ECLI:NL:PHR:2021:712

=== CONCLUSIE === A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, hierna: de verdachte. Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 16 september 2020 op grond van het bepaalde in art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen een bij verstek gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2019. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. H. Bakker, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte verstek heeft verleend tegen de verdachte, nu uit de stukken niet blijkt dat een afschrift van de dagvaarding is verzonden als bedoeld in art. 36g Sv en het hof geen onderzoek heeft ingesteld naar de vraag of dit achterwege had kunnen blijven, noch naar de vraag of het achterwege laten hiervan reden had moeten geven om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen. 3.1. Art. 36g, eerste lid onder c Sv bepaalt dat de verdachte bij het instellen van een gewoon rechtsmiddel een adres kan opgeven waar hij een afschrift van de dagvaarding of oproeping wil ontvangen. Deze bepaling is gelijkluidend aan het voorheen geldende art. 588a Sv, dat nog van kracht was ten tijde van het instellen van het hoger beroep. Indien een verdachte door of namens wie zo’n adresopgave is gedaan niet ter zitting verschijnt, dient de rechter te controleren of de vereiste verzending heeft plaatsgevonden. Indien dit is verzuimd en zich geen omstandigheid heeft voorgedaan als bedoeld in art. 36g, derde lid, dient de rechter het onderzoek ter terechtzitting te schorsen, tenzij de verdachte op de hoogte was van de dag van de terechtzitting of nadere terechtzitting dan wel kennelijk geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid (art. 36n lid 3 aanhef en onder a en b Sv). 3.2. In deze zaak is door de raadsman van de verdachte in de tot de griffie gerichte volmacht voor het instellen van hoger beroep, gedateerd 21 augustus 2019 het volgende aangegeven: “Cliënt verblijft thans uit andere hoofde in de Penitentiaire Inrichting Alphen, Eikenlaan 36 (2404 BR). Dit is het adres waar hij in beginsel, immers, zolang hij daar verblijft, een afschrift van de dagvaarding wenst te ontvangen. Als hij daar niet meer verblijft ontvangt bij een dagvaarding graag bij zijn moeder aan de [a-straat 1] , [postcode] te [plaats] .” 3.3. Dit verzoek kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een opgave als hierboven onder 3.1 bedoeld. 3.4. De verdachte is in eerste instantie gedagvaard voor een terechtzitting op 17 maart 2020. Op dat moment lijkt ook nog van het opgegeven adres te zijn uitgegaan: hoewel zich tussen de stukken geen akte van uitreiking voor die zitting bevindt, vermeldt een kopie van de “dagvaarding van verdachte in hoger beroep” nog wel het opgegeven adres [a-straat 1] , [postcode] te [plaats] . Deze terechtzitting is uiteindelijk echter blijkens het daarvan opgemaakte “proces-verbaal i.v.m. bijzondere omstandigheden” niet gehouden, vanwege de gedeeltelijke sluiting van de gerechten in verband met het COVID-19-virus. Vervolgens bevindt zich tussen de stukken ook nog een oproeping voor een zitting voor 10 juni 2020. Hierop is het opgegeven adres weggevallen. Ook deze zitting is kennelijk niet doorgegaan. Hierna is de verdachte opgeroepen voor een terechtzitting op 16 september 2020. 3.5. Blijkens de akte van uitreiking voor de oproeping voor de zitting van 16 september 2020, is echter geen afschrift van de dagvaarding verzonden naar het adres [a-straat 1] , [postcode] te [plaats] , terwijl op dat moment blijkens een zich in het dossier bevindend informatieformulier van detentie geen sprake meer was. 3.6. Het hof heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting van 16 september 2020 slechts vastgesteld dat ‘de dagvaarding op rechtsgeldige wijze is betekend’ en geen vaststellingen gedaan omtrent het (niet) toezenden van het afschrift. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 16 september 2020 blijkt niet dat het hof zich ervan heeft vergewist of zich een omstandigheid voordeed als bedoeld in het derde lid van art. 36g Sv. De stukken bevatten hier overigens ook geen aanwijzing voor. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 16 september 2020 blijkt evenmin dat het hof de vraag onder ogen heeft gezien of kon worden aangenomen dat de verdachte van de dag van de nadere terechtzitting op de hoogte was dan wel geen prijs stelde op berechting in zijn tegenwoordigheid. Gelet hierop is de beslissing van het hof om verstek te verlenen – en niet het onderzoek ter terechtzitting te schorsen – niet zonder meer begrijpelijk. Het middel slaagt. 4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Per 1 januari 2020 (Stb. 2019, 507) zijn de bepalingen die voor die tijd opgenomen waren in de Vijfde afdeling van Titel 1 van Boek 4 Sv verplaatst naar Titel IIb van Boek 1. Omdat geen sprake is van inhoudelijke verschillen in de voor deze zaak relevante bepalingen, hanteer ik in het navolgende de nu geldende artikelen. Doet de rechter dit niet, dan leidt dit tot nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak. Vgl. HR 27 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:496, NJ 2013/428. Ik heb mij nog kort afgevraagd of het verzoek als vervat in de akte instellen hoger beroep ook geïnterpreteerd zou kunnen worden als de opgave van een feitelijk adres. Dit omdat in het verzoek wordt gevraagd om de ‘dagvaarding’ - en niet om een afschrift hiervan – op dit adres te ontvangen. Uitgaande van die interpretatie – en omdat de verdachte sinds 17 april 2019 niet meer als ingezetene stond ingeschreven in de basisregistratie personen – zou het regime van art. 36e, eerste lid onder b onder 2 Sv van toepassing zijn (het oude art. 588 Sv). Dat zou in deze zaak tot de slotsom leiden dat het verzuim niet gelegen is in het verzenden van een afschrift, maar in het uitreiken van de dagvaarding zelf. In dat geval was dit verzuim bedreigd met nietigheid van de dagvaarding en niet met schorsing van de terechtzitting. Omdat het in het verzoek aangeduide adres echter wordt omschreven als het adres van zijn moeder, lijkt het mij niet voor de hand te liggen dit als opgave van een feitelijk adres op te vatten. Ik ga er daarom van uit dat waar het verzoek van de raadsman spreekt van een ‘dagvaarding’, in wezen bedoeld wordt een afschrift van de dagvaarding.