ECLI:NL:PHR:2021:956

=== CONCLUSIE === D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene ] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, hierna: de betrokkene. 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 17 juni 2020 het jegens de betrokkene gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 7 februari 2017 bevestigd. Bij dat vonnis is het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 76.913,38 en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot hoofdelijke betaling van dat bedrag aan de staat. 2. De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene alsmede met de aanhangige straf- en ontnemingszaken van de medeverdachte. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het tweede middel richt zich tegen het door het hof bevestigde oordeel van de rechtbank dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor het gehele vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. 5. Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “Op basis van het op 13 januari 2017 ter terechtzitting gehouden onderzoek, in samenhang met de inhoud van het procesdossier, het vonnis in de onderliggende strafzaak en de daaraan ontleende bewijsmiddelen, stelt de rechtbank vast dat veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan (onder meer) het medeplegen van telen van hennep(planten) in twee kwekerijen, een gelegen aan de [a-straat 1] (hierna: [a-straat ] ) en een gelegen aan de [b-straat 1] in [plaats] (hierna: [b-straat ] ). Uit de verklaringen van mededader [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) volgt dat veroordeelde de hennepkwekerij in de woning van [betrokkene 1] aan de [b-straat ] (mede) heeft ingericht en verzorgd. Ook leidt de rechtbank uit de verklaringen van [betrokkene 1] af dat veroordeelde tevens mede verantwoordelijk is geweest voor de inrichting en verzorging van de hennepkwekerij, aangetroffen aan de [a-straat ] . (…) Kwekerij [a-straat ] (…) Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat één (eerdere) oogst heeft plaatsgevonden in de aangetroffen kwekerij. (…) De rechtbank acht het aannemelijk dat veroordeelde, als medeverantwoordelijke van de kwekerij, voordeel heeft genoten uit de verkoop van de eerdere hennepoogst. Kwekerij [b-straat ] (…) Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk geworden dat er drie (eerdere) oogsten hebben plaatsgevonden in de aangetroffen kwekerij. (…) De rechtbank acht het aannemelijk dat veroordeelde, als medeverantwoordelijke van de kwekerij, voordeel heeft genoten uit de verkoop van de eerdere hennepoogsten. (…) De rechtbank overweegt verder als volgt. Uit het procesdossier leidt de rechtbank af dat veroordeelde sinds enige tijd is gehuwd met mededader [medeverdachte] - die bij vonnis van heden vanwege hetzelfde feitencomplex eveneens is veroordeeld voor zijn rol bij bovenstaande hennepkwekerijen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat bovenstaand verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt, waarover ieder van hen kan of kon beschikken. De rechtbank zal veroordeelde en [medeverdachte] dan ook hoofdelijk aansprakelijk stellen tot de betaling van het verkregen wederrechtelijk voordeel. Dat andere medeplegers dan [medeverdachte] konden of kunnen beschikken over het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel, acht de rechtbank niet aannemelijk geworden. De rechtbank zal de betalingsverplichting daarom alleen hoofdelijk opleggen aan veroordeelde en medepleger [medeverdachte] .” 6. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. In een vijftal arresten van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwegingen gewijd aan de zogenaamde hoofdelijke aansprakelijkheid in verband met de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende: “2.4.6. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. 2.4.7. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. 2.4.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft – op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder oog had – kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.” 7. Ook uit HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:783, NJ 2018/312 m.nt. Kooijmans, kan worden afgeleid dat hoofdelijkheid in ontnemingszaken zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet. In deze zaak was de betrokkene in de met die ontnemingszaak samenhangende strafzaak veroordeeld wegens het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van hennep. De betrokkene had samen met haar (toenmalige) echtgenoot in een woonboot opzettelijk hennepplanten aanwezig gehad. Het hof had de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd en daartoe overwogen dat de inkomsten uit de hennepkwekerij gebruikt werden om de gezamenlijke schulden af te lossen, dan wel een bepaalde gezamenlijke levenstandaard hoog te houden, alsmede dat de betrokkene en haar echtgenoot destijds in gemeenschap van goederen waren getrouwd. Alhoewel ik in die zaak anders concludeerde en meende dat het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel door beiden was genoten in stand kon blijven, casseerde de Hoge Raad. De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende: “2.4.