ECLI:NL:PHR:2021:691

B.J. Drijber In de zaak van: [eiseres] B.V., eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: J.A.M.A. Sluysmans tegen Gemeente Waalre, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: J.F. de Groot Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk de Gemeente. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak gaat over een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige besluitvorming met betrekking tot de verlening van een bouwvergunning. De bestuursrechter heeft het besluit van de Gemeente, waarbij het bezwaar tegen het verlenen van een vrijstelling van het bestemmingsplan en een bouwvergunning ongegrond was verklaard, vernietigd wegens strijd met provinciaal beleid. Het primaire besluit waarbij de bouwvergunning was verleend, is vervolgens door de Gemeente herroepen. Kort daarna is een provinciale verordening in die zin gewijzigd dat de vergunning alsnog rechtmatig kon worden verleend. Dat is vervolgens ook gebeurd. De ontwikkelaar vordert vergoeding van vertragingsschade vanaf de datum van het herroepen primaire besluit. 1.2 Het hof heeft de vordering afgewezen wegens het ontbreken van causaal verband tussen de onrechtmatigheid van het herroepen besluit en de vertragingsschade omdat het ten tijde van het nemen van dat besluit niet mogelijk was om eenzelfde vergunning op rechtmatige wijze te verlenen. Daarvoor moest eerst de provinciale verordening worden gewijzigd. Het principale beroep betwist niet als zodanig de door het hof gehanteerde causaliteitsmaatstaf. Het voert aan dat de Gemeente ook al ten tijde van het onrechtmatige besluit de vergunning had kunnen verlenen door de Provincie Noord-Brabant ertoe te bewegen de betrokken verordening aan te passen. 1.3 Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de Gemeente kant zich tegen het ‘automatisme’ waarmee het hof zou hebben aangenomen dat een onrechtmatig besluit kan worden toegerekend aan het bestuursorgaan dat dit besluit heeft genomen. Als de aanvrager van een vergunning, met bijstand van deskundigen, informatie heeft verstrekt die later feitelijk onjuist blijkt te zijn en de vergunningverlening daarop bij de bestuursrechter onderuit gaat, is toerekening aan het bestuursorgaan niet zonder meer op zijn plaats. Omdat ik zal concluderen dat het principale beroep geen doel treft, kom ik aan behandeling van het incidentele beroep niet toe.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 [A] B.V., de rechtsvoorgangster van [eiseres] (hierna: [A]), houdt zich bezig met de bouw en de exploitatie van bedrijfsonroerendgoed. 2.3 [A] heeft in 2006 een perceel grond met daarop een woonhuis, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het perceel), gekocht. 2.4 Op 4 september 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de toenmalig directeur van [A] , de toenmalig wethouder van de Gemeente en een ambtenaar van de Gemeente. Bij die gelegenheid is gesproken over de mogelijkheid voor [A] om op het perceel een kleinschalig appartementencomplex te ontwikkelen. 2.5 Op 24 april 2007 heeft het College van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het College) besloten om op grond van art. 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO (oud)) een procedure tot vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan te starten voor het perceel. [A] diende de voor die vrijstelling de benodigde ruimtelijke onderbouwing aan te leveren. 2.6 [A] heeft aan SAB opdracht gegeven de ruimtelijke onderbouwing op te stellen. 2.7 Op 19 oktober 2007 heeft [A] bij de Gemeente een bouwaanvraag ingediend voor de bouw van een appartementencomplex met parkeerkelder op het perceel. Tevens heeft zij om een sloopvergunning verzocht. 2.8 Op 26 november 2007 is de sloopvergunning, geldend tot 2 juni 2008, verleend. Een verzoek om eenmalige verlenging tot 2 december 2008 is toegewezen. In december 2008 is [A] gestart met de sloop van de bestaande woning op het perceel. 2.9 Eind december 2007 heeft [A] haar bouwaanvraag aangevuld met de door SAB opgestelde ruimtelijke onderbouwing. Op pagina 8 van dit stuk wordt over de Groene Hoofdstructuur (afgekort: GHS) onder meer het volgende vermeld: “De ruimtelijke ontwikkeling evenals de afgraving van het talud ligt buiten de GHS (....) en zorgt voor de realisering van 6 appartementen op de locatie van een vrijstaande woning die gesloopt zal worden. (...) De realisering van 6 appartementen past binnen het Streekplan "Brabant in Balans". In de conclusie (p. 22) wordt vermeld: "(...) Zowel het provinciaal als gemeentelijk beleid bieden een kader voor de realisering van de 6 appartementen op de locatie (...). Concluderend leidt het opnemen van de ruimtelijke ontwikkeling op de [a-straat] te [plaats] niet tot overwegende bezwaren. Hierdoor kan voldoende onderbouwd een vrijstelling ex artikel 19, lid 2 WRO van het vigerende bestemmingsplan worden verleend.” 2.10 Bij besluit van 22 april 2008 (hierna ook: het primair besluit) heeft het College op grond van art. 19 lid 2 WRO (oud) aan [A] de gevraagde vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan verleend en tevens een bouwvergunning verleend. 2.11 Tegen dit besluit is bezwaar gemaakt door een omwonende. Bij besluit op bezwaar van 7 april 2009 heeft het College dit bezwaar deels gegrond en deels ongegrond verklaard. De omwonende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank. 2.12 Bij uitspraak van 13 januari 2011 heeft de rechtbank het beroep van de omwonende gegrond verklaard, het besluit op bezwaar van 7 april 2009 van het College vernietigd en bepaald dat het College een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak was overwogen. De rechtbank overwoog dat een deel van het bouwplan was gelegen binnen GHS, zodat realisering van het plan in strijd zou komen met het provinciale beleid. De rechtbank oordeelde dat daarom ten onrechte een vrijstelling op grond van art. 19 lid 2 WRO (oud) was verleend. 2.13 Tegen de uitspraak van de rechtbank hebben [A] en het College hoger beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bij uitspraak van 19 oktober 2011 heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank bevestigd. De Afdeling heeft onder meer het volgende overwogen: “2.5.1. De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat het ten tijde van belang geldende provinciaal ruimtelijk beleid, zoals neergelegd in de interim structuurvisie "Brabant in ontwikkeling” (hierna: de interimstructuurvisie) is gericht op het voorkomen van een toename van verstedelijking in de GHS. Niet in geschil is dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, het bouwen van een appartementencomplex met parkeerkelder binnen de GHS, in strijd is met het beleid. 2.5.2. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat de begrenzing van de GHS, zoals deze is neergelegd in de interimstructuurvisie, niet afwijkt van die in het streekplan 2002 “Brabant in Balans ”, dat ten tijde van het besluit van 22 april 2008 het geldend provinciaal ruimtelijk beleid was. 2.5.3. Teneinde vrijstelling te kunnen verlenen met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO, diende het college vast te stellen of wordt voldaan aan de voorwaarden die aan toepassing van dat artikel zijn verbonden. 2.5.4. Op basis van de detailkaart, behorend bij de interim structuurvisie en de luchtfoto van het perceel waarop over de oorspronkelijke bebouwing de contouren van het bouwplan zijn geprojecteerd, kan de precieze ligging van de GHS begrenzing niet worden vastgesteld. Anders dan het college en [A] betogen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de begrenzing van de GHS in de ter plaatse van het perceel geldende bestemmingsplannen geen nadere uitwerking kan zijn van de globale begrenzing in de interimstructuurvisie, omdat die bestemmingsplannen ouder zijn dan de detailkaart behorende bij het streekplan Noord-Brabant 2002 “Brabant in balans ”, Ter zitting is bij vergelijking van de kaart “Elementen van de ruimtelijke hoofdstructuur, plankaart 2 ", behorend bij het streekplan 2002 "Brabant in Balans " met de gelijknamige kaart behorende bij het streekplan uit 1992, gebleken dat, gezien de grote schaal die bij beiden is toegepast, de omstandigheid dat de kaart uit 2002 is gewijzigd ten opzichte van die uit 1992 en de verschillen in de aanduiding van de functies, in tegenstelling tot hetgeen het college en [A] B.V. stellen, van identieke of vrijwel identieke kaarten geen sprake is. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld of de begrenzing van de GHS ter plaatse van het perceel op beide kaarten hetzelfde is. De rechtbank is daarom terecht tot het oordeel gekomen dat de ter plaatse van het perceel geldende bestemmingsplannen geen nadere uitwerking kunnen behelzen van de in de interimstructuurvisie neergelegde begrenzing. Nu zodanige uitwerking ontbreekt en ook anderszins geen gegevens zijn verstrekt waaruit blijkt van een nadere detaillering van het verloop van de grens van de GHS ter hoogte van het perceel, moet er gelet op voormelde plankaart 2 en de omtrent de situering van het bouwplan voorhanden zijnde stukken van worden uitgegaan dat het bouwplan, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, deels binnen de GHS ligt." 2.14 Bij besluit op bezwaar van 8 mei 2012 heeft het College het bezwaar van de omwonende alsnog ontvankelijk en gegrond verklaard voor zover betrekking hebbend op de gedeeltelijke ligging van het bouwplan binnen de GHS en op de uitvoerbaarheid van het bouwplan. Voor zover in het primaire besluit van 22 april 2008 aan [A] een vrijstelling van het bestemmingsplan en bouwvergunning was verleend, heeft het College dit besluit herroepen en de aanvraag om een bouwvergunning doorgestuurd aan de raad van de Gemeente teneinde op de voet van art. 19 lid 1 WRO (oud) te beslissen of voor de bouw vrijstelling van het bestemmingsplan kon worden verleend.

3.1 Bij dagvaarding van 3 juli 2012 heeft [A] de Gemeente gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank ’s-Hertogenbosch, later geheten de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank). Na wijziging van eis bij akte van 30 september 2015 heeft [A] van de Gemeente voor een bedrag van € 1.719.104,00 schadevergoeding gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, vanaf de dag van dagvaarding. Aan deze vordering heeft [A] ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het besluit van 22 april 2008 te nemen, nu dat besluit door de bestuursrechter is vernietigd. Het gevorderde bedrag behelst de schade die [A] stelt te hebben geleden doordat de realisatie van het project is vertraagd. De Gemeente heeft de vordering gemotiveerd betwist. 3.2 Bij tussenvonnis van 22 juli 2015 heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen: - dat het besluit van het College van 22 april 2008, waarbij aan [A] een bouwvergunning is verleend, onjuist is; - dat naar vaste jurisprudentie daarmee het onrechtmatig handelen van het College vaststaat; - dat die onrechtmatigheid de Gemeente kan worden toegerekend; - dat het beroep van de Gemeente op gedeeltelijk eigen schuld van [A] - omdat zij in de door haar aangeleverde ruimtelijke onderbouwing heeft geconcludeerd dat er geen sprake was van strijd met het provinciaal beleid en de Gemeente daarop is afgegaan - wordt verworpen; - dat als de Gemeente op 22 april 2008 een juist besluit zou hebben genomen en de art. 19 lid 1 WRO-procedure zou hebben gevolgd, [A] op 19 oktober 2011 over een onherroepelijke bouwvergunning zou hebben beschikt; - dat er daarom causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige besluit van 22 april 2008 en de schade van [A] , voor zover het de schade betreft die [A] heeft geleden doordat zij niet op 19 oktober 2011 (uitspraak Afdeling) maar pas op 3 november 2014 (intrekking tweede hoger beroep bij Afdeling) over een onherroepelijke bouwvergunning beschikte en dat de Gemeente voor die schade aansprakelijk is. 3.3 Na dit tussenvonnis heeft [A] een nieuwe schadeberekening overgelegd, waarop de Gemeente heeft gereageerd. 3.4 Bij tussenvonnis van 31 augustus 2016 heeft de rechtbank voor een aantal posten in de kostenopstelling van [A] het renteverlies voor de periode van 19 oktober 2011 tot 3 november 2014 toewijsbaar geacht. Zij kwam tot een toewijsbaar bedrag van € 198.740,46. De rechtbank achtte voorts een bedrag van € 11.706,00 aan vergeefs gemaakte verkoopkosten toewijsbaar. 3.5 Bij eindvonnis van 14 december 2016 heeft de rechtbank aan advocaatkosten van [A] voor de bezwaar- en beroepsprocedure een bedrag van € 28.711,57 toewijsbaar geacht. Daarmee kwam de rechtbank tot toewijzing van een bedrag van (€ 198.740,46 + € 11.706,00 + € 28.711,57 =) € 239.158,03, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf 6 juli 2012. De rechtbank wees de vordering van [A] voor het overige af en verwees de Gemeente als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. 3.6 Zowel [A] als de Gemeente zijn van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). [A] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen en tot het alsnog geheel toewijzen van haar vordering, die zij in hoger beroep heeft vermeerderd tot € 2.324.276,00. 3.7 De Gemeente heeft in het incidentele hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen onder meer het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 22 april 2008 een onrechtmatige daad van de Gemeente inhoudt die de Gemeente kan worden toegerekend, en tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de vraag welke schade in causaal verband staat met het onrechtmatig geachte besluit. 3.8 Bij arrest van 17 maart 2020 heeft het hof allereerst geoordeeld dat het primaire besluit van 22 april 2008 onrechtmatig moet worden geacht en (mede) aan de Gemeente moet worden toegerekend (rov. 3.2). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de Gemeente ten tijde van het onrechtmatige besluit niet eenzelfde vergunning op rechtmatige wijze had kunnen verlenen omdat op basis van het in 2008 geldende provinciale beleid geen vrijstelling kon worden verleend van het bestemmingsplan. De mogelijkheid om een vergunning op rechtmatige wijze te verlenen ontstond pas na het besluit van de provincie van 1 juni 2012, waarbij de begrenzing van de GHS werd gewijzigd. De schade die is ontstaan door vertraging van de bouw vanaf 2008 tot in ieder geval 1 juni 2012 moet volgens het hof daarom voor rekening van [A] blijven. Voorts is onvoldoende gebleken dat de Gemeente na 1 juni 2012 onvoldoende voortvarend heeft gehandeld, waardoor er geen sprake is van toerekenbare vertraging in de vergunningverlening (rov. 3.3.1-3.3.4). Het hof heeft het eindvonnis van 14 september 2016 en de tussenvonnissen van 22 juli 2015 en 31 augustus 2016 daarom vernietigd en de vorderingen van [A] alsnog afgewezen. 3.9 [eiseres] (voorheen: [A] B.V.) heeft van het arrest van het hof – tijdig – in cassatie gekomen. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, voor [A] mede door N. van Triet en voor de Gemeente mede door R.G. Bloemberg. [A] heeft gerepliceerd. De Gemeente heeft afgezien van dupliek. 4Bespreking van het principale cassatiemiddel 4.1 Het principale cassatiemiddel richt zich met één onderdeel, bestaande uit verschillende subonderdelen, tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3.4 dat causaal verband ontbreekt tussen het vernietigde besluit van 22 april 2008 en de vertragingsschade. 4.2 Het hof heeft het volgende overwogen: “3.3.3 Indien dus het nieuwe besluit met inachtneming van de wet ook afwijzend is of zou zijn, moet het ervoor worden gehouden dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen het onrechtmatige besluit en de schade. Het financiële nadeel dat de aanvrager lijdt, wordt dan immers niet door het besluit maar door de geldende regelgeving en het geldende beleid veroorzaakt. Dat komt in beginsel voor eigen rekening. 3.3.4 [A] gaat in haar vordering ervan uit dat als in 2008 juist was beslist, zij toen al een bouwvergunning zou hebben gekregen, omdat het College bij onherroepelijk geworden besluit van 26 februari 2013 - onder intrekking van de herroeping van het besluit van 22 april 2008 (bij besluit van 8 mei 2012) - het besluit van 22 april 2008 tot verlening van de bouwvergunning en de vrijstelling alsnog heeft gehandhaafd. Uit die handhaving kan echter in dit geval niet worden geconcludeerd dat de Gemeente, ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde vergunning al op rechtmatige wijze zou hebben kunnen verlenen. Die mogelijkheid ontstond pas na het besluit van Provinciale Staten van de Provincie Noord-Brabant tot invoering van de Verordening Ruimte per 1 juni 2012. Daarbij werd de begrenzing van de GHS (vanaf dat moment EHS geheten) gewijzigd, waardoor het bouwplan niet langer binnen de ecologische hoofdstructuur lag en deze omstandigheid niet langer aan een vrijstelling van het bestemmingsplan in de weg stond. Voor de vraag of [A] schade heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatig verleende vergunning, moet er daarom van worden uitgegaan dat de vergunning op basis van het toen geldende provinciale beleid in 2008 zou zijn afgewezen omdat er geen vrijstelling kon worden verleend van het bestemmingsplan. Het rechtsgevolg zou dus hetzelfde zijn gebleven als van het vernietigde besluit, namelijk dat er niet gebouwd mocht worden. Dat werd pas anders vanaf 1 juni 2012 met de inwerkingtreding van de Verordening Ruimte.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het bestreden arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 maart 2020, rov. 3.1.1. ECLI:NL:RVS:2011:BT8587. Een vrijstelling ex art. 19 lid 1 WRO (oud) werd gegeven door de gemeenteraad en een vrijstelling ex art. 19 lid 2 WRO (oud) door het college van B en W. Vgl. ook de conclusie van A-G de Bock behorende bij HR 25 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:266, (X/Gemeente Sluis), onder 3. HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62, AB 2017/407, m.nt. C.N.J. Kortmann, JIN 2017/63, m.nt. L.J.M. Timmermans, TRA 2017/53, m.nt. J.J.M. de Laat, Gst. 2017/52, m.nt. R.D. Boesveld (UWV/X). HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291, AB 2017/232, m.nt. L. Di Bella, Gst. 2016/112, m.nt. R.D Boesveld en D.J. de Jongh, JA 2016/123, m.nt. J.L. Brens, JB 2016/129, m.nt. L.J.M. Timmermans, TBR 2016/124, m.nt. F.A. Mulder en F.A. Linssen (Hengelo/ […]). Zie ook HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354, NJ 2019/409, m.nt. L.A.D. Keus (BKR/Provincie Zuid-Holland). Vgl. de conclusie van A-G de Bock behorende bij HR 25 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:266, (X/Gemeente Sluis), onder 5.6. Zie ook mijn conclusie behorende bij HR 15 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2018:1379 (BKR/Provincie Zuid-Holland), onder 3.16. HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510, NJ 2020/359, O&A 2021/5, m.nt. S.F.A. van Ravels, JB 2020/183, m.nt. L.J.M. Timmermans (Gemeente Sluis). Vgl. memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep zijdens [A] , onder 40. Een verschil is dat in X/Gemeente Sluis een eigen verordening van de gemeente in de weg stond aan het nemen van een rechtsgeldig besluit, terwijl dat in deze zaak een verordening van de Gemeente maar van de provincie was.

Vervolgens is [A] gevraagd de ruimtelijke onderbouwing voor haar bouwplan te actualiseren, waarna op 26 februari 2013 de bouwvergunning is afgekomen. Dat betekent dat de schade die is ontstaan door vertraging van de bouw vanaf 2008 tot in ieder geval 1 juni 2012 voor rekening van [A] blijft. Daarna was het kennelijk nodig dat [A] een nieuwe ruimtelijke onderbouwing voor haar plannen aanleverde. Dit is te verklaren vanuit het feit dat ook na 1 juni 2012 nog een vrijstelling van het bestemmingsplan nodig was. Onvoldoende is gebleken dat de Gemeente na 1 juni 2012 onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Ook in dit opzicht is er dus geen sprake van een aan de Gemeente toerekenbare vertraging in de vergunningverlening. Daarmee slaagt de tweede grief in het incidenteel appel: de vertragingsschade waarvan [A] vergoeding verlangt, is niet veroorzaakt door het vernietigde besluit maar door het provinciale beleid zoals dat tot 1 juni 2012 gold en de daarna geldende provinciale regelgeving, zodat het causale verband tussen het besluit en de schade ontbreekt. [A] ’s vordering tot vergoeding van vertragingsschade moet daarom worden afgewezen.” Juridisch kader 4.3 In het arrest UWV/X heeft de Hoge Raad de met zijn arrest Hengelo/ […] ingezette lijn bevestigd, namelijk dat met betrekking tot besluitenaansprakelijkheid de gewone civiele condicio sine qua non-toets (hierna: csqn-toets) moet worden toegepast: er bestaat geen causaal verband als in plaats van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit zou zijn genomen dat dezelfde schade zou hebben veroorzaakt. 4.4 Dit causaliteitscriterium werd in de zaak Hengelo/ […] toegepast op een voor de belanghebbende begunstigend besluit en in de zaak UWV/X op een voor de belanghebbende belastend besluit. Dat onderscheid is relevant. Bij een onrechtmatig begunstigend besluit (bijvoorbeeld het verlenen van een bouwvergunning in strijd met hogere regelgeving) kan ten tijde van dat besluit geen rechtmatig besluit met dezelfde rechtsgevolgen (vergunningverlening) worden gegeven. Het onrechtmatige besluit is daarom niet de oorzaak van de schade zodat het csqn-verband ontbreekt. Bij een onrechtmatig belastend besluit (bijvoorbeeld een verbod met last onder dwangsom) betekent het feit dat ten tijde van dat besluit geen rechtmatig besluit kon worden gegeven dat het onrechtmatige besluit juist wel de oorzaak is van de schade en het wel causaal verband dus aanwezig is. 4.5 In het arrest UWV/X maakte de Hoge Raad een onderscheid tussen gevallen waarin een bestuursorgaan na vernietiging, intrekking of herroeping van een besluit opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit (‘verlengde besluitvorming’) en gevallen waarin een bestuursorgaan niet gehouden is om een nieuw besluit te nemen. 4.6 Ten aanzien van de eerste categorie van gevallen, waarin verlengde besluitvorming nodig is, overweegt de Hoge Raad als volgt (rov. 3.4.2): “3.4.2 Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit — wat bij een besluit op aanvraag doorgaans het geval is —, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. In het feit dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, kan daarom voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering. (Vgl. in dit verband HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2087, NJ 2007/187 (Enschede/ […] ), rov. 4.2.3, en HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, NJ 2009/146). Voor zover het gaat om andere schade dan schade die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit, en waarvan de vergoedbaarheid daarom niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, geldt met betrekking tot het causaal verband hetgeen hierna in 3.4.4 en 3.4.6 wordt overwogen.” 4.7 Uit deze overweging volgt dat in de eerste categorie van gevallen, het causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade “veelal” bepaald zal worden door de inhoud van het nieuwe besluit dat het bestuursorgaan moet nemen. Bepalend daarbij is of de schade van de belanghebbende is veroorzaakt door het rechtsgevolg van het onrechtmatige besluit. Is dat het geval, dan ontbreekt het causaal verband indien het nieuwe, rechtmatige besluit voor de belanghebbende hetzelfde rechtsgevolg heeft als het eerdere, onrechtmatige besluit. 4.8 Voor schade die niet is veroorzaakt door het rechtsgevolg van het onrechtmatige besluit, geldt het causaliteitscriterium dat de Hoge Raad formuleert voor de tweede categorie van gevallen, waarin na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit niet opnieuw in de zaak hoeft te worden voorzien door het nemen van een nieuw besluit. Voor deze categorie geldt het volgende (rov. 3.4.4 en 3.4.6): “3.4.4 In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/ […] ), rov. 3.5.2). (…) 3.4.6 Opmerking verdient dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was (Hengelo/ […] t.a.p.).” 4.9 Uit rov. 3.4.4 volgt dat indien het ‘hypothetisch rechtmatige besluit’ tot dezelfde schade zou hebben geleid, in de feitelijke situatie het csqn-verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade ontbreekt. 4.10 Uit rov. 3.4.6 volgt dat indien onverplicht een nieuw besluit is genomen, dit nieuwe besluit de in de tweede categorie van gevallen vast te stellen hypothetische situatie kan inkleuren. Daarbij gelden drie voorwaarden, namelijk dat (i) het nieuwe, latere besluit rechtmatig is, (ii) het tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het onrechtmatige besluit, en (iii) het voor het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit rechtens mogelijk was om een besluit als het latere besluit te nemen. Die laatste voorwaarde is begrijpelijk. Men mag er immers van uitgaan dat een besluit dat niet kon worden genomen ook niet zou zijn genomen. 4.11 Zijn de genoemde voorwaarden vervuld, dan kan het nieuwe besluit grond zijn “om tot uitgangspunt te nemen” dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit dit besluit zou hebben genomen in plaats van het onrechtmatige besluit, zo volgt uit het slot van rov. 3.4.6.

Vervolgens zal ook dan nog moeten worden getoetst of de gestelde schade zich ook in de aldus vastgestelde hypothetische situatie (in dezelfde mate) zou hebben voorgedaan. 4.12 Het voorgaande wordt geïllustreerd door het recente arrest X/Gemeente Sluis. Die zaak betrof een vordering tot vergoeding van schade die een exploitant van een speelautomatenhal (A) stelde te hebben geleden als gevolg van onrechtmatige besluitvorming van de gemeente Sluis met betrekking tot de exploitatie van een tweede speelautomatenhal (van F). Bij primair besluit was aan F een exploitatievergunning verleend op grond van Verordening 2004 en het daartegen gerichte bezwaar van (A) was ongegrond verklaard. Nadien is Verordening 2004 door het CBb onverbindend verklaard, waaruit volgde dat die verordening geen grondslag kon bieden voor de verlening van de exploitatievergunning. Vanwege dit aan de besluiten klevende formele (bevoegdheids-)gebrek heeft het CBb het besluit op bezwaar vernietigd en het primaire besluit herroepen. (A) stelde vervolgens een schadevergoedingsvordering in tegen de gemeente Sluis. Zowel de rechtbank als het hof in die zaak zijn meegegaan in het standpunt van die gemeente dat causaal verband tussen de onrechtmatige besluiten en de schade ontbrak op de grond dat de gemeente ten tijde van het nemen van deze besluiten rechtmatige besluiten zou hebben genomen die dezelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad. 4.13 De Hoge Raad vernietigt en overweegt daartoe het volgende (mijn onderstreping) : “3.2 Het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) moet in een geval zoals hier worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen. De omstandigheid dat eerst Verordening 2004 moest worden aangepast voordat een rechtmatige vergunning kon worden verleend, brengt mee dat de Gemeente op 7 januari 2009 [het moment van het nemen van het primaire besluit; toevoeging A-G] niet rechtmatig een vergunning aan [F] had kunnen verlenen. De overweging van het hof dat die omstandigheid zijn oordeel niet anders maakt, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.” 4.14 Van belang is dus of op het moment dat het onrechtmatige besluit werd genomen (‘op dat tijdstip’) het rechtens mogelijk was om een hypothetisch rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg te nemen. De omstandigheid dat de geldende verordening van de gemeente Sluis geen grondslag bood voor rechtmatige besluiten met hetzelfde rechtsgevolg en het daarom nodig was om eerst de gemeentelijke verordening te wijzigen, leidde tot de conclusie dat ten tijde van het onrechtmatige besluit geen rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg kon worden genomen. Voor het bepalen van het causaal verband kon niet worden geabstraheerd van het gegeven dat voor het nemen van een rechtmatig besluit ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit de gemeentelijke verordening moest worden gewijzigd. Bespreking van de aangevoerde klachten 4.15 Het primaire betoog van [eiseres] houdt in dat de Gemeente ten tijde van het onrechtmatige besluit de vergunning rechtmatig had kunnen verlenen, door de Provincie Noord-Brabant er toe te bewegen de verordening aan te passen. Daaruit leidt het middel af dat het hypothetische rechtmatige besluit al ten tijde van het herroepen besluit (april 2008) kon worden genomen zodat de vanaf dat moment geleden vertragingsschade voor vergoeding in aanmerking komt. Dit standpunt wordt ingevuld met verschillende rechts- en motiveringsklachten (1.2-1.12 van de procesinleiding). Mijns inziens gaat dit betoog, dat niet geheel vrij lijkt te zijn van speculatie omtrent de hypothetische situatie, niet op. 4.16 Het subsidiaire betoog van [eiseres] houdt in dat, zelfs als pas na april 2008 de GHS gewijzigd had kunnen worden, in elk geval voor vergoeding in aanmerking komt de vertragingsschade die geleden is vanaf het latere moment dat alsnog een hypothetisch rechtmatig besluit had kunnen worden genomen (1.13-1.15 van de procesinleiding). Dit betoog faalt mijns inziens omdat [eiseres] in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat de vergunning zou zijn aangepast in de periode tussen 22 april 2008 (datum onrechtmatige besluit) en 1 juni 2012 (wijziging provinciale verordening). Primaire betoog 4.17 Onder 1.2 gaat het middel ervan uit dat het hof in rov. 3.3.4 heeft geoordeeld dat de vertragingsschade van [A] (in de feitelijke situatie) niet is veroorzaakt door het vernietigde besluit maar door het provinciale beleid zoals dat gold tot 1 juni 2012 en dat daarom het causaal verband ontbreekt. Volgens het middel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. 4.18 Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft overwogen dat niet kan worden geconcludeerd dat de Gemeente ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde vergunning al op rechtmatige wijze had kunnen verlenen en dat voor de vraag of [A] schade heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatig verleende vergunning ervan moet worden uitgegaan dat de vergunning op basis van het toen geldende provinciale beleid in 2008 zou zijn afgewezen omdat geen vrijstelling kon worden verleend van het bestemmingsplan. Het hof heeft geoordeeld dat het causaal verband ontbreekt omdat ten tijde van het onrechtmatige besluit niet een voor [A] begunstigend besluit kon worden genomen. 4.19 Onder 1.3 gaat het middel uit van de lezing dat het hof in rov. 3.3.4 heeft geoordeeld dat voor de beoordeling van het causaal verband beslissend is wat het bestuursorgaan had moeten doen om direct een rechtmatig besluit te nemen en dat het hof via toepassing van die maatstaf tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is van een causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de door [A] geleden schade. Volgens het middel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Bepalend zou zijn welk besluit het College zou hebben genomen in de hypothetische situatie dat het wist van de onrechtmatigheid van het primaire besluit, oftewel om de vraag wat feitelijk zou zijn gebeurd in afwezigheid van de normschending (volgens [eiseres] : een rechtmatige vrijstelling op grond van art. 19 lid 1 dan wel lid 2 WRO (oud)). 4.20 In haar schriftelijke toelichting (nrs.13-14) licht [eiseres] toe, samengevat, dat in de hypothetische situatie de Gemeente via andere mogelijkheden aan [A] een rechtmatige vergunning zou hebben verleend, althans dat eerder een rechtmatig vrijstellingsbesluit zou zijn genomen dan in de feitelijke situatie is gebeurd. Bij een juiste toetsing zou de Gemeente hebben onderkend dat het bouwplan deels in de GHS lag en deze constatering zou de Gemeente ertoe hebben gebracht om al in een zeer vroeg stadium de Provincie Noord-Brabant te verzoeken om de begrenzing van de GHS te wijzigen. Ook als de route van art. 19 lid 1 WRO (vrijstelling door de gemeenteraad) was gevolgd, zou de provincie hebben gezien dat er met betrekking tot de grens een vergissing bestond en had correctie plaats kunnen vinden waarna zij een verklaring van geen bezwaar zou hebben kunnen afgeven, aldus de klacht. 4.21 Ik stel voorop dat in deze zaak over verlengde besluitvorming schade wordt gevorderd die niet is ontstaan door het rechtsgevolg van het primaire besluit zelf, maar door de vertraging die is ontstaan doordat het rechtmatige besluit – de verlening van de vergunning – pas enkele jaren later is genomen. Van toepassing is daarom het toetsingskader uit rov. 3.4.4 en 3.4.6 van het UWV/X-arrest (vgl. 4.8-4.10 hiervoor).

Nagegaan moet daarom worden welk besluit de Gemeente zou hebben genomen indien zij in 2008 wél overeenkomstig de toen geldende provinciale regelgeving zou hebben beslist. Hier is het hof, onbestreden in cassatie, in rov. 3.3.2 en 3.3.3 ook van uitgegaan. 4.22 Zoals ik in het juridisch kader uiteen heb gezet, is het gezien de voorwaarde ‘indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was’ in rov. 3.4.6 van het arrest UWV/X, van belang of het op het moment dat het onrechtmatige besluit werd genomen rechtens mogelijk was om een hypothetisch rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg te nemen. In lijn met het arrest X/Gemeente Sluis leidt de omstandigheid dat in de onderhavige zaak op het tijdstip van het nemen van het onrechtmatige besluit de toepasselijke regelgeving geen grondslag bood voor het nemen van een rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg en het nodig was om eerst de begrenzing van de GHS te wijzigen, tot de conclusie dat ten tijde van het betreffende besluit geen rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg genomen kon worden. Anders dan het middel betoogt, is daarbij niet relevant of de Gemeente in een hypothetisch geval vóór het nemen van het besluit de provincie had kunnen bewegen om haar beleid aan te passen. Het hof heeft terecht beoordeeld welk besluit het bestuursorgaan zou hebben genomen indien het wél overeenkomstig de op dat moment geldende regelgeving zou hebben beslist. In dit geval had de Gemeente dan de vergunningsaanvraag van [A] moeten afwijzen. 4.23 Onder 1.5 betoogt het middel dat het oordeel van het hof dat ten tijde van het onrechtmatige besluit geen rechtmatig besluit kon worden genomen en het rechtsgevolg van een ander besluit daarom hetzelfde zou zijn als van het vernietigde besluit (namelijk dat er niet gebouwd mocht worden), ontoereikend is gemotiveerd. Het hof is namelijk niet ingegaan op de stellingen van [A] dat de Gemeente ook op andere manieren een begunstigend besluit had kunnen nemen en dat ook zou hebben gedaan. Als gevolg hiervan kan het oordeel van het hof dat geen sprake is van causaal verband niet in stand blijven. 4.24 Het middel gaat opnieuw uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof en kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In rov. 3.3.4 heeft het hof niet uitsluitend beoordeeld of ten tijde van het onrechtmatige besluit aan [A] vrijstelling op grond van art. 19 lid 2 WRO (oud) had kunnen worden verleend. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente niet al ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde vergunning op rechtmatige wijze zou hebben kunnen verlenen omdat die mogelijkheid pas ontstond na wijziging van de begrenzing van de GHS. Ook voor de door het middel genoemde ‘andere manieren’ – waarmee het doelt op de route van art. 19 lid 1 WRO (oud) – geldt dat eerst de begrenzing van de GHS door de provincie moest worden aangepast voordat een verklaring van geen bezwaar kon worden afgegeven. Dit brengt mee dat de Gemeente ten tijde van het nemen van het primaire besluit op basis van de toen geldende regelgeving niet rechtmatig een vergunning aan [A] had kunnen verlenen. Het hof is hier voldoende op ingegaan en heeft zijn oordeel niet ontoereikend gemotiveerd. 4.25 Onder 1.7 klaagt het middel dat het oordeel van het hof aangaande de invulling van het hypothetische besluit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, gelet op de essentiële stellingen van [A] dat het hof geen aansluiting moet zoeken bij het nieuwe besluit dat uiteindelijk is genomen (namelijk: alsnog een vrijstelling op grond van art. 19 lid 2 WRO, na wijziging van de verordening), maar had moeten onderzoeken welk besluit het bestuursorgaan zou hebben genomen indien het ten tijde van het primaire besluit wist van de onrechtmatigheid daarvan. 4.26 Onder 1.8 voegt het middel daaraan toe dat bij de invulling van het juiste toetsingskader het hof tot het oordeel had moeten komen dat een vrijstelling op grond van art. 19 lid 1 dan wel lid 2 WRO mogelijk was. Het College heeft weliswaar in de feitelijke situatie gekozen voor de route van lid 2, maar zou dat in de hypothetisch rechtmatige situatie niet op dezelfde wijze hebben gedaan. Bij een juiste toetsing van het bouwplan had de Gemeente voorafgaand aan het primaire besluit tot verlening van de vergunning moeten onderkennen dat het bouwplan deels in de GHS lag en had zij in zeer vroeg stadium de provincie kunnen verzoeken de begrenzing van de GHS te wijzigen en had de provincie dat ook gedaan. 4.27 Deze klachten vormen in wezen een herhaling van de stellingen onder 1.3 en 1.5 en falen om dezelfde redenen. Subsidiaire betoog 4.28 Onder 1.13 en 1.14 voert het middel aan dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat ook als niet op het moment van het primaire besluit een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, maar wel op een later moment, de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die is opgekomen sinds het nemen van het hypothetisch rechtmatige besluit. Indien het College direct wist dat een vrijstelling op grond van art. 19 lid 2 WRO zoals die heeft plaatsgevonden in de feitelijke situatie niet mogelijk was, had het College moeten vaststellen dat het bouwplan deels in de GHS lag en de provincie moeten vragen de grenzen van de GHS te wijzigen - hetgeen de provincie vervolgens ook zou hebben gedaan. 4.29 Onder 1.15 klaagt het middel dat het hof, door slechts te kijken naar de op 22 april 2008 bestaande juridische mogelijkheden om een vrijstelling te verlenen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat daarop niet het oordeel kan worden gebaseerd dat het causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade ontbreekt. 4.30 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 4.31 Het standpunt dat, ook als niet op het moment van het primaire besluit een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen maar later wel, de Gemeente aansprakelijk is voor de sinds het moment van het hypothetisch rechtmatige besluit geleden schade heeft [A] niet als zodanig ingenomen in feitelijke instanties, ook niet in nr. 32 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, waarnaar het middel verwijst. De procesinleiding verwijst niet naar andere vindplaatsen. Ook in de schriftelijke toelichting namens [eiseres] , onder 17, ontbreken verwijzingen naar vindplaatsen. Zoals ook blijkt uit de samenvatting van het betoog van [A] onder 48 van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, heeft [A] betoogd dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit rechtmatig een vergunning aan [A] had kunnen worden verleend. [A] heeft daartoe betoogd dat in het voortraject en/of bij de toetsing van de bouwvergunning de fout in de begrenzing zou zijn opgemerkt zodat de grenscorrectie, zoals dat ook per 1 juni 2012 is gebeurd, toen al had kunnen worden doorgevoerd. Dat komt dus overeen het hiervoor behandelde primaire betoog. 4.32 Nu ook de klachten onder 1.13-1.15 niet slagen treft het principale beroep geen doel. 5Bespreking van het incidentele cassatiemiddel Het incidentele cassatieberoep is ingesteld uitsluitend onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt. Aangezien ik zo juist tot de slotsom ben gekomen dat het principale beroep faalt, is aan die voorwaarde niet voldaan en behoeft het incidentele beroep daarom geen bespreking.