ECLI:NL:PHR:2021:668

G. Snijders In de zaak Coöperatie Royal FloraHolland U.A. tegen J.J. Wittekamp Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk . 1Inleiding Inzet van deze zaak is of de faillissementscurator een girale betaling die na datum faillissement door een automatische incasso is gedaan vanaf een op naam van de failliet staande bankrekening die een debetsaldo vertoonde, van de ontvanger van de betaling kan terugvorderen op grond van art. 23 Fw. De zaak vormt daarmee in zekere zin een vervolg op het arrest JPR/Gunning q.q. uit 2015, waarin deze vraag aan de orde was met betrekking tot een girale betaling vanaf een op naam van de failliet staande bankrekening met een creditsaldo. Die vraag werd in dat arrest bevestigend beantwoord. De vraag is of het feit dat de rekening een negatief saldo vertoonde, tot een andere uitkomst leidt.

2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. (i) Bleiswijk Boeketservice B.V. (hierna: BB) exploiteerde een groothandel in boeketten en decoratiematerialen. (ii) RFH is een coöperatieve organisatie van en voor telers van sierteeltproducten, gericht op het veilen van sierteeltproducten, het verlenen van bemiddeling bij de verkoop van sierteeltproducten en de verhuur van bedrijfsruimtes aan sierteeltproducthandelaren. (iii) BB was lid van RFH en zette een deel van haar productie af via deze coöperatie. Daarnaast huurde BB van RFH een bedrijfsruimte op het veilingterrein aan de Klappolder in Bleiswijk. (iv) Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 oktober 2012 is BB in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. (v) Op 3 oktober 2012 is vanaf de door BB bij ABN Amro Bank N.V. (hierna: de Bank) aangehouden bankrekening (hierna: de ABN-rekening) een bedrag van € 4.518,09 overgeboekt naar de bankrekening van RFH. De ABN-rekening vertoonde ten tijde van de faillietverklaring reeds een negatief saldo. Deze betaling is geschied op basis van een automatische incasso. Stornering was volgens de Bank niet meer mogelijk. (vi) De tussen BB en RFH gesloten huurovereenkomst is na datum faillissement beëindigd. De huurvorderingen die na datum faillissement zijn ontstaan overstijgen het bedrag ad € 4.518,09. 2.2 De curator heeft bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 21 juli 2017 RFH gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Den Haag en veroordeling van RFH gevorderd tot betaling van het hiervoor onder 2.1 onder (v) vermelde bedrag van € 4.518,09, en buitengerechtelijke incassokosten ad € 576,81, beide vermeerderd met de wettelijke rente. Aan de vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat BB ingevolge art. 23 Fw per datum faillissement onbevoegd was om te beschikken over haar vermogen. BB kon daarom sinds 2 oktober 2012 om 0:00 uur geen rechtshandelingen meer verrichten die haar vermogen raken. Als gevolg van het faillissement heeft de op 3 oktober 2012 gedane betaling van € 4.518,09 aan RFH dan ook onverschuldigd plaatsgevonden. Dat bedrag dient volgens de curator daarom terugbetaald te worden door RFH aan de boedel van BB. 2.3 RFH heeft als verweer gevoerd (i) dat het op 3 oktober 2012 aan haar betaalde bedrag niet tot de boedel van BB behoorde, omdat de ABN-rekening van BB op het moment van die betaling een roodstand vertoonde. Het is dus niet de boedel van BB, maar de Bank die bedoeld bedrag aan RFH heeft betaald. Daarom kan de curator het bedrag niet van RFH terugvorderen, aldus RFH. Daarnaast heeft RFH aangevoerd (ii) dat zij erop mocht vertrouwen dat de curator de opdracht tot betaling van het bedrag van € 4.518,09 had gegeven. RFH heeft voorts erop gewezen (iii) dat zij uit hoofde van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst een vordering op BB heeft met de status van boedelschuld (art. 39 Fw). Zij stelt het op 3 oktober 2012 betaalde bedrag te hebben toegedeeld aan die boedelschuld, althans dat bedrag met de boedelschuld te hebben verrekend, althans de terugbetaling van het op 3 oktober 2012 betaalde bedrag te hebben opgeschort totdat de boedelschuld aan haar is voldaan. 2.4 De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 februari 2018 de vordering van de curator afgewezen. Hij heeft daartoe als volgt overwogen: “12. De kantonrechter is (…) van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een in strijd met artikel 23 Fw verrichte beschikkingshandeling. De op 3 oktober 2012 aan RFH gedane betaling betreft immers geen handeling die het onder het faillissement vallende vermogen raakt. Anders gezegd: de boedel van BB is door de betaling van 3 oktober 2012 niet gewijzigd. De kantonrechter licht dat als volgt toe. 13. Op grond van artikel 20 Fw omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Ten tijde van de faillietverklaring bevatte de op naam van BB staande ABN-rekening een negatief saldo. De ABN-rekening bevatte ten tijde van de faillietverklaring dus geen tot [het] onder het faillissement vallend vermogen. 14. Op 3 oktober 2012, de dag na de uitspraak van het faillissement van BB, heeft De Bank het negatieve saldo van de op naam van BB staande ABN-rekening verder omlaag gebracht door ten laste van die rekening een bedrag van € 4.518,09 over te schrijven naar de bankrekening van RFH. Met die overschrijving is aldus géén wijziging gebracht in de omvang van de boedel. Zowel voor als na die overschrijving omvatte de ABN-rekening immers geen onder het faillissement vallend vermogen. 15. De curator heeft gewezen op rechtsoverweging 3.10.3 van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, NJ 2015/264 (JPR/Gunning q.q.), waarin de Hoge Raad overweegt dat de curator steeds het betaalde kan terugvorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd. Dat arrest ziet evenwel op de situatie dat een betaling heeft plaatsgevonden ten laste van een aan de boedel van de failliet toekomend creditsaldo op de bankrekening van de failliet. Die situatie verschilt wezenlijk van de onderhavige situatie. In de onderhavige situatie bevatte de ABN-rekening ten tijde van de faillietverklaring immers geen aan de failliet toekomend saldo. De Bank had in het onderhavige geval dan ook geen “geld” van de failliet onder zich en kan met de door haar gedane betaling daarom ook geen “geld” van de failliet aan de boedel hebben onttrokken. 16. Gelet op het voorgaande wordt de vordering van de curator afgewezen. (…)” 2.5 De curator is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 24 maart 2020 heeft dat hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, RFH alsnog veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van € 4.518,09, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. Het hof heeft alle drie de hiervoor in 2.3 genoemde verweren van RFH ongegrond geoordeeld (rov. 8-12). 2.6 RFH heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna RFH nog heeft gerepliceerd. 3Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1 RFH voert twee middelen aan tegen het arrest van het hof. Middel 1 is in de eerste plaats – dat wil zeggen in de onderdelen 1-3 daarvan – gericht tegen rov. 8 tot en met 10, waarin het hof als volgt heeft overwogen: “8. Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of de curator een girale betaling die na datum faillissement is voldaan vanaf een op naam van de failliet staande bankrekening die een debetsaldo vertoonde, als onverschuldigd kan terugvorderen. 9. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag.Artikel 23 Fw bepaalt dat de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verliest vanaf de dag (te rekenen vanaf 00.00 uur) waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken. Deze bepaling is een uitwerking van het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende fixatiebeginsel, dat inhoudt dat de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen door het intreden van het faillissement onveranderlijk wordt.Het fixatiebeginsel heeft aldus een bredere strekking dan alleen het verlies van beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. Het strekt ertoe dat zowel de goederen van de schuldenaar waarop verhaald kan worden - de activa van de schuldenaar - als de hoogte en voorrang van de vorderingen - de passiva van de schuldenaar - worden gefixeerd c.q. bepaald naar de dag van de faillietverklaring (te 00.00 uur). 10.

“de Hoge Raad overweegt dat de curator stééds kan terugvorderen hetgeen tijdens het faillissement giraal wordt betaald. Met “het beginsel van art. 23 Fw”, waaraan de Hoge Raad refereert, wordt gedoeld op het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende fixatiebeginsel. Dit beginsel houdt in dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. De rechtspositie van een schuldeiser mag na het intreden van het faillissement niet meer te zijnen gunste worden gewijzigd. (…) Het strookt met het fixatiebeginsel dat ook de girale betaling die tijdens het faillissement is verricht ten laste van een debetsaldo, kan worden teruggevorderd door de curator.” 3.15 Deze argumenten heeft het hof in rov. 10 onderschreven en overgenomen voor zijn oordeel. Ik bespreek deze argumenten hierna puntsgewijs. Strijd met paritas- of fixatiebeginsel? 3.16 Dat sprake zou zijn van strijd met de gelijkheid van schuldeisers (in het Latijn de ‘paritas creditorum’) die tegenwoordig in art. 3:277 BW is vastgelegd en die een belangrijk beginsel vormt van het faillissementsrecht, valt naar mijn mening niet in te zien. Bij de hiervoor in 3.12 genoemde feiten lopen de schuldeisers in het faillissement immers niets mis. Dat één van hen, RFH, wél betaling ontvangt, betekent niet dat zij zich aan de paritas onttrekt. De betaling aan haar heeft immers niet door of ten laste van de boedel plaatsgevonden, maar (per saldo) door en voor rekening van een derde, de bank, die daarvoor geen (regres)vordering heeft op de boedel. De boedel en dus de andere schuldeisers worden daardoor op geen enkel wijze geraakt. Het onderhavige geval verschilt niet wezenlijk van een andere betaling van een openstaande vordering op een gefailleerde door en voor rekening van een derde, zoals bijvoorbeeld die door een verzekeraar op grond van een kredietverzekering, die door een subsidiegever of waarborginstituut of door een bevriende relatie van de gefailleerde die deze laatste van zijn schulden wil afhelpen. Dergelijke betalingen staan geheel buiten het faillissement. De paritas heeft immers slechts betrekking op de gelijke behandeling van schuldeisers in het faillissement, dus bij de verdeling van de opbrengst van de boedel. Vergelijk het arrest H.H./Unitco uit 2014: “Het staat derden in beginsel vrij hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert geen doorbreking op van de paritas creditorum, ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld. De paritas creditorum ziet immers slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar (art. 3:277 BW).” 3.17 Om dezelfde redenen kan ik evenmin strijd zien met het fixatiebeginsel. Net als het paritasbeginsel is het fixatiebeginsel een beginsel dat niet in de Faillissementswet staat, maar wel onmiskenbaar ten grondslag ligt aan de bepalingen daarvan. De belangrijkste daarvan zijn de al genoemde art. 20, 23 en 24 Fw. Enerzijds is het faillissement als gezegd een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar (met het oog op, primair, de vereffening en verdeling daarvan), en is dat vermogen dus in die zin gefixeerd, anderzijds worden de rechten van de schuldeisers gefixeerd met het oog op de verdeling van dat (te vereffenen) vermogen over de schuldeisers. Het fixatiebeginsel beschermt dus de aanspraak van de schuldeisers op de opbrengst van de activa van de boedel en op de onderlinge gelijkheid bij de verdeling daarvan. In de memorie van toelichting op art.128-131 Fw, waarnaar de Hoge Raad voor het fixatiebeginsel verwijst in de prejudiciële beslissing Credit Suisse/Jongepier q.q. (in rov. 3.5.1), staat: “De schuldeischers concurreeren in het faillissement voor het bedrag dat zij op het oogenblik der faillietverklaring te vorderen hebben; de dag der faillietverklaring fixeert hunne rechten; dit is het eenvoudige beginsel, ten grondslag liggende aan de regelen ten aanzien der verificatie in de artikelen 128-131 gesteld.” 3.18 In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het fixatiebeginsel onder meer omschreven als dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Wessels schrijft in het kader van de bepalingen die zijn opgenomen in de Tweede Afdeling van Titel I van de Faillissementswet (met het opschrift: ‘Van de gevolgen der faillietverklaring’) onder meer: “De (…) geregelde rechtsgevolgen [van het faillissement] treden in ‘ten tijde van de faillietverklaring’ (art. 20, art. 37 lid 1), ‘door de faillietverklaring’ (art. 23), of als gevolg van het ‘vonnis van faillietverklaring’ (art. 33 lid 1) dan wel voorzover rechtsverhoudingen lopen ‘tijdens de faillietverklaring’ (art. 27 lid 1, art. 28 lid 1, art. 29), hetgeen in enkele gevallen is verondersteld (vergelijk art. 38a en art. 39). Sommige consequenties moeten worden beschouwd ‘van de dag’ van de faillietverklaring (art. 35, art. 35a, art. 35b, art. 39 lid 1, slot, en art. 40 lid 2) of met inachtneming van wat ‘vóór’ faillietverklaring (art. 30 lid 1, art. 33 lid 1, art. 34, en art. 36a) geschiedt. De bewoordingen in deze wetsartikelen geven daarmee uitdrukking aan het ‘...hoofdbeginsel van alle faillissementsrecht, dat door intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij den boedel betrokkenen onveranderlijk wordt’, zie HR 31 december 1909, W 8957. Deze onveranderlijkheid komt dan ook tot uitdrukking in de bepaling van de positie van een schuldeiser die in beginsel alleen in het faillissement kan opkomen voor de vordering die hij ten tijde van de faillietverklaring op de schuldenaar heeft, vergelijk Van der Feltz II (1897), p. 126, en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 201. De Hoge Raad rept meer algemeen over het ‘… systeem van fixatie van de rechten van crediteuren op het ogenblik van het faillissement … en onder meer neergelegd in de artikelen 23, 24, 33, 38, 39, 129-131 dier wet’, zie HR 5 januari 1923, NJ 1923, p. 359, of van het beginsel dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt, het zogenoemde ‘fixatiebeginsel’, zie HR 17 februari 1995, NJ 1996/471, zulks beslissend ten aanzien van art. 23 en daarbij tevens aangevend dat op de dag van faillietverklaring de beschikking en het beheer bij de curator komt te berusten, zie art. 68 lid 1.” 3.19 Zoals uit het voorgaande volgt, ziet het fixatiebeginsel – evenals het paritasbeginsel, dat als gezegd door het fixatiebeginsel mede wordt beschermd – en alle hiervoor aangehaalde bepalingen van de Faillissementswet waarin het fixatiebeginsel tot uitdrukking komt, op de onderlinge verhoudingen in het faillissement tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers en de schuldeisers onderling met betrekking tot de boedel. Ook dit beginsel heeft dus, kort gezegd, geen betrekking op het geval dat een vordering van een schuldeiser wordt voldaan door een derde, zoals hier aan de orde is, waarbij geen actief aan de boedel wordt onttrokken en ook geen passief daaraan wordt toegevoegd (maar integendeel het passief zelfs juist wordt verminderd) en dat dus aan die onderlinge verhoudingen in het geheel niet raakt. Het is ook niet voor niets, denk ik, dat in dit geval uit de relevante bepalingen waarin het fixatiebeginsel tot uitdrukking komt (de art. 20, 23 en 24 Fw), geen vordering voor de curator volgt. Naar ik zou menen, komt de onderhavige betaling dan ook evenmin in strijd met het fixatiebeginsel. Overigens vraag ik mij af of in de arresten Vis q.q./NMB en JPR/Gunning q.q. met het beginsel van art. 23 Fw inderdaad het fixatiebeginsel is bedoeld, zoals onder meer het hof meent.

3.23 Naar ik meen kan in de door het hof genoemde argumenten dus geen grond worden gevonden om tot een andere slotsom te komen dan hiervoor in 3.13 genoemd. De eerste drie onderdelen van het middel zijn mijns inziens dus gegrond. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen, door alsnog het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen. Gelet op het voorgaande is immers geen andere conclusie mogelijk dan dat de vordering van de curator moet worden afgewezen: de curator kan geen aanspraak maken op het door RFH met de girale betaling ontvangen bedrag (alleen de bank kan dat eventueel, als enige die door de betaling is benadeeld). 3.24 Het voorgaande betekent dat middel 2 en de onderdelen 4 en 5 van middel 1, die betrekking hebben op de andere door RFH gevoerde verweren, geen behandeling behoeven. Volledigheidshalve worden de klachten hiervan hierna echter nog kort besproken, waarbij veronderstellenderwijs tot uitgangspunt wordt genomen dat de curator wel een vordering op grond van art. 23 Fw toekomt wegens de girale betaling. Onderdelen 4 en 5 van middel 1; mocht RFH erop vertrouwen dat de betaling afkomstig was van de curator? 3.25 De onderdelen 4 en 5 van middel 1 keren zich tegen de verwerping door het hof in rov. 11 van het hiervoor als tweede in 2.3 genoemde verweer van RFH, dat zij erop mocht vertrouwen dat de girale betaling afkomstig was van de curator. Het hof heeft hierover in rov. 11 overwogen: “11. RFH heeft daarnaast nog aangevoerd dat er ook daarom geen restitutieverplichting kan bestaan omdat zij erop mocht vertrouwen dat de curator de betalingsopdracht had gegeven en de betaling dus bevoegd was verricht. Zij wijst er daarbij op dat de bijschrijving op haar bankrekening tijdens faillissement plaatsvond en zij op dat moment een vordering op BB had met de status van boedelschuld ter zake huur voor de periode na datum faillissement. Dit verweer gaat evenmin op. Ongeacht of RFH onder de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat de betaling door de curator was verricht, kan haar een beroep hierop niet baten. Er is geen algemeen beginsel van derdenbescherming dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt, zodat een wettelijke basis nodig is om een uitzondering te kunnen maken op het in artikel 23 Fw neergelegde fixatiebeginsel (vergelijk artikel 24 Fw). Een dergelijke wettelijke basis ontbreekt voor een geval als hier aan de orde, waarin de begunstigde van een betaling na datum faillissement zich erop beroept dat hij op redelijke gronden heeft vertrouwd dat deze betaling met toestemming van de curator werd verricht, bijvoorbeeld ter voldoening van een boedelvordering. Het hof merkt hier volledigheidshalve nog bij op dat het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen overigens ook inhoudelijk geen hout snijdt. Het gaat hier immers om een betaling op basis van een automatische incasso die daags na het uitspreken van het faillissement is ontvangen. Dit is onvoldoende om te mogen aannemen dat deze betaling met uitdrukkelijke instemming van de curator is doorgelaten, ook als daarbij wordt betrokken dat de huur van de door BB gehuurde ruimte aan het begin van iedere maand verschuldigd was en geïncasseerd werd via een automatische overschrijving. Anders kan dit liggen indien er voor of na de ontvangst van de betaling contacten met de curator zijn geweest waaruit RFH die instemming redelijkerwijze heeft kunnen en mogen afleiden. Dat dergelijke contacten hebben plaatsgevonden, is echter gesteld noch gebleken.” 3.26 Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat tegen RFH – die eens anders verklaring of gedraging (een betaling door of voor BB op 3 oktober 2012), overeenkomstig de zin die zij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander, de curator van BB, tot haar gerichte verklaring van een bepaalde strekking, zijnde het voldoen van schulden van BB, vooral terzake de huurovereenkomst, een boedelschuld – geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. Daarbij wordt gewezen op volgens het onderdeel essentiële stellingen van RFH, te weten dat RFH vorderingen had op BB, waaronder een boedelvordering ex art. 39 Fw, dat de bijschrijving tijdens faillissement door RFH is opgevat en mocht worden opgevat als zijnde een betaling terzake (boedel)vorderingen van RFH op BB en dat gedurende een half jaar niet een correctie van de Bank of de curator is gevolgd na de bijschrijving op 3 oktober 2012. Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel van het hof dat nu het ging om een automatische incasso er onvoldoende grond was om te mogen aannemen dat deze betaling met uitdrukkelijke instemming van de curator was doorgelaten en dat het door RFH gestelde vertrouwen dus niet gerechtvaardigd was. Blijkens de verwijzing naar de daarna volgende toelichting op het middel onder D heeft de klacht onder meer betrekking op de stelling van RFH dat zij uit de bijschrijving tijdens het faillissement mocht afleiden dat de betaling terecht was. 3.27 Het hof heeft genoemd verweer in rov. 11 op de twee gronden verworpen: (i) er ontbreekt een wettelijke basis om het door de curator opgewekte vertrouwen te honoreren en (ii) RFH kon er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de bijschrijving op haar rekening de instemming had van de curator, nu de bijschrijving een automatische incasso betrof en er buiten de bijschrijving geen omstandigheden zijn gesteld die tot dat vertrouwen hebben kunnen leiden. 3.28 De eerste door het hof genoemde grond is onjuist. Het vertrouwensbeginsel en in het bijzonder art. 3:35 BW geldt ook in de onderlinge verhouding tussen de curator en schuldeisers of andere derden. Voor zover in onderdeel 4 op dit punt een klacht te lezen valt, is die dus gegrond. De tweede grond geeft evenwel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk. Uit het enkele feit dat kort na de faillissementsdatum een betaling wordt ontvangen door middel van een automatische incasso, kan immers niet worden afgeleid dat die betaling de instemming heeft van de curator. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat voor RFH kenbaar was dat het een automatische incasso betrof. Ook dat is niet onbegrijpelijk. De betaalwijze pleegt immers normaal gesproken op het dagafschrift te worden vermeld. Dat dit in het geval van RFH anders was, heeft zij niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt door overlegging van het dagafschrift waarop de bijschrijving staat vermeld. Overigens is het door RFH gestelde vertrouwen niet gebaseerd op contacten met de curator, zoals het hof vaststelt. Het enige andere feit waarop zij zich in dit verband heeft beroepen, is dat de curator pas na een half jaar op de betaling is teruggekomen. Dat feit dwingt evenwel niet zonder meer tot een ander oordeel. De onderdelen 4 en 5 kunnen dus niet tot cassatie leiden. Middel 2; verrekening mogelijk? 3.29 Middel 2 richt zich tegen de verwerping door het hof in rov. 12 van het hiervoor als derde in 2.3 genoemde verweer van RFH, dat dat zij uit hoofde van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst een vordering op BB heeft met de status van boedelschuld (art. 39 Fw) en dat zij die vordering in verrekening brengt met de vordering van de curator op haar. Het hof heeft hierover in rov. 12 overwogen: “12. Voor het geval zij wel tot restitutie gehouden mocht zijn, heeft RFH meer subsidiair als verweer aangevoerd dat zij deze verplichting aan de boedel kan verrekenen met haar boedelvordering tot betaling van de huur vanaf de dag van faillietverklaring (artikel 39 Fw), althans dat zij de nakoming van deze verplichting kan opschorten zolang deze boedelvordering niet is voldaan.

“(…) [het Hof heeft] geoordeeld dat de door Kuijsters ingeroepen verrekening 'in strijd zou komen met doel en strekking van art. 42 Fw, dat immers beoogt de paritas creditorum te herstellen'. Ten overvloede heeft het Hof hieraan nog toegevoegd dat verrekening ook in strijd zou komen met het in art. 54 F. tot uitdrukking komende beginsel van goede trouw. Eerstvermeld oordeel van het Hof is juist. Het Hof heeft, in cassatie tevergeefs bestreden, aangenomen dat de door de BV aan Kuijsters gedane betaling onverplicht was, dat deze betaling heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van de BV, en dat Kuijsters wist, althans behoorde te weten, dat die benadeling het gevolg van de betaling zou zijn. Het zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42 F., in verbinding met art. 51 F., indien Kuijsters zich aan haar uit die bepaling voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag in de boedel terug te brengen en aldus de ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door dat bedrag aan een andere schuldeiser (de bank) te verpanden en zich vervolgens, na uitwinning, te beroepen op verrekening met de door subrogatie verkregen vordering van die schuldeiser op de boedel.” 3.32 Zoals hiervoor in 3.21 aan de orde kwam, komt de bescherming die de faillissementspauliana en die de regeling van de art. 20, 23 en 24 Fw geeft, overeen. Beide beogen de schuldeisers te beschermen in hun verhaalsmogelijkheden en de aanspraak die zij aan de paritas kunnen ontlenen. De pauliana biedt die bescherming met betrekking tot handelingen vóór het faillissement verricht die die verhaalsmogelijkheden en aanspraak (ongeoorloofd) aantasten, de regeling van de art. 20, 23 en 24 Fw met betrekking tot de handelingen die dat daarná doen. Naar ik meen, heeft genoemde regel van het arrest Kuijsters/Gaalman q.q. dan ook inderdaad mede te gelden voor een op art. 23 Fw gegronde vordering, zoals het hof oordeelt. Dat wordt niet anders door het door het middel ingeroepen feit dat RFH op grond van art. 39 Fw een boedelvordering heeft met betrekking tot de tijdens het faillissement verschuldigde huur, welke vordering een hoger bedrag beloopt dan de ontvangen betaling. Door de verrekening zouden immers de andere boedelschuldeisers worden benadeeld in genoemde verhaalsmogelijkheden en aanspraak, wat art. 23 Fw nu juist beoogt te voorkomen, evenals de art. 42 en 51 Fw beogen in het geval dat het gaat om handelingen verricht vóór het faillissement. Mijns inziens beschermen de faillissementspauliana en art. 23 Fw evenzeer de boedelschuldeisers. Middel 2 is mijns inziens dus ongegrond.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot het alsnog bekrachtigen van het in eerste aanleg gewezen vonnis van de kantonrechter van 19 februari 2018. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689, NJ 2015/264 m.nt. F.M.J. Verstijlen. Vgl. rov. 2.1-2.6 van het in cassatie bestreden arrest. Zie voor het woord ‘reeds’ de niet in hoger beroep bestreden vaststelling van de kantonrechter in rov. 6 van het vonnis in eerste aanleg. Zie ook de hierna in 2.4 aan te halen vaststellingen op dit punt in rov. 14 van het vonnis van de kantonrechter, op dat punt eveneens in hoger beroep niet bestreden. Zie de vaststelling van de vordering en de grondslag daarvan in rov. 7 en 8 van het vonnis van de kantonrechter en rov. 3 en 4 van het bestreden arrest. Zie de vaststelling van het verweer van RFH in rov. 10 van het vonnis van de kantonrechter. Kantonrechter Rechtbank Den Haag 19 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1885, JOR 2018/163 m.nt. B.A. Schuijling, RI 2018/49. Gerechtshof Den Haag 24 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:759, JOR 2020/240 m.nt. A.J. Tekstra, JIN 2020/98 m.nt. N.G. Cornelissen, RI 2020/57, NJF 2020/140. Het arrest is ook besproken door K.C. Mensink in De terugvorderingsactie op grond van art. 23 Faillissementswet, Tijdschrift voor Curatoren 2020, nr. 1/2, p. 13-18. De procesinleiding in cassatie is op 23 juni 2020 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. De procesdossiers in deze zaak stemmen niet geheel overeen. In het B-dossier ontbreken ten opzichte van het A-dossier: de dagvaarding van de curator (processtuknummer 1 in het A-dossier) en de pleitaantekeningen voor de zitting van 14 november 2017 van de curator (processtuknummer 3 in het A-dossier). De drie onderdelen bevatten veel herhaling en richten zich ten dele inhoudelijk ook tegen het oordeel van het hof in rov. 11, dat over een ander verweer van RFH gaat. Ik geef hier enkel de voornaamste klachten van de onderdelen tegen rov. 10 weer. HR 31 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0705, NJ 1990/1 (Vis q.q./NMB). HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689 (JPR/Gunning q.q.), NJ 2015/264 m.nt. F.M.J. Verstijlen, A.I.M. van Mierlo, TvI 2015/39 m.nt. R. Abendroth, AA20150392 m.nt. R.M. Wibier, JOR 2015/251, m.nt. Faber, RI 2015/44 en Tijdschrift voor financieel recht 2015, p. 343 e.v. m.nt. R.E. van Esch. Zie de toelichting op art. 20 Fw, G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet. Heruitgave Van der Feltz I 1896 (Onderneming en Recht nr. 2-I), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 339-340. Zie Van der Feltz t.a.p. HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0653, NJ 2006/503 m.nt. P. van Schilfgaarde (Huijzer q.q./Rabobank) en HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421 m.nt. P. van Schilfgaarde (ING Bank/Manning q.q.). Zie in dezelfde zin Van Esch onder 5 van zijn noot onder JPR/Gunning q.q., hiervoor in voetnoot 12 aangehaald, en F.H.J. Mijnssen en A.I.M. van Mierlo, De rekening-courantverhouding (Monografieën Privaatrecht nr. 15), Deventer: Kluwer 2019/12.2. Zie bijvoorbeeld F.H.J. Mijnssen, Verbintenissen tot betaling van een geldsom (Monografieën BW nr. B39), Deventer: Wolters Kluwer 2017/35, en B. Bierens, Geld in het vermogensrecht (Monografieën BW nr. A17), Deventer: Wolters Kluwer 2020/21.2. De automatisch incasso is nu wettelijk omschreven in art. 7:514 onder b BW. Titel 7B Boek 7 BW bevat daarover enkele bepalingen, die voor dit geding echter niet van belang zijn. Op grond van art. 3:72, aanhef en onder a, BW eindigt een volmacht door het faillissement van de volmachtgever, net als lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever op grond van het hiervoor genoemde art. 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW. Hetzelfde zou op grond van de hiervoor in 3.4-3.7 vermelde regels hebben gegolden als na de afschrijving van de onderhavige girale betaling nog wel betalingen aan BB zouden zijn ontvangen op de rekening. Die regels houden immers in dat de bank door de afschrijving geen vordering heeft verkregen die zij tegen de boedel kan uitoefenen. Zij kan die vordering dus evenmin in verrekening brengen in de rekening-courantverhouding met de schuldenaar, zoals in het genoemde arrest Huijzer q.q./Rabobank mede is beslist. Dat geldt ongeacht het saldo van de rekening, dus ook als dat positief is of alsnog wordt. Zie daarover HR 3 december 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AR1943, NJ 2005/200 m.nt. P. van Schilfgaarde (Mendel/ABN Amro) en HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8732, NJ 2012/89 m.nt. P. van Schilfgaarde (SNS Bank/Pasman q.q.). Naar ik begrijp hebben die arresten hun betekenis behouden na de invoering in 2009 van titel 7B Boek 7 BW over de betalingstransactie, waarbij de Richtlijn betaaldiensten is geïmplementeerd. Zie aldus ook W.A.K. Rank, T&C BW, aantek. 2 op art. 7:530 BW, en F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, De rekening-courantverhouding (Monografieën Privaatrecht nr. 15), Deventer: Kluwer 2019/14.8-14.9. De curator heeft in de inleidende dagvaarding onder 5 gesteld dat daarbij sprake was van een abuis van de bank. In de periode 2009-2017 bepaalde art. 19 lid 3 van de Algemene bankvoorwaarden 2009 dat de bank bevoegd is om een creditering van een rekening door een beschikkingsonbevoegde ongedaan te maken. Aangenomen werd dat deze bepaling ook kon worden ingeroepen ten aanzien van betalingen in strijd met de in 3.4-3.7 vermelde regels. Zie KIFID 24 november 2015, RI 2016/53. In de Algemene bankvoorwaarden 2017 is deze mogelijkheid vervallen, naar ik begrijp op advies van de Betaalvereniging Nederland en omwille van de betrouwbaarheid van het girale betalingsverkeer. Zie daarover F.E.J. Beekhoven van de Boezem, ‘Gewijzigde Algemeen bankvoorwaarden (ABV 2017)’, TvI 2017/8, par. 3. Om dezelfde redenen had zij voor die vordering ook geen zekerheden kunnen uitwinnen. Zie HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578 m.nt. Ph.A.N. Houwing (Doyer & Kalff), HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517, NJ 1995/627 m.nt. P. van Schilfgaarde (NCM/Knottenbelt q.q.) en HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343 m.nt. H.J. Snijders (Schepel q.q./Rabobank). Ik denk dan ook niet dat voor de bank de mogelijkheid kan bestaan om voor een vordering zoals hier zekerheidsrechten uit te winnen, zoals Mensink en Tekstra in hun hiervoor in voetnoot 7 genoemde commentaren wel als een eventueel denkbare mogelijkheid veronderstellen, in het voetspoor van Abendroth onder 6.2 van zijn in voetnoot 12 genoemde noot onder JPR/Gunning q.q. Abendroth ziet daar die mogelijkheid aanwezig met betrekking tot een vóór het faillissement gegeven betalingsopdracht. Dat miskent echter dat de grens in Vis q.q./NMB en JPR/Gunning q.q. is gelegd bij de uitvoering van de opdracht na het faillissement en niet bij de na het intreden van het faillissement gegeven opdracht, zoals het arrest Huijzer q.q./Rabobank (nog) zegt; zie hiervoor in 3.6. Overigens is in deze zaak gesteld noch gebleken dat de bank zekerheden had en speelt deze kwestie daarin dus niet. Memorie van grieven onder 49 en schriftelijke toelichting onder 4.12. HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4504, NJ 2006/203 m.nt. H.J. Snijders (Kredietruimte). Zie rov. 3.4-3.6 en 3.8 van het arrest. Zie in dezelfde zin onder meer B. Wessels, Insolventierecht: Gevolgen van faillietverklaring (1) (Wessels Insolventierecht nr. II), Deventer: Wolters Kluwer 2019/2047, B.A. Schuiling onder 3 van zijn noot onder het vonnis van de kantonrechter, hiervoor aangehaald in voetnoot 6, en K.C. Mensink, in zijn hiervoor in voetnoot 7 aangehaalde commentaar op het arrest van het hof, op p. 15, rechterkolom, halverwege. Zie in dezelfde zin ook al Abendroth in zijn in voetnoot 12 genoemde noot en Mensink in zijn hiervoor in voetnoot 7 aangehaalde commentaar. Zie aldus ook Mensink t.a.p., vanaf p.

Niet in geschil is dat de girale betaling aan RFH heeft plaatsgevonden vanaf de bankrekening van BB nadat BB failliet was verklaard. Op grond van artikel 23 Fw was BB op dat moment niet meer bevoegd (beschikkings)handelingen te verrichten ten aanzien van haar onder het faillissement vallende vermogen. Dat geldt ook voor handelingen verricht door een opdrachtnemer van de schuldenaar, zoals de bank in het geval van een betalingsopdracht (al dan niet via een automatische incasso). Een dergelijke handeling bindt de boedel c.q. de curator niet. De curator kan dan ook steeds het betaalde waarmee na de aanvang van het faillissement de bankrekening van de begunstigde is gecrediteerd als onverschuldigd betaald terugvorderen, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689 (JPR/Gunning q.q.). De Hoge Raad refereert daarbij (in rechtsoverweging 3.5.2) aan de met artikel 23 Fw verband houdende bepaling van artikel 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW, op grond waarvan de lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever. Deze bepaling geldt evenzeer voor een betalingsopdracht aan de bank bij wie de schuldenaar een bankrekening met een negatief saldo aanhoudt. Door het faillissement van de schuldenaar eindigt de (al dan niet via een automatische incasso gegeven) betalingsopdracht aan de bank. De begunstigde van een als gevolg van die betalingsopdracht ontvangen betaling kan deze aldus evenmin aan de boedel tegenwerpen. Het voornoemde arrest van de Hoge Raad bevat ook geen aanwijzing dat de reikwijdte van de daaruit voortvloeiende rechtsregel beperkt is tot girale betalingen ten laste van een creditsaldo. Een dergelijke beperking zou bovendien in strijd zijn met het fixatiebeginsel, dat ertoe strekt dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet meer te zijnen gunste (wat betreft hoogte en voorrang van de vordering) mag worden gewijzigd. Bij een overschrijving tijdens faillissement vanaf de betaalrekening van BB onttrekt RFH zich door de ontvangst van de betaling aan de paritas creditorum. Dat de bankrekening van BB reeds een debetstand vertoonde, maakt dat niet anders. Het standpunt van de curator dat ook de girale betaling die tijdens het faillissement is verricht ten laste van een bankrekening met een debetsaldo door hem kan worden teruggevorderd, is dan ook juist.” 3.2 Onderdeel 1 klaagt, voor zover hier van belang, dat het oordeel van het hof in rov. 10 dat de curator ook een vordering toekomt in de situatie waarin de girale betaling voldaan is van een rekening die een debetstand vertoonde, onjuist is. Onderdeel 2 en 3 voeren aan dat het oordeel van het hof in rov. 10 onjuist is dat het fixatiebeginsel ertoe strekt dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet meer te zijnen gunste (wat betreft hoogte en voorrang van de vordering van de crediteur) mag worden gewijzigd. In elk geval is de uitspraak van het hof volgens de drie onderdelen onbegrijpelijk in het licht van onder meer de essentiële stellingen van RFH dat bij die vordering geen sprake is van geld ‘terug’ in de boedel, omdat de betaling aan de begunstigde RFH niet ten laste van de boedel was, maar ten laste van een derde (de bank), dat schulden (een debetstand bij de bank) niet zijn te executeren, dat art. 23 Fw, het fixatiebeginsel, niet van toepassing is op schulden, dat geen sprake is van nadeel voor de boedel en dat geen belang van de boedel is getroffen, maar hoogstens van de derde (de bank). 3.3 De onderdelen stellen met een en ander aan de orde de hiervoor aan het slot van 1 genoemde vraag en de gronden waarop het hof die vraag ontkennend heeft beantwoord in rov. 9 en 10. Alvorens op deze vraag, en dat antwoord en die gronden, in te gaan, wordt hierna eerst stilgestaan bij hetgeen geldt met betrekking tot de girale betaling en automatische incasso voor en tijdens faillissement in het algemeen. Girale betaling voor en tijdens faillissement 3.4 Een girale betaling vindt plaats op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd (art. 6:114 lid 2 BW). Door het faillissement verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, vanaf de aanvang van de dag dat het faillissement is uitgesproken (art. 23 Fw). Daardoor is de schuldenaar vanaf dat tijdstip (00.00 uur van de dag dat het faillissement wordt uitgesproken) niet meer bevoegd een opdracht tot een girale betaling te geven. De bank is daarom eveneens vanaf dat tijdstip niet meer bevoegd een opdracht tot een girale betaling van de schuldenaar uit te voeren, ook al dateert die opdracht van vóór het faillissement. In deze zin is al beslist in het arrest Vis q.q./NMB. In dat arrest werd deze regel nog alléén gegeven voor de uitvoering van de opdracht door de bank van de schuldenaar. In het arrest JPR/Gunning q.q. is die regel uitgebreid tot ook de uitvoering van de opdracht door de bank van de schuldeiser en door de intermediairs tussen de banken van schuldenaar en schuldeiser. Uit laatstgenoemd arrest haal ik over een en ander het volgende aan (met weglating van hetgeen in de onderhavige zaak niet van belang is): “3.5.1 De onderdelen stellen de vraag aan de orde wat de gevolgen zijn (…) voor de beslissing die is gegeven in het arrest Vis q.q./NMB. In dat arrest is overwogen: “Blijkens de in 3.1 samengevatte feiten gaat het hier om een girale betaling door de schuldenaar, die pas na de aanvang van de dag van de faillietverklaring is voltooid. Het beginsel van art. 23 Fw, zoals dit mede in art. 1850, aanhef en onder derde, BW tot uiting komt, brengt mee dat de curator het aldus betaalde terug kan vorderen, indien de giroinstelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten. Dit geval doet zich hier voor nu de afschrijving pas op 18 nov. 1981 heeft plaatsgevonden.” 3.5.2 De uit het beginsel van art. 23 Fw voortvloeiende regel die in deze overweging is weergegeven, stemt overeen met de regel van art. 35 lid 1 Fw, die inhoudt dat indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen hebben plaatsgevonden die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, de levering niet geldig meer kan geschieden. Het aldus in onder meer deze regels uitgewerkte beginsel van art. 23 Fw komt erop neer dat door of vanwege de schuldenaar niet meer bevoegd (beschikkings)handelingen ten laste van diens vermogen kunnen worden verricht vanaf het tijdstip van de aanvang van de dag van de faillietverklaring. Dat geldt ook voor handelingen verricht door een opdrachtnemer van de schuldenaar, zoals de bank in het geval van een betalingsopdracht. De met art. 23 Fw verband houdende bepaling van art. 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW (destijds art. 1850, aanhef en onder derde, BW) - op grond waarvan de lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever -, vormt hiervan een uitwerking. 3.5.3 Uit het hiervoor in 3.5.2 overwogene volgt dat het bij de regel van het arrest Vis q.q./NMB uitsluitend erom gaat of de bank van de schuldenaar voor de aanvang van de dag van de faillietverklaring alle handelingen heeft verricht die nodig zijn ter effectuering van de betaling. (…) (…) 3.10.1 De Hoge Raad ziet (…) aanleiding om op een andere wijze dan door het middel bepleit, terug te komen van de regel van het arrest Vis q.q./NMB. 3.10.2 Bij een girale overmaking geschiedt de betaling op het tijdstip dat de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd (art. 6:114 lid 2 BW). Dat betekent dat eerst op dat tijdstip aan de verbintenis tot betaling van een geldsom is voldaan.

Mij lijkt dat bij het ‘beginsel’ waarover in die arresten wordt gesproken, veeleer is gedacht aan de regel zoals die mede in art. 35 Fw, art. 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW en art. 1850, aanhef en onder derde, oud BW staat en in rov. 3.5.2 van het arrest JPR/Gunning q.q. wordt aangehaald. Als de Hoge Raad het fixatiebeginsel in de arresten op het oog had gehad, dan zou het immers voor de hand hebben gelegen dat hij die aanduiding ook had gebruikt, zoals in zoveel andere arresten is gebeurd. 3.20 RFH heeft al in de eerste aanleg van deze procedure een parallel getrokken met de beslissing in het arrest Loeffen/Bank Mees en Hope II. Die parallel lijkt me gegrond. In de zaak van dat arrest had de bank een negatief saldo van de kort nadien gefailleerde vennootschap Meerhuys vrijwel geheel aangezuiverd door een zustervennootschap (APO) een krediet te geven en het bedrag daarvan door APO naar de rekening te laten overmaken van Meerhuys, ter voldoening van de openstaande schuld van APO aan Meerhuys. Vaststond dat APO, dat enige tijd later zelf ook failleerde, zelf geen middelen meer had om de vordering aan Meerhuys te voldoen. Desalniettemin meende de curator in het faillissement van Meerhuys dat de verrekening door de bank van de betaling door APO van haar schuld aan Meerhuys op de rekening van Meerhuys, met het debetsaldo van die rekening, paulianeus was en vorderde hij het bedrag van de betaling door APO van de bank op grond van art. 47 Fw. De Hoge Raad oordeelde die vordering in strijd met de strekking van art. 47 Fw. Hij overwoog: Die strekking laat zich aldus samenvatten dat — in overeenstemming met wat ook geldt voor andere bepalingen die uitwerking geven aan de figuur van de Pauliana als grond van vernietiging van rechtshandelingen — de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat. Zou immers de curator op grond van art. 47 de nietigheid kunnen inroepen van de vermindering van het debetsaldo van de rekening van Meerhuys bij de Bank (…) en daardoor de Bank kunnen nopen [het] bedrag 'terug te geven', dan zou hij dusdoende in het de schuldeisers tot verhaal dienende vermogen van de failliet niet een bate terugbrengen die daaruit in het zicht van het naderend faillissement onoirbaar is verdwenen, maar aan dat vermogen een bate toevoegen die daarin niet thuis hoort. Die bate is immers enkel in dat vermogen geraakt doordat de Bank heeft bewerkstelligd dat door storting van het (…) bedrag (…) in het vermogen van Meerhuys een onverhaalbare en dus waardeloze vordering op APO werd vervangen door een aanspraak ten belope van dat bedrag op de Bank.” 3.21 De bescherming tegen de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers door de pauliana en de bescherming die de art. 20, 23 en 24 Fw en het fixatiebeginsel de schuldeisers bieden, komen overeen: beide beschermen tegen het verminderen van het actief dat door de schuldeisers in het faillissement verdeeld zou moeten worden en tegen een vermeerdering van het passief, waardoor de uitkering per vordering van hen in het faillissement lager wordt. Ik zou dan ook menen dat waar in een geval als dat van het arrest Loeffen/Bank Mees en Hope II geen grond bestaat voor een vordering van de curator, omdat het gaat om een voordeel dat afkomstig is van de bank en niet van de boedel, hetzelfde heeft te gelden voor het onderhavige geval. Vraag al beslist in het arrest JPR/Gunning q.q.? 3.22 In het arrest JPR/Gunning q.q. valt mijns ziens niet te lezen dat de hiervoor in 1 genoemde vraag al is beantwoord door de Hoge Raad en wel in ontkennende zin, zoals het hof, in navolging van Schuijling, heeft gemeend. Het woord ‘steeds’ waarnaar Schuijling verwijst, staat in rov. 3.10.3 eerste zin van het arrest (hiervoor in 3.4 aangehaald), waarvan de inhoud is dat wordt teruggekomen van de regel van het arrest Vis q.q./NMB. Volgens die regel kon de curator niet ‘steeds’ het betaalde terugvorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd, namelijk niet in het geval dat de overschrijvingsopdracht al geheel was uitgevoerd door de bank van de schuldenaar (zie het arrest). Kennelijk ziet het woord ‘steeds’ in rov. 3.10.3 van JPR/Gunning q.q. dus daarop. Uitgangspunt in de zaak van het arrest was bovendien juist dat het banksaldo van de schuldenaar positief was (zie in 3.1 onder (iii) van het arrest, bij de vaststaande feiten). Er is daarom weinig reden om, zonder enige nadere tekstuele aanwijzing, het woord ‘steeds’ in rov. 3.10.3 eerste zin van het arrest op het geval van een negatief saldo te betrekken. Hierdoor blijkt immers uit niets dat (mogelijk mede) aan dat geval is gedacht. Partijen zullen, in verband met dat uitgangspunt, in de zaak van het arrest ook niet over dat geval hebben gedebatteerd. In die situatie ligt het voor de hand dat ook de Hoge Raad zich daarover niet uitlaat en dat, als hij dat wel doet, hij duidelijk expliceert dat zijn beslissing ook van belang is voor het buiten de aan de orde zijnde context vallende geval van een negatief saldo. Mensink wijst denk ik ook nog terecht erop dat in genoemde zin van het arrest wordt gesproken van ‘terugvorderen’. Als er sprake is van een negatief saldo, dan valt er niets terug te vorderen, omdat de boedel dan niet eerst een tegoed op de rekening had, maar een tekort. Ook dat wijst erop dat niet aan het geval van een negatief saldo is gedacht en niet over dat geval is beslist. ‘Last but not least’ zijn er de hiervoor genoemde argumenten voor een bevestigende beantwoording van genoemde vraag, die het mijns inziens ook nogal onaannemelijk maken dat de Hoge Raad in het JPR-/Gunning q.q. die vraag heeft beantwoord in ontkennende zin, zeker op de impliciete wijze waarop dit dan zou moeten zijn gebeurd.

15 rechterkolom, onderaan, die betoogt dat als de beslissing van het hof in deze zaak juist zou zijn, de bank jegens de boedel een vordering zou moeten hebben op grond van het bekende Ontvanger/Hamm q.q.-arrest (HR 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2419, NJ 1998/437 m.nt. P. van Schilfgaarde). Zie in deze zin ook Abendroth en Mensink, hiervoor aangehaald, en Verstijlen, T&C Insolventierecht, aantek. 5 op art. 23 Fw, die het vonnis van de kantonrechter in deze zaak weergeeft als geldend recht. Zie voor het feit dat de art. 20 en 23 Fw enkele zien op activa, en dus niet op passiva, uitdrukkelijk Van der Feltz, toelichting op art. 20 Fw, Van der Feltz-I (O&R nr. 2-I) 2016/340 en 346 (“ ‘Goederen’ wordt hier, evenals in art. 22 [23], gebezigd in den zin van ‘bona, van ‘al wat deel uitmaakt van het vermogen’ of ‘vermogensbestanddeelen’ ”). Dit is dan ook ‘vaste leer’. Zie bijvoorbeeld: Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1) (Wessels Insolventierecht nr. II) 2019/2013, F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, art. 20 Fw, aant. 1, N.J. Polak & M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017/4.2.1 (“Het gehele vermogen in de zin van art. 20 omvat alle zaken en alle vermogensrechten van de gefailleerde die te gelde kunnen worden gemaakt. Anders gezegd: alle activa van de gefailleerde. (…) Het vermogen omvat dus niet, zoals bijv. in de bedrijfseconomie of bij de vermogensbelasting, ook de verplichtingen (de passiva).”), C. den Besten, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 20 Fw, aant. 1 en W.H. van Boom, Verhaal, uitwinning en rangorde : hoofdlijnen materieel beslag- en faillissementsrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2020/5.4. Schuijling is bijgevallen door Tekstra en Cornelissen in hun hiervoor in voetnoot 7 genoemde noten. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1) (Wessels Insolventierecht nr. II) 2019/2248b haalt de mening van Schuijling zonder verder commentaar aan. Zie voor een en ander de noot van Schuijling onder 3. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61 (H.H./Unitco), rov. 3.3.2. Zie hierover ook Mensink, hiervoor aangehaald, p. 17. De paritas dus. Uiteraard wordt de gelijkheid ‘doorbroken’ als de wet voorrang geeft aan vorderingen (zoals bij zekerheidsrechten en voorrechten). Het gaat dus eigenlijk niet alleen om de paritas, maar om de wettelijke geregelde rangorde als geheel, die wordt beschermd door de genoemde bepalingen van de Faillissementswet die neerkomen op een uitwerking van het fixatiebeginsel. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, II/126. HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, NJ 2018/290, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Credit Suisse/Jongepier q.q.), rov. 3.5.1. Zie voor een nadere omschrijving van dat beginsel rov. 3.5.4 van dat arrest, waar verduidelijkt wordt dat het niet de rechten zijn, maar de rechtsposities die niet ten nadele van de boedel kunnen worden gewijzigd na het intreden van het faillissement. Vandaar dat de bank bijvoorbeeld de hiervoor in 3.9 genoemde bevoegdheden kan uitoefenen tijdens faillissement. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1) (Wessels Insolventierecht nr. II) 2019/2003. Er zijn ook vele andere arresten waarin de Hoge Raad over het fixatiebeginsel spreekt. Zie onder meer het hiervoor genoemde arrest Huijzer q.q./Rabobank. Zie voorts bijvoorbeeld Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1) (Wessels Insolventierecht nr. II) 2019/2009 en 2019, met vindplaatsen. Zie aldus opnieuw ook Mensink, ‘De terugvorderingsactie op grond van art. 23 Faillissementswet’, Tijdschrift voor Curatoren 2020/1-2, p. 17, rechterkolom. Vgl. F.H.J. Mijnssen en A.I.M. van Mierlo, De rekening-courantverhouding (Monografieën Privaatrecht nr. 15) 2019/12.2: “Naast het fixatiebeginsel geldt het beginsel van art. 23 Fw. Dit komt erop neer dat door of vanwege de schuldenaar niet meer bevoegd (beschikkings)handelingen ten laste van diens vermogen kunnen worden verricht vanaf de aanvang van de dag van de faillietverklaring.” HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0182, NJ 1992/214 (Loeffen/Bank Mees en Hope II), rov. 3.6. Ik wijs in dit verband ook op de uiteenzettingen van Bakels in Ars Aequi over hoe arresten van de Hoge Raad zijn te lezen, F.B. Bakels, Totstandkoming en uitleg van uitspraken van de Hoge Raad, Ars Aequi 2015 (november), p. 927 e.v. Mensink hiervoor aangehaald, p. 16 linkerkolom. Mensink, hiervoor aangehaald, wijst terecht erop (p. 15 linkerkolom) dat, anders dan het hof overweegt, de curator terzake geen vordering toekomt uit onverschuldigde betaling. Zoals volgt uit de arresten Vis q.q./NMB en JPR/Gunning q.q., gaat het namelijk bij de onderhavige vordering om een ‘terugvordering op grond van art. 23 Fw’, wat een dus andere vordering betreft (de betaling was ook niet onverschuldigd). De middelen bevatten op dit punt geen klacht, maar hadden ze die klacht wel bevat dan zou deze niet tot cassatie hebben kunnen leiden, nu met een en ander tevens is gezegd dat er een andere, wel deugdelijke rechtsgrond voor de beslissing van het hof is en daarmee, op dit punt, geen grond bestaat voor cassatie. Memorie van antwoord onder 16, waarnaar de toelichting op het middel onder D.4 verwijst. Iets anders is dat met betrekking tot de ongeldigheid van handelingen op grond van art. 23 Fw geen beroep kan worden gedaan op vertrouwensbescherming, dus ook niet in het geval dat de betrokken wederpartij niet van het faillissement op de hoogte was en ook niet op de hoogte behoefde te zijn (zie het hiervoor in het citaat in 3.6 aangehaalde HR 11 januari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC1780, NJ 1980/563 m.nt. B. Wachter (Aalburgse Bandencentrale/Emmerig), alsmede het daar genoemde arrest Huijzer q.q./Rabobank). RFH heeft echter in dit geval specifiek een beroep gedaan op door de curator jegens haar opgewekt vertrouwen met betrekking tot de betaling. HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1465, NJ 1995/626, m. nt. P. van Schilfgaarde (Kuijsters/Gaalman q.q.), rov. 3.4. Zie in dezelfde zin Schuijling onder 5 van zijn in voetnoot 6 genoemde noot.

In verband hiermee zijn alle banken en intermediairs die bij de uitvoering van de opdracht zijn betrokken, waaronder ook de bank van de schuldeiser - die ervoor moet zorgdragen dat de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd -, aan te merken als instanties van wier diensten de schuldenaar direct of indirect gebruik maakt bij de betaling. 3.10.3 Gelet op het in 3.10.2 overwogene strookt het meer met het hiervoor in 3.5.2 genoemde beginsel van art. 23 Fw om aan te nemen dat de curator steeds het betaalde kan terugvorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd. Dit heeft bovendien als belangrijke voordelen ten opzichte van de regel van het arrest Vis q.q./NMB (i) dat niet meer behoeft te worden nagegaan wanneer de bank van de schuldenaar alle handelingen heeft verricht die nodig zijn ter effectuering van de betaling - hetgeen praktisch moeilijk kan zijn en bovendien kan leiden tot uitkomsten die naar gelang de (soms toevallige) omstandigheden kunnen verschillen - en (ii) dat het in dit verband geen verschil meer maakt of het gaat om een rekening van de schuldeiser bij dezelfde of bij een andere bank.” 3.5 Beide arresten verwijzen naar art. 23 Fw en naar het daarin niet nader gespecificeerde ‘beginsel’ van die bepaling. In beide arresten had echter mede kunnen worden verwezen naar art. 24 Fw, dat bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan, dan voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat, en naar art. 20 Fw, waarin de wetgever het karakter van het faillissement als gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de schuldeisers heeft vastgelegd. Deze bepalingen komen erop neer dat de schuldenaar de boedel (dat wil zeggen het in art. 20 en 23 Fw bedoelde vermogen) vanaf het intreden van het faillissement niet meer kan binden. Deze bepalingen leiden tot een relatieve nietigheid van die handelingen van de schuldenaar: zij kunnen niet aan boedel worden tegengeworpen. 3.6 Vorenstaande regels van de art. 20, 23 en 24 Fw hebben niet alleen tot gevolg dat de curator de begunstigde van de girale betaling kan aanspreken tot terugbetaling van het in weerwil van art. 23 Fw ontvangene, zoals aan de orde was in de arresten Vis q.q./NMB en JPR/Gunning q.q., maar ook dat de curator de bank van de schuldenaar die vanaf genoemd tijdstip uitvoering heeft gegeven aan de opdracht tot een girale betaling, tot ongedaanmaking van die uitvoering kan aanspreken. Aldus is dan ook beslist in de arresten Huijzer q.q./Rabobank en ING/Manning q.q. In eerstgenoemd arrest is (in rov. 3.3) overwogen: “Het gaat in gevallen als het onderhavige om de aanvaarding en uitvoering door de bank van een na de faillietverklaring door de gefailleerde gegeven betalingsopdracht, tot het geven waarvan de gefailleerde ingevolge art. 23 F. niet bevoegd was. Nu de boedel door de uit die opdracht voortvloeiende betaling niet is gebaat, kan in beginsel deze betaling, ongeacht of de bank door publicatie van het faillissementsvonnis of op andere wijze bekend was of kon zijn met de faillietverklaring, niet aan de boedel worden tegengeworpen, en kan de curator hetgeen ingevolge de betalingsopdracht door de bank is betaald terugvorderen (vgl. HR 11 januari 1980, nr. 11512, NJ 1980, 563).” In deze overweging wordt de grens getrokken bij ‘een na de faillietverklaring door de gefailleerde gegeven betalingsopdracht’, in afwijking van de arresten Vis q.q./NMB en JPR/Gunning q.q., waarin, zoals hiervoor weergegeven, de grens wordt getrokken bij een na de faillietverklaring door de bank uitgevoerde betalingsopdracht, welke opdracht eventueel ook van vóór het faillissement kan dateren. Gelet op het gegeven dat beide arresten berusten op art. 23 Fw, en gelet op de motivering van de arresten Vis q.q./NMB en JPR/Gunning q.q., waarin voor de daarin geformuleerde grens mede wordt verwezen naar art. 35 Fw, art. 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW en art. 1850, aanhef en onder derde, oud BW, ligt het voor de hand om aan te nemen dat ook voor de vordering tot terugboeking van het overgemaakte bedrag van de curator op de bank van de schuldenaar als grens heeft te gelden of de opdracht na de faillietverklaring door de bank is uitgevoerd. 3.7 Het voorgaande geldt ook bij een automatisch incasso. Een dergelijk incasso is immers niets anders dan een combinatie van een machtiging om namens de rekeninghouder aan de bank een opdracht te geven en de op basis daarvan gegeven opdracht. Daarvoor geldt dus hetzelfde als voor andere opdrachten. Na het intreden van het faillissement kan de bank daaraan dus geen uitvoering meer geven ten laste van de boedel. Partijen, kantonrechter en hof zijn hier dan ook alle van uitgegaan (het hof met zoveel woorden in rov. 10: “Door het faillissement van de schuldenaar eindigt de (al dan niet via een automatische incasso gegeven) betalingsopdracht aan de bank.”) en in de diverse commentaren op de uitspraken van kantonrechter en hof wordt ook niet een andere zienswijze naar voren gebracht. Is de uitkomst anders bij een negatief saldo van de rekening? 3.8 Daarmee kom ik toe aan de vraag waar het in deze zaak om gaat: is de uitkomst anders als het saldo van de rekening van de schuldenaar negatief is? 3.9 Ik stel voorop dat uit de gedingstukken van deze zaak valt af te leiden dat het saldo van de rekening van BB reeds vóór het faillissement negatief was en dat daarin geen verandering is gekomen na het intreden van het faillissement. Dat brengt mee dat de betaling vanaf de rekening de schuld van BB jegens de bank heeft vergroot. Die verhoging van haar vordering kan de bank echter, gelet op de art. 20, 23 en 24 Fw, niet aan de boedel tegenwerpen (tenzij die daardoor zou zijn gebaat, maar dat is in dit geding niet (aan de orde) gesteld). De bank heeft dus geen vordering terzake in het faillissement. Wel kan zij op grond van de rechtsverhouding met de begunstigde en de schuldenaar het recht hebben om de betaling terug te draaien. Met name het binnen een bepaalde termijn uit te oefenen storneringsrecht dat bestaat bij een automatische incasso kan haar daartoe het recht geven. In de onderlinge verhouding van schuldenaar en schuldeiser heeft de betaling door middel van een automatische incasso te gelden als een betaling onder de ontbindende voorwaarde van stornering en heeft zowel de schuldenaar als de bank de bevoegdheid om binnen de daarvoor staande termijn over te gaan tot storneren (dat is het administratief ongedaan van de boeking), om welke reden ook. In het onderhavige geval heeft de bank blijkens de vaststaande feiten niet gestorneerd, kennelijk omdat zij daarmee te laat was (zie hiervoor in 2.1 onder (v)). Kennelijk had de bank niet anderszins jegens BB en RFH het recht om de betaling terug te draaien. 3.10 Het voorgaande betekent dat de girale betaling aan RFH ten koste is gegaan van de bank en niet ten koste van de boedel van het faillissement van BB. BB had immers geen tegoed bij de bank waaruit de betaling plaatsvond. De betaling heeft ook niet geleid tot een toename van de vorderingen in het faillissement, want als gezegd kan de bank terzake van de girale betaling geen vordering indienen in het faillissement. 3.11 De curator heeft betoogd dat wel sprake zou zijn van een betaling ten laste van de boedel, omdat ook de kredietruimte waarover de schuldenaar beschikt, tot de activa van de boedel is te rekenen. Gesteld noch gebleken is echter dat de girale betaling in dit geval heeft plaatsgevonden ten laste van met de bank overeengekomen kredietruimte. Bovendien zal de mogelijkheid om van kredietruimte gebruik te maken, normaal gesproken op grond van de voorwaarden van het krediet vervallen als de schuldenaar in staat van faillissement komt te verkeren.