ECLI:NL:PHR:2021:769

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/00415 Datum 26 augustus 2021 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2007 en 2008 Nr. Gerechtshof 18/00688 en 18/00689 Nr. Rechtbank HAA 16/3231 en HAA 16/3232

P.J. Wattel in de zaak van [X] S.E. tegen De Staatssecretaris van Financiën 1Inleiding 1.1 De belanghebbende was in de litigieuze jaren een Fransrechtelijke Société anonyme (SA) met een vaste inrichting (v.i.) in Nederland. In mei 2009 is zij omgezet in een Societas Europaea (SE). Het Nederlandse v.i.-vermogen omvat de aandelen [B] NV die de belanghebbende in 2007 door ruil heeft verkregen. De inruilende aandeelhouders [B] konden kiezen tussen nieuw uitgegeven aandelen in de belanghebbende of door haar uitgegeven Obligations Remboursale en Actions (ORAs: converteerbare obligaties). De belanghebbende heeft € 9.424.557 aan kosten gemaakt voor de emissie van de ORAs en € 34.700.000 aan kosten voor de emissie van de nieuwe aandelen. 1.2 In verband met haar Nederlandse vaste inrichting is de belanghebbende buitenlands belastingplichtig voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). In geschil is of die emissiekosten aftrekbaar zijn van het resultaat van de vaste inrichting. Bij de rechtbank was alleen de toerekening van de ORA-emissiekosten in geschil, maar na succes op dat punt bij de Rechtbank, heeft de belanghebbende in hoger beroep ook de toerekening van de aandelenemissiekosten in geding gebracht. De fiscus weigert aftrek omdat hij niet alleen de aandelen, maar ook de ORAs als eigen vermogen beschouwt en emissiekosten ter zake van eigen vermogen als orgaankosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van een kapitaalvennootschap, die daarom toegerekend moeten worden aan de vennootschap als zodanig, dus aan belanghebbendes Franse hoofdhuis. 1.3 Niet in geschil is dat als de ORAs vreemd vermogen zijn, hun emissiekosten aftrekbaar zijn. 1.4 De Rechtbank heeft de emissiekosten van de ORAs in aftrek toegestaan als toerekenbaar aan de v.i. omdat zij de orgaankostenrechtspraak niet concludent acht voor het litigieuze toerekeningsvraagstuk, nu zowel hoofdhuis als v.i. deel zijn van dezelfde rechtspersoon. 1.5 In hoger beroep heeft het Hof de aftrek geweigerd omdat hij alle emissiekosten, zowel die van de aandelen als die van de ORAs, als orgaankosten beschouwt die niet aan enig bepaald winst- of ondernemingsdeel kunnen worden toegerekend, maar alleen aan de rechtspersoon als zodanig. In art. 7(3) van het Belastingverdrag met Frankrijk (1974) noch in het Commentaar bij het OESO-Modelverdrag 1963 zag hij steun voor de opvatting dat orgaankosten toegerekend worden aan de v.i. Evenmin zag hij discriminatie van de v.i. in de zin van art. 25(4) Verdrag NL-Fr of schending van de vestigingsvrijheid door aftrekweigering. 1.6 De belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor. Middel (i) stelt dat de ORAs geen eigen vermogen zijn omdat een terugbetalingsplicht bestaat en niet ter zake doet dat die voorwaardelijk is, noch dat terugbetaling onwaarschijnlijk is. Middel (ii) bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de ORA-emissiekosten orgaankosten zijn, nu converteerbare obligaties geen aandelen zijn en een vennootschap wel kan bestaan zonder obligaties maar niet zonder aandelenkapitaal; de ORA-emissiekosten zijn niet eigen aan de rechtsvorm. Middel (iii) bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat art. 7(3) Verdrag NL-Fr noch de ORA-emissiekosten, noch de aandelenemissiekosten toerekent aan de vaste inrichting. De middelen (iv) en (v) betogen dat aftrekweigering een verboden discriminatie inhoudt, middel (iv) op basis van de non-discriminatiebepaling in art. 25(4) Verdrag NL-Fr en middel (v) op basis van de EU-vrijheid van vestiging (art. 43 VwEU). 1.7 Ad middel (i): Het Hof heeft de juiste maatstaf gebruikt om de ORAs als eigen of vreemd vermogen te kwalificeren. Hij heeft alle kenmerken en voorwaarden van de ORAs bestudeerd en geconcludeerd dat civielrechtelijk geen relevante afdwingbare terugbetalingsplicht bestaat. Zijn uitleg van de ORA-voorwaarden impliceert mijns inziens dat zelfs geen voorwaardelijke terugbetalingsplicht bestaat, noch onzekerheid over feitelijke vervulling van een terugbetalingsplicht, maar dat er überhaupt geen terugbetalingsverplichting is omdat die civielrechtelijk pas kan ontstaan bij liquidatie. ‘s Hofs oordeel is uitvoerig gemotiveerd en hangt samen met vaststelling van feiten en uitleg van contractbepalingen en een prospectus waarover de Hoge Raad niet gaat. Zijn oordeel lijkt mij feitelijk niet onbegrijpelijk en qua rechtskundige maatstaf correct. Overigens houdt ’s Hofs kwalificatie van de ORAs als fiscaal eigen vermogen mijns inziens ook stand als de pas na liquidatie denkbare terugeisbaarheid van de ORA-geldverstrekking civielrechtelijk een afdwingbare terugbetalingsplicht inhoudt, omdat zijn vaststellingen geen andere conclusie toelaten dan dat het dan om een deelnemerschapslening gaat in de zin van HR BNB 1988/217, dus fiscaal eigen vermogen. 1.8 Ad middel (ii): mijns inziens impliceert de combinatie van HR BNB 1997/221 (kapitaalsbelasting op de EV-financiering van een Zwitserse v.i.), HR BNB 2010/34 (emissiekosten tot financiering van de overname van een buitenlandse groep) en HR BNB 2005/224 (kapitaalsbelasting en kosten van beursgang, investor relations en reorganisatie betaald door een houdster van buitenlandse deelnemingen) dat (a) u de kosten van aantrekken van aandelenkapitaal niet toerekenbaar acht aan bepaalde voordelen of bedrijfsactiviteiten of -onderdelen, ongeacht of er een (vrijgestelde) deelneming, een v.i. of iets andere mee wordt gefinancierd (zij hangen volgens u samen met de omvang van het kapitaal en niet (voldoende) met een bepaalde return on capital) en (b) dat daarvoor niet (meer) beslissend is of zij als ‘eigen aan de rechtsvorm’ als ‘orgaankosten’ of als ziende op het ‘bestaan’ van de rechtspersoon beschouwd moeten worden, maar alleen nog of zij al dan niet ‘zodanig verband houden met bepaalde (…) te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend.’ 1.9 Als HR BNB 1997/221 (Zwitserse v.i.) nog staat, dan strandt ook middel (ii). Maar het recentere arrest HR BNB 2011/86 rekent de kosten van opmaak van de jaarrekening van een BV toe aan zowel dier gewone winst als dier zeescheepvaartwinst (tonnageregeling), dus wél aan bepaalde opbrengsten, naar rato van het gebruik van eigen vermogen voor de ene of de andere activiteit, dus wél afhankelijk van het gebruik van het eigen vermogen voor de ene of de andere activiteit. Dat kan twijfel doen rijzen of HR BNB 1997/221 nog staat en ook, als het nog staat, of het niet alleen voor de kapitaalsbelasting maar ook voor emissiekosten geldt. Nu de kosten van een beursgang en van investor relations in HR BNB 2010/34 en HR BNB 2005/224 bovendien niet (meer) als ‘orgaankosten’ of ‘eigen aan de rechtsvorm’ werden aangemerkt, rijst door HR BNB 2011/86 de vraag of belanghebbendes emissiekosten net als jaarrekeningkosten als algemene kosten niet zijnde orgaankosten samenhangen met alle ondernemingsactiviteiten van de belanghebbende en dus volgens ‘een passende bedrijfseconomische verdeelsleutel’ (aldus HR BNB 201186) moeten worden toegerekend aan zowel het Franse hoofdhuis als de Nederlandse vaste inrichting (en aan eventuele andere vaste inrichtingen elders van de belanghebbende). 1.10 Ik concludeer dat nationaal recht aldus leidt tot ofwel toerekening aan het hoofdhuis (orgaankostenbenadering), ofwel toerekening aan hoofdhuis en v.i.(‘s) in dezelfde verhouding als de EV/VV-verhouding in belanghebbendes totale vermogen (hoofdkantoorkostenbenadering). Nationaal recht wordt echter overtroefd door rechtstreeks werkend internationaal recht zoals art. 7(3) Verdrag NL-Fr. Met de belanghebbende (middel (iii)) meen ik dat die bepaling noopt tot toerekening van de emissiekosten aan de v.i.: 1.11 Ad middel (iii): Het gaat er volgens art. 7 Verdrag NL-Fr om of de emissiekosten geacht zouden kunnen worden door de v.i.

2.1 De belanghebbende [X] SE (Societas Europaea) is gevestigd in Frankrijk en aan de Amsterdamse beurs genoteerd. Tot 14 mei 2009 was zij société anonyme (SA) naar Frans recht, [A] SA, vergelijkbaar met een Nederlandse NV. Zij verhuurt zakelijk onroerend goed. Sinds 1 juli 2007 drijft zij een vaste inrichting in Nederland en is zij daarom buitenlands belastingplichtig voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. 2.2 In 2007 heeft de belanghebbende een openbaar ruilbod gedaan op de aandelen in de in Nederland gevestigde [B] NV. Zij heeft daartoe maximaal 46.818.602 nieuwe aandelen uitgegeven en maximaal 9.363.720 obligaties die omgezet kunnen worden in nieuwe of bestaande aandelen (obligations remboursable en actions: ORAs). De aandeelhouders [B] NV konden in ruil voor hun aandelen kiezen tussen ORAs en nieuwe aandelen in de belanghebbende. Zij kregen die keuze omdat de vergoeding op de ORAs niet onderworpen is aan Franse bronheffing. 2.3 De ORAs zijn uitgegeven tegen een nominale waarde gelijk aan de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen, die gelijk is aan de slotkoers op de sluitingsdatum van het ruilbod. 2.4 ORAs geven de houders tot drie maanden na uitgifte ervan het recht om hun ORAs om te zetten in aandelen. Zij lopen in beginsel 50 jaar. De belanghebbende kan de ORAs 12 jaar na uitgifte eenzijdig omzetten in aandelen en vervolgens ieder volgend jaar op het moment van dividenduitkering. Aflossing van de ORAs in geld is bij die gelegenheden niet mogelijk. Ook als de ORAs worden ingeruild voor aandelen met een lagere beurswaarde dan de nominale waarde van de ORAs, wordt het verschil niet vergoed. De vergoeding op de ORAs is gebaseerd op het dividend op de aandelen, met een minimum van 1,5% en een maximum van 17,5% van de nominale waarde van de ORA (met uitzonderingen bij bepaalde dividenduitkeringen zoals uitkeringen uit winstreserves of agio). De vergoeding groeit aan van 1 augustus tot 31 juli van het volgende jaar en wordt uitbetaald in een aantal termijnen afhankelijk van het aantal interim-dividenduitkeringen. Bedraagt het interim-dividend minder dan € 0,40 per aandeel dan wordt geen vergoeding uitbetaald, maar wordt het niet-uitbetaalde als deferred cash amount voldaan aan het einde van de looptijd of bij vervroegde aflossing van de ORAs. Aan de ORAs zijn geen aandeelhoudersrechten zoals stemrecht verbonden. De ORAs zijn achtergesteld bij alle schulden van belanghebbende, maar hebben bij faillissement voorrang boven aandelen. Na afloop van de looptijd wordt afgelost in aandelen in belanghebbende in een ruilverhouding 1 aandeel op 1 ORA. Bij onvrijwillige liquidatie (faillissement) vóór het einde van de looptijd, heeft de ORA-houder een vordering tot aflossing in contanten van de nominale waarde van de ORA. Bij vrijwillige liquidatie kan de ORA-houder kiezen tussen aflossing in contanten en in aandelen in de belanghebbende. 2.5 Er zijn 9.363.708 ORAs uitgegeven met een nominale waarde van € 196,60 per ORA. De belanghebbende heeft daartoe € 9.424.557 aan emissiekosten gemaakt. Het door haar verkregen aandelenbelang in [B] NV moet toegerekend worden aan haar vaste inrichting in Nederland. Die toerekening is niet in geschil. De emissiekosten ter zake van de nieuwe aandelen bedragen € 34.700.000. 2.6 IAS (International Accounting Standard) 32 kwalificeert de ORAs als eigen vermogen. In belanghebbendes jaarrekening worden zij gelijkgesteld met gewone aandelen. Vanuit Frans civielrechtelijk perspectief zijn de ORAs echter vreemd vermogen en de Rechtbank gaat ervan uit dat hun emissiekosten onder Frans fiscaal recht toegerekend worden aan de Nederlandse v.i., zodat zij in Frankrijk niet aftrekbaar zijn. Over de (niet-)aftrekbaarheid van de aandelenemissiekosten in Frankrijk is door de feitenrechters niets vastgesteld. De belanghebbende stelt (cassatieberoepschrift, punt 8) dat zij in Frankrijk niet aftrekbaar zijn. 2.7 In eerste aanleg was alleen de aftrekbaarheid van de ORA-emissiekosten in geschil. Na succes op dat punt bij de Rechtbank heeft de belanghebbende in hoger beroep het standpunt ingenomen dat ook de aandelenemissiekosten toegerekend moeten worden aan de Nederlandse v.i., zodat alle emissiekosten in Nederland aftrekbaar zijn. De fiscus acht geen van beide aftrekbaar van het resultaat van de v.i. 2.8 Dat twee jaren (2007 en 2008) in geschil zijn, wordt veroorzaakt doordat een 2007-verlies verrekend wordt in 2008. Het bezwaar van de belanghebbende zag op de aanslagen 2007 en 2008 en op de verliesverrekeningbeschikking. 3. De Rechtbank Noord-Holland Bevoegdheid 3.1 De afwijzende uitspraak op bezwaar vermeldde ten onrechte dat beroep kon worden ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland in plaats van bij de Rechtbank Noord-Nederland. Bij die onbevoegde Rechtbank Noord-Holland hebben de partijen verklaard de zaak desondanks behandeld te willen zien met het oog op de proceseconomie. De Rechtbank Noord-Holland heeft zich daarom niet onbevoegd verklaard, maar inhoudelijk uitspraak gedaan. Na raadpleging van de partijen heeft ook het Hof de Rechtbank om proceseconomische redenen als bevoegd aangemerkt in de zin van art. 8:117 Awb. Ten gronde 3.2 Bij de Rechtbank waren alleen de kosten van emissie van de ORAs in geschil, niet de kosten van de aandelenemissie. Met name waren drie vragen in geschil: 1. Vertegenwoordigen de ORAs eigen vermogen of vreemd vermogen? 2. Als de ORAs eigen vermogen vertegenwoordigen: moeten hun emissiekosten dan worden toegerekend aan het Franse hoofdhuis of aan de Nederlandse v.i., met name gezien art. 7 van het belastingverdrag met Frankrijk? 3. Schendt aftrekweigering art. 25(3) belastingverdrag met Frankrijk (non-discriminatie) en/of art. 49 VwEU (vrijheid van vestiging)? 3.3 Niet in geschil was dat als de ORAs vreemd vermogen zijn, de emissiekosten aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend. Subsidiair stelde de Inspecteur dat zijn dan echter niet in 2007 ineens ten laste van de winst komen, maar geactiveerd moeten worden. 3.4 De Inspecteur zag de ORAs als eigen vermogen en meende dat hun emissiekosten daarom, gezien HR BNB 1994/164 en HR BNB 2010/34, over orgaankosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van kapitaalvennootschappen, niet aan de v.i. kunnen worden toegerekend. Met name was in geschil of de zeer beperkte mogelijkheid van ORA-houders om aflossing in contanten te verkrijgen (zie 2.4 hierboven) een afdwingbaar recht op betaling inhoudt. 3.5 De Rechtbank constateerde dat volgens HR BNB 1994/164 en HR BNB 2010/34 emissiekosten en kapitaalsbelasting bij de financiering van een buitenlandse deelneming aftrekbaar zijn als orgaankosten en dus niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen omdat zij onvoldoende verband houden met voordelen uit die deelneming, maar ook dat die arresten niet gaan over winsttoerekening aan een v.i. Zij achtte die arresten daarom niet behulpzaam. Zij achtte evenmin gezegd dat bedrijfskosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van het bedrijf steeds aan het hoofdhuis moeten worden toegerekend en nooit aan een v.i. Dat emissiekosten geacht worden primair te zien op het bestaan van de rechtspersoon achtte zij evenmin concludent, nu zowel v.i. als hoofdhuis deel zijn van die rechtspersoon. 3.6 De ORAs zijn onderdeel van het v.i.-vermogen en staan volgens de Rechtbank in zodanig rechtstreeks verband met de v.i.-activiteiten (door ruil verkrijgen en houden van [B] NV) dat hun emissiekosten moeten worden toegerekend aan de v.i. De Rechtbank verwees daartoe mede naar het Dividendmixerarrest HR BNB 2003/246 en het Valutahedgearrest HR BNB 2004/214. Ook de v.i.-zelfstandigheidsfictie in art.

5.1 Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend waarop de belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek. 5.2 De belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor. Zij acht ‘s Hofs oordeel in strijd met: (i) art. 8 Wet Vpb en art. 7A:1791 BW, waar hij oordeelt dat de ORA-emissiekosten niet zien op schuldfinanciering en daarom niet toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting; (ii) art. 17 Wet Vpb en art. 7 Verdrag Fr-NL, waar hij oordeelt dat de ORA-emissiekosten orgaankosten zijn die geen verband houden met voordelen behaald in de vaste inrichting en daarom niet toegerekend kunnen worden aan de vaste inrichting; (iii) art. 7 Verdrag Fr-NL, waar hij oordeelt dat de emissiekosten ter zake van zowel de aandelen als de ORAs niet toegerekend kunnen worden aan de vaste inrichting; (iv) het discriminatieverbod van art. 25(4) Verdrag Fr-NL, waar hij oordeelt dat de emissiekosten ter zake van zowel de aandelen als de ORAs niet aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend; (v) de vrijheid van vestiging ex art. 49 VwEU, waar hij oordeelt dat de emissiekosten ter zake van zowel de aandelen als de ORAs niet aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend. 5.3 De Staatssecretaris meent dat ‘s Hofs uitspraak bevestigd moet worden. 6Middel (i): zijn de ORAs eigen of vreemd vermogen? 6.1 In geschil voor het Hof was met name of de ORAs een afdwingbare terugbetalingsplicht inhouden. In slechts twee situaties is opeisbaarheid in geld mogelijk: bij vrijwillige en onvrijwillige (faillissements-) liquidatie van de belanghebbende. Bij faillissement vóór het einde van de looptijd hebben ORA-houders recht op terugbetaling in contanten en bij vrijwillige liquidatie (die niet door ORA-houders afgedwongen kan worden) de keuze tussen aandelen en contanten. De belanghebbende meent dat ORA-houders daardoor voor de curator crediteuren zijn die in rang voorgaan op alle aandeelhouders. Dat niet terugbetaling van het nominale bedrag, maar aflossing in aandelen het wezenskenmerk van de ORAs zou zijn, doet haars inziens niet ter zake en is overigens een onjuiste rechtsopvatting van het Hof. Zij wijst op r.o. 3.4.2 van HR BNB 2014/80 en r.o. 2.3.2 van HR BNB 2020/117 (zie 6.3 hieronder). De belanghebbende acht beslissend dat wel degelijk een terugbetalingsplicht bestaat bij faillissement, zoals het Hof in r.o. 5.4.4 heeft vastgesteld. 6.2 De Staatsecretaris meent dat geen reële afdwingbare terugbetalingsverplichting bestaat, nu zich alleen bij onvrijwillige liquidatie een opeisbaarheid voordoet die tot terugbetaling noopt, en de ORA-houders geen vrijwillige liquidatie kunnen bewerkstelligen. Het Hof heeft zijns inziens terecht gewezen op de volledige achterstelling bij alle schuldeisers en de koppeling tussen de ORA-vergoeding en de uitkering van dividend. 6.3 Zijn de ORAs vreemd vermogen, dan is niet in geschil dat hun emissiekosten moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting en in aftrek komen op de Nederlandse winst. Volgens uw vaste rechtspraak - recentelijk HR BNB 2020/117 - is in beginsel de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend voor haar fiscale kwalificatie. U overwoog: “2.3.1 De Hoge Raad stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet al dan niet als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm van die geldverstrekking beslissend is. 2.3.2 Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld als een verstrekking van aandelenkapitaal geldt, dient zij voor de toepassing van de fiscale wetgeving te worden aangemerkt als kapitaalverstrekking. Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven niet als verstrekking van aandelenkapitaal is aan te merken, heeft voor de fiscale kwalificatie van die geldverstrekking als uitgangspunt te gelden dat bepalend is of er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Dit dient te worden beoordeeld volgens de voor de geldverstrekking gekozen civielrechtelijke vorm. Degene aan wie het geld is verstrekt, heeft dan volgens de gekozen civielrechtelijke vorm een schuld aan de geldgever, waardoor de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet als regel niet als het verstrekken van kapitaal is aan te merken. Dat geldt ook indien die terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker is. Hetzelfde geldt indien de overeenkomst van geldverstrekking inhoudt dat de geldverstrekker bij het geldend maken van zijn rechten in geval van faillissement of ontbinding en vereffening van het vermogen van de geldnemer gelijk in rang deelt met de houders van preferente aandelen in de geldnemer.” Volgens eveneens vaste rechtspraak bestaan drie uitzonderingen op de fiscale aansluiting bij de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking: deelnemerschapsleningen, schijnleningen en de bodemloze-putleningen zijn fiscaalrechtelijk eigen vermogen; zie met name uw Unilever-arrest HR BNB 1988/217. 6.4 Het Hof heeft zich uitgebreid verdiept in de kenmerken, de contractuele bepalingen en de prospectustekst (ter zake) van de ORAs en heeft geconcludeerd dat zij geen afdwingbare terugbetalingsverplichting inhouden (r.o. 5.4.9) omdat er slechts twee gevallen zijn waarin aflossing niet in aandelen mogelijk is, nl. vrijwillige liquidatie, die echter niet door de ORA-houders bewerkstelligd kan worden, en verplichte liquidatie (faillissement), die evenmin door ORA-houders kan worden bewerkstelligd omdat opeisbaarheid pas door het faillissement ontstaat. Hij heeft onder ogen gezien dat onder meer volgens het boven geciteerde arrest HR BNB 2020/117 in beginsel de civielrechtelijk vorm van een geldverstrekking beslissend is (r.o. 5.4.6). Het Hof heeft aldus de juiste kwalificatiemaatstaf aangelegd. Op basis van de door hem vastgestelde ORA-kenmerken en -voorwaarden kon hij vervolgens oordelen dat een civielrechtelijk relevante afdwingbare terugbetalingsverplichting ontbreekt. Hij heeft immers vastgesteld dat van enige opeisbaarheid geen sprake is, behalve na liquidatie. Anders dan de belanghebbende kennelijk meent, heeft het Hof met deze mijns inziens in cassatie onaantastbare uitleg niet geoordeeld dat sprake is van voorwaardelijkheid van een terugbetalingsverplichting of van onzekerheid of onwaarschijnlijkheid van terugbetaling, maar dat er überhaupt geen terugbetalingsverplichting, omdat die pas kan ontstaan door liquidatie. ‘s Hofs oordeel is uitvoerig gemotiveerd en hangt samen met vaststelling van feiten en uitleg van contractbepalingen waarover de Hoge Raad niet gaat. Ik acht zijn oordeel feitelijk niet onbegrijpelijk en qua rechtskundige maatstaf correct. 6.5 Ook als de slechts na liquidatie bestaanbare opeisbaarheid civielrechtelijk wél als een relevante afdwingbare terugbetalingsverplichting zou gelden, meen ik dat ‘s Hofs kwalificatie van de ORAs als fiscaal eigen vermogen in cassatie stand houdt, nu zijn niet-betwiste vaststellingen mijns inziens rechtskundig geen andere conclusie toelaten dan dat het in dat geval om een deelnemerschapslening gaat in de zin van HR BNB 1988/217, dus om fiscaal eigen vermogen. De enige twee punten waarop de ORAs zich onderscheiden van gewone aandelen – (i) geen stemrecht en (ii) (volledig achtergestelde) opeisbaarheid pas door faillissement – kunnen dat fiscale eigen-vermogenskarakter niet wegnemen. Omstandigheid (i) is irrelevant omdat aan preferente aandelen evenmin stemrecht is verbonden, en omstandigheid (ii) produceert geen opeisbaarheid zonder voorafgaande liquidatie en neemt hoe dan ook niet weg dat ORA-houders - zowel positief als negatief - in zeer vergaande mate deelnemen in de onderneming en in het ondernemersrisico van de belanghebbende.

Ik geef u in overweging middel (iii) gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal HR 17 februari 1993, nr. 28 260, na conclusie Verburg, ECLI:NL:HR:1993:ZC5259, BNB 1994/163 m.nt. A. Nooteboom (Ierland II-arrest). Zie voor verschillende soorten biedingen: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme Asser 2-II* De naamloze en besloten vennootschap 2009 hoofdstuk 9 paragraaf 2 nummer 608, actueel tot en met 1 april 2009. Rechtbank Noord-Holland 24 oktober 2018, AWB-16_3231, ECLI:NL:RBNHO:2018:9192, NLF 2018/2390 m.nt. Bruins Slot, NTFR 2019/148 en V-N 2019/13.2.2. Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, Parijs, 16 maart 1973, Trb. 1973, nr. 83, zoals gewijzigd bij Protocol van 7 april 2004, Trb. 2004, nr. 150, in werking getreden op 29 maart 1974. HR 2 maart 1994, nr. 29061, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164, m.nt. Zwemmer. HR 23 oktober 2009, nr. 08/00324, ECLI:NL:HR:2009:BK0909, BNB 2010/34, m.nt. O.C.R. Marres. HR 20 december 2002, nr. 37 652, ECLI:NL:HR:2002:AF2257, BNB 2003/246, m.nt. J.A.G. van der Geld. HR 23 januari 2004, 37893, na conclusie Groeneveld, ECLI:NL:HR:2004:AI0670, BNB 2004/214, nt. R.J. de Vries. Hof Amsterdam 22 december 2020, nrs. 18/00688 en 18/00689, ECLI:NL:GHAMS:2020:3634, NLF 2021/0250 m.nt. Bruins Slot, NTFR 2021/865 en V-N 2021/14.1.2. HR 7 mei 1997, nr. 31 658, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1997:AA3201, BNB 1997/221 m.nt. Hoogendoorn. HR 2 september 1992, nr. 26 059, na conclusie Verburg, ECLI:NL:HR:1992:ZC5045, BNB 1992/379 m.nt. P.J. Wattel. HR 9 december 1998, nr. 32 709, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1998:AA2613, BNB 1999/267 m.nt. C. van Raad. HR 23 oktober 2009, nr. 08/00324, ECLI:NL:HR:2009:BK0909, BNB 2010/34 m.nt. O.C.R. Marres. Het Hof doelt waarschijnlijk op het Report on the attribution of profits to permanent establishments van 22 juli 2010 van de OESO (het PE-rapport 2010). HR 17 februari 1993, nr. 28 260 , na conclusie Verburg, ECLI:NL:HR:1993:ZC5259, BNB 1994/163 m.nt. A. Noteboom (Ierland II). HvJ EU 21 september 1999, C-307/97, na conclusie J. Mischo, ECLI:EU:C:1999:438, BNB 2000/75 m.nt. I.J.J. Burgers (Saint-Gobain). HvJ EU 6 september 2012, C-18/11, na conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2012:532, V-N 2012/50.13 m.nt. van de redactie (Philips Electronics). Het Hof verwijst naar HvJ EG 23 februari 2006, nr. C-253/03, ECLI:EU:C:2006:129, (CLT UFA SA), V-N 2006/14.18; HvJ EG 28 januari 1986, nr. 270/83 (Avoir Fiscal), FED 1990/3 m.nt. J.Th.L. Brouwer; HvJ EG 29 april 1999, nr. C-311/97 (Royal Bank of Scotland); en HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain), BNB 2000/75 m.nt. I.J.J. Burgers. Verwezen wordt naar HvJ EG 15 mei 1997, C-250/95, na conclusie Lenz, ECLI:NL:XX:1997:BU3034, FED 1998/365 m.nt. D.M. Weber (Futura Participations S.A). HR 7 februari 2014, nr. 12/04640, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2014:181, BNB 2014/80 m.nt. R.J. de Vries. HR 15 mei 2020, nr. 18/03178, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR;2020:874, BNB 2020/117 m.nt. R.J. de Vries. HR 27 januari 1988, nr. 23919, na conclusie Verburg, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 m.nt. G. Slot. HR 2 maart 1994, nr. 29061, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164 m.nt. Zwemmer. HR 11 maart 1992, nr. 26 101, na conclusie Verburg, ECLI:NL:HR:1992:ZC4917, BNB 1992/17 m.nt. P. den Boer. HR 7 mei 1997, nr. 31 658, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1997:AA3201, BNB 1997/221 m.nt. Hoogendoorn. HR 23 oktober 2009, nr. 08/00324, ECLI:NL:HR:2009:BK0909, BNB 2010/34 m.nt. O.C.R. Marres. HR 1 april 2005, nr. 37 032, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2005:AE6417, BNB 2005/224 m.nt. R.J. de Vries. Zie ook de conclusie voor HR 11 februari 2011, nr. 09/05110, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BO1371, BNB 2011/86 m.nt. A.O. Lubbers. In een inmiddels niet meer beschikbare druk van Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting. Zie de conclusie voor HR BNB 2011/86. V-N 2005/20.14. HR 11 februari 2011, 09/05110, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BO1371, BNB 2011/86, nt. A.O. Lubbers. HvJ EU, 18 september 2003, nr. C-168/01, na conclusie Alber, ECLI:EU:C:2003:479, BNB 2003/344 m.nt. G.T.K. Meussen. Zie voetnoot 4. HR 2 september 1992, 26 059, na conclusie Verburg, ECLI:NL:HR:1992:ZC5045, BNB 1992/379, nt. P.J. Wattel. Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, 's-Gravenhage, 12 november 1951 (vervallen in 2011). OECD, Centre for Tax Policy and Administration, Paris, 22 juli 2010, ‘2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments,’ vindbaar op www.oecd.org. Zie nader L. Nouel, ‘Capital Structure and Financing of Permanent Establishments’, Chapter 7 in: Gutiérrez and Perdelwitz, Taxation of Business profits in the 21st century, IBFD Tax Research Series, Vol. 1. Zie ook L. Nouel, ‘The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road’, Bulletin for International Taxation 2011 (Vol. 65), no.1. Besluit van 15 januari 2011, Internationaal Belastingrecht. Winstallocatie Vaste Inrichting, stcrt. 1375 gepubliceerd op 27 januari 2011, BNB 2011/91. HR 17 februari 1993, nr. 28 260, na conclusie Verburg, ECLI:NL:HR:1993:ZC5259, BNB 1994/163 m.nt. A. Nooteboom (Ierland II). HvJ EG 15 mei 1997, C-250/95, na conclusie Lenz, ECLI:NL:XX:1997:BU3034, FED 1998/365 m.nt. D.M. Weber (Futura Participations S.A). HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97, na conclusie Mischo, ECLI:EU:C:1999:438, BNB 2000/75 m.nt. I.J.J. Burgers (Saint Gobain). HvJ EG, 5 november 2002, C-208/00, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, ECLI:NL:XX:2002:AF5775, FED 2003/446 m.nt. D.M. Weber (Uberseering BV).

te zijn gemaakt als zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn geweest die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met haar hoofdhuis (lid 2), resp. of de emissiekosten ‘algemene beheerskosten’/’frais généraux d'administration’ zijn die ‘ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt’ resp. zijn ’exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable’ (lid 3). Met het Hof meen ik dat de emissiekosten niet geacht zouden kunnen worden door de v.i. te zijn gemaakt als zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn geweest, nu een verdeling van eigen vermogen binnen één rechtspersoon ondenkbaar is als transactie tussen onafhankelijke derden (lid 2 gaat over transacties), maar ik zie niet in waarom de emissiekosten niet zouden kunnen gelden als ‘algemene beheerskosten ten behoeve van de vaste inrichting gemaakt’ / ’frais généraux d'administration exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable’ (lid 3 gaat over hoofdkantoorkosten), ook niet als emissiekosten naar nationaal recht (nog steeds) als orgaankosten zouden moeten worden. Voor de verdragstoepassing doet die nationale eigenaardigheid immers niet ter zake. 1.12 Er bestaat bovendien in casu geen enkel toerekeningsprobleem: er kan kennelijk geen twijfel over bestaan dat de emissiekosten alleen zien op binnen de v.i. werkzaam vermogen dat alleen daar winst genereert. Daarmee is mijns inziens voldaan aan het criterium in HR BNB 2005/224 dat die kosten ‘zodanig verband houden met bepaalde (…) [door de v.i.] te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend.’ Het in casu relevante OESO-Commentaar 1963 biedt geen in andere richting wijzend gezichtspunt. Wel is HR BNB 1997/221 nog een contra-indicatie omdat u in een spiegelbeeldige situatie en onder een ander belastingverdrag (Zwitserland 1951) oordeelde dat géén zodanig verband bestond tussen de emissiekosten van een Nederlands hoofdhuis en de met het opgehaalde kapitaal te behalen Zwitserse v.i.-voordelen dat die kosten aan die Zwitserse voordelen konden worden toegerekend. Het Verdrag met Zwitserland 1951 is echter heel anders geformuleerd, stamt van vóór 1963 en bevat geen bepaling die op art. 7(3) Verdrag NL-Fr lijkt. Sinds de al genoemde arresten HR BNB 2005/224 en HR BNB 2011/86 is bovendien niet meer gezegd dat emissiekosten nog als orgaankosten gelden die niet uitgesleuteld kunnen worden. Met name HR BNB 2011/86 suggereert juist dat zij wél uitgesleuteld kunnen worden. Bovendien leidt HR BNB 1997/221 tot discriminatie van eigen-vermogenfinanciering: een orgaankosten-benadering van emissiekosten noopt er toe overnames vanuit Nederlandse v.i.’s te financieren met vreemd vermogen, ter zake waarvan de kosten immers wél aftrekbaar zijn. Niet valt echter in te zien waarom externe kosten van v.i.-financiering met vreemd vermogen wél aan de v.i. toegerekend moeten worden en externe kosten van v.i.-financiering met eigen vermogen niet. De Rechtbank is ervan uitgegaan – en het ligt voor de hand - dat ook Frankrijk de emissiekosten aan de v.i. toerekent. Ik meen daarom dat middel (iii) doel treft. 1.13 Dan komen de middelen (iv) en (v) niet meer aan snee. Ik ga er niettemin op in. 1.14 Ad middel (iv) (nondiscriminatie): de belanghebbende vergelijkt haar Nederlandse v.i. met een (dochter)vennootschap in Nederland die aandelen en ORAs uitgeeft en stelt dat die vennootschap de emissiekosten wél kan aftrekken. Een v.i. kan echter geen aandelen of ORAs uitgeven. De juiste vergelijking is dan ook die met een Nederlandse dochter waarin de opbrengst van een emissie door haar Franse moeder wordt ingebracht. De kosten die die dochter voor haar uitgifte van aandelen aan haar moeder zou maken, zouden inderdaad in Nederland in aftrek komen, maar die kosten zijn verwaarloosbaar omdat de publieksemissie-kosten in Frankrijk zouden zitten en niet doorberekend zouden kunnen worden. Deze vergelijking baat de belanghebbende dus niet. Zij vergelijkt zichzelf verder met een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap met feitelijke (en daarmee Verdrags) vestigingsplaats in Frankrijk in overigens dezelfde omstandigheden. Zij meent dat die vergelijkingsvennootschap op grond van art. 2(4) Wet Vpb (vestigingsplaatsfictie) de emissiekosten wél zou kunnen aftrekken. Uit het Ierland II-arrest HR BNB 1994/163 blijkt echter dat in zo’n geval art. 4(4) juncto art. 7 Verdrag NL-Fr de Nederlandse incorporatieleer uitschakelt en de volledige winst van de vennootschap toerekent aan de Staat van feitelijke leiding, i.e. Frankrijk, behoudens voor zover toerekenbaar aan de Nederlandse v.i. Als – anders dan ik meen – art. 7 Verdrag de emissiekosten in casu niet toerekent aan de v.i., dan rekent het die kosten dus evenmin aan de v.i. toe als belanghebbendes oprichtingsrecht Nederlands in plaats van Frans zou zijn geweest. Zou u aan middel (iv) komen, dan zou het mijns inziens dus stranden. 1.15 Ad middel (v) (vestigingsvrijheid): de belanghebbende vergelijkt zich sub A met het geval waarin zij feitelijk in Nederland zou zijn gevestigd en sub B met het geval waarin zij naar Nederlands recht zou zijn opgericht. In beide hypothetische gevallen zouden de emissiekosten volgens haar aftrekbaar zijn geweest in Nederland. Ad A: in dat geval zouden ook al haar winsten in Nederland belast zijn geweest, behoudens voor zover toerekenbaar aan een Franse v.i., dus dat geval is niet objectief vergelijkbaar met haar geval. Anders dan zij stelt, is zij “als Franse vennootschap met een vaste inrichting in Nederland” niet vergelijkbaar met een volledig Nederlandse vennootschap, nu een vennootschap zoals zij hoe dan ook geen “volledig Nederlandse vennootschap” kan zijn, gegeven dat zij volledig Frans is op haar Nederlandse v.i. na: alleen haar secundaire vestiging in Nederland (haar v.i.) is vergelijkbaar met een Nederlandse (al dan niet dochter)vennootschap, maar een v.i. kan geen aandelen uitgeven. Een secundaire vestiging in de vorm van een dochter kan dat wel, maar dat helpt de belanghebbende niet omdat, zoals bleek, in dat geval de Franse moeder het door die moeder op de kapitaalmarkt aangetrokken eigen vermogen zou inbrengen in die Nederlandse dochter-BV, zodat ook dan de publieksemissiekosten nog steeds in Frakrijk zouden zitten. Van ongelijke behandeling is dus geen sprake: in geen van beide vormen van secundaire vestiging kunnen de emissiekosten die de Franse primaire vestiging maakt, in Nederland worden afgetrokken. 1.16 Ad B: deze vergelijking steunt op het uitgangspunt dat als de belanghebbende naar Nederlands recht was opgericht, de emissiekosten in Nederland aftrekbaar zouden zijn. Zoals bleek, is dat uitgangspunt onjuist, zodat dit middelonderdeel feitelijke grondslag mist. De EU-verkeersvrijheden bevatten, anders dan de belanghebbende wenst, geen winst- of kostenallocatieregels. 1.17 Ik geef u in overweging middel (iii) gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

7(2) van het belastingverdrag Fr-NL wijst op toerekening aan de v.i., die immers gezien moet worden als een separate onderneming; aannemelijk achtte de Rechtbank dat in onafhankelijke verhoudingen het hoofdhuis de kosten zou doorberekenen aan de v.i. Steun zag de Rechtbank in het OESO-commentaar bij art. 7 OESO-modelverdrag 1963, dat gelijk luidt aan art. 7 belastingverdrag Fr-NL ten tijde van diens sluiting. 3.7 De Inspecteur stelde subsidiair dat als de ORA-emissiekosten worden toegerekend aan de v.i., zij moeten worden geactiveerd als onderdeel van kostprijs van de verkregen deelneming. Ook dat standpunt heeft de Rechtbank verworpen omdat kosten van kapitaalwijziging volgens art. 9(1)(d) Wet Vpb aftrekbaar zijn en goed koopmansgebruik niet verplicht tot activering, gezien r.o. 4.6.1, 4.6.3 en 4.6.4 van het genoemde arrest HR BNB 1994/164 over orgaankosten (zie 7.2 hieronder), zodat aftrek in 2007 ineens mogelijk is. Nu niet in geschil is dat als de ORAs vreemd vermogen zijn, de emissiekosten hoe dan ook aftrekbaar zijn, heeft de Rechtbank in het midden gelaten of de ORAs eigen of vreemd vermogen zijn. 3.8 De Rechtbank heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld en is daarom niet toegekomen aan haar beroepen op non-discriminatie en vrijheid van vestiging. 4. Principaal en incidenteel beroep voor het Gerechtshof Amsterdam 4.1 De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld. De belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 4.2 De Inspecteur stelde primair (i) dat wél relevant is of de ORAs eigen vermogen zijn, (ii) dat zij eigen vermogen zijn en (iii) dat hun emissiekosten daarom eigen zijn aan de rechtsvorm en exclusief toerekenbaar aan het hoofdhuis. Het aantrekken van (eigen) vermogen kan zijns inziens niet als dienstverlening door het hoofdhuis aan de vaste inrichting worden gezien, nu een dergelijke operatie zich tussen derden niet voordoet. Subsidiair herhaalde hij dat als de emissiekosten wél zouden moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting, zij moeten worden geactiveerd als onderdeel van de kostprijs van de deelneming [B] NV. 4.3 Bij verweer in het principale hogere beroep onderschreef de belanghebbende de uitspraak van de Rechtbank. Subsidiair herhaalde zij dat aftrekweigering art. 25 Verdrag Fr-NL zou schenden, haar v.i. vergelijkende met een dochter in Nederland, die haars inziens – bij doorberekening - de emissiekosten in aftrek zou kunnen brengen. Meer subsidiair herhaalde zij dat aftrekweigering de EU-vrijheid van vestiging zou schenden, nu (i) haar v.i. behandeld moet worden als een in Nederland gevestigde dochter, (ii) aftrekweigering haar recht belemmert om haar activiteiten in Nederland door middel van een vaste inrichting uit te oefenen en (iii) aftrekweigering discrimineert op basis van nationaliteit, nu aftrek wel mogelijk zou zijn als zij naar Nederlands recht zou zijn opgericht. 4.4 Separaat heeft de belanghebbende incidenteel hoger beroep ingesteld op basis van het oordeel van de Rechtbank dat niet ter zake doet of het om eigen vermogen of vreemd vermogen gaat, maar dat het er om gaat welke kosten toerekenbaar zijn aan het in de v.i. werkzame vermogen, zodat ook aftrekbaar zijn de emissiekosten ad € 34.700.000 voor de nieuw uitgegeven aandelen weertegen de aandelen [B] zijn geruild. 4.5 Als verweer in dit incidentele hogere beroep heeft de Inspecteur verwezen naar zijn primaire standpunt inzake de ORA-emissiekosten: ook de aandelenemissiekosten zijn volgens hem als orgaankosten eigen aan de rechtsvorm en niet toerekenbaar aan de vaste inrichting. 4.6 Het Hof achtte het meest wezenlijke kenmerk van de ORAs het recht op aflossing in aandelen, dus in volledig risicodragende instrumenten. De ORA-houder loopt het risico minder waarde te ontvangen dan de nominale waarde van de ORA. Op de belanghebbende rust volgens het Hof wezenlijk geen plicht tot terugbetaling van een met de nominale waarde van de ORAs overeenkomende som geld. Alleen bij verplichte liquidatie (faillissement) is sprake van een terugbetalingsverplichting, maar dat acht het Hof een uitzonderlijke omstandigheid die niet wegneemt dat de ORAs onder normale omstandigheden als eigen vermogen moeten worden beschouwd. Zij zijn achtergesteld bij andere schuldeisers en de rentevergoeding is gekoppeld aan de uitkering van dividend. Zij hebben alle kenmerken van risicodragend eigen vermogen. Hun emissiekosten zien daarmee niet op schuldfinanciering, zodat die kosten niet op die grond kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting. 4.7 Dan resteert de vraag of de emissiekosten van zowel de ORAs als de nieuwe aandelen (die laatste kosten zijn incidenteel in geding gebracht in hoger beroep) op andere grond aan de v.i. kunnen worden toegerekend. Niet in geschil is dat alle emissiekosten ondernemings-kosten zijn (art. 3.8 Wet IB jo. art. 8 Wet Vpb jo. art. 18 Wet Vpb). De Inspecteur verwijst naast HR BNB 1994/164 en HR BNB 2010/34 in hoger beroep ook naar HR BNB 1997/221. Die arresten zijn volgens het Hof gebaseerd op de rechtsregel dat kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de belastingplichtige niet zodanig verband houden met bepaalde door een vaste inrichting of een deelneming behaalde voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend dan wel zijn te beschouwen als kosten die verband houden met de deelneming of de v.i. Zulke kosten hangen af van de omvang van het aandelenkapitaal en niet van de wijze waarop het verkregen kapitaal wordt gebruikt. Gezien dit algemene karakter kunnen zij naar Nederlands recht dus niet worden toegerekend aan de vaste inrichting. 4.8 Internationaal recht, met name art. 7 Verdrag Fr-NL en art. 7 OESO-modelverdrag 1963 brengt volgens het Hof evenmin mee dat de emissiekosten moeten worden toegerekend aan de v.i. De tekst van art. 7 Verdrag komt overeen met art. 7 OESO-modelverdrag 1963, waardoor het OESO-commentaar bij het modelverdrag 1963 van grote betekenis is voor de uitlegging van art. 7 Verdrag, aldus HR BNB 1992/379. In dat OESO-commentaar 1963 leest het Hof echter niet dat emissiekosten (deels) kunnen worden toegerekend aan een v.i. Dat commentaar ziet op de uitwerking van het arm’s length beginsel en niet op kostentoerekening. De paragraaf die wel ziet op kostentoerekening gaat specifiek over het verbod van interne rente- en royaltybetalingen tussen vaste inrichting en hoofdhuis en zegt niets over allocatie van kosten van uitbreiding van kapitaal. Het commentaar bij het OESO-modelverdrag 2010 en het OESO-PE-rapport 2008 baten de belanghebbende volgens het Hof evenmin omdat zij dateren van na 1973 (zie HR BNB 1999/267) en art. 7 in 2010 ingrijpend is gewijzigd. Dat Frankrijk de emissiekosten toerekent aan de v.i., zoals de Rechtbank als vaststaand feit heeft aangemerkt waarvan de juistheid echter niet vaststaat, acht het Hof voor het Nederlandse fiscale recht niet relevant. 4.9 Belanghebbendes subsidiaire standpunt dat aftrekweigering het discriminatieverbod in art. 25(4) Verdrag Fr-NL schendt, acht het Hof evenmin gegrond omdat zij haar geval ten onrechte vergelijkt met uitgifte van ORAs en aandelen door een Nederlandse dochter. Een v.i. kan nu eenmaal geen eigen vermogen aantrekken en in het geval van een Nederlandse dochter zou vergeleken moeten worden met de situatie waarin de belanghebbende zelf eigen vermogen aantrekt en dat in die dochter stort. Dan zouden haar emissiekosten niet doorberekend hebben kunnen worden aan haar dochter, aldus HR BNB 2010/34 (r.o. 3.3; zie 7.5 hieronder) en de OESO guidelines 2010, nu een eigen-vermogenemissie een shareholding activity is waarvan de kosten niet voor doorbelasting in aanmerking komen. Ook belanghebbendes vergelijking met een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap in overigens dezelfde omstandigheden baat haar niet. Weliswaar zou zij binnenlands belastingplichtig zijn door de vestigingsplaatsfictie in art.

6.6 Ook als middel (i) gegrond zou zijn, zou het mijns inziens dus niet tot cassatie leiden omdat de vaststaande feiten geen andere kwalificatie van de ORAs toelaten dan die van een in alle opzichten ondernemerschapsrisicodragende deelnemerschapslening. 6.7 Ik meen daarom dat middel (i) niet tot cassatie leidt. 7Middel (ii): zijn de ORA-emissiekosten orgaankosten eigen aan de rechtsvorm? 7.1 Ik beperk de behandeling van middel (ii) tot het beroep op nationaal recht. Voor het beroep op art. 7 Verdrag NL-Fr verwijs ik naar de bespreking van middel (iii) in onderdeel 8 hieronder. 7.2 HR BNB 1994/164 betrof een dochtervennootschap die aandelen uitgaf aan haar moeder in ruil voor een deelneming van haar moeder. Die uitgifte leidde tot verschuldigdheid van kapitaalsbelasting. In geschil was of die kapitaalsbelasting als kostenpost in aftrek kwam op de winst of geactiveerd moest worden als onderdeel van de (onafschrijfbare) kostprijs van de (vrijgestelde) deelneming. U overwoog: “4.5.1. Middel c strekt ten betoge dat het hiervóór omschreven karakter van de kapitaalsbelasting meebrengt dat een direct verband tussen deze belasting en de met behulp van het kapitaal verkregen deelneming ontbreekt, dat het arrest BNB 1977/176 is achterhaald door het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, en dat het Hof derhalve ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 13, lid 4, van de Wet aan de aftrek van deze kosten in de weg staat. (…). 4.6.1. Bij de beoordeling van deze middelen dient het volgende te worden vooropgesteld. De uitgaven voor kapitaalsbelasting behoren, gelijk ook het Hof in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, heeft geoordeeld, tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten hebben primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon; zij zijn afhankelijk van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. Het brengt tevens mee dat, mede gezien hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest van 28 september 1966, BNB 1967/1 (https://www.navigator.nl/document/inoda4dbbd87cbc986015aeb99c023ab270f), de kosten niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar. 4.6.2. De Hoge Raad heeft in voormeld arrest BNB 1977/176 geoordeeld dat, indien de uitgifte van aandelen geschiedt met het oogmerk om een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet (zoals deze voor de jaren 1980 en 1981 luidde) te verwerven of uit te breiden, de daardoor verschuldigde kapitaalsbelasting verband houdt met die deelneming, zodat aftrek van die belasting slechts mogelijk is onder de in artikel 13, lid 4, van de Wet gestelde voorwaarde, doch is, gelet op het hiervóór onder 4.6.1 overwogene nader van oordeel dat niet voldoende gronden bestaan om aan te nemen dat tussen de belasting en de deelneming een verband bestaat als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet, dat leidt tot uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling. Middel c bestrijdt derhalve terecht 's Hofs oordeel dat de door de kapitaalsbelasting opgeroepen kosten bij de bepaling van de winst over 1980 buiten aanmerking moeten worden gelaten. 4.6.3. De omstandigheid dat de kapitaalsbelasting, naar hiervóór onder 4.6.1 is overwogen, geen verband houdt met de winst van enig boekjaar, brengt mee dat het belanghebbende vrijstaat deze belasting aanstonds, in het jaar van uitgaaf, ten laste van de winst te brengen, doch dat het haar evenzeer vrijstaat deze kosten over een aantal jaren te verdelen. Daarbij is belanghebbende niet gebonden aan hetgeen voor de jaarrekening is voorgeschreven in artikel 2: 386, lid 3, BW, nu deze bepaling voor de berekening, overeenkomstig artikel 8 van de Wet in verband met artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, van de over enig jaar behaalde winst niet van toepassing is verklaard, en niet kan worden gezegd dat bij de berekening van de fiscale winst de verdeling van de onderhavige kosten over een langer tijdvak dan vijf jaren in strijd is met de beginselen die aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggen. Het staat belanghebbende vrij, met het oog op de toepassing van artikel 14a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 te kiezen voor activering van de door haar verschuldigd geworden kapitaalsbelasting.” 7.3 Ook in HR BNB 1992/170 overwoog u: “4.2. (…). Kapitaalsbelasting behoort (…) tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten zijn afhankelijk van de omvang van het aandelenkapitaal en niet van de wijze waarop het verkregen kapitaal zal worden aangewend, zodat een direct verband tussen de kosten en de ontvangen hypothecaire interest ontbreekt.” 7.4 HR BNB 1997/221 betrof een Nederlandse concernfinancieringsvennootschap met een vaste inrichting in Zwitserland van waaruit het concern werd gefinancierd. Zij was kapitaalsbelasting verschuldigd over een kapitaalstorting door haar Zweedse moeder en wilde die belasting in mindering brengen op haar resultaat, ook voor zover toerekenbaar aan het aan de v.i. ter beschikking gestelde deel van de storting. Op basis een eerder gesloten winstvaststellingsovereenkomst, waarin 90% van de met concernfinanciering behaalde winst aan de v.i. werd toegerekend, rekende de inspecteur echter 90% van die kapitaalsbelasting toe aan de v.i. De belanghebbende kreeg het Hof aan haar zijde, dat de volle kapitaalsbelasting in aftrek toeliet op haar 10% in Nederland belastbare concern-financieringswinst. U overwoog op het cassatieberoep van de Staatssecretaris: “3.3. Het Hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat overeenkomstig (…) het arrest van 2 maart 1994, BNB 1994/164, de uitgaven voor kapitaalsbelasting niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen, in casu aan de winst van de vaste inrichting, kunnen worden toegerekend. 3.4. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld: dat de Inspecteur ten onrechte het standpunt inneemt dat uit de tussen hem en belanghebbende gesloten overeenkomst volgt dat 90% van de kapitaalsbelasting aan de vaste inrichting dient te worden toegerekend; dat een dergelijke uitleg van de overeenkomst immers zou moeten leiden tot het oordeel dat partijen een overeenkomst hebben gesloten waarvan de bepalingen in strijd zijn met het recht. 3.5. Tegen het hiervóór in 3.3 weergegeven oordeel keert zich het eerste middel. Het strekt ten betoge: dat ter bepaling van de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst ervan moet worden uitgegaan dat die inrichting een zelfstandige onderneming vormt; dat een zodanige onderneming zelfstandig zou moeten voorzien in haar kapitaalbehoefte en te dier zake kapitaalsbelasting zou moeten betalen; dat het strookt met de internationaal aanvaarde opvatting volgens welke de kosten van bij derden ten behoeve van de vaste inrichting aangegane leningen ten laste van het resultaat van de vaste inrichting worden gebracht, ook de kosten van ten behoeve van de vaste inrichting bij derden geplaatst eigen vermogen aan de vaste inrichting toe te rekenen. 3.6. Het middel faalt.

Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de uitgaven voor kapitaalsbelasting, als kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de belastingplichtige, niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende behaalde voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, en dat zulks niet anders is in het onderhavige geval, waarin de winst van een vaste inrichting aan de orde is.” Uw leer dat kapitaalsbelasting onvoldoende verband houdt met bepaalde voordelen om haar aan die voordelen toe te rekenen, geldt dus niet alleen voor kapitaalsbelasting op emissies waarmee een deelneming wordt gefinancierd, maar ook voor kapitaalsbelasting op emissies waarmee een vaste inrichting wordt gefinancierd. In beide gevallen blijft de kapitaalsbelasting hangen bij de moeder resp. het hoofdhuis. 7.5 In HR BNB 2010/34 was in geschil de aftrek van underwriting fees van banken en andere advieskosten ter zake van een aandelenemissie tot financiering van de overname van een buitenlandse groep. U overwoog: “3.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de 'underwriting discount' en de advieskosten bij het bepalen van de winst van belanghebbende in aftrek komen. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat beide kostensoorten betrekking hebben op de emissie, dat kosten van wijziging van het kapitaal in de zin van artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2000; hierna: de Wet) op de winst in aftrek komen en dat deze kosten van uitbreiding van het kapitaal eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende en mitsdien niet kunnen worden gerekend tot kosten welke verband houden met een (buitenlandse) deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet. 3.3. Het (…) middel keert zich tegen dit oordeel met het betoog dat de kosten vallen onder de vrijstelling van artikel 13, lid 1, van de Wet, nu de met de emissie verkregen gelden niet ten behoeve van belanghebbende zelf zijn aangewend en een duidelijk verband bestaat tussen de gemaakte kosten en de vergroting van het belang in de buitenlandse kleindochter, die de overname van de groep heeft gefinancierd. 3.4. Het middel kan geen doel treffen. De onderhavige kosten zijn aan te merken als kosten van wijziging van het kapitaal en daardoor in beginsel aftrekbaar op grond van artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet. Voorts hebben deze kosten primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als beursgenoteerde naamloze vennootschap; de kosten zijn niet afhankelijk van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen (in het onderhavige geval: voordelen uit de te verwerven buitenlandse groep), dat zij voor de toepassing van artikel 13, lid 1 van de Wet aan die voordelen moeten worden toegerekend.” Ook voor (andere) emissiekosten (dan kapitaalsbelasting) geldt dus dat zij primair betrekking hebben op het bestaan van de emittente als kapitaalvennootschap omdat zij niet afhankelijk zijn van de wijze waarop het kapitaal zal worden gebruikt, waardoor zij niet in zodanig verband staan met bepaalde door de emittent te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. 7.6 HR BNB 2005/224 betrof een houdster van buitenlandse deelnemingen die naar de beurs was gegaan en daartoe kosten had gemaakt. In geschil was de aftrek van (a) de kapitaalsbelasting en (b) de kosten van (i) de beursgang, (ii) reclame gericht op investeerders en beleggers en (iii) reorganisatie van het concern. In cassatie was niet (meer) in geschil dat die kosten niet doorberekend konden worden aan de deelnemingen; dus eigen kosten van de houdster waren. De conclusie in die zaak vermeldde: “6 De kosten van notaris, reorganisatie, beursnotering en investor relations; "verband met een deelneming" 6.1 Tegenover elkaar staan twee benaderingen. De eerste (die van de fiscus) houdt in dat uitgangspunt moet zijn dat de kosten die een zuivere houdstervennootschap maakt, bij gebreke van andere activa steeds verband houden met haar deelnemingen en dat daarop slechts een uitzondering bestaat voor kosten die eigen zijn aan het bestaan van de houdstervennootschap als rechtspersoon, zoals de kosten van oprichting, aandeelhoudersvergaderingen en jaarverslag-legging en - sinds uw hieronder nog te bespreken arrest BNB 1994/164 - de kapitaalsbelasting. De andere - door belastingplichtigen sinds het genoemde arrest aangehangen - benadering houdt in dat de aftrekbeperking van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989) alleen die kosten raakt die op zodanige wijze verband houden met bepaalde door de houdstervennootschap te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, zodat alle kosten van de houdstervennootschap die niet bepaald toerekenbaar zijn aan (buitenlandse) deelnemingen, aftrekbaar zijn. Als ik het goed zie, ziet in de laatste benadering de aftrekbeperking van art. 13, lid 4, Wet Vpb. (tekst 1989) vooral op financieringskosten voor (buitenlandse) deelnemingen en kosten vallende op de aan- en verkoop van die deelnemingen. (…). 6.4 Art. 13, lid 1 (tot 28 april 1990: lid 4) Wet Vpb. legt twee verbanden: (i) verband tussen de kosten en de deelnemingen ("kosten welke verband houden met een deelneming") en (ii) tussen de kosten en winsten (de kosten die aan het eerste verband - met een deelneming - voldoen, moeten, om voor aftrek in aanmerking te komen, "middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst"). De kosten hoeven dus niet dienstbaar te zijn aan de deelneming; zij moeten - middellijk - dienstbaar zijn aan het binnen het Rijk behalen van belastbare winst. Zouden de kosten dienstbaar (moeten) zijn aan de deelneming, dan zouden zij doorbelast moeten worden aan die deelneming en dus geen onderdeel van de totale winst van de houdstervennootschap uitmaken, zodat een aftrekbeperking bij de houdstervennootschap ter zake geen voorwerp zou hebben. Het gaat om de kosten die niet doorbelast moeten worden aan de deelneming - dus om eigen kosten van de houdster - maar die wél "verband houden met een deelneming." Er zijn volgens uw jurisprudentie ook eigen kosten van de houdstervennootschap - zelfs van een zuivere houdstervennootschap - die géén (voldoende) verband houden met de deelneming in de zin van art. 13, lid 1, Wet Vpb. (…). 6.11 Ik meen dat uit het geciteerde arrest BNB 1994/164 volgt dat niet slechts die kosten van de houdster buiten de aftrekbeperking vallen die "eigen zijn aan de rechtsvorm" van de houdster (zoals kosten van de aandeelhoudersvergadering, de jaarstukken en de oprichting). Geen enkele rechtsvorm roept immers noodzakelijkerwijs meer kosten van kapitaalbelasting op dan de kapitaalsbelasting over het minimumkapitaal. De kapitaalsbelasting boven dat minimum is - bij afwezigheid van (toepasselijkheid van) fiscale onderkapitalisatieregels - een gevolg van ondernemersbeslissingen, met name van de keuze om activa met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen te financieren. De wijze van financiering van activa houdt geen verband met de rechtsvorm. Toch achtte u aftrekbaar de kapitaalsbelasting, gevallen op de kapitaalsuitbreiding ten behoeve van de verwerving van een buitenlandse deelneming. 6.12. Ook de tirades in uw arrest BNB 1992/170: 'een direct verband tussen de kosten en de ontvangen hypothecaire interest' en in uw arrest BNB 1994/164: 'niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen' en 'niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar' (curs . PJW), suggereren dat niet alleen de kosten in verband met het bestaan van de houdstervennootschap als rechtspersoon, maar ook alle andere niet min of meer finaal aan specifieke (buitenlandse) deelnemingen toerekenbare kosten ontsnappen aan de aftrekbeperking van art.

13, lid 4 (thans lid 1), Wet Vpb. bij gebreke van voldoende verband met die deelnemingen. 6.13. Eenzelfde beeld rijst op uit uw recente arrest HR 24 mei 2002, nr. 37 021, V-N 2002/27.13, over de (onmiddellijke) aftrekbaarheid van kosten vallende op de aankoop van een (binnenlandse) deelneming: 'De werking van de deelnemingsvrijstelling is te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd. Daarmee strookt dat bij het belasten van de winst rekening wordt gehouden met tegenover de (bruto)winst staande kosten, verband houdende met de winstbron. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met betrekking tot binnenlandse deelnemingen heeft gekozen voor een brutovrijstelling, waarbij kosten die met een dergelijke deelneming verband houden, ten laste van de winst kunnen worden gebracht.' Bij de kosten die 'verband houden met een deelneming' gaat het dus kennelijk om de 'kosten, verband houdende met de winstbron,' waarbij de 'winstbron' de deelneming is. Voor zover deze kosten niet doorberekend behoren te worden (behoren zij dat wél, dan zijn zij om die reden al niet-aftrekbaar bij de houdster), vallen zij onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. Zie ik het goed, dan figureren in deze categorie van niet-doorberekenbare, maar wel voldoende met de deelneming verband houdende kosten voornamelijk financierings-, aankoop- en verkoopkosten. (…). 6.15. Ik maak uit uw jurisprudentie op dat 'eigen aan de rechtsvorm' een onvolledig criterium is en dat ook andere kosten die niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door houdstervennootschappen te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, buiten de aftrekbeperking van art. 13, lid 4 (thans lid 1), Vpb. vallen bij gebreke van voldoende 'verband.' De zogenoemde orgaankosten (bedrijfskosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van houdster en primair betrekking hebben op haar bestaan als rechtspersoon, met name kosten die afhankelijk zijn van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het zal worden gebruikt) kunnen in elk geval niet worden toegerekend aan bepaalde te behalen voordelen. Zij zijn echter niet het enige voorbeeld van houdsterkosten die in onvoldoende verband met de gehouden deelnemingen staan om onder art. 13, lid 4 (thans lid 1), Wet Vpb. te vallen.” U overwoog: “4.4. Het tweede middel, dat zich verzet tegen het oordeel van het Hof dat kosten die betrekking hebben op de beursgang van belanghebbende en de investor relations costs niet in aftrek kunnen komen, slaagt eveneens. Deze kosten houden geen zodanig verband met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, en zij kunnen mitsdien niet worden aangemerkt als kosten welke verband houden met de deelneming, als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet.” 7.7 Strik en De Vries becommentarieerden dit arrest als volgt: “Het lijkt erop dat de onderhavige kosten geen orgaankosten zijn die door de rechtsvorm van de belanghebbende als zodanig worden opgeroepen (zoals de kapitaalsbelasting; zie HR (...) BNB 1994/164 (...)), maar kosten die in een zodanig los verband staan tot de (buitenlandse) deelneming dat zij noch aan de deelneming hoeven te worden doorberekend, noch onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, (oud) Wet Vpb. 1969 vielen.” De redactie van V-N tekende aan: “Wij interpreteren deze overweging [de geciteerde r.o. 4.4; PJW] van de Hoge Raad zo dat onderhavige kosten geen orgaankosten zijn die door de rechtsvorm van belanghebbende als zodanig worden opgeroepen, zoals dat bijvoorbeeld geldt voor de kapitaalsbelasting (....), maar kosten die (...) in een zodanig losser verband staan tot de (buitenlandse) deelneming dat zij noch aan de deelneming behoeven te worden doorberekend noch onder de aftrekbeperking van art. 13, vierde (tot 1 januari 2004 eerste) lid, (oud) Wet VPB 1969 vallen. Een tussencategorie dus die zich beweegt tussen de aan de (buitenlandse) deelnemingen door te belasten kosten enerzijds (niet aftrekbaar) en de orgaankosten die samenhangen met en worden opgeroepen door de rechtsvorm van de belastingplichtige anderzijds (aftrekbaar). De Hoge Raad volgt in onderhavige arresten dus de lijn zoals die door A-G Wattel in zijn conclusies is uiteengezet.” Opheikens annoteerde in NTFR 2005/469: “De Hoge Raad spreekt niet over ''orgaankosten'' of kosten ''eigen aan de rechtsvorm''. De Hoge Raad oordeelt geparafraseerd slechts dat het verband met de buitenlandse deelneming niet zo sterk is dat de aftrekbeperking in werking treedt. Dit is een belangrijk oordeel. Het bepalen van orgaan- en ''eigen'' kosten is hiermee van minder praktisch en financieel gewicht geworden. De Hoge Raad lijkt - onuitgesproken - de lijn te volgen van de conclusies van Wattel en publicaties van Marres (...). Relatie tot deelnemingen waar ook ter wereld is voor dit soort ''algemene'' kosten niet meer relevant.” 7.8 Zoals deze annotatoren opmerken, vermeed u ter zake van de litigieuze kosten van beursgang en investor relations de termen ‘kosten eigen aan de rechtsvorm’, ‘orgaankosten’ en ‘kosten primair betrekking hebbende op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon’. U had het nog slechts over ‘kosten die geen zodanig verband [houden] met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend.’ 7.9 De combinatie van HR BNB 1997/221 (zie 7.4), HR BNB 2010/34 (zie 7.5) en HR BNB 2005/224 (zie 7.6) impliceert mijns inziens dat (a) de kosten van aantrekken van aandelenkapitaal niet toerekenbaar zijn aan bepaalde voordelen of ondernemingsactiviteiten of -onderdelen, ongeacht of er een (vrijgestelde) deelneming, een vaste inrichting of iets andere mee wordt gefinancierd (zij hangen volgens u samen met de omvang van het kapitaal en niet (voldoende) met een bepaalde return on capital) en (b) dat daarvoor niet (meer) beslissend is of zij als ‘eigen aan de rechtsvorm’ of als ‘orgaankosten’ of als ‘primair’ ziende op het ‘bestaan’ van de rechtspersoon beschouwd moeten worden, maar alleen nog of zij al dan niet ‘zodanig verband houden met bepaalde (…) te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend.’ 7.10 Wel rijst de vraag of deze leer (dat kosten in verband met de omvang van het vennootschappelijke kapitaal) bij de moeder respectievelijk bij het hoofdhuis blijven, ook geldt voor kosten voor informeel kapitaal, i.e. voor deelnemerschapsleningen. Denkbaar is immers dat u de ORAs civielrechtelijk niet als kapitaal beschouwt, maar fiscaalrechtelijk wel als deelnemerschapslening (zie onderdeel 6 hierboven). Ik zie echter geen reden om voor de fiscaalrechtelijke vraag van allocatie van kapitaalaantrekkingskosten fiscaal onderscheid te maken tussen aantrekken van formeel kapitaal en aantrekken van informeel kapitaal. 7.11 Als HR BNB 1997/221 (zie 7.4 hierboven) nog staat, dan strandt mijns inziens, gegeven de geciteerde rechtspraak, ook middel (ii). 7.12 Maar het recentere arrest HR BNB 2011/86 en uw vermijden van de termen ‘orgaankosten’. ‘eigen aan de rechtsvorm’ en ‘bestaan als vennootschap’ in HR BNB 2005/224 kunnen twijfel doen rijzen of HR BNB 1997/221 nog staat. HR BNB 2011/86 betrof een belastingplichtige fiscale eenheid die mede winst uit zeescheepvaart genoot en daarop de tonnageregeling toepaste. De vraag rees of de kosten van de jaarrekening, accountantsadvies en inschrijving bij de Kamer van Koophandel ter zake van de gevoegde vennootschappen geheel in mindering konden komen op de winst die niet onder de tonnageregeling viel. Het Hof had de belanghebbende in het gelijk gesteld. De Staatssecretaris had daartegen cassatieberoep ingesteld. De conclusie in die zaak vermeldde het volgende: “7.6.

Ik concludeer (…) dat het middel doel treft en dat de litigieuze kosten toegerekend moeten worden aan alle inkomstenbronnen binnen de onderneming van de belanghebbende volgens een passende omslagsleutel. De door de Rechtbank gekozen sleutel (toerekening naar rato van het in de desbetreffende bezigheid geïnvesteerde vermogen; ...) getuigt (…) mijns inziens geenszins van een onjuiste rechtsopvatting, mede gezien de vaststelling van de Rechtbank dat onweersproken is dat in de zeescheepvaart het geïnvesteerde vermogen maatgevend is voor de verdeling van het exploitatieresultaat onder de deelnemers. -7.7. Het in aanmerking nemen van de algemene kosten van alle gevoegde vennootschappen (niet slechts die van de belanghebbende als zelfstandige vennootschap), getuigt mijns inziens evenmin van onjuist rechtskundig inzicht, nu de fiscale eenheid de belastingplichtige is.” U overwoog (curs. PJW): “3.2. Indien - zoals in het onderhavige geval - een belastingplichtige zowel winst uit zeescheepvaart geniet als normaal belaste winst, hangen de niet rechtstreeks aan een van beide resultaten toerekenbare kosten, algemene kosten niet zijnde zogenoemde orgaankosten, samen met alle ondernemingsactiviteiten. Deze algemene kosten dienen naar rato van een passende bedrijfseconomische verdeelsleutel aan beide winstgenererende activiteiten te worden toegerekend. Het middel slaagt. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.” 7.13 Zoals in 7.5 - 7.7 hierboven bleek, kenmerkte u in HR BNB 2005/224 emissiekosten zoals die van een beursgang en investor relations niet (meer) als ‘orgaankosten’ of ‘eigen aan de rechtsvorm’ of ‘primair betrokken op het bestaan van de vennootschap’. De vraag rijst dus of belanghebbendes emissiekosten - net zoals de in HR BNB 2011/86 (zie 7.12) bedoelde jaarrekeningkosten c.a. - als algemene kosten, niet zijnde ‘orgaankosten’, samenhangen met alle ondernemingsactiviteiten van de belanghebbende en daarom conform HR BNB 2011/86 volgens een passende bedrijfseconomische verdeelsleutel moeten worden toegerekend aan zowel het Franse hoofdhuis als de Nederlandse vaste inrichting (en aan eventuele andere vaste inrichtingen elders van de belanghebbende). 7.14 Zo’n verdeelsleutel-toerekening van kosten van aantrekken van eigen vermogen lijkt niet onredelijk. Een voor de hand liggende verdeelsleutel is de verdeling van het totale eigen vermogen over hoofdhuis en v.i.’s, net zoals in HR BNB 2011/86. Ook zo’n verdeelsleuteltoerekening kan overigens – net als de orgaankostenleer – tot internationale mismatches leiden: andere Staten volgen wellicht juist de orgaankostenleer of rekenen, andersom, de kosten van aantrekken van eigen vermogen volledig toe aan het bedrijfsonderdeel waar dat eigen vermogen werkzaam is. Zolang geen Europees geharmoniseerde vennootschapsbelasting tot stand komt, leidt overstappen van de orgaankostenbenadering op verdeelsleuteltoerekening van EV-aantrekkingskosten daarom mogelijk slechts tot vervanging van de ene internationale mismatch door de andere. Vanuit internationaal oogpunt zou het wenselijk zijn het systeem te volgen dat de meeste, althans de belangrijkste Nederlandse (EU-)investeringspartners volgen, aangenomen dat daar enige lijn in te ontwaren zou zijn. Een korte rechtsvergelijkende zoekactie heeft echter geen gegevens opgeleverd over de vraag hoe de belangrijkste handelspartners van Nederland fiscaalrechtelijk omgaan met de toerekening van emissiekosten aan bedrijfsonderdelen, opbrengsten of activiteiten. 7.15 Een verdeelsleutel-toerekening van kosten van aantrekken van eigen vermogen lijkt ook niet comfortabel te passen in de boven (7.1 – 7.5) geciteerde rechtspraak, met name niet in de HR BNB 1997/221 (Zwitserse v.i.; zie 7.4). Daar valt een mouw aan te passen door die rechtspraak te duiden als beperkt tot de kostentoerekening onder de (oude) deelnemingsvrijstelling, en door HR BNB 1997/221 uit te leggen als beogende v.i.’s hetzelfde te behandelen als deelnemingen onder die oude regeling, en door daarbij op te merken dat dat laatste arrest over het Verdrag met Zwitserland 1961 ging, dat geen bepaling bevat vergelijkbaar met art. 7(3) OESO-Modelverdrag. HR BNB 1997/221 is in die benadering irrelevant voor OESO-conforme verdragen en kan nationaalrechtelijk als achterhaald beschouwd worden omdat de deelnemingsvrijstelling als gevolg van het onjuiste Bosal-arrest van het HvJ EU is gewijzigd, eerst met de excessieve-deelnemingsrenteregeling in art. 13L (oud) Wet Vpb en thans met de earnings strippingregeling in art. 15b Wet Vpb), zodat het oude deelnemingskostentoerekeningsregime waarover de geciteerde rechtspraak ging, niet meer bestaat. 7.16 Ik concludeer daarom dat nationaal recht leidt tot ofwel toerekening van de kosten aan alleen het Franse hoofdhuis (als de oude orgaankostenbenadering nog opgeld doet), ofwel toerekening aan hoofdhuis en v.i.(‘s) evenredig aan de EV/VV-verhouding in belanghebbendes gehele vermogen (als inmiddels de verdeelsleutelbenadering opgeld doet en emissiekosten niet meer als orgaankosten, maar als hoofdkantoorkosten gelden). 7.17 De belanghebbende stelt echter dat het rechtstreeks werkende art. 7 van het belastingverdrag Fr-NL noopt tot buiten toepassing laten van Nederlands recht omdat het noopt tot toerekening van alle litigieuze emissiekosten aan het enige bedrijfsonderdeel waarin het aangetrokken eigen vermogen werkzaam is, aktiva financiert en belastbare winst genereert, i.e. aan de Nederlandse v.i. Daarover gaat middel (iii). 8. Middel (iii): rekent het Verdrag Fr-NL emissiekosten van v.i.-vermogen toe aan die v.i.? 8.1 De belanghebbende acht het niet toerekenen van de litigieuze emissiekosten aan de vaste inrichting onverenigbaar met art. 7 van het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk. Volgens haar zijn de emissiekosten in Frankrijk niet aftrekbaar omdat de deelneming in [B] NV door de Franse fiscus, net als door de Nederlandse fiscus, wordt toegerekend aan de Nederlandse v.i. De emissiekosten zouden daardoor noch in Nederland, noch in Frankrijk aftrekbaar zijn, waardoor dubbele belasting ontstaat die het Verdrag Fr-NL juist beoogt te voorkomen. Ik merk op dat het optreden van dubbele belasting geen antwoord biedt op de vraag welke van de twee betrokken Staten die dubbele belasting dan moet wegnemen. Een OESO-gemodelleerd belastingverdrag dwingt immers geenszins tot aanpassing door een van beide Staten aan het kostentoerekeningssysteem van de andere Staat; het neemt geen toerekeningsdispariteiten weg. 8.2 Art. 7(1)-(3) Verdrag Fr-NL (ongewijzigd sinds 1974) luidt in de twee authentieke talen: “Artikel 7. Winst uit onderneming 1. De voordelen van een onderneming van een van de Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mogen de voordelen van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend. 2. Indien een onderneming van een van de Staten in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, worden in elk van de Staten aan die vaste inrichting de voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is. 3.

Bij het bepalen van de voordelen van een vaste inrichting worden in aftrek toegelaten kosten - daaronder begrepen kosten van de leiding en algemene beheerskosten - die ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt, hetzij in de Staat waar de vaste inrichting is gevestigd, hetzij elders. (…).” “Article 7. Bénéfices des entreprises 1. Les bénéfices d'une entreprise de l'un des Etats ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable. 2. Lorsqu'une entreprise de l'un des Etats exerce son activité dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, il est imputé, dans chacun des Etats, à cet établissement stable les bénéfices qu'il aurait pu réaliser s'il avait constitué une entreprise distincte et séparée exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l'entreprise dont il constitue un établissement stable. 3. Dans le calcul des bénéfices d'un établissement stable, sont admises en déduction les dépenses exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable, y compris les dépenses de direction et les frais généraux d'administration ainsi exposés, soit dans l'Etat où est situé cet établissement stable, soit ailleurs. (…).” 8.3 Art. 7(1)-(4) OESO-modelbelastingverdrag 1963 (‘bénéfices des entreprises’) luidde: “1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable. 2. Lorsqu'une entreprise d'un Etat contractant exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, il est imputé, dans chaque Etat contractant, à cet établissement stable les bénéfices qu'il aurait pu réaliser s'il avait constitué une entreprise distincte et séparée exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l'entreprise dont il constitue un établissement stable. 3. Dans le calcul des bénéfices d'un établissement stable, sont admises en déduction les dépenses exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable, y compris les dépenses de direction et les frais généraux d'administration ainsi exposés, soit dans l'Etat où est situé cet établissement stable, soit ailleurs. 4. S'il est d'usage, dans un Etat contractant, de déterminer les bénéfices imputables à un établissement stable sur la base d'une répartition des bénéfices totaux de l'entreprise entre ses diverses parties, aucune disposition du paragraphe 2 n'empêche cet Etat contractant de déterminer les bénéfices imposables selon la répartition en usage; la méthode de répartition adoptée doit cependant être telle que le résultat obtenu soit conforme aux principes énoncés dans le présent article. (…).” 8.4 Zoals het Hof overwoog: nu art. 7 Verdrag NL-Fr de OESO-Modeltekst 1963 nagenoeg letterlijk volgt, is het officiële OESO-Commentaar 1963 ‘van grote betekenis’ (zie HR BNB 1992/379) voor de uitleg van die bepaling. Dat commentaar zegt echter niets over de toerekening van kapitaalsbelasting, emissiekosten, orgaankosten, kosten eigen aan de rechtsvorm, kosten van kapitaalwijziging of kosten primair in verband met het bestaan van een kapitaalvennootschap als rechtspersoon. 8.5 Blijkens de geciteerde verdragstekst gaat het er om of de litigieuze emissiekosten (zowel die voor de ORAs als die voor de nieuw uitgegeven aandelen die dienden om de aandelen [B] te verkrijgen) geacht zouden kunnen worden door de v.i. te zijn gemaakt als zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn geweest die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met haar hoofdhuis (lid 2: arm’s length pricing), resp. of de litigieuze emissiekosten ‘algemene beheerskosten’/’frais généraux d'administration’ zijn die ‘ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt’ resp. zijn ’exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable’ (lid 3: hoofdkantoorkosten). 8.6 Het Hof en de belanghebbende gaan uit van tegengestelde default modes: het Hof meent – gegeven het door hem aangenomen karakter van orgaankosten van de litigieuze kosten (waarover dus getwist kan worden in het licht van de boven genoemde arresten HR BNB 2005/224 en HR BNB 2011/86) – dat het belastingverdrag of de relevante OESO-toelichting daarop (i.e. het OESO-Commentaar 1963, althans OESO-stukken van vóór 1974) positieve aanwijzingen moeten bevatten voor toerekening aan de v.i. De belanghebbende meent, andersom, dat uitgangspunt van art. 7 Verdrag NL-Fr is dat kosten die onmiskenbaar slechts tot financiering van het bedrijfsvermogen van een v.i. zijn gemaakt dat uitsluitend in de v.i.-Staat winst genereert, ten laste van de v.i.-winst komen, tenzij de tekst of het relevante OESO-Commentaar aanwijzingen bevat dat dat niet het geval is. Het Hof ziet geen aanwijzingen dat nationaal als orgaankosten gekwalificeerde kosten, die hij verdragsrechtelijk als kosten van shareholder activities ziet, aan een v.i. kunnen worden toegerekend; de belanghebbende daarentegen, ziet geen aanwijzingen dat kosten die onmiskenbaar uitsluitend de financiering, de balans, de activiteiten en de resultaten van de v.i. dienen, niet toegerekend zouden worden aan die v.i. De Staatssecretaris wijst nogmaals op HR BNB 1997/221, weliswaar over een spiegelbeeldige situatie en onder een andersluidend belastingverdrag (met Zwitserland 1951), maar zijns inziens evenzeer geldig in belanghebbendes geval, en ook hij ziet in het OESO-commentaar 1963 geen aanwijzingen dat kosten eigen aan de rechtsvorm van het hoofdhuis aan een vaste inrichting kunnen worden toegerekend. 8.7 HR BNB 1997/221 lijkt inderdaad ook voor wat betreft de verdragstoepassing het standpunt van de fiscus te steunen. U zag geen zodanig verband tussen de emissiekosten van het Nederlandse hoofdhuis en met het door die emissie opgehaalde kapitaal te behalen Zwitserse v.i.-voordelen dat die kosten aan die Zwitserse voordelen konden worden toegerekend. Art. 4(3) van het belastingverdrag met Zwitserland 1951 luidde echter heel anders dan art. 7(3) Verdrag NL-Fr 1974 en art. 7(3) OESO-Model 1963 en zei niets over hoofdkantoorkosten. Het luidde als volgt: “Indien de onderneming vaste bedrijfsinrichtingen in beide Staten onderhoudt, zal ieder van hen slechts belasten het vermogen dat dient voor de vaste inrichting, gelegen op zijn grondgebied en geen andere inkomsten dan die welke deze inrichting oplevert.” 8.8 Zoals boven (onderdeel 7) bleek, is bovendien sinds HR BNB 2005/224 (zie 7.6) en HR BNB 2011/86 (zie 7.12) niet meer gezegd dat emissiekosten door u nog beschouwd worden als orgaankosten eigen aan de rechtsvorm die niet uitgesleuteld kunnen worden naar bepaalde (resultaten van) bedrijfsonderdelen. Deze arresten, met name HR BNB 2011/86, suggereren juist dat zij wél uitgesleuteld kunnen worden. 8.9 Bovendien creëerde HR BNB 1997/221, hoezeer mogelijk ook gericht op gelijke behandeling van van kapitaalkosten voor deelnemingen en filialen, een andere ongelijkheid, nl. discriminatie van eigen-vermogenfinanciering. De orgaankostenbenadering noopt er immers toe overnames vanuit Nederlandse v.i.’s te financieren met vreemd vermogen, ter zake waarvan de aantrekkingskosten wél aftrekbaar zijn.

Niet valt echter in te zien waarom de externe kosten van v.i.-financiering met vreemd vermogen wél aan de v.i. toegerekend moeten worden en de externe kosten van v.i.-financiering met eigen vermogen niet. 8.10 Het Hof heeft het niet feitelijk vastgesteld (de Rechtbank gaat er wel van uit), maar voor de hand ligt dat Frankrijk inderdaad, zoals de belanghebbende stelt, de emissiekosten van zowel de aandelen als de ORAs toerekent aan de Nederlandse v.i., nu de door de belanghebbende uitgegeven aandelen en ORAs onmiskenbaar en uitsluitend dienden om te ruilen tegen de aandelen [B] NV vanuit de Nederlandse v.i. De door ruil verkregen aandelen [B] NV behoren onbetwist tot het v.i.-vermogen en de resultaten erop zijn v.i.-winst die in Nederland belast is en waarvoor Frankrijk voorkoming van dubbele belasting moet verlenen ingevolge het Verdrag. Aftrekweigering in Nederland is dan onevenwichtig: de emissiekosten zijn dan nergens aftrekbaar. Ook dat pleit voor belanghebbendes opvatting dat in een geval zoals dat van haar, waarin geen enkel toerekeningsprobleem bestaat, de OESO default mode geacht moet worden te zijn: toerekening aan de v.i. omdat een evident historisch, causaal en bedrijfseconomisch verband bestaat tussen de emissiekosten en de bedrijfsactiviteiten en resultaten van de v.i. Alleen als het 1963-OESO-Commentaar aanwijzingen bevat dat dergelijke evident ten behoeve van de v.i. gemaakte emissiekosten niet aan een v.i. toegerekend worden omdat ze in het hoofdhuisland in aftrek aanvaard moeten worden, is er reden voor aftrekweigering, nl. om dubbele aftrek te voorkomen. 8.11 Met het Hof meen ik dat de emissiekosten weliswaar niet geacht zouden kunnen worden door de v.i. te zijn gemaakt als zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn geweest die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met haar hoofdhuis (art. 7(2) Verdrag: arm’s length pricing van onderlinge transacties), nu een verdeling van eigen vermogen binnen één rechtspersoon ondenkbaar is als transactie tussen geheel onafhankelijke derden. De arm’s length regel, die geldt voor transacties tussen hoofdhuis en v.i. die zich ook voor kunnen doen tussen onafhankelijke derden, is in belanghebbendes geval dus niet relevant. Het Commentaar 1963 bij lid 2 van art. 7 Verdrag lijkt mij daarom evenmin relevant. Ik zie daarentegen niet in waarom de litigieuze emissiekosten niet zouden kunnen gelden als ‘algemene beheerskosten ten behoeve van de vaste inrichting gemaakt’ / ’frais généraux d'administration exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable’ (lid 3: hoofdkantoorkosten), ook niet als emissiekosten naar nationaal recht (nog steeds) als orgaankosten/eigen aan de rechtsvorm of als ‘primair betrokken op het bestaan als rechtspersoon’ zouden moeten worden beschouwd. Voor de verdragstoepassing doet die nationale eigenaardigheid immers niet ter zake. 8.12 Nu er in casu geen enkel toerekeningsprobleem bestaat omdat er geen twijfel over bestaat dat de emissiekosten alleen zien op binnen de Nederlandse v.i. werkzaam vermogen dat alleen daar winst genereert, is mijns inziens ook voldaan aan het criterium in HR BNB 2005/224 dat de litigieuze emissiekosten ‘zodanig verband houden met bepaalde (…) [door de v.i.] te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend.’ 8.13 Het door het Hof geciteerde OESO-Commentaar 1963 gaat niet in op emissiekosten, kapitaalsbelasting, ‘orgaankosten’ of kosten eigen aan de rechtsvorm c.q. aan het bestaan van een rechtspersoon, maar alleen op (i) interest, royalties en dergelijke, (ii) kosten van ancillary services en (iii) voordelen van good management, dus alleen op posten die bestaanbaar zijn tussen onafhankelijke derden en waarover in termen van arm’s length pricing kan worden gedacht. Ook dat Commentaar biedt dus geen gezichtspunten voor hoofdkantoorkosten zoals emissiekosten en kapitaalsbelasting. Ook de door het Hof (r.o. 5.6.10) genoemde tracing approach lijkt mij niet relevant, nu die kennelijk niet ziet op toerekening van kosten van aantrekken van eigen vermogen. In belanghebbendes geval kan er kennelijk geen twijfel over bestaan dat de litigieuze emissiekosten uitsluitend zien op binnen de Nederlandse v.i. werkzaam vermogen dat alleen daar belastbare winst genereert. Ook kan er kennelijk geen twijfel over bestaan dat als de v.i. een seperate entity was geweest en zelf het voor de aandelenruil benodigde aandelen- en ORA-vermogen had aangetrokken, zij zelf de litigieuze kosten zou hebben gemaakt, zodat voldaan is aan het door de Rechtbank in r.o. 32 geciteerde latere (2010) OESO-inzicht dat aan de v.i. worden toegerekend de kosten voor (curs. PJW) “the activity (…) that an independent enterprise would have been willing to pay for or to perform for itself.” Post-verdragsinzichten, dus post-1993 inzichten lijken overigens maar beperkt relevant, gezien de significante wijzigingen in 2010. Voor zover die posterieure 2010-inzichten zien op moeders en dochters (dus niet op hoofdhuis/v.i.-verdelingsproblemen), zoals het Hof in r.o. 5.6.11 overweegt, lijken ze in casu überhaupt niet relevant, zodat mij niet relevant lijkt de door het Hof in r.o. 5.6.11 aangehaalde passage die issuing of shares in the parent company aanmerkt als shareholder activities waarvan de kosten niet aan dochters worden doorberekend. Zoals het Hof in 5.6.11 zelf opmerkt: het gaat in casu niet om de verhouding tussen een moedervennootschap en haar dochters (en andere gelieerde vennootschappen), maar om één enkele rechtspersoon. 8.14 Voor zover u de 2010-OESO-inzichten, gebaseerd op het OESO PE report, van belang acht, merk ik het volgende op: de toen geïntroduceerde authorized OECD approach (AOA) van winsttoerekening aan een v.i., die overigens vooral op lid 2 van art. 7 OESO-Model ziet, gaat uit van de v.i. als separate entity, die dus net als een zelfstandige rechtspersoon uitgerust zal moeten zijn met een eigen vermogen dat past bij de functies die zij vervult, de aktiva die zij gebruikt en de risico’s die zij loopt, ongeacht nationale toezicht-, kapitaliserings- of toerekeningsregels. De bepaling van dat eigen v.i.-vermogen (free capital) dient overigens vooral om verdeling van de kosten van vreemd vermogen van de rechtspersoon tussen hoofdhuis en v.i. mogelijk te maken (om ook interne rentebetalingen te kunnen bepalen, die immers bij een separate entity approach niet, zoals voorheen, genegeerd kunnen worden met het argument dat een rechtspersoon geen leningcontract met zichzelf kan aangaan, welk argument inconsistenterwijs niet gehoord werd waar het om interne goederen- en dienstenleveringen ging). Van de kosten van dat notionale eigen vermogen (free capital) wordt nauwelijks of niet gerept, laat staan van emissiekosten van eigen vermogen. Voor die free capital bepaling moet eerst bepaald worden welke assets en risks in de v.i. vallen. Dat is in belanghebbendes geval kennelijk geen vraag: alle met de nieuwe aandelen en de ORAs gefinancierde assets (nl. alle verworven aandelen [B] ) en alle risks samenhangend met die verworven aandelen vallen kennelijk onbetwist in de v.i. in Nederland. De significant peoples function (het daadwerkelijke bestuur en beheer van de deelneming [B] ) zit kennelijk in Nederland. Het 2010 PE Report vermeldt dat het in sommige gevallen mogelijk is om de omvang van het free capital te bepalen simpel op basis van de waarde van de assets die aan de v.i. worden gealloceerd. Belanghebbendes geval lijkt mij zo’n geval, waardoor het ook niet meer nodig is ons te verdiepen in de vraag welke van drie voorzien EV-toerekeningsmethoden opportuun zou zijn, de capital allocation method (verdeelsleutel op basis van de EV/VV-verhouding van de rechtspersoon als geheel), waar de Staatssecretaris een voorkeur voor heeft omdat zijns inziens de v.i. dezelfde kredietwaardigheid heeft als de rechtspersoon waarvan zij deel uitmaakt, de thin capitalization approach of de safe harbour approach.

Uit het feit dat de Staatssecretaris de kredietwaardigheid van belang acht, blijkt ook weer dat het vooral gaat om de toerekening van vreemd-vermogenskosten. Op de toerekening van kosten van eigen vermogen wordt niet ingegaan, alleen op de toerekening van het eigen vermogen zelf, en zulks dus niet om de kosten van dat eigen vermogen te kunnen toerekenen, maar om de kosten van het vreemde vermogen te kunnen toerekenen. Ook de literatuur gaat vooral in op winst- en rente- en royalty-toerekening aan v.i.’s, maar nauwelijks of niet op toerekening van kosten van eigen vermogen, laat staan op specifiek emissiekosten. Zoals eerder benadrukt: al deze OESO-v.i.-winsttoerekeningsinzichten lijken dus van wel zeer bescheiden relevantie voor ons geschil, dat juist uitsluitend kosten van aantrekken van eigen vermogen betreft en waarin geen twijfel bestaat over het aangetrokken eigen vermogen uitsluitend in de v.i. werkt en uitsluitend assets financiert die aan de v.i. moeten worden toegerekend en de risico’s ter zake waarvan uitsluitend in de v.i. worden gedragen. Anders gezegd: de OESO-inzichten proberen een probleem op te lossen dat in belanghebbendes geval helemaal niet bestaat. 8.15 Ik meen op grond van het bovenstaande dat de belanghebbende het bij het rechte toerekeningseinde heeft en dat middel (iii) dus doel treft. 8.16 Dat betekent wel dat in het spiegelbeeldige geval (hoofdhuis in Nederland; v.i. elders) aftrek in Nederland is uitgesloten en dat die belastingplichtige maar moet hopen dat het v.i.-land toerekening aanvaardt van kosten voor het aantrekken van vermogen dat rechtstreeks aan de v.i. ter beschikking wordt gesteld, daar assets financiert waarvan de risico’s daar gedragen worden en dat daar belastbaar resultaat genereert. 8.17 Het betekent ook dat de middelen (iv) en (v) niet meer aan snee komen. Ik ga er niettemin volledigheidshalve op in. 9. Middel (iv): schendt aftrekweigering het discriminatieverbod in art. 25(4) Verdrag? 9.1 Art. 25 (‘non-discriminatie’), lid 4, van het belastingverdrag met Frankrijk luidt als volgt in de twee authentieke talen: “De belastingheffing van een vaste inrichting die een onderneming van een van de Staten in de andere Staat heeft, is in die andere Staat niet ongunstiger dan de belastingheffing van ondernemingen van die andere Staat die dezelfde werkzaamheden uitoefenen. Deze bepaling mag niet aldus worden uitgelegd, dat zij een van de Staten verplicht aan inwoners van de andere Staat bij de belastingheffing de persoonlijke aftrekken, tegemoetkomingen en verminderingen uit hoofde van de samenstelling van het gezin of gezinslasten te verlenen, die eerstbedoelde Staat aan zijn eigen inwoners verleent.” “L'imposition d'un établissement stable qu'une entreprise de l'un des Etats a dans l'autre Etat n'est pas établie dans cet autre Etat d'une façon moins favorable que l'imposition des entreprises de cet autre Etat qui exercent la même activité. Cette disposition ne peut être interprétée comme obligeant l'un des Etats à accorder aux résidents de l'autre Etat les déductions personnelles, abattements et réductions d'impôt en fonction de la situation ou des charges de famille qu'il accorde à ses propres résidents.” 9.2 De belanghebbende vergelijkt haar Nederlandse v.i. in de eerste plaats met een (dochter)vennootschap in Nederland die aandelen en converteerbare obligaties uitgeeft om met de opbrengst ervan de aandelen [B] NV over te nemen. Zij stelt vast dat in dat geval de emissiekosten aftrekbaar zouden zijn. Het Hof heeft echter terecht geoordeeld dat dat niet de goede vergelijking is voor de toepassing van het Verdragsverbod op ongelijke behandeling van v.i.’s, nu een v.i. geen aandelen kan uitgeven; dat kan alleen de belanghebbende zelf. De juiste vergelijking is, zoals het Hof mijns inziens terecht oordeelde, die met een Nederlandse dochter in wie de Franse moeder de opbrengst van een Franse emissie inbrengt. De kosten die die dochter voor haar uitgifte van haar aandelen aan haar moeder zou maken, zouden inderdaad in Nederland in aftrek komen, maar die kosten zouden verwaarloosbaar zijn omdat de publieksemissiekosten in Frankrijk zouden zitten. Ik ga er daarbij vanuit dat volgens OESO-inzicht die publieksemissiekosten die de Franse moeder in dat scenario zou maken, niet doorberekend zouden kunnen worden aan de Nederlandse dochter, hoezeer de emissieopbrengst ook zou worden ingebracht in de Nederlandse dochter om aldaar werkzaam te zijn. 9.3 De belanghebbende vergelijkt zichzelf in de tweede plaats met een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap met feitelijke (en daarmee Verdrags-)vestigingsplaats in Frankrijk in overigens dezelfde omstandigheden. Zij stelt dat zij in dat geval op basis van de Nederlandse fiscaalrechtelijke incorporatieleer (art. 2(4) Wet Vpb) de emissiekosten zou kunnen aftrekken van haar alsdan als Nederlands aangemerkte resultaat. Die stelling is echter onjuist. Zoals het Hof terecht heeft overwogen, blijkt uit het Ierland II-arrest HR BNB 1994/163 dat in dat geval art. 4(4) juncto art. 7 Verdrag de Nederlandse incorporatieleer uitschakelt en de volledige winst van de vennootschap wordt toegerekend aan de Staat van feitelijke leiding, i.e. Frankrijk, behoudens voor zover toerekenbaar aan de Nederlandse v.i. De toerekeningssituatie zou in dat geval dus exact gelijk zijn aan de litigieuze. Als het Verdrag de emissiekosten – anders dan in onderdeel 8 betoogd – in belanghebbendes geval niet toerekent aan de v.i., rekent het Verdrag die kosten dus evenmin aan de v.i. toe in het geval waarin belanghebbendes oprichtingsrecht Nederlands in plaats van Frans zou zijn geweest. 9.4 Zou u ondanks het in onderdeel 8 betoogde aan middel (iv) komen, dan zou het mijns inziens dus stranden. 10Middel (v): schendt aftrekweigering de vestigingsvrijheid? 10.1 Middel (v) maakt twee vergelijkingen, onder A met het geval waarin de belanghebbende feitelijk in Nederland zou zijn gevestigd (discriminatie naar vestigingsplaats) en onder B met het geval waarin zij naar Nederlands recht zou zijn opgericht (discriminatie naar nationaliteit). In beide hypothetische gevallen zouden de emissiekosten volgens de belanghebbende wél aftrekbaar zijn geweest in Nederland. 10.2 Ad A: in dat geval zouden ook belanghebbendes winsten in Nederland belast zijn geweest, behoudens voor zover toerekenbaar aan een Franse v.i., dus dat geval is niet objectief vergelijkbaar met dat van de belanghebbende. Het verschil in behandeling van emissiekosten tussen de twee vergeleken situaties wordt verklaard door het objectieve verschil in verdeling van het object van heffing tussen de twee betrokken lidstaten. Anders dan de belanghebbende stelt, is zij “als Franse vennootschap met een vaste inrichting in Nederland” uiteraard niet vergelijkbaar met een volledig Nederlandse vennootschap. Een vennootschap in belanghebbendes situatie kan immers helemaal geen “volledig Nederlandse vennootschap” zijn, gegeven dat zij volledig Frans is op haar Nederlandse v.i. na. Uitsluitend haar secundaire vestiging in de vorm van een filiaal in Nederland is vergelijkbaar met een Nederlandse (al dan niet dochter-)vennootschap. Zoals in onderdeel 9 opgemerkt: dat filiaal kan geen aandelen uitgeven en hoewel een secundaire vestiging in de vorm van een dochtervennootschap dat wel kan, helpt dat de belanghebbende niet verder omdat in de juiste vergelijking de Franse moeder het door haar op de kapitaalmarkt aangetrokken vermogen zou inbrengen in haar Nederlandse secundaire BV-vestiging, zodat de emissiekosten nog steeds in Frakrijk zouden zitten. Dat is wat het Hof bedoelde met zijn verwijzing naar he territorialiteitsbeginsel in het HvJ-arrest Futura Participations. Van ongelijke behandeling is dus geen sprake: in geen van beide vormen van secundaire vestiging kunnen de emissiekosten die de primaire vestiging in Frankrijk maakt, in Nederland worden afgetrokken.