoeker]’ verweerschrift na verwijzing onder 32 is aangevoerd, nu het oordeelt dat dit te laat is. 4.58 Onder 2.3-V-i betoogt het middel, onder verwijzing naar onderdeel 2.1-III, dat het hof de juiste bewijslastverdeling in gelijkebehandelingszaken heeft miskend. ABN AMRO zal moeten stellen en bewijzen dat de genomen maatregel om het legitieme doel te bereiken niet verder strekt dan strikt noodzakelijk is. 4.59 De klacht mist feitelijke grondslag. Ik breng in herinnering dat het hof in rov. 3.16 voorop heeft gesteld dat het aan ABN AMRO is om het leeftijdsonderscheid te rechtvaardigen, omdat zij degene is die het onderscheid heeft gemaakt. De beoordeling die daarop volgt, moet in het licht van dit uitgangspunt worden gelezen. Met het zojuist weergegeven oordeel in rov. 3.28 heeft het hof kennelijk bedoeld dat [verzoeker], ten opzichte van wat door ABN AMRO is aangevoerd over de aftoppingsregel als passende en noodzakelijke maatregel, aan zijn stelplicht met betrekking tot zijn verweer niet heeft voldaan. Dat oordeel is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. 4.60 Volgens 2.3-V-ii is het hof van een onjuiste uitleg van de beschikking van de Hoge Raad uitgegaan, omdat het overweegt dat in die beschikking niet is vermeld dat moet worden beoordeeld of de aftoppingsregeling verder gaat dan noodzakelijk voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelen. In rov. 3.1.7 en 3.2.2 van de beschikking van de Hoge Raad ligt besloten dat de maatregel tevens daarop moet worden getoetst. 4.61 De klacht faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers een noodzakelijkheidstoets uitgevoerd, waarvan de uitkomst door [verzoeker] onder 2.3-V-i tevergeefs wordt bestreden. Ten overvloede benadruk ik dat het bij deze toets erom gaat of op excessieve wijze afbreuk wordt gedaan aan de belangen van de door de getoetste regeling benadeelde personen. Dit laatste volgt ook uit de beschikking van de Hoge Raad, rov. 3.2.2. Het gaat dus niet om wat op bepaalde andere terreinen van het Unierecht wel een proportionaliteitstoets in stikte zin wordt genoemd. 4.62 Subonderdeel 2.3-VI is gericht tegen rov. 3.26-3.27. 4.63 Volgens 2.3-VI-i laat het hof onbesproken de stelling van [verzoeker] dat een kleine groep kwetsbare werknemers is opgeofferd voor het collectief of dat de sociale partners simpelweg niet hebben stilgestaan bij deze groep werknemers, welke stelling niet anders kan worden begrepen dan als (ook) een betwisting van de aanwezigheid van een legitiem doel. 4.64 De klacht kan niet slagen. In de eerste cassatieprocedure zijn geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof Amsterdam dat de doelen die ABN AMRO voor de aftoppingsregeling heeft aangevoerd legitiem zijn. [verzoeker] heeft toen namelijk geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het hof is na verwijzing gebonden aan dit oordeel. Overigens betrekt het hof in rov. 3.26-3.27 bij zijn oordeel wel degelijk de stelling van [verzoeker] dat voor oudere werknemers de regeling in het sociaal plan is verslechterd ten opzichte van het voorheen geldende sociaal plan. Uit rov. 3.27 volgt dat het hof van oordeel is dat dit verweer niet tot een andere beoordeling luidt, omdat een versobering in de zin van afschaffing van de herplaatsingsregeling voor oudere werknemers (57,5 plus) nog niet betekent dat het sociaal plan in excessieve mate afbreuk doet aan de belangen van deze categorie werknemers. Het hof verwijst in dit kader naar zijn overwegingen in rov. 3.23-3.24 omtrent de noodzakelijkheid van het sociaal plan. Ook het gegeven dat de groep werknemers die op 1 januari 2013 61 jaar was nog kon profiteren van een overgangsregeling verandert de zaak volgens het hof niet, nu iedere afbakening “uit de aard der zaak” immers leidt tot grensgevallen. 4.65 Onder 2.3-VI-ii klaagt het middel dat het oordeel van het hof omtrent de vraag of sprake is van excessieve benadeling onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat voor het antwoord op die vraag alle omstandigheden van het geval bepalend zijn, waaronder hoe de regeling eerst luidde, hoe die is veranderd en of de groep die het betreft onder de meest ongunstige categorie valt. 4.66 De rechtsklacht faalt omdat de verdedigde opvatting dat bij de beoordeling of sprake is van excessieve benadeling alle omstandigheden van het geval van belang zijn, geen steun vindt in de rechtspraak, ook niet in rov. 3.1.7 van de beschikking van de Hoge Raad. De motiveringsklacht faalt, nu het hof in rov. 3.26-3.27 uiteenzet hoe het sociaal plan eerst luidde, hoe dat plan is veranderd door afschaffing van de herplaatsingsregeling voor werknemers ouder dan 57,5 jaar maar handhaving van de aftoppingsregeling, en hoe die regelingscontext onder het huidig sociaal plan als noodzakelijk kan worden gezien (rov. 3.23-3.24). Het hof gaat bovendien in op de overgangsregeling en komt uit op het niet onbegrijpelijke oordeel dat afbakening en categorisering van groepen werknemers in het sociaal plan of het overgangsrecht noodzakelijkerwijs leidt tot verschillende behandeling en grensgevallen. 4.67 Daarmee faalt onderdeel 2.3 in zijn geheel. Onderdeel 2.4 4.68 Onderdeel 2.4 bestrijdt de afwijzing van de vordering van [verzoeker] tot toekenning van een transitievergoeding (rov. 3.35-3.36). [verzoeker] heeft niet betwist dat hij geen wettelijke aanspraak heeft op een transitievergoeding, maar betoogt dat zijn voormalig werkgever het wettelijk overgangsrecht buiten toepassing had moeten laten omdat de toepassing daarvan in zijn geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft die stelling afgedaan op de grond dat [verzoeker] enkel heeft aangevoerd dat hij bovenop de voorzieningen uit de Mobiliteitsorganisatie geen afvloeiingsregeling heeft ontvangen en daardoor is benadeeld.

4.4 Subonderdeel 2.1-0 betoogt dat het hof niet tot een vaststelling van het legitieme doel zoals gesteld door ABN AMRO heeft kunnen komen, omdat ABN AMRO niet heeft aangetoond (i) dat zij met de vakbonden een financieel kader is overeengekomen, (ii) waarbinnen beperkte middelen voor de reorganisatie dienen te worden verdeeld, (iii) dat daartoe ook een noodzaak bestond, gelet op die beperkte middelen, (iv) en dat eerlijke verdeling niet zou worden bereikt indien aan [verzoeker] een vergoeding zou worden betaald. 4.5 Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. In de eerste cassatieprocedure zijn geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof Amsterdam dat de doelen die ABN AMRO voor de aftoppingsregeling heeft aangevoerd, legitiem zijn. Het hof is als verwijzingshof daarom gebonden aan dit oordeel. [verzoeker] gaat eraan voorbij dat de gemaakte keuzes (zoals de aftoppingsregeling) door het hof slechts terughoudend kunnen worden beoordeeld, en wel aan de hand van gegevens die ten grondslag liggen aan het maken van de keuze voor de regeling. De door ABN AMRO aangevoerde gegevens op basis waarvan de partijen hebben gekozen voor de aftoppingsregeling (systematiek van de regelingscontext, de achtergrond van de aftoppingsregeling en de gekozen individuele pensioenleeftijd) worden door het hof in rov. 3.10- 3.11 en in rov. 3.22-3.24 samengevat. 4.6 In subonderdeel 2.1-0 heeft [verzoeker] onder a. tot en met j. verschillende stellingen uit feitelijke instanties en uit de procedure na verwijzing weergegeven. In de subonderdelen hierna wordt naar die stellingen verwezen. 4.7 Subonderdeel 2.1-I klaagt dat het hof in rov. 3.16-3.19 ten onrechte oordeelt dat het niet nodig is dat ABN AMRO had moeten verantwoorden hoeveel financiële middelen er voor de reorganisatie beschikbaar zijn gesteld, hoe deze zijn verdeeld over de bij de reorganisatie betrokken werknemers en hoeveel er door ABN AMRO is geïnvesteerd in de pensioenregeling. ABN AMRO had, zo volgt uit rov. 3.1.6-3.1.7 van de beschikking van de Hoge Raad, ook in het kader van de terughoudende toetsing nu juist wel (afdoende) gegevens moeten verschaffen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de aftoppingsregeling passend en noodzakelijk is ter bereiking van het nagestreefde doel en met name ook dat deze maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk. Volgens het subonderdeel moet ABN AMRO aan de hand van verifieerbare feiten en omstandigheden aannemelijk maken dat de terughoudend te toetsen keuzes van ABN AMRO en de sociale partners überhaupt zijn gemaakt, wat die keuzes inhielden, hoe de verdeling is gedaan, en waarom dat in de gegeven omstandigheden noodzakelijk, passend en proportioneel was. Uit die gegevens moet ook kunnen worden afgeleid wat de impact was, of er geen minder verstrekkende maatregel kon worden getroffen, of er geen sprake was van wisselgeld voor betere arbeidsvoorwaarden, of die doelstellingen überhaupt wel zijn geformuleerd (en dus zien op de reorganisatie zelf en niet op commerciële overwegingen), en de genomen maatregel financieel noodzakelijk was. 4.8 Ik meen dat dit betoog niet moet worden gevolgd. De ruime beoordelingsmarge van sociale partners om een evenwicht aan te brengen tussen hun respectieve belangen, en de flexibiliteit die zij hebben om een genomen maatregel zo nodig aan te passen, brengen mee dat de rechter gemaakte keuzes met terughoudendheid moet beoordelen. Het hof diende ten aanzien van de passendheid van de aftoppingsregeling te beoordelen of deze regeling niet kennelijk ongeschikt is voor het bereiken van de legitieme doelen die daarmee worden nagestreefd. Ten aanzien van de noodzakelijkheid van de regeling is bepalend of zij op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de daardoor benadeelden, waarbij de regeling in zijn context moet worden geplaatst (vgl. ook rov. 3.28). Dat laatste betekent dat het noodzakelijk is acht te slaan op onder meer de door ABN AMRO opgerichte Mobiliteitsorganisatie en op de door ABN AMRO bekostigde pensioenmaatregelen (waaronder een extra storting van meer dan 500 miljoen euro in het pensioenfonds). 4.9

Het hof heeft er daarbij op gewezen dat de waarde van het jaar dat [verzoeker] in de Mobiliteitsorganisatie is geplaatst € 110.000 bedraagt, wat meer is dan zijn transitievergoeding zou zijn geweest (€ 87.588). 4.69 Subonderdeel 2.4-I betoogt, onder verwijzing naar onderdeel 2.1, dat de beoordeling door het hof van het niet toekennen van de transitievergoeding niet kan plaatsvinden zonder inbreng van de tot het domein van ABN AMRO behorende stukken en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. 4.70 Het subonderdeel deelt het lot van onderdeel 2.1 en kan niet slagen. 4.71 Volgens subonderdeel 2.4-II is het oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk omdat, zo lees ik de klacht, de door [verzoeker] aangevoerde feiten wel ‘schrijnend’ zijn: (i) hij is net te oud voor een ontslagvergoeding van € 300.000, (ii) hij is anderhalve maand te jong om tot aan de pensioendatum te mogen doorwerken; (iii) terwijl hij een schade heeft van zo’n € 90.621,15 en (iv) er slechts in zeer uitzonderlijke gevallen (ernstige verwijtbaarheid) aan een werknemer die niet op de AOW-datum wordt ontslagen een transitievergoeding kan worden onthouden. Dit alles klemt temeer nu het een keuze van ABN AMRO is om (1) zijn arbeidsovereenkomst te laten vervallen en (2) dat ook al te doen voor dat hij in het mobiliteitscentrum terecht komt zodat ABN AMRO van zijn arbeidsprestatie geen gebruik meer maakt en (3) hem vervolgens dwingt om vervroegd (met 64 jaar en zes maanden in plaats van met 65 jaar en 9 maanden) met pensioen te gaan. Het subonderdeel concludeert dat het ‘afpakken’ van de transitievergoeding gelet op de schade die [verzoeker] lijdt volstrekt onredelijk is. 4.72 Ik stel voorop dat [verzoeker] op grond van art. XXII lid 7 Wwz, in samenhang met art. 1 sub b Besluit overgangsrecht transitievergoeding, wegens het voor 1 juli 2015 geldende sociaal plan geen aanspraak kon maken op een transitievergoeding. Het hof heeft beoordeeld of toepassing van deze regelingscontext naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit verband spreekt het hof terecht van een met terughoudendheid toe te passen maatstaf. De maatstaf van ‘onaanvaardbaarheid’ is niet terug te brengen tot ‘schrijnend’ of ‘bijzonder nadelig’. Het hof heeft daarbij erkend dat [verzoeker] zich enkel erop beroept dat het niet ontvangen van de afvloeiingsregeling (stimuleringspremie) nadelig voor hem uitpakt. Het hof kon met juistheid oordelen dat dit betoog onvoldoende was voor een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 4.73 Subonderdeel 2.4-III betoogt dat het hof ten onrechte dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat in dit geval, zo ik lees, de overgangsregeling van toepassing is, omdat die regeling ziet op het tegengaan van dubbele betaling van een beëindigings- en een transitievergoeding, terwijl [verzoeker] nu juist geen stimuleringspremie heeft gekregen. 4.74 Naar mijn mening overweegt het hof terecht dat [verzoeker] eraan voorbijgaat dat hij, ook al heeft hij geen stimuleringspremie ontvangen, wel gebruik heeft gemaakt van de voorzieningen als bedoeld in de Nota van Toelichting bij het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, welke waardeerbaar zijn op ongeveer € 110.000,- en daarmee hoger uitkomen dan de gevorderde transitievergoeding van € 87.588,-. Op grond van art. XXII lid 7 Wwz en het Besluit overgangsrecht transitievergoeding bestaat in dat geval geen verplichting tot betaling van de transitievergoeding. Dat [verzoeker] na afloop van zijn termijn in de Mobiliteitsorganisatie geen functie had gevonden en zijn arbeidsovereenkomst werd beëindigd zonder toekenning van 75% van de stimuleringspremie vanwege de aftoppingsregeling in het sociaal plan doet daaraan niet af. 4.75 Ook onderdeel 2.4 faalt in zijn geheel. Onderdeel 2.5 4.76 Dit onderdeel bevat een voortbouwklacht en faalt in het voetspoor van de voorafgaande klachten. 5Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 5.1 ABN AMRO heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen rov. 3.28 van de bestreden beschikking. Het middel betoogt dat het hof op die plaats uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof bedoelt dat ter beoordeling van de noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling niet alleen moet worden onderzocht of deze op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die daardoor worden benadeeld, maar dat tevens nagegaan moet worden of de aftoppingsregeling niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de daarmee nagestreefde doelen. Het hof gaat er ten onrechte van uit dat sprake is van twee separate toetsen: om te beoordelen of de aftoppingsregeling verder gaat dan noodzakelijk moet worden onderzocht of deze op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de daardoor benadeelden. 5.2 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten uit subonderdeel 2.3-V van het principale cassatiemiddel (deels) slagen. Nu ik meen dat dit niet het geval is, kom ik aan bespreking van het incidentele middel niet toe.