Rechtspraak Parket bij de Hoge Raad 2021-08-16

ECLI:NL:PHR:2021:758

Civiel recht 64,626 tokens

De rechter dient de overeenkomst gedeeltelijk te vernietigen indien dat naar diens oordeel een passende en evenredige reactie is op de schending van (een) essentiële informatieplicht(en) door de handelaar. 7.44 Daarmee kom ik toe aan de in 7.38 bedoelde tweede vraag, aan de hand van welke maatstaf de gevolgen van een gedeeltelijke vernietiging kunnen worden bepaald. 7.45 Het ligt voor de hand dat gedeeltelijke vernietiging bij schending van een informatieplicht in beginsel alleen een proportioneel gedeelte van de door de consument verschuldigde prijs treft. Voor het overige blijft de rechtsgrond voor reeds verrichte of eventueel nog te verrichten prestaties dus onaangetast. Zou de volledige prijs onverschuldigd zijn, terwijl de handelaar wel verplicht zou blijven om te presteren, dan gaan de rechtsgevolgen van een dergelijke ‘eenzijdige gedeeltelijke’ vernietiging vermoedelijk verder dan een volledige vernietiging waarbij alle wederzijdse prestaties vervallen respectievelijk ongedaan gemaakt moeten worden. 7.46 Bij de beoordeling in hoeverre een prijsvermindering een evenredige sanctie is, moet m.i. worden gelet op het nadeel dat de consument ondervindt of kan ondervinden van de schending van essentiële informatieplichten. In hoeverre de consument in een concreet geval daadwerkelijk last of nadeel heeft ondervonden van schending van informatieplichten is in verstekzaken niet of nauwelijks vast te stellen. Dat is ook niet nodig, omdat de beoordeling kan worden afgestemd op de gemiddelde, normaal voorzichtige en oplettende consument, waarvan het Unierecht uitgaat. Deze consument ondervindt nadeel indien hij, door gebrekkige informatieverschaffing, een overeenkomst sluit die hij anders niet zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou hebben beëindigd met gebruikmaking van het ontbindingsrecht. De evenredige vermindering van de betalingsvordering in een concreet geval is hiervan de weerslag. 7.47 Vanuit de handelaar bezien, vertaalt de kans dat de gemiddelde consument bij volledige nakoming van de essentiële informatieplichten de overeenkomst niet zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou beëindigen, zich in een percentage omzetverlies ten opzichte van de situatie van onvolledige nakoming van de essentiële informatieplichten. Ik meen dat dit omzetverlies geen maatstaf voor de prijsreductie biedt. Het rechtvaardigt wel mede dat de handelaar de gevolgen van een gedeeltelijke vernietiging in de vorm van een proportionele prijsreductie dient te dragen. 7.48 De omvang van dit nadeel kan variëren. Dit nadeel kan worden gerelateerd aan de aard en de ernst van schending van een of meer van de essentiële informatieplichten door de handelaar en de overige omstandigheden van het geval, een en ander in onderling verband. Zo kan het nadeel geringer zijn indien de consument wel is geïnformeerd over diens ontbindingsrecht (vgl. het in 7.37 gegeven voorbeeld). 7.49.1 Hoewel een evenredige vermindering van de vordering maatwerk veronderstelt, is denkbaar dat de voorgestelde maatstaf met het oog op de hanteerbaarheid in de praktijk en de voorspelbaarheid van rechterlijke beslissingen wordt geoperationaliseerd in de vorm van niet-bindende richtlijnen waarnaar de rechter zich, desgewenst, zou kunnen richten indien hij geen reden ziet om daarvan in een concreet geval af te wijken. Op zichzelf zou men daarbij kunnen denken aan bepaalde percentages, al zal ook de absolute omvang van het daarmee gemoeide bedrag een rol kunnen spelen. 7.49.2 De kantonrechter te Amsterdam verwijst naar een staffel met stappen van 10%, 25% en 50% prijsreductie (tussenvonnis van 21 december 2020, rov. 20). 7.49.3 Hoewel deze staffel, terecht, rekening houdt met de ernst van de schending van de informatieplichten, sluit zij niet goed aan bij de gevallen waarin naar mijn mening (gedeeltelijke) ambtshalve vernietiging passend en evenredig zou zijn. De staffel gaat uit van toepassing van een prijsreductie ook in gevallen waarin niet-essentiële informatieplichten zijn geschonden. M.i. kan een gehele of gedeeltelijke vernietiging alleen worden toegepast bij schending van essentiële informatieplichten. De mate waarin deze informatieplichten zijn geschonden, kan aanleiding zijn voor een gedeeltelijke vernietiging. Schending van contractuele informatieplichten is m.i. geen aanleiding voor vernietiging. Wel kan het alsnog verschaffen van bepaalde informatie van invloed zijn op het nadeel dat de gemiddelde consument ondervindt van het gebrek aan essentiële precontractuele informatie (vgl. het in 7.37 gegeven voorbeeld). 7.49.4 Indien gedeeltelijke vernietiging passend en evenredig wordt geacht, dient voorts nog te worden bedacht dat een prijsreductie de prestatieplicht van de handelaar onverlet laat. Een hoog percentage prijsreductie zou daarom ongunstiger kunnen uitpakken voor de handelaar dan algehele vernietiging met wederzijdse ongedaanmaking en daarmee ongeschikt zijn als minder vergaand alternatief voor algehele vernietiging. Bij gedeeltelijke vernietiging moet het daarom gaan om een beperkte reductie van de prijs. Een reductie met 50% lijkt mij daarom aan de hoge kant (ik denk eerder aan een bandbreedte met een maximum van 25%). 7.50 Ik heb mij afgevraagd of gedeeltelijke vernietiging ook ingezet zou kunnen worden als middel om de handelaar (respectievelijk de cessionaris) het bedrag te geven waarop deze recht zou hebben na algehele vernietiging en afwikkeling van de ongedaanmakingsverbintenissen. Afgezien van de moeilijkheid om te bepalen op welk bedrag men dan in een concreet geval zou uitkomen, lijkt mij dit een oneigenlijk gebruik van de vernietigingsbevoegdheid, omdat daarmee de handelaar een executoriale titel zou worden verschaft (mogelijk met veroordeling van de consument in de proceskosten) op basis van een overeenkomst die ambtshalve algeheel vernietigd behoort te worden, en omdat de consument op een dergelijke uitkomst van de procedure niet bedacht behoeft te zijn. De handelaar die zich (eventueel: subsidiair) op het standpunt stelt dat de overeenkomst ongeldig is, kan op die basis de consument aanspreken tot nakoming van diens ongedaanmakingsverbintenissen. 7.51 Ik meen dat algehele vernietiging met wederzijdse ongedaanmaking in veel gevallen voor de hand ligt als reactie op voldoende ernstige schendingen van informatieplichten die essentieel zijn voor de wilsvorming van de consument. Gedeeltelijke vernietiging is echter denkbaar als passende en evenredige sanctie bij bepaalde schendingen van essentiële informatieplichten. Welke gevallen dit zijn, kan m.i. niet in het algemeen worden omschreven. Als maatstaf voor een prijsreductie bij gedeeltelijke vernietiging stel ik voor het nadeel dat de gemiddelde consument ondervindt indien hij, door gebrekkige informatieverschaffing, een overeenkomst sluit die hij anders niet) zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou hebben beëindigd met gebruikmaking van het ontbindingsrecht.. De toepassing van deze maatstaf is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De maatstaf leidt tot een beperkte prijsreductie. - Art. 6:193j lid 3 BW en art. 6:2/6:248 lid 2 BW 7.52 Naar mijn mening kan de hiervoor besproken vernietiging van de overeenkomst bij schending van de essentiële informatieplichten, voor zover passend en evenredig, worden gebaseerd op art. 3:40 lid 2 BW. Voor het overige kan worden geoordeeld dat de in art. 6:230m lid 1 BW genoemde informatieplichten niet de strekking hebben om de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten (art. 3:40 lid 3 BW). Door de vernietiging op de voet van art. 3:40 lid 2 BW aldus toe te snijden op bepaalde gevallen, wordt tegemoet gekomen aan de m.i. terechte kritiek in de literatuur dat toepassing van art. 3:40 BW bij elke schending van een in afd.

Feiten

6.5.2B BW opgenomen informatieplicht te ver zou gaan. Door toepassing van art. 3:40 lid 2 BW te beperken tot bepaalde gevallen, is het naar mijn mening geen bezwaar meer dat art. 3:40 lid 2 BW geen causaliteitsvereiste kent. 7.53 Hiermee vervalt de noodzaak om voor de vernietigingssanctie uit te wijken naar art. 6:193j lid 3 BW. Het is dan ook niet nodig om te onderzoeken of met het oog op de toepassing van deze bepaling door de rechter al dan niet een bewijsvermoeden moet worden geformuleerd. 7.54 Eveneens vervalt de noodzaak om voor de sanctie uit te wijken naar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Vernietiging sluit beter aan bij de eerder door de Hoge Raad in […] / […] en Gratis Telefoon II gemaakte keuzes. Aan toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt dan niet toegekomen. Het oordeel dat het vorderen van volledige betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, veronderstelt immers binding aan de overeenkomst. Zou echter worden gekozen voor toepassing van deze remedie, dat dient m.i. nader onderbouwd te worden waarom schending van de essentiële informatieplichten uit de Richtlijn CR meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de handelaar (of diens cessionaris) volledige betaling van de door de consument verschuldigde prijs vordert. De argumenten daarvoor zullen in wezen dezelfde zijn als de argumenten voor (gedeeltelijke) vernietiging. 8Beantwoording van de vragen over stelplicht en sanctionering 8.1 Ik stel voor de vragen I-VIII gezamenlijk als volgt te beantwoorden. Ik stel dezelfde beantwoording voor op de door de kantonrechter te Amsterdam gestelde vragen onder (i) sub a-g en (ii) sub h-m. De gezamenlijke beantwoording van deze vragen verwijst daarom niet alleen naar de op afstand gesloten overeenkomst, maar ook naar de overeenkomst die buiten de verkoopruimte is gesloten. 8.2 Teneinde de rechter in staat te stellen ambtshalve te toetsen op de voor de beoordeling van de vordering relevante punten, zal de eiser voldoende moeten stellen en zijn stellingen voldoende moeten substantiëren. Uit de stellingen van eiser zal moeten kunnen worden opgemaakt (i) waarop de overeenkomst betrekking heeft, (ii) op welke wijze de overeenkomst is tot stand gekomen en (iii) of, voor zover van toepassing, de hierna in 8.5 dan wel 8.6 bedoelde informatie is verschaft. De eiser kan niet volstaan met de enkele stelling dat aan de informatieplichten is voldaan. 8.3 Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of de aangevoerde stellingen voldoende specifiek en gesubstantieerd zijn. Het is denkbaar dat de eiser zijn stellingen substantieert door een beschrijving van het algemene bestelproces en overlegging van bescheiden die daarop betrekking hebben. De rechter kan daarmee genoegen nemen indien hij voldoende aannemelijk acht dat ook in het concrete geval de bestelling op die wijze is geschied. Het is afhankelijk van de omstandigheden (waaronder de aard van de overeenkomst) en de toepasselijkheid van nadere wettelijke voorschriften (zoals art. 6:230v lid 2 BW), of de handelaar ermee kan volstaan om essentiële informatie uitsluitend door middel van algemene voorwaarden te verstrekken. 8.4 Het is aan het beleid van de rechter overgelaten of de eiser gelegenheid wordt geboden stellingen nader te substantiëren. Instructiemaatregelen behoeven in dit opzicht niet te worden genomen. Instructiemaatregelen dienen wel genomen te worden indien de stellingen van eiser onvoldoende aanknopingspunten bevatten voor het oordeel dat sprake is van een overeenkomst tussen handelaar en consument die onder het toepassingsbereik van afd. 6.5.2B BW valt, maar wel aanleiding geven om te vermoeden dat dit het geval kan zijn. In dat geval zal de rechter daarop gerichte instructiemaatregelen dienen te nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn CR te verzekeren. 8.5 In geval een handelaar met een consument een overeenkomst op afstand dan wel een overeenkomst buiten de verkoopruimte heeft gesloten, dient de rechter ambtshalve te beoordelen: - of het bepaalde in art. 6:230j, 6:230k, 6:230n lid 3, 6:230s lid 2, 6:230s lid 3, 6:230s lid 5 dan wel 6:230s lid 6 BW zich verzet tegen toewijzing van de vordering dan wel een gedeelte daarvan en, voor zover nodig, de vordering geheel of gedeeltelijk af te wijzen; - of de op de voet van art. 6:230o lid 2 BW verlengde termijn waarbinnen de consument de overeenkomst kan ontbinden reeds is verstreken; indien dat niet het geval is, kan de rechter in de omstandigheden van het geval aanleiding zien de vordering af te wijzen dan wel de beoordeling daarvan aan te houden; - of bij een op afstand gesloten overeenkomst is voldaan aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW en, zo nodig, de overeenkomst ambtshalve te vernietigen en de vordering af te wijzen; - het met nietigheid bedreigde vormvoorschrift van art. 6:230v lid 6, tweede zin, BW in acht is genomen en, zo nodig, de nietigheid van de overeenkomst vast te stellen en de vordering af te wijzen. 8.6 In geval een handelaar met een consument een overeenkomst op afstand dan wel een overeenkomst buiten de verkoopruimte heeft gesloten, dient de rechter met het oog op de mogelijke ambtshalve vernietiging van de overeenkomst in beginsel ambtshalve te beoordelen of de handelaar, op de wijze zoals voorgeschreven door art. 6:230m lid 1, aanhef, BW en, in voorkomend geval art. 6:230t lid 1 BW dan wel art. 6:230v, leden 1, 2 en 5, BW, in voldoende mate heeft voldaan aan de essentiële informatieplichten als bedoeld in art. 6:230m lid 1 BW: - onder a met betrekking tot de voornaamste kenmerken van de zaken of de diensten in de mate waarin dit gezien de gebruikte drager en de zaken of diensten passend is, alsmede voor zover van toepassing, onder r (functionaliteit) en s (interoperabiliteit); - onder b met betrekking tot de identiteit van de handelaar dan wel andere informatie die de consument in staat stelt de identiteit van de handelaar vast te stellen en deze, zo nodig, op te sporen; - onder e met betrekking tot de totale prijs van de zaken of diensten respectievelijk de berekeningswijze daarvan; alsmede voor zover van toepassing onder o (duur van de overeenkomst en opzeggingsvoorwaarden) en p (minimumduur van de verplichtingen voor de consument); - onder h met betrekking tot het recht van ontbinding van de overeenkomst, wanneer dat bestaat, de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening daarvan. In geval van een overeenkomst op afstand behoeft de rechter niet ambtshalve te beoordelen of is voldaan aan de voorschriften van art. 6:230v lid 4 of lid 7 BW. 8.7 Het door de rechter ambtshalve te verrichten onderzoek behoeft niet verder te gaan dan nodig is om te kunnen beslissen over de toewijsbaarheid van de vordering, in voorkomend geval na ambtshalve (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst door de rechter. De rechter kan daarom volstaan met een ambtshalve beoordeling van de in 8.8 dan wel 8.6 genoemde punten voor zover dat nodig is voor diens beslissing. 8.8 Vernietiging van de overeenkomst op de voet van art. 3:40 lid 2 BW kan in beginsel worden aangemerkt als een passende en evenredige sanctie op een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten uit de Richtlijn CR. Een uitzondering is denkbaar bij een geringe tekortkoming in de nakoming van essentiële informatieplichten. De rechter kan de overeenkomst gedeeltelijk te vernietigen indien dat naar diens oordeel een passende en evenredige reactie is op de schending van een of meer essentiële informatieplichten door de handelaar. Deze gedeeltelijke vernietiging treft in beginsel alleen een proportioneel, beperkt gedeelte van de door de consument verschuldigde prijs.

Feiten

Dit gedeelte kan worden gerelateerd aan het nadeel dat de gemiddelde consument ondervindt indien de consument, door gebrekkige informatieverschaffing, een overeenkomst sluit die deze anders niet zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou hebben beëindigd met gebruikmaking van het ontbindingsrecht. 8.9 De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, dient de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen. 9Duurzame gevensdrager 9.1 Vraag IX ziet op de bevestiging van informatie op duurzame gegevensdrager in de zin van art. 6:230v lid 7 BW. Wellicht is het belang van deze vraag afgenomen, ervan uitgaande dat de rechter niet ambtshalve behoeft te beoordelen of aan dit voorschrift is voldaan. 9.2.1 Een duurzame drager is ‘ieder hulpmiddel dat de consument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt’ (art. 2 onder 10 Richtlijn CR en art. 6:230g lid 1 onder h BW). Het begrip duurzame drager moet in het licht van Europese richtlijnen steeds autonoom worden uitgelegd,waarbij het HvJEU geen onderscheid lijkt te maken tussen de betekenis van het begrip in verschillende richtlijnen. 9.2.2 In verband met Richtlijn 2007/64/EG inzake betalingsdiensten heeft het HvJEU in de zaak BAWAG geoordeeld dat een afgesloten gedeelte van een website (een mailbox die een onderdeel vormt van een e‑bankingwebsite) gezien kan worden als een duurzame gegevensdrager indien deze website de gebruiker de mogelijkheid biedt om de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat deze gedurende een passende termijn kan worden geraadpleegd en ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat de aanbieder of een andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen. Bovendien moet, indien de betalingsdienstgebruiker slechts kennis kan nemen van deze informatie door die website te raadplegen, de betalingsdienstaanbieder, wanneer hij de informatie meedeelt, ook een actieve gedraging stellen om deze gebruiker op de hoogte te stellen van het feit dat er een bericht voor hem is en dat hij het op die website kan raadplegen. 9.2.3 Beide aspecten van de beoordeling volgens het arrest BAWAG zijn reeds herkenbaar in het eerdere arrest Content Services dat zag op de uitleg van Richtlijn 97/7 inzake op afstand gesloten overeenkomsten (thans opgegaan in de Richtlijn CR). In dit arrest refereert het hof aan de vereisten van duurzaamheid (punt 43) en aan de gedachte dat wat de bevestiging van de informatie aan de consumenten betreft, een passieve houding van de consument volstaat (punt 35). 9.3 Gezien deze rechtspraak, kan aangenomen worden dat antwoord op vragen IXa en IXb bevestigend dient te luiden. Ik vermeldde eerder dat vraag X geen afzonderlijke beantwoording behoeft. 10Verwijzing naar het HvJEU? 10.1 In het voorgaande zijn in verband met de Richtlijn CR verschillende punten besproken waarover het HvJEU zich nog niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten. 10.2 Over de bijzonderheden van de afzonderlijke informatieplichten kunnen tal van vragen rijzen. Voor zover zij in de onderhavige procedure aan de orde zijn, is relevant de bij het HvJEU aanhangige zaak C-536/2, Tiketa, over informatieverschaffing door middel van algemene voorwaarden, en kunnen zij voor het overige aan de hand van de bestaande rechtspraak van het HvJEU worden beantwoord (zie de onder 9 bedoelde zaken BAWAG en Content Services). 10.3.1 In hoofdzaak betreffen de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen echter niet de bijzonderheden van de afzonderlijke informatieplichten, maar de sanctionering van de informatieplichten. 10.3.2 De ambtshalve toetsing van de in 7.7, 7.8 en 7.11 bedoelde specifieke remedies kan mede worden gebaseerd op het Nederlandse recht, zodat er reeds om die reden geen aanleiding is om op dit punt prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen. 10.3.3 Overigens biedt de rechtspraak van het HvJEU m.i. voldoende aanknopingspunten voor de beantwoording van de aan de Hoge Raad gestelde vragen, zodat het verantwoord is om de aan de Hoge Raad gestelde vragen te beantwoorden zonder dat de Hoge Raad op zijn beurt prejudiciële vragen aan het HvJEU stelt. Dit geldt in het bijzonder ook voor de toepassing, met inachtneming van de door art. 23 van de Richtlijn CR gestelde eisen (‘afschrikkend’, ‘passend’ en ‘evenredig’), van een – bij ontbreken van een in de Richtlijn CR voorziene algemene remedie van onverbindendheid (vgl. de arresten Bankia Merino en Waternet) − aan het nationale recht ontleende vernietigingssanctie in daarvoor in aanmerking komende gevallen (zie het arrest Martín Martín van het HvJEU en de rechtspraak van het HvJEU waarop het arrest Gratis Telefoon II van de Hoge Raad is gebaseerd). Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat het gerechtvaardigd is om in dit verband te bezien welke (aspecten van) informatieplichten essentieel voor de wilsvorming van de consument zijn en dat de handhaving van de Richtlijn CR mede in het teken staat van het evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven (arresten Walbusch Walter Busch en Amazon EU). Binnen deze kaders dient de nationale rechter in concrete gevallen na te gaan of toepassing van een vernietigingssanctie voldoet aan de in art. 23 Richtlijn CR gestelde eisen.