ECLI:NL:PHR:2022:1043

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/01667 Zitting 11 november 2022 (bij vervroeging)

P. Vlas In de zaak [de vrouw] (hierna: de vrouw) tegen [de man] (hierna: de man) Deze zaak heeft betrekking op art. 12 Rv inzake litispendentie. De man heeft in Marokko een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. De vrouw heeft bij de Nederlandse rechter een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend. In de Nederlandse procedure heeft de man zich beroepen op art. 12 Rv en om aanhouding verzocht totdat de Marokkaanse rechter op het echtscheidingsverzoek heeft beslist. De rechtbank heeft de inmiddels uitgesproken Marokkaanse echtscheiding erkend en ten aanzien van de beslissing van de Marokkaanse rechter over kinderalimentatie geoordeeld dat deze op grond van art. 431 lid 2 Rv niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komt. De rechtbank heeft zich bevoegd geacht om kennis te nemen van het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een door de man te betalen bedrag aan kinderalimentatie. In hoger beroep doet de man een beroep op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de kinderalimentatie. Het hof oordeelt dat art. 12 Rv van toepassing is en dat de Marokkaanse alimentatiebeslissing voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland op de voet van art. 431 lid 2 Rv in aanmerking zal komen. Hiertegen richt zich het middel. De vraag rijst of art. 12 Rv van toepassing is wanneer tussen Nederland en de betrokken staat geen verdrag (of verordening) inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen van toepassing is. Deze vraag staat ook centraal in een andere zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is met als zaaknummer 22/01718, waarin ik eveneens vandaag conclusie neem.

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De man en de vrouw zijn op 30 december 2012 gehuwd in Marokko op basis van de Koran en de soena. Op 28 mei 2013 zijn zij te [plaats] met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren. De man en de vrouw hebben zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. 1.2 Op 19 augustus 2019 heeft de man een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank te Marrakesh (Marokko). 1.3 De vrouw heeft op 5 september 2019 een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant. 1.4 Op 12 maart 2020 heeft de rechtbank te Marrakesh de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De rechtbank heeft ook nevenvoorzieningen uitgesproken ten aanzien van het zorgrecht voor de kinderen, een omgangsregeling en de kinderalimentatie. De rechtbank heeft beslist dat de man aan de vrouw als kinderalimentatie 2000 dirham (circa € 200,-) per kind per maand moet voldoen en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.5 Tegen de beschikking van de Marokkaanse rechter heeft de vrouw hoger beroep ingesteld en verzocht haar rechten te verhogen naar het passend niveau van het werkelijke inkomen van de man. 1.6 De rechtbank Oost-Brabant heeft bij tussenbeschikking van 26 juni 2020 overwogen dat de man voor alle weren een beroep heeft gedaan op art. 12 Rv en om aanhouding heeft verzocht totdat de Marokkaanse rechter op het verzoek tot echtscheiding heeft beslist (rov. 2.5.1). De Marokkaanse rechter heeft op 12 maart 2020 uitspraak gedaan op het verzoek tot echtscheiding en tevens nevenvoorzieningen uitgesproken, onder meer ten aanzien van de kinderalimentatie. Volgens de rechtbank is er geen reden meer om de onderhavige procedure aan te houden op grond van art. 12 Rv, ondanks dat een hoger beroep mogelijk is tegen de Marokkaanse uitspraak. Het feit dat sprake is van een dubbel huwelijk tussen dezelfde personen, dat een Marokkaanse echtscheidingsuitspraak is afgegeven en de belangen van de kinderen, maken dat er duidelijkheid moet komen over de voortgang van de Nederlandse procedure (rov. 2.5.4). Het in Marokko op 30 december 2012 gesloten huwelijk wordt in Nederland erkend op grond van art. 10:31 BW, waardoor het in Nederland op 28 mei 2013 gesloten huwelijk nietig is (rov. 2.6.4). De rechtbank heeft ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding van de vrouw en de in de Nederlandse procedure verzochte nevenvoorzieningen overwogen dat moet worden afgewacht of de Marokkaanse echtscheidingsuitspraak in Nederland kan worden erkend. Zo ja, dan zal de rechtbank moeten beoordelen of de door de Marokkaanse rechter getroffen nevenvoorzieningen in Nederland kunnen worden erkend (rov. 2.8.1). 1.7 Bij beschikking van 23 maart 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant voor recht verklaard dat de Marokkaanse echtscheidingsuitspraak van 12 maart 2020 in Nederland wordt erkend (rov. 2.5.9). De Marokkaanse beslissing dat de man aan de vrouw 2000 dirham per kind per maand aan alimentatie moet voldoen, is niet krachtens verdrag of wet in Nederland uitvoerbaar, zodat de vrouw op grond van art. 431 Rv geen verlof wordt verleend om de uitspraak in Nederland ten uitvoer te leggen. De vrouw heeft dan ook belang bij een oordeel van de Nederlandse rechter over de kinderalimentatie (rov. 2.8.4). De rechtbank is bevoegd om van dit verzoek kennis te nemen en past daarop Nederlands recht toe (rov. 2.8.5). De rechtbank beslist dat de man aan de vrouw als kinderalimentatie € 557,79 per kind per maand moet voldoen (rov. 2.8.19) en verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad. 1.8 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. De man heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, verzocht te beslissen dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om te oordelen over de kinderalimentatie. 1.9 Het incidenteel verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de rechtbank is door het hof bij beschikking van 9 september 2021 afgewezen. 1.10 Bij beschikking van 3 februari 2022 heeft het hof, voor zover het de kinderalimentatie betreft, de beschikking van de rechtbank vernietigd en de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard kennis te nemen van het inleidende verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinderalimentatie. Het hof heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. (i) De rechtsmacht ten aanzien van de nevenvoorzieningen moet afzonderlijk worden beoordeeld. De Nederlandse rechter is bevoegd van de verzoeken kennis te nemen, waarop Nederlands recht van toepassing is (rov. 5.1). (ii) De man verzoekt te bepalen dat de Nederlandse rechter onbevoegd is ten aanzien van de alimentatieverzoeken omdat de rechtbank te Marrakesh hierover al, uitvoerbaar bij voorraad, heeft beslist bij de echtscheidingsbeschikking van 12 maart 2020 en de vrouw van die beschikking in hoger beroep is gegaan (rov. 5.2). (iii) De litispendentieregeling van art. 12 Rv beoogt te voorkomen dat gelijktijdig twee procedures tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp worden gevoerd. Of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken van de vrouw is ervan afhankelijk of (i) de Marokkaanse beslissingen voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar zijn en (ii) de verzoeken van de vrouw hetzelfde onderwerp betreffen als waarover de Marokkaanse rechter reeds heeft beslist. Tussen Nederland en Marokko geldt geen verdrag of verordening waarin de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen is geregeld, zodat de erkenning van de Marokkaanse beslissingen in Nederland wordt beheerst door het Nederlandse commune internationaal privaatrecht, te weten art. 431 Rv (rov. 5.3). (iv) De voorwaarden voor erkenning zijn door de Hoge Raad uiteengezet in zijn arrest van 26 september 2014 (Gazprombank) (rov. 5.4). Aan deze voorwaarden is voldaan (rov. 5.5), zodat de Marokkaanse beslissingen vatbaar zijn voor erkenning in Nederland en de vrouw een vordering op de voet van art. 431 lid 2 Rv kan instellen om een in Nederland vatbare titel te verwerven. Toewijzing van deze vordering stuit niet af op het feit dat in Marokko hoger beroep is ingesteld, nu de Marokkaanse beslissingen uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard. Omdat de waardering van de voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging ten aanzien van de beslissingen in hoger beroep niet anders zal zijn, zullen ook die beslissingen te zijner tijd in Nederland worden erkend en ten uitvoer gelegd door het voeren van een art. 431 lid 2 Rv-procedure (rov. 5.6). (v) Tussen partijen is niet in geschil dat de Marokkaanse rechter een beslissing over de kinderalimentatie heeft genomen. Nu die Marokkaanse beslissing in Nederland kan worden erkend en tenuitvoergelegd, is de Nederlandse rechter onbevoegd kennis te nemen van het verzoek van de vrouw aangaande de kinderalimentatie (rov. 5.8). 1.11 De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel valt, na een inleiding, uiteen in drie onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.3-5.8. In de kern klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter onbevoegd is, in strijd is met art. 12 Rv en art. 431 lid 1 Rv. 2.3 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. De regels van internationaal bevoegdheidsrecht zijn van openbare orde en moeten ambtshalve worden toegepast. Op deze regels kan een uitzondering bestaan, indien zowel in Nederland als in een vreemde staat een procedure tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp aanhangig is. In het commune internationaal bevoegdheidsrecht is in art. 12 Rv een regeling getroffen voor litispendentie. Art.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 3 februari 2022 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 3.1-3.4 van de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 3 februari 2022 (beschikking is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Hof ’s-Hertogenbosch 9 september 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2811. Dit is vaste rechtspraak. Zie o.a. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:566, NJ 2019/260, m.nt. L. Strikwerda, rov. 3.4.3; HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694, NJ 2017/418, m.nt. L. Strikwerda, rov. 4.2.3; HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077, NJ 2015/453, m.nt. L. Strikwerda, rov. 3.3.2. Art. 12 Rv is ingevoerd op 1 januari 2002 bij Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580 (herziening procesrecht). Zie over art. 12 Rv: Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2019/93; P. Vlas, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 12 Rv, aant. 1; M. Zilinsky, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 12 Rv; F. Ibili e.a., (Echt)scheiding en internationaal privaatrecht, 2018, p. 47-48. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1. Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Lugano 30 oktober 2007, PbEU 2009, L 147. Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 119. Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, t.a.p. Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, t.a.p. Vgl. HR 12 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:31, NJ 2018/58. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838, NJ 2015/478, m.nt. Th.M. de Boer. Hof Amsterdam 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3248, JBPr 2022/37, m.nt. M.W.F. Bosters. Hof Den Haag 15 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:700. Deze opvatting is ook terug te vinden in Rb. Gelderland 12 november 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7122; Rb. Limburg 24 juni 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:4574. Parl. Gesch. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 120. Zie onder 2.4-2.9 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:530) vóór HR 26 september 2014 (Gazprombank), reeds aangehaald. Zie HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:566, NJ 2019/260, m.nt. L. Strikwerda, rov. 3.4.5. Zie ook hof Den Haag 15 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:700, rov. 22. Zie voor de ruime opvatting ook: Rb. Rotterdam 30 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9828; Rb. Amsterdam 21 februari 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA4506, JBPr 2007/71, m.nt. G.S.C.M. van Roeyen. Marokko is geen partij bij het Haags Verdrag inzake de internationale inning van levensonderhoud voor kinderen en andere familieleden van 23 november 2007 en de voorgangers daarvan, resp. het Haags Verdrag nopens de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen over onderhoudsverplichtingen jegens kinderen van 15 april 1958 en het Haags Verdrag inzake de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen over onderhoudsverplichtingen van 2 oktober 1973. Daarentegen is Marokko sedert 25 mei 1957 wel partij bij het VN Verdrag inzake het verhaal in het buitenland van uitkeringen tot onderhoud van 20 juni 1956, maar dit verdrag is een rechtshulpverdrag dat de inning van onderhoudsbijdragen wil vergemakkelijken en speelt in deze zaak geen rol. Verordening (EG) nr. 4/2009 van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen, PbEU 2009, L 7/1. Zo’n situatie is wel geregeld in art. 33 Verordening Brussel I-bis (Verordening nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking)). Art. 33 kent de rechter van de lidstaat een discretionaire bevoegdheid toe de uitspraak aan te houden ‘indien (a) wordt verwacht dat het gerecht van het derde land een beslissing zal geven die kan worden erkend en, in voorkomend geval, ten uitvoer kan worden gelegd in die lidstaat, en tevens (b) het gerecht van de lidstaat ervan overtuigd is dat aanhouding nodig is voor een goede rechtsbedeling’.

12 Rv luidt als volgt: ‘Indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, kan de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, de behandeling aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. Indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd. Indien het een zaak betreft die bij dagvaarding moet worden ingeleid, is artikel 11 van overeenkomstige toepassing.’ 2.4 Art. 12 Rv beoogt te voorkomen dat er gelijktijdig procedures tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp worden gevoerd, waardoor het gevaar van tegenstrijdige uitspraken ontstaat. Het artikel vertoont overeenkomsten met de litispendentiebepaling van (thans) art. 29 Verordening Brussel I-bis en art. 27 EVEX II (en de voorgangers van deze bepalingen). 2.5 Art. 12 Rv geeft aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om de behandeling van de zaak aan te houden in afwachting van de beslissing van de buitenlandse rechter. De Nederlandse rechter kan de behandeling van de zaak aanhouden, maar is daartoe niet verplicht. Hierin ligt een belangrijk verschil met art. 29 Verordening Brussel I-bis en art. 27 EVEX II (en hun voorgangers), die bepalen dat de rechter in het geval van litispendentie de zaak moet aanhouden. Volgens de wetgever vloeit dit verschil voort uit het feit dat via de verordeningen en verdragen als het ware een gesloten stelsel van intern-regionale relatieve bevoegdheid is ingevoerd. 2.6 De exceptie van litispendentie wordt niet ambtshalve toegepast, maar moet worden ingeroepen. In het kader van de toepassing van art. 12 Rv moet het tijdstip van aanhangigheid worden bepaald volgens de lex fori. Naar Nederlands procesrecht (zie art. 69 lid 1, tweede volzin, en art. 125 lid 1 Rv) is een geding aanhangig vanaf de dag van de dagvaarding of indiening van het verzoekschrift. Naar Nederlands internationaal privaatrecht moet de rechtsmacht ten aanzien van de echtscheiding afzonderlijk worden bepaald, evenals de rechtsmacht voor de in het kader van het echtscheidingsverzoek ingediende verzoeken tot het treffen van voorlopige en nevenvoorzieningen. Dit betekent dat ook het peilmoment voor de beoordeling van litispendentie voor ieder verzoek afzonderlijk dient te worden bepaald. 2.7 In het geval dat de Nederlandse rechter op grond van art. 12 Rv de behandeling van de zaak heeft aangehouden, duurt de aanhouding voort totdat de buitenlandse rechter heeft beslist. De tweede volzin van art. 12 Rv bepaalt dat indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart. De vraag rijst in welke gevallen moet worden aangenomen dat de buitenlandse beslissing voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar is. Hierover bestaan twee opvattingen, een enge en een ruime opvatting. In de enge opvatting verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd in het geval dat de buitenlandse beslissing uitsluitend op grond van een verdrag of een verordening in Nederland voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar is. In de ruime opvatting geldt dat de Nederlandse rechter zich ook bij gebreke van een verdrag of een verordening onbevoegd verklaart in het geval dat een partij op de voet van art. 431 lid 2 Rv bij de Nederlandse rechter een vordering instelt tot veroordeling van de wederpartij waartoe deze in de buitenlandse beslissing is veroordeeld. De Nederlandse rechter toetst of de buitenlandse beslissing voldoet aan de criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het Gazprombank-arrest. Is dat het geval, dan wordt in het Nederlandse vonnis de wederpartij veroordeeld tot datgene waartoe zij in de buitenlandse beslissing was veroordeeld. In het Gazprombank-arrest heeft de Hoge Raad in rov. 3.6.4 overwogen dat in een geding op de voet van art. 431 lid 2 Rv tot uitgangspunt dient dat een buitenlandse beslissing wordt erkend ‘indien (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is’. 2.8 Op deze wijze kan in een summiere procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv een buitenlands vonnis bij gebreke van een verdrag of een verordening in Nederland alsnog worden erkend en wordt op grond van de beslissing van de Nederlandse rechter een executoriale titel verkregen. 2.9 De enge opvatting is terug te vinden in recente uitspraken van het hof Amsterdam en het hof Den Haag. Voor deze opvatting is steun te vinden in de MvT bij art. 12 Rv, waar het volgende is opgemerkt: ‘De erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen is voor een niet onbelangrijk gedeelte geregeld in internationale verdragen. Voor zover deze materie niet door verdragen geregeld is, bepaalt nationaal recht de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen. Naar huidig Nederlands recht kan erkenning volgen indien de buitenlandse rechter zijn bevoegdheid op internationaal aanvaarde regels heeft gebaseerd, hij behoorlijke regels van procesvoering heeft toegepast en de beslissing niet in strijd is met de openbare orde. Buitenlandse beslissingen kunnen alleen in Nederland ten uitvoer worden gelegd indien internationale verdragen dat meebrengen, zie art. 431 Rv. Is dat niet het geval, dan zal er dus geen sprake zijn van de in artikel 12 (…) bedoelde situatie van litispendentie, omdat de eerder in het buitenland gestarte procedure niet voor executie in Nederland in aanmerking komt’. 2.10 In de MvT wordt geen aandacht geschonken aan de vraag of een beslissing in de summiere procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv, kan leiden tot onbevoegdheid van de rechter in het kader van art. 12 Rv. Ten tijde van de invoering van art. 12 Rv kon reeds de weg van zo’n summiere procedure worden gevolgd. Het stilzwijgen van de MvT op dit punt is een argument ten gunste van de enge opvatting. 2.11 De enge opvatting sluit ook aan bij de uitleg van art. 10 Rv in samenhang met art. 767 Rv. Op grond van deze bepalingen is de Nederlandse rechter onder bepaalde voorwaarden bevoegd ten aanzien van het hoofdgeschil wanneer in Nederland vreemdelingenbeslag is gelegd (het forum arresti). In zijn arrest van 12 april 2019 heeft de Hoge Raad overwogen: ‘Art. 767 Rv biedt uitsluitend een grondslag voor internationale rechtsmacht indien “een andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen” ontbreekt. Deze zinsnede moet aldus worden verstaan dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet kan worden gebaseerd op art. 10 Rv in verbinding met art. 767 Rv indien (i) de Nederlandse rechter reeds rechtsmacht toekomt op een andere grondslag, zoals de art.