ECLI:NL:PHR:2021:610

T. Hartlief In de zaak Stichting [eiseres] (hierna: ‘ [eiseres] ’) eiseres in het principaal beroep, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel beroep tegen [verweerder] (hierna: ‘ [verweerder] ’) verweerder in het principaal beroep, eiser in het voorwaardelijk incidenteel beroep [eiseres] is met haar vrijwilligers betrokken bij diverse projecten ten behoeve van de plaatselijke gemeenschap, zoals het opzetten van een kerstboom in de dorpskern. In 2013 is daarbij een ernstig ongeval gebeurd. De boom die zou worden gebruikt, stond nog in de tuin van de buurman van [verweerder] en moest eerst worden omgezaagd. Deze boom was circa zes meter hoog en stond vlak naast een tuinhuisje en een schutting. Op de dag waarop de vrijwilligers, onder wie [verweerder] , ter plekke samenkwamen om de klus te klaren, bleek dat de beschikbare hoogwerker te groot was om de tuin te kunnen inrijden. Een ladder was op dat moment niet aanwezig. Er lag wel een ladder bij een speelruimte zeshonderd à zevenhonderd meter verderop. [verweerder] is op enig moment de boom ingeklommen om een trektouw te bevestigen. Hij is vervolgens uit de boom gevallen en heeft daarbij ernstig blijvend letsel opgelopen. [verweerder] heeft onder meer [eiseres] aansprakelijk gesteld voor zijn schade. In hoger beroep heeft het hof, anders dan de rechtbank eerder had gedaan, geoordeeld dat [eiseres] aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW, omdat zij in de gegeven omstandigheden een zorgplicht had, die zij heeft geschonden. Volgens het hof lag het op de weg van [eiseres] om van tevoren de situatie in de tuin te bekijken om ervoor te zorgen dat de geschikte materialen (zoals een ladder en een trektouw) daar aanwezig waren. Het hof heeft wel eigen schuld van [verweerder] aangenomen en is na toepassing van een billijkheidscorrectie vanwege de ernst van de gevolgen van het ongeval voor [verweerder] uitgekomen op een eigen schuldpercentage van 25. In cassatie richt [eiseres] klachten tegen zowel het onrechtmatigheidsoordeel als de toepassing van de billijkheidscorrectie in het kader van eigen schuld. In zijn voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep komt [verweerder] onder meer op tegen de verwerping door het hof van zijn stelling dat art. 7:658 lid 4 BW analogisch op zijn vordering tegen [eiseres] zou moeten worden toegepast.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 [de gemeente] (hierna: ‘de gemeente’) bestaat uit zestien dorpskernen, waaronder [het dorp] . Vóór 2011 werd door de gemeente in al deze dorpskernen jaarlijks een kerstboom geplaatst, maar vanaf 2011 werd dit niet meer gedaan. Nadat daartegen vanuit de dorpen bezwaar is geuit, heeft de gemeente besloten om de dorpsraden toestemming te geven om zelf (jaarlijks) een kerstboom te plaatsen. 1.3 Op 8 oktober 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente over het plaatsen van een kerstboom aan de dorpsraden een brief gestuurd. Daarin staat het volgende: “ [de gemeente] plaatst vanaf 2011 geen kerstbomen meer in de dorpskernen. Om toch jaarlijks alle dorpen de mogelijkheid te geven om enige sfeerverlichting aan te brengen heeft het College besloten om dit over te dragen aan de dorpsraden. De dorpsraden verzorgen het totale pakket. Dit wil zeggen de aanschaf van een kerstboom, het plaatsen, het opruimen en het aanbrengen van de verlichting. De deelnemende dorpsraden ontvangen hiervoor een jaarlijkse bijdrage van € 250,00. Indien een dorpsraad geen mogelijkheden heeft om te participeren in dit voorstel zal er ook geen financiële bijdrage van gemeentewege plaatsvinden en zal de gemeente ook geen kerstboom plaatsen in het betreffend dorp. De dorpsraden hebben de mogelijkheid om, in overleg met de gemeente, de bijdrage door te geven aan een vereniging/organisatie die dit eventueel wil organiseren. Voor de verdere details en de voorwaarden van deze regeling verwijzen we naar de bijlage. Indien u, als dorpsraad, wilt deelnemen aan bovengenoemd voorstel verzoeken wij u zich aan te melden bij [de gemeente] vóór 1 december. Indien de dorpsraad deelneemt verzoeken we ook de gegevens van een contactpersoon door te geven. (...)” 1.4 In de bij deze brief behorende bijlage ‘Regeling met dorpsraden: verlichte kerstboom in de kern’ staat – voor zover relevant – vermeld: “Gemeente: - Bijdrage aan Dorpsraad van € 250,00. Deze bijdrage wordt alleen verstrekt aan deelnemende Dorpsraden, Indien een vereniging het overneemt, zorgt de dorpsraad dat de bijdrage bij de organiserende vereniging komt. (...) - Aanschaf en plaatsen van grondpot op locatie van kerstboom (Grondpot = ijzeren buis in de grond waar de kerstboom in kan worden geplaatst en vergrendeld). In bijna alle dorpen is deze blijvende voorziening al aanwezig. - De gemeente zal verder geen werkzaamheden verrichten en/of kosten maken inzake vervoer en opzetten en opruimen van kerstbomen. Dit geldt ook voor aanleg en/of voorziening van elektriciteit en aanschaf eventuele verlengkabels. - De dorpsraden kunnen wel gebruik maken van bestaande stroom/evenementkasten of gemeentelijke gebouwen voor stroomvoorziening. Dit zal gebeuren in overleg met de toezichthouder van [de gemeente] (...) Dorpsraad: - Aanschaf vervoer, plaatsen en opruimen van een kerstboom. - Aanschaf en plaatsen van kerstverlichting. Advies is om led-verlichtingssnoeren of snoeren met mini-ledlampjes inclusief bijbehorende (verplichte) transformator aan te schaffen. Deze zijn energiezuinig en gebruiksvriendelijk. De gebruikelijke gloeilampen zijn niet meer leverbaar en zelfs verboden. - Let vooral op de veiligheid, zorg dat er geen kinderen aan de stroom kunnen komen. - Voorkom dat verkeer of auto ’s over de kabels kunnen rijden en hou in de planning rekening met vandalisme. - Het is NIET toegestaan om stroom af te nemen van Openbare Verlichting (lichtmasten of grondspots). - Zorg dat de gemeente beschikt over de gegevens van één contactpersoon die door de toezichthouder van de gemeente kan worden benaderd.” 1.5 De Stichting [de Dorpsraad] (hierna: ‘de Dorpsraad’) heeft deelgenomen aan deze zogenaamde ‘kerstboomactie’ en heeft in 2011, 2012 en 2013 de uitvoering – inclusief de geldelijke vergoeding – van de kerstboomactie overgedragen dan wel doorgegeven aan [eiseres] . 1.6 [eiseres] richt zich volgens haar statuten op het bieden en bevorderen van mogelijkheden tot eigentijdse ontspanning, ontmoeting en ontplooiing van jeugdige personen. Zij richt daartoe speelruimtes in en houdt deze in stand. [eiseres] beschikt over een dagelijks bestuur, bestaande uit een voorzitter, secretaris en penningmeester en twee aanvullende leden. Zij onderhouden samen met bij [eiseres] betrokken vrijwilligers, die allen als bestuurslid van [eiseres] zijn ingeschreven, de speelruimtes en zijn actief bij diverse projecten ten behoeve van de gemeenschap, zoals de kerstboomactie. [verweerder] is sinds 12 februari 1994 lid van [eiseres] . 1.7 Op 7 december 2013 wilde [eiseres] de kerstboom plaatsen. De kerstboom, een blauwspar van ongeveer zes meter hoog, werd ter beschikking gesteld door de buurman van [verweerder] . De boom bevond zich nog in diens tuin en moest eerst worden omgezaagd, voordat deze op het dorpsplein kon worden geplaatst. [verweerder] was samen met zes anderen, allen bestuursleden/vrijwilligers van [eiseres] , ter plaatse gegaan om de boom om te zagen. Zij hadden een hoogwerker meegenomen, maar deze kon vanwege de grote afmetingen niet de tuin in worden gereden. Een ladder was op dat moment niet voorhanden, deze stond in de speeltuin zeshonderd à zevenhonderd meter verderop. [verweerder] is toen met behulp van een zetje, zonder beschermende maatregelen, de boom ingeklommen om een trektouw om de stam van de boom aan te brengen teneinde de boom bij de val te kunnen leiden. Toen [verweerder] op een hoogte van circa drie en een halve meter was, is hij naar beneden gevallen. Bij zijn val uit de boom is [verweerder] met zijn rug, althans zijn lichaam, op het tuinhuisje van de buurman gevallen. 1.8 Na het ongeval is [verweerder] direct naar het ziekenhuis gebracht, waar hij negen dagen heeft verbleven. Daarna volgde een revalidatieperiode bij Adelante, die zes maanden heeft geduurd. [verweerder] heeft door het ongeval een complete dwarslaesie met fracturen van de rugwervels T8 tot en met T11 opgelopen, waardoor zijn onderlichaam vanaf zijn heupen is verlamd. Hij is daardoor rolstoelafhankelijk. Daarnaast lijdt hij aan diverse lichamelijke beperkingen, die al meermalen tot complicaties hebben geleid, en psychische klachten. 1.9 Bij brief van 13 december 2013 is [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade. In opdracht van Interpolis, de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres] , heeft schaderegelingsbureau [A] B.V. een onderzoek naar de toedracht van het ongeval verricht. Bij het rapport van 30 december 2013 zijn verklaringen van de hiervoor genoemde zes aanwezige vrijwilligers van [eiseres] gevoegd. 1.10 Bij brief van 5 februari 2014 heeft Interpolis aansprakelijkheid afgewezen. Daarna is er tussen de belangenbehartiger van [verweerder] en Interpolis nog gecorrespondeerd, maar Interpolis is bij haar afwijzing gebleven. 1.11 Vervolgens heeft de advocaat van [verweerder] bij brieven van 26 augustus 2016 [eiseres] , de gemeente en de Dorpsraad aansprakelijk gesteld voor de schade die hij ten gevolge van het ongeval heeft geleden en nog zal lijden. Bij e-mail van 13 september 2016 heeft de Dorpsraad laten weten de brief met de aansprakelijkstelling te hebben doorgezonden naar de gemeente, omdat de gemeente zorgdraagt voor de verzekering van de vrijwilligers binnen de gemeente. 1.12 Achmea is voor zowel de gemeente als voor de Dorpsraad en [eiseres] de aansprakelijkheidsverzekeraar.

Eerste aanleg 2.1 Bij dagvaarding van 4 augustus 2017 heeft [verweerder] de onderhavige procedure jegens de gemeente, de Dorpsraad en [eiseres] bij de rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond) aanhangig gemaakt. [verweerder] heeft – voor zover thans nog van belang – een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente, de Dorpsraad en [eiseres] jegens [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle materiële en immateriële schade die hij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het ongeval van 7 december 2013, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 2.2 [verweerder] heeft de gemeente, Dorpsraad en [eiseres] zowel aangesproken op een contractuele als op een buitencontractuele grondslag: (i) schending van een uit een mondelinge overeenkomst van opdracht voortvloeiende zorgplicht, doordat zij niet (voldoende) ervoor hebben zorggedragen dat de opdracht met voldoende veiligheidswaarborgen was omkleed en (ii) onrechtmatige daad nu de gemeente, Dorpsraad en [eiseres] hebben nagelaten actief toezicht op de veiligheid van vrijwilligers te houden door veiligheidsinstructies te geven en voor voldoende doelmatige veiligheidsmaterialen ter plaatse te zorgen (art. 6:162 BW). In het kader van de vorderingen tegen [eiseres] heeft [verweerder] bovendien een beroep gedaan op analoge toepassing van de maatstaf van art. 7:658 lid 4 BW. 2.3 Bij vonnis van 19 december 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen. 2.4 De rechtbank is eerst ingegaan op de primaire door [verweerder] aangevoerde grondslag. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeren de rechtsverhouding tussen respectievelijk de gemeente en de Dorpsraad, tussen de Dorpsraad en [eiseres] en tussen [eiseres] en [verweerder] niet als een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW (rov. 4.5.). 2.5 Volgens de rechtbank ontbreekt in de rechtsverhouding tussen de gemeente en Dorpsraad respectievelijk Dorpsraad en [eiseres] het voor een overeenkomst van opdracht kenmerkende element dat bepaalde verrichtingen worden opgedragen. Van uitbesteden door de Dorpsraad aan [eiseres] van een eventuele opdracht van de gemeente aan de Dorpsraad kan, bij gebreke van een opdracht van gemeente aan de Dorpsraad, volgens de rechtbank evenmin sprake zijn (rov. 4.5.1.-4.5.2.). 2.6 Dat tussen [verweerder] en [eiseres] sprake zou zijn geweest van een (mondelinge) overeenkomst van opdracht heeft de rechtbank ook niet aangenomen en dat heeft ook consequenties voor het beroep van [verweerder] op analoge toepassing van de maatstaf van art. 7:658 lid 4 BW: “4.5.3. 3) [eiseres] – [verweerder] Ook hiervoor geldt dat nu hiervoor onder randnummer 4.4.1. [bedoeld zal zijn: 4.5.1., A-G] reeds is geoordeeld dat geen sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen de gemeente en [de Dorpsraad] , er evenmin sprake kan zijn van het uitbesteden van die opdracht, via [eiseres] , aan [verweerder] . De rechtbank volgt [verweerder] ook niet in zijn stelling dat hij van [eiseres] zelf een (mondelinge) opdracht tot het aanschaffen, (ver)plaatsen, versieren en opruimen van de kerstboom heeft gekregen. In de Statuten kan, anders dan [verweerder] heeft betoogd, geen opdracht aan de vrijwilligers van [eiseres] tot verplichte deelname aan activiteiten van [eiseres] worden gelezen – laat staan een specifieke opdracht tot het aanschaffen, (ver)plaatsen, versieren en opruimen van de kerstboom. Verder is niet gesteld of gebleken door wie, wanneer dan een mondelinge opdracht zou zijn gegeven. Dat het niet alleen maar “vrijheid, blijheid” is omdat van vrijwilligers van [eiseres] wordt verwacht dat zij “een steentje bijdragen aan de activiteiten van [eiseres] ”, zoals [verweerder] heeft aangevoerd, is bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van een opdracht. Het voorgaande leidt er tevens toe dat er geen sprake is van een uit een overeenkomst van opdracht voortvloeiende zorgplicht, zodat [verweerder] ’s beroep op analoge toepassing van de in artikel 7:658 lid 4 BW neergelegde maatstaf reeds daarom faalt.” 2.7 Bij gebreke van een overeenkomst van opdracht heeft de rechtbank de vorderingen op primaire grondslag daarom afgewezen (rov. 4.6.). 2.8 Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de subsidiaire door [verweerder] aangevoerde grondslag (art. 6:162 BW). Zijn betoog op dit punt houdt in dat de gemeente, de Dorpsraad en [eiseres] hebben nagelaten actief toezicht op de veiligheid van de vrijwilligers te houden door veiligheidsinstructies te geven en te zorgen voor voldoende doelmatige veiligheidsmaterialen ter plaatse. Daarmee hebben ze in strijd gehandeld met de zorgplicht die voortvloeit uit hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Specifiek ten aanzien van [eiseres] heeft [verweerder] ook in dit kader bepleit dat de in art. 7:658 lid 4 BW verankerde maatstaf analoog dient te worden toegepast (rov. 4.7.). 2.9 Naar het oordeel van de rechtbank is van een onrechtmatige daad van de gemeente en Dorpsraad geen sprake: “4.8. (…) Uit het dossier en het besprokene ter zitting volgt namelijk dat de kerstboomactie werd uitgevoerd door [eiseres] en haar vrijwilligers en dat de gemeente noch de Dorpsraad, die slechts schakels waren bij het uitvoeren van de kerstboomactie, enige bemoeienis heeft gehad bij de wijze waarop door [eiseres] (en haar vrijwilligers) aan de kerstboomactie uitvoering werd gegeven. Gelet daarop valt niet in te zien welke zorgplicht op de gemeente of [de Dorpsraad] rustte, zodat de vordering jegens hen daarom moet worden afgewezen.” 2.10 De subsidiaire grondslag heeft [verweerder] ook in de verhouding tot [eiseres] echter niet mogen baten. Daarbij heeft de rechtbank vooropgesteld dat binnen [eiseres] , meer in het bijzonder waar het gaat om de kerstboomactie, sprake was van vrijwilligerswerk. Dat de vrijwilligersactiviteiten van [eiseres] desondanks een beroeps- of bedrijfsmatig karakter hadden, wordt door de rechtbank niet aangenomen: “4.9.1. Voorop gesteld wordt dat [uit] zowel uit]het dossier als het debat van partijen ter zitting het beeld naar voren komt dat binnen [eiseres] , meer in het bijzonder ter zake van de kerstboomactie, sprake was van vrijwilligerswerk. Zowel [verweerder] als [de gemeente] c.s. spreken in het kader van het uitvoeren van de kerstboomactie over “het uitvoeren van vrijwilligerswerkzaamheden door [verweerder] en zes andere vrijwilligers”. Dat de vrijwilligersactiviteiten desondanks een beroeps- of bedrijfsmatig[e] karakter in de vorm van hovenierswerkzaamheden hadden, wordt niet gevolgd. Niet in geschil is immers dat [eiseres] uitsluitend uit vrijwilligers (een paar vrijwillige (bestuurs)leden) bestaat en geen werknemers in dienst heeft op grond van een arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat [eiseres] voor de uitvoering van de kerstboomactie een onkostenvergoeding van € 250,00 ontving, maakt dit niet anders nu deze vergoeding ook zou zijn ontvangen als de boom niet zou zijn omgehakt maar in een tuincentrum zou zijn gekocht. Bovendien volgt uit de doelomschrijving in de Statuten van [eiseres] dat de activiteiten zijn gericht op vrijetijdsbesteding waarbij de inhoud en de activiteiten door de vrijwilligers worden bepaald en georganiseerd. Daaruit volgt niet dat de activiteiten zijn gericht op economisch profijt. [verweerder] spreekt verder over [eiseres] als een organisatie met een daarbinnen heersende ongedwongen, informele sfeer met gezelligheidskarakter, hetgeen niet past bij een stichting met een beroeps- of bedrijfsmatig karakter.” 2.11 De rechtbank heeft verder van belang geacht dat tussen [eiseres] en haar vrijwilligers geen sprake was van een gezagsverhouding, ook niet specifiek ten aanzien van het uitvoeren van de kerstboomactie.

3.68 Geen van de in het kader van het principaal cassatieberoep door [eiseres] voorgestelde klachten gaat op, zodat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen. 3.69 De voorwaarde waaronder [verweerder] incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld, namelijk dat één (of meer) van de klachten in het principaal beroep zou(den) slagen, is daarmee dus niet vervuld. Het incidenteel cassatieberoep behoeft daarom geen behandeling. Voor het geval Uw Raad anders over het principaal cassatieberoep zou oordelen dan ik in deze conclusie doe, ga ik hierna toch op het incidenteel cassatieberoep in. 4Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 4.1 Het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep valt uiteen in drie onderdelen, die ik achtereenvolgens zal beoordelen. Onderdeel 1. Wel een overeenkomst van opdracht 4.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.11.-3.13., waarin het hof heeft geoordeeld dat tussen [eiseres] en [verweerder] geen (mondelinge) overeenkomst van opdracht is gesloten. Volgens [verweerder] geeft het hof in deze rechtsoverwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:400 BW, althans is het oordeel zonder nadere motivering onvoldoende inzichtelijk danwel onbegrijpelijk. Deze klachten zijn uitgewerkt in subonderdelen 1.1.1-1.2, waarbij subonderdeel 1.1.1 geen klacht bevat maar een weergave van het hier bestreden oordeel van het hof. 4.3 In subonderdeel 1.1.2 voert [verweerder] aan dat het hof een onjuiste (want te stringente) maatstaf heeft aangelegd bij zijn oordeel dat geen sprake is van een overeenkomst van opdracht. Voor het tot stand komen van een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW is volgens [verweerder] enkel vereist dat de ene partij zich jegens de andere verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten. In dat verband voert [verweerder] in de eerste plaats aan dat een “vriendendienst” zoals de onderhavige een overeenkomst van opdracht kan zijn en dat belangeloosheid niet zonder meer kan leiden tot verval van aansprakelijkheid. Verder heeft [verweerder] aangevoerd dat bij een overeenkomst (van opdracht) het vaststellen van wilsovereenstemming relevant is en dat om te bepalen of daarvan sprake is, de partijbedoelingen van belang zijn, alsmede alle overige omstandigheden, dat een vergoeding gebruikelijk is, maar niet noodzakelijk, dat een overeenkomst van opdracht strekt tot een doen en dat het feit dat de in het kader van de overeenkomst aangegane verplichtingen niet rechtens afdwingbaar zijn, nog niet maakt dat niet kan worden gesproken van een overeenkomst (van opdracht). 4.4 De klacht faalt. 4.5 Kenmerkend bij een overeenkomst van opdracht is dat de ene partij de andere partij opdraagt om bepaalde werkzaamheden te verrichten. De overeenkomst van opdracht verplicht de opdrachtnemer tot het verrichten van werkzaamheden. De opdrachtnemer verbindt zich daartoe. Dat betekent dat de opdrachtnemer door de opdrachtgever (in rechte) kan worden aangesproken als hij niet (correct) presteert. De stelling van [verweerder] dat aan het aannemen van een overeenkomst (van opdracht) niet in de weg staat dat geen sprake is van een rechtens afdwingbare verplichting, is daarom ook niet juist. Dat een rechtens afdwingbare verplichting ontbreekt, staat wel degelijk aan een overeenkomst van opdracht in de weg. Het is dan ook juist dat het hof heeft geoordeeld dat van een (mondelinge) opdracht tussen [eiseres] en [verweerder] geen sprake is, omdat een rechtens afdwingbare verplichting niet aan de orde is. Dat het hof tot het oordeel is gekomen dat van een rechtens afdwingbare verplichting geen sprake is en op die grond geen overeenkomst van opdracht heeft aangenomen, is wat mij betreft ook goed te volgen. Dit licht ik toe. 4.6 Het hof heeft in rov. 3.12. onderzocht of de rechtsverhouding tussen partijen als een overeenkomst van opdracht kan worden aangemerkt. Het hof is er daarbij van uitgegaan dat er vóór 7 december 2013 binnen [eiseres] een vergadering is geweest waarop is afgesproken om op 7 december 2013 om 10.00 uur bijeen te komen in de tuin van de buurman van [verweerder] om de kerstboom om te zagen. Dat leidt volgens het hof niet tot de conclusie dat [eiseres] aan [verweerder] (mondelinge) opdracht heeft verstrekt om daaraan deel te nemen. Daarbij heeft het hof het belang benadrukt van het feit dat [eiseres] uitsluitend uit vrijwilligers bestaat en dat deze vrijwilligers vrij zijn al dan niet aan activiteiten van [eiseres] deel te nemen. Dit betekent dat [verweerder] volgens het hof niet verplicht was om aan de kerstboomactie deel te nemen. Wellicht voelde hij zich daartoe moreel verplicht, maar van een rechtens afdwingbare verplichting is geen sprake. Ter onderbouwing heeft het hof in dit verband verwezen naar de getuigenverklaring van één van de aanwezige vrijwilligers, [betrokkene 6] , waarin hij onder meer het volgende heeft verklaard: “Tijdens één van onze laatste vergadering[en] hebben we afgesproken dat we de Kerstboom op zaterdag 7 december 2013 bij de schenker zouden komen omzagen. Er is toen niet door ons afgesproken wie daarbij van ons vrijwilligersteam aanwezig zou zijn of wie er mee zou helpen. Dit wisselt telkens per activiteit. Niemand was verplicht om hierbij aanwezig te zijn. We spraken alleen af waar en hoe laat we elkaar zouden ontmoeten. We hadden om 10.00 uur op het adres afgesproken. (…) We hebben daarbij geen taken verdeeld. Er was ook niemand die de leiding had of instructies verstrekte. Ieder deed wat hij kon.” 4.7 Voor zover [verweerder] in subonderdeel 1.1.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat ook een vriendendienst een overeenkomst van opdracht kan zijn en dat belangeloosheid niet zonder meer leidt tot verval van aansprakelijkheid, missen deze stellingen feitelijke grondslag. Het hof heeft het in het kader van de vraag of sprake was van een overeenkomst van opdracht niet gehad over een vriendendienst noch over belangeloosheid en de vraag of die aan het aannemen van een dergelijke overeenkomst in de weg zouden staan. Hetzelfde geldt voor zijn stelling dat de afwezigheid van een tegenprestatie gebruikelijk, maar niet noodzakelijk is. Het hof heeft hier de afwezigheid van een tegenprestatie niet relevant geacht. 4.8 In subonderdeel 1.2 voert [verweerder] aan dat het hof niet voldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd waarom de afspraken tussen [eiseres] en [verweerder] niet rechtens afdwingbaar zouden zijn, aangezien de opdrachtgever ( [eiseres] ) in beginsel een verklaring voor recht zou kunnen vorderen in die zin dat [verweerder] – al dan niet stilzwijgend – een opdracht heeft aanvaard bepaald werk te verrichten ten aanzien van het opzetten van de kerstboom. De omstandigheden die het hof bij zijn oordeel heeft betrokken (dat [eiseres] een vrijwilligersorganisatie is, uit vrijwilligers bestaat die vrij zijn al dan niet deel te nemen aan activiteiten van [eiseres] ), zijn zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien onvoldoende om te komen tot de conclusie dat geen sprake is van een mondelinge opdracht, althans van een niet afdwingbare verplichting. Daarvoor is volgens [verweerder] namelijk noodzakelijk dat de aard van de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer beoordeeld wordt aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals (ook) de stelling van [verweerder] dat bestuursleden bij de kerstboomactie verplicht zijn op de dag van de activiteit daadwerkelijk te “komen doen”.

4.41 Mocht Uw Raad aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel middel van [verweerder] toekomen, dan moet dit worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Deze feitenweergave is gebaseerd op de in cassatie niet bestreden rov. 3.1.1.-3.1.10. van het bestreden arrest, hof ’s-Hertogenbosch 2 juni 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1701. Deze verkorte weergave van de vorderingen van [verweerder] in eerste aanleg is ontleend aan rov. 3.2.1. van het bestreden arrest. Omdat het in cassatie alleen nog draait om de eventuele aansprakelijkheid van [eiseres] , ligt de nadruk daarop bij de weergave van het procesverloop in deze conclusie. Deze verkorte weergave van de grondslagen van [verweerder] ’s vorderingen is gebaseerd op rov. 4.2., 4.7. en 4.9.5. uit het vonnis van de rechtbank Limburg van 19 december 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:11840 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Rb. Limburg 19 december 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:11840 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). In het origineel staat hier ‘spraken’. Deze verklaring is opgenomen als een van de bijlagen bij het expertiserapport van [A] B.V. (productie 10 bij de inleidende dagvaarding). Zie over (onrechtmatige) gevaarzetting onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 58-59, C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, nrs. 203 e.v., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 47 e.v. (S.D. Lindenbergh), A.J. Verheij, Onrechtmatige daad, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 23 e.v., K.J.O. Jansen, Informatieplichten, diss., Deventer: Kluwer 2012, p. 387 e.v., C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen (Mon. BW B45), Deventer: Kluwer 2009, nr. 21 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Gevaarzetting en risicoverhoging’, WPNR 6620 (2005), p. 364 e.v. Deze ‘basisnorm’ is te vinden in HR 11 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2266 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1988/393 m.nt. W.C.L. van der Grinten en VR 1988/77 m.nt. A.J.O. van Wassenaer van Catwijck (Bushalte), rov. 3.2. Overigens is in gevaarzettingssituaties soms het pleit al beslecht met de schending van een specifieke geschreven veiligheidsnorm. Dan komen we niet toe aan beoordeling onder de noemer van de maatschappelijke zorgvuldigheid. Deze optie kan hier verder onbesproken blijven. Naar het bekende Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1966/136 m.nt. G.J. Scholten) waarover onder veel meer E.G.D. van Dungen en I. Giesen, ‘Het Kelderluik-arrest: van niet zo revolutionair naar niet meer weg te denken’, RM Themis 2018/2, p. 67 e.v. Zie in eerste instantie HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1966/136 m.nt. G.J. Scholten (Kelderluik) en later bijvoorbeeld ook, zij het in verschillende formuleringen, HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105 m.nt. C.J.H. Brunner, AV&S 2005/22 m.nt. T.A. Hekster en Ars Aequi 2004, p. 866 e.v. m.nt. T. Hartlief (Jetblast), rov. 3.4.1, HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3, HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, NJ 2013/366 (Bon Futuro), rov. 3.4 en HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier, JA 2017/5 m.nt. F.T. Oldenhuis en AB 2018/369 m.nt. G.A. van der Veen en A.H.J. Hofman (Stroomkabel), rov. 3.5.3. Zie over de verschillende formuleringen waarvan Uw Raad zich bedient K.J.O. Jansen, ‘Hoe luiden de kelderluikfactoren?’, NTBR 2018/14, p. 99-101. Respectievelijk HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom, rov. 3.3 en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, rov. 3.3.2. Zie bijvoorbeeld HR 6 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4257 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1982/567 m.nt. C.J.H. Brunner (Bloedprik), rov. 3, HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1996/403 m.nt. C.J.H. Brunner (Zwiepende tak), rov. 3.4 en 3.6, HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1766 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1995/730 (RZG/Koetje), rov. 3.3, HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3 en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker (JMV/Zurich), rov. 3.3.2. Zie HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1996/403 m.nt. C.J.H. Brunner (Zwiepende tak), rov. 3.4, HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001/300 m.nt. Jac. Hijma en Ars Aequi 2001, p. 795 e.v. m.nt. J.M. van Dunné (Verhuizende zusjes), rov. 4.1, HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3 en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker (JMV/Zurich), rov. 3.3.2. Zie bijvoorbeeld HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker (JMV/Zurich), rov. 3.3.2. Zie in het bijzonder HR 20 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9426 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1986/780 (Speelse duw), HR 11 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2266 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1988/393 m.nt. W.C.L. van der Grinten en VR 1988/77 m.nt. A.J.O. van Wassenaer van Catwijck (Bushalte), HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AJ6863, VR 1991/154 m.nt. H.A. Bouman (Surfplank) en HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001/300 m.nt. Jac. Hijma en Ars Aequi 2001, p. 795 e.v. m.nt. J.M. van Dunné (Verhuizende zusjes). Zie HR 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2679, NJ 2003/718 m.nt. C.J.H. Brunner ([…]), rov. 3.6, HR 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2680, NJ 2003/719 m.nt. C.J.H. Brunner (Schaatsongeval), rov. 3.7 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1239, NJ 2004/238 (Midgetgolf), rov. 3.3 Vergelijk de NJ-noot van Jac. Hijma bij HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001/300 en Ars Aequi 2001, p. 795 e.v. m.nt. J.M. van Dunné (Verhuizende zusjes), nr. 8. Zie onder meer HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3689, NJ 2001/663 (PTT Post/ […]), rov. 3.5.2, HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, NJ 2005/460 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (Multivac-machine), rov. 3.3.2 en HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3519, NJ 2015/182 m.nt. T. Hartlief ([…] / […] en BTS), rov. 3.5.3. HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3 en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker (JMV/Zurich), rov. 3.3.2. Of daarmee een nieuwe kelderluikfactor is aangeduid, zoals K.J.O. Jansen, ‘Hoe luiden de kelderluikfactoren?’, NTBR 2018/14, p. 99-100 en B.M. Paijmans, ‘Vallen en uitglijden’ (g)een slippery slope?’, VR 2021/1, p. 5 suggereren, is de vraag.

En evenmin op het in het kader van de vraag of een billijkheidscorrectie ten voordele van [verweerder] aangewezen is in zijn nadeel mee te wegen omstandigheid dat zijn gedrag bijzonder ernstig is of in hoge mate verwijtbaar. Zie bijvoorbeeld GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:400 BW, aant. 1 (J. Nijland) en Parl. Gesch. Boek 7, p. 307 (T.M.). Deze verklaring is opgenomen als een van de bijlagen bij het expertiserapport van [A] BV (productie 10 bij de inleidende dagvaarding). Dat een vriendendienst of belangeloos optreden op zich niet aan het aannemen van een overeenkomst van opdracht in de weg staat, is overigens juist. Zie bijvoorbeeld Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 79-82. [verweerder] verwijst naar zijn memorie van grieven, randnummer 5.5. Zie voor een meer uitgebreide bespreking van art. 7:658 lid 4 BW mijn conclusie in een andere zaak (ECLI:NL:PHR:2021:153), randnummers 4.30 e.v. [verweerder] lijkt in de procedure niet steeds dezelfde stelling te hebben ingenomen. In eerste aanleg ging het hem om analogische toepassing van art. 7:658 BW. Zie de inleidende dagvaarding, randnummers 56. en 58. De rechtbank heeft het in haar vonnis van 19 december 2018 in rov. 4.5.3. over een beroep op analoge toepassing van de in art. 7:658 lid 4 BW neergelegde maatstaf, maar in rov. 4.7. over analoge toepassing van de in art. 7:658 BW verankerde maatstaf. In rov. 4.9.5. komen beide vormen van analoge toepassing voorbij. In hoger beroep lijkt het enkel nog te gaan om een beroep op analogische toepassing van art. 7:658 lid 4 BW. Zie de memorie van grieven, randnummer 14.2 (toelichting op grief 14 gericht tegen rov. 4.9.5.). De overwegingen van het hof beperken zich ook tot analogische toepassing van het vierde lid van art. 7:658 BW (rov. 3.13. en 3.19.). Ingevolge lid 2 van art. 7:658 BW is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan; de werknemer behoeft alleen te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zie onder meer HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, NJ 2000/211 m.nt. P.A. Stein en JOR 2000/91 m.nt. C.J.M. Klaassen ([…] /Pasteurziekenhuis), rov. 3.5. Alleen als sprake is van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ heeft dat consequenties voor de aansprakelijkheid van de werkgever. Minder ernstige vormen van eigen schuld dienen in zoverre voor lief te worden genomen. Zie HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5504 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1987/948 m.nt. P.A. Stein en Ars Aequi 1987, p. 477 e.v. m.nt. P. van Schilfgaarde (Beijzelde loopkat), rov. 3.2. Zie onder meer HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD2996, NJ 1999/534 m.nt. P.A. Stein, Ars Aequi 1999, p. 275 e.v. m.nt. T. Hartlief, Ars Aequi 2000, p. 569 e.v. m.nt. J. Riphagen en VR 1999/118 m.nt. L. Bier (Reclasseringsmedewerker), rov. 3.3 en HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9048, NJ 2001/198, VR 2001/81 m.nt. G.M. van Wassenaer, AV&S 2001, p. 54 m.nt. C.J.M. Klaassen en JAR 2001/13 m.nt. D.M. Thierry (Van Uitert/Jalas), rov. 3.3. Vgl. HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD2996, NJ 1999/534 m.nt. P.A. Stein, Ars Aequi 1999, p. 275 e.v. m.nt. T. Hartlief, Ars Aequi 2000, p. 569 e.v. m.nt. J. Riphagen en VR 1999/118 m.nt. L. Bier (Reclasseringsmedewerker), rov. 3.3. Stb. 1998/300. Zie Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14 (tweede nota van wijziging), p. 6 waaruit blijkt dat de regering zich heeft laten inspireren door HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC4217 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1990/716 m.nt. P.A. Stein (Stormer/Vedox), rov. 3.3. Ingevolge dit arrest kon een uitzendkracht of anderszins ingeleende of bij een derde tewerkgestelde werknemer niet alleen zijn formele werkgever ex art. 1638x jo. 6:76 BW (tekortschieten van de materiële werkgever in de zorg voor de veiligheid wordt aan de formele werkgever toegerekend (materiële werkgever is bij zorg voor veiligheid als hulppersoon ‘ingeschakeld’)) aanspreken, maar ook de materiële werkgever. De laatste niet ex art. 1638x BW (oud) maar op grond van art. 1401 BW (oud). In latere (feiten)rechtspraak werd de claim jegens de materiële werkgever vaak ingekleurd door (elementen) van art. 1638x/7:658 BW (stelplicht en bewijslast, eigen schuld). Materieel maakt het dan eigenlijk geen verschil meer. Art. 7:658 lid 4 BW legt dat tot op zekere hoogte vast, zij het dat nu zowel de formele als de materiële werkgever ex art. 7:658 BW aan te spreken is: de formele werkgever ex art. 7:658 jo. 6:76 BW en de materiële werkgever ex art. 7:658 lid 4 BW. Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14 (tweede nota van wijziging), p. 6. Dat zij onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW kunnen vallen, is aangenomen in onder meer hof Arnhem 11 januari 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AS2588, VR 2005/97 m.nt. C.C. van Dam, AV&S 2005/25 m.nt. F.T. Oldenhuis en JAR 2005/47 m.nt. M.S.A. Vegter (Dierenopvang Dierenbescherming) en hof Amsterdam 29 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ2718 (Manege Spaarnwoude). Dat heeft bevestiging gekregen in het hierna in de randnummers 4.29-4.31 nog te bespreken HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3142, NJ 2018/209 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2018/36 m.nt. E.W. Bosch, JBPr 2018/18 m.nt. R.L. Bakels, TRA 2018/29 m.nt. F.M. Dekker, JIN 2018/89 m.nt. J.C.A. Ettema en JAR 2018/14 m.nt. M.S.A. Vegter (Parochie H.H. Vier Evangelisten). Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14 (tweede nota van wijziging), p. 6. Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 15. Zie voor een overzicht de conclusie van wnd A-G Hammerstein (ECLI:NL:PHR:2012:BV0616) voor HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, AV&S 2012/11 m.nt. A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, TRA 2012/58 m.nt. M.D. Ruizeveld, Ondernemingsrecht 2012/72 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, JIN 2012/72 m.nt. A.R. Houweling, JA 2012/110 m.nt. D.M. Gouweloos, JAR 2012/110 m.nt. W.A. Zondag en AR-Updates.nl 2012-0275 m.nt. A.R. Houweling ([…] /Allspan), randnummers 3.9-3.20. Ik volsta nu opnieuw met verwijzing naar de conclusie van wnd A-G Hammerstein (ECLI:NL:PHR:2012:BV0616) voor HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, AV&S 2012/11 m.nt. A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, TRA 2012/58 m.nt. M.D. Ruizeveld, Ondernemingsrecht 2012/72 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, JIN 2012/72 m.nt. A.R. Houweling, JA 2012/110 m.nt. D.M. Gouweloos, JAR 2012/110 m.nt. W.A. Zondag en AR-Updates.nl 2012-0275 m.nt. A.R. Houweling ([…] /Allspan), randnummers 3.21-3.25. HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, AV&S 2012/11 m.nt. A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, TRA 2012/58 m.nt. M.D. Ruizeveld, Ondernemingsrecht 2012/72 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, JIN 2012/72 m.nt. A.R. Houweling, JA 2012/110 m.nt. D.M. Gouweloos, JAR 2012/110 m.nt. W.A. Zondag en AR-Updates.nl 2012-0275 m.nt. A.R. Houweling, rov. 3.6.1-3.6.3. Zie onder meer G.J.J. Heerma van Voss in zijn NJ-noot bij […] /Allspan, NJ 2014/414, nr. 2 en A. Kolder en R.K.R. Zwols, ‘De zelfstandige betekenis van lid 4 van art. 7:658 BW’, MvV 2012/6, p. 158. Zie bijvoorbeeld A. Kolder en R.K.R. Zwols, ‘De zelfstandige betekenis van lid 4 van art. 7:658 BW’, MvV 2012/6, p. 158-159. De praktijk leert dat opdrachtgevers niet altijd eigen werknemers hebben. Zelfs core business-activiteiten worden soms structureel uitbesteed. In die gevallen kan moeilijk worden aanvaard dat een claim ex art. 7:658 lid 4 BW van degene die het werk doet afgewezen wordt met als argument dat de opdrachtgever het bij gebreke van eigen werknemers niet zelf had kunnen doen.

Uiteindelijk heeft de rechtbank geoordeeld dat geen al te hoge eisen moeten worden gesteld aan het toezicht van [eiseres] , zodat op vrijwilligers die deelnemen aan de activiteiten van [eiseres] een grote mate van eigen verantwoordelijkheid rust: “4.9.2. Van belang is verder dat binnen [eiseres] ten aanzien van het uitvoeren van vrijwilligerswerkzaamheden, meer specifiek ten aanzien van het uitvoeren van de kerstboomactie en dan in het bijzonder ten tijde van het ongeval, geen sprake is of was van een gezagsverhouding tussen (het bestuur van) [eiseres] en haar vrijwilligers waaronder [verweerder] . [verweerder] heeft namelijk ter zitting verklaard dat tijdens de vergadering(en) van [eiseres] niet is besproken wie welke taken zou uitvoeren omdat dat altijd ter plaatse werd bekeken, dat de bewuste dag waarop het ongeval plaatsvond niemand van (het bestuur van) [eiseres] aanwezig was die opdrachten uitdeelde aan de andere aanwezigen en dat die dag onder de aanwezigen, allen vrijwilligers, ook niemand de leiding op zich nam. Ook heeft [verweerder] verklaard dat niemand tegen hem heeft gezegd dat hij de boom in moest klimmen en dat hij zelf heeft besloten de boom in te klimmen om het trektouw om de boom te doen. De verklaring van [verweerder] is in lijn met hetgeen de overige vrijwilligers die ten tijde van het ongeval ter plaatse waren, hebben verklaard. [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] hebben immers allen verklaard dat tijdens het uitvoeren van de kerstboomactie geen sprake was van een gezagsverhouding en dat niemand de leiding had of instructies gaf. Verder hebben deze vrijwilligers verklaard dat zij in overleg waren over het ophalen van de ladder in de nabij gelegen speeltuin toen [verweerder] geheel op eigen initiatief de boom in klom. De stelling dat [verweerder] de boom is ingeklommen, omdat het de gewoonte was dat hij “het werk op hoogte deed”, is bij gebrek van een nadere onderbouwing, onvoldoende om van enige gezagsverhouding te kunnen spreken. 4.9.3. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een stichting die in een ongedwongen en informele sfeer met gezelligheidskarakter, op vrijwillige(rs) basis uitvoering heeft gegeven aan de kerstboomactie. Daarbij werd binnen [eiseres] , meer in het bijzonder ter zake van de kerstboomactie, in onderling overleg besloten hoe de vrijwilligerswerkzaamheden werden uitgevoerd zonder dat daarbij sprake was van enige gezagsverhouding dan wel leidinggevende of instruerende rol van een van de aanwezigen of de bestuursleden van de stichting. Geen van de vrijwilligers was dus tot iets verplicht en kon ook geen van de andere vrijwilligers tot iets verplichten. Gelet daarop mogen geen al te hoge eisen aan het toezicht van [eiseres] worden gesteld, hetgeen met zich brengt dat op de deelnemers aan de activiteiten van de [eiseres] – en in dit geval de vrijwilligers die de kerstboomactie uitvoerden – een grote mate van eigen verantwoordelijkheid rust.” 2.12 Dat het volgens [verweerder] een feit van algemene bekendheid is dat aan de kerstboomactie veiligheidsrisico’s kleven en dat de verwezenlijking daarvan ernstige gevolgen kan hebben, heeft de rechtbank in zijn nadeel laten meewegen. Uiteindelijk heeft de rechtbank [verweerder] niet gevolgd in zijn betoog dat [eiseres] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld: “4.9.4. Dat het volgens [verweerder] een feit van algemene bekendheid is dat aan de kerstboomactie veiligheidsrisico’s kleven en dat de verwezenlijking van de gevolgen daarvan ernstig kunnen zijn, maakt dat niet anders. Juist als sprake is van een feit van algemene bekendheid, had van [verweerder] mogen worden verwacht dat hij had overzien dat aan het klimmen in bomen risico’s kleven. Dit heeft hem er niet van weerhouden, hoewel hij daartoe op geen enkele wijze verplicht was, om zelf te besluiten de boom in te klimmen terwijl hij kort daarvoor nog een ladder had gevraagd en het, naar zijn eigen zeggen, zeker mogelijk was om de ladder uit de nabijgelegen speeltuin te halen; [verweerder] wenste dit echter niet verder af te wachten omdat het begon te regenen en is daarom de boom ingeklommen terwijl de anderen op dat moment nog in overleg waren over het ophalen van de ladder. Het voorgaande betekent dat [eiseres] niet een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden zodat geen sprake is van een onrechtmatige daad van [eiseres] jegens [verweerder] .” 2.13 Ten slotte heeft de rechtbank het beroep van [verweerder] op analoge toepassing van de maatstaf van art. 7:658 lid 4 BW verworpen: “4.9.5. Ten aanzien van [verweerder] ’s beroep op analoge toepassing van de maatstaf van artikel 7:658 lid 4 BW wordt als volgt overwogen. Vast staat dat [verweerder] zijn vordering niet grondt op artikel 7:658 lid 4 BW, maar dat hij in het kader van de onrechtmatige daad wenst dat aan de maatstaf van artikel 7:658 BW analoge toepassing dient te worden gegeven. Daargelaten of de maatstaf van artikel 7:658 BW analoog kan worden toegepast, is de rechtbank van oordeel dat zelfs als daarvan zou worden uitgegaan dit om dezelfde redenen als hiervoor overwogen onder randnummers 4.9.1. tot en met 4.9.3. niet tot een aansprakelijkheid van [eiseres] kan leiden.” 2.14 De rechtbank is daarmee tot de slotsom gekomen dat de vorderingen van [verweerder] moeten worden afgewezen (rov. 4.10.). Hoger beroep 2.15 In hoger beroep heeft [verweerder] zestien grieven tegen het vonnis van de rechtbank van 19 december 2018 aangevoerd en bewijs aangeboden. Ten aanzien van de vorderingen jegens de gemeente en Dorpsraad 2.16 In zijn bestreden arrest van 2 juni 2020 heeft het hof net als de rechtbank de vorderingen voor zover gebaseerd op de primaire door [verweerder] aangevoerde grondslag (schending van een uit een overeenkomst van opdracht voortvloeiende zorgplicht) ten aanzien van de gemeente en Dorpsraad afgewezen. Daarbij heeft het hof, onder meer, overwogen dat uit de brief van 8 oktober 2013 enkel volgt dat de gemeente aan de Dorpsraad, onder een aantal voorwaarden, heeft toegestaan om een kerstboom te plaatsen en om de organisatie daarvan over te laten aan de (inwoners van de) dorpskernen zelf (dorpsraden mochten de organisatie dus aan een vereniging of organisatie uitbesteden). Ten aanzien van de Dorpsraad heeft het hof doorslaggevend geacht dat deze geheel uit vrijwilligers bestaat (evenals [eiseres] waaraan de Dorpsraad met instemming van de gemeente het plaatsen van de kerstboom heeft uitbesteed) en dat uit het meedoen aan de kerstboomactie geen rechtens afdwingbare verplichting tot plaatsing van een kerstboom zou voortvloeien; als er uiteindelijk geen kerstboom zou worden geplaatst, diende enkel de financiële tegemoetkoming van € 250 aan de gemeente terugbetaald te worden (rov. 3.5.). 2.17 Ook de op de subsidiaire door [verweerder] aangevoerde grondslag (schending van een uit het ongeschreven recht voortvloeiende zorgplicht (art. 6:162 BW)) gebaseerde vorderingen heeft het hof ten aanzien van de gemeente en Dorpsraad afgewezen. In dit verband heeft het hof vooropgesteld dat beoordeling aan de hand van de kelderluikfactoren maatgevend is (rov. 3.6.). Vervolgens heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat de gemeente en de Dorpsraad weliswaar wisten dat het plaatsen van de kerstboom door vrijwilligers zou worden uitgevoerd, maar dat dit niet betekent dat zij wisten, althans hadden moeten beseffen, dat het plaatsen van de kerstboom naar zijn aard gevaarzettend was. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de gemeente en Dorpsraad de uitvoering van de kerstboomactie geheel hebben overgelaten (en mogen overlaten) aan [eiseres] . Daarom hadden zij geen enkel zicht op de uitvoering daarvan noch enige zeggenschap daarover.

Volgens [verweerder] heeft het hof deze stelling ten onrechte niet in zijn motivering betrokken. 4.9 Deze klacht faalt. 4.10 Uit de bespreking van subonderdeel 1.1.2 blijkt dat ik [verweerder] niet volg in zijn betoog dat de door het hof bij zijn oordeel betrokken omstandigheden niet de conclusie kunnen dragen dat hier geen sprake is van een afdwingbare verplichting. Uit de door het hof betrokken omstandigheden (kort gezegd: dat [eiseres] geheel uit vrijwilligers bestaat die vrij zijn al dan niet aan de activiteiten deel te nemen) vloeit juist voort dat [verweerder] jegens [eiseres] geen rechtens afdwingbare verplichting heeft. Daarom voldoet de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerder] niet aan de wettelijke omschrijving van een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW. Ter onderbouwing van zijn oordeel dat geen sprake was van een rechtens afdwingbare verplichting voor [verweerder] heeft het hof verwezen naar de getuigenverklaring van [betrokkene 6] (randnummer 4.6 hiervoor). 4.11 In dit verband is verder nog van belang dat [verweerder] in hoger beroep uitdrukkelijk aandacht heeft gevraagd voor het feit dat hij bij de kerstboomactie betrokken was als vrijwilliger en niet als bestuurslid van [eiseres] . Daarin heeft het hof [verweerder] ook gevolgd (rov. 3.10.). De stelling waarop [verweerder] in dit subonderdeel een beroep doet (dat bestuursleden bij de kerstboomactie verplicht zijn op de dag van de activiteit daadwerkelijk te “komen doen”) is hiermee echter niet goed te rijmen. Daarom hoefde het hof op die stelling niet in te gaan. Van een onvoldoende inzichtelijk of onbegrijpelijk oordeel is geen sprake. Onderdeel 2. Analogische toepassing van art. 7:658 lid 4 BW 4.12 Dit onderdeel ziet op het door het hof in rov. 3.20. verworpen beroep van [verweerder] op analogische toepassing van art. 7:658 lid 4 BW. Volgens [verweerder] heeft het hof daarmee een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. In het verlengde hiervan verwijt [verweerder] het hof, in de kern, ook dat het de vraag of art. 7:658 lid 4 BW analoge toepassing verdient uitsluitend heeft beantwoord vanuit het perspectief van [eiseres] . Het gaat volgens [eiseres] namelijk niet om de vraag of [eiseres] met een werkgever is te vergelijken, maar om de vraag of [verweerder] met een werknemer in loondienst is te vergelijken. 4.13 Voordat ik tot bespreking van de klacht, die wat mij betreft tevergeefs is voorgesteld, overga, zal ik eerst kort stilstaan bij de achtergrond en betekenis van art. 7:658 lid 4 BW. Daarbij zal ik ook ingaan op het arrest […] /Allspan, waarin Uw Raad voor het eerst de gelegenheid kreeg zich uit te laten over de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW en op het al genoemde arrest Parochie H.H. Vier Evangelisten dat op […] /Allspan voortbouwt. Zo krijgen we zicht op het normale toepassingsbereik van het vierde lid en kan vervolgens de vraag aan de orde komen of in gevallen die buiten dat bereik vallen analogische toepassing mogelijk is. Wat mij betreft luidt het antwoord daarop ontkennend. Art. 7:658 lid 4 BW 4.14 Hoewel [verweerder] ook in zijn verweerschrift ruimte lijkt te zien voor directe toepassing van art. 7:658 lid 4 BW (hij doet immers een beroep op de daarop betrekking hebbende rechtspraak), gaat het hem in ieder geval om de vraag of art. 7:658 lid 4 BW bij wege van analogie van toepassing is op zijn rechtsverhouding met [eiseres] . Weliswaar werkt hij dat niet uit, maar het belang van [verweerder] bij zijn beroep op analogische toepassing van art. 7:658 lid 4 BW is wel duidelijk. Art. 7:658 BW biedt op meerdere punten, onder meer op het vlak van eigen schuld, een voor de benadeelde gunstiger regime dan bijvoorbeeld in het kader van art. 6:162 BW aan de orde is. 4.15 Indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval overkomt, is de werkgever daarvoor aansprakelijk, tenzij hij niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht voor een veilige werkomgeving (art. 7:658 leden 1 en 2 BW). Het regime van art. 7:658 BW kent een aantal bijzonderheden. Zo is een specifiek regime van stelplicht en bewijslast aan de orde, net als een specifiek eigen schuld-regime; beide regimes zijn gunstig voor de getroffen werknemer. Van belang is bovendien dat het vereiste, dat het gaat om een ongeval dat de werknemer ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ is overkomen, ruim wordt uitgelegd. De rechtvaardiging voor de vergaande verantwoordelijkheid en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de werkgever wordt niet alleen gevonden in de sociaaleconomische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemers, maar nadrukkelijk ook in zijn zeggenschap en instructiebevoegdheid. 4.16 Bij het hof en nu ook in cassatie gaat het niet (meer) om analogische toepassing van art. 7:658 (leden 1 en 2) BW, maar (enkel) van lid 4. Dat vierde lid heeft het bereik van art. 7:658 BW en daarmee van het zojuist genoemde bijzondere regime uitgebreid naar gevallen waarin van een arbeidsovereenkomst met de ‘opdrachtgever’ geen sprake is, maar daaraan uiteraard ook voorwaarden verbonden. 4.17 Dit vierde lid van art. 7:658 BW is op 1 januari 1999 ingevoerd door de Wet flexibiliteit en zekerheid. De tekst luidt als volgt: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. (…)” Aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 lid 4 BW rust dus op een (rechts)persoon die géén werkgever van het slachtoffer is. 4.18 Met het vierde lid is in ieder geval beoogd om de reeds in de rechtspraak van Uw Raad gerealiseerde bescherming vast te leggen van uitzendkrachten en anderen die, bijvoorbeeld krachtens aanneming van werk, bij een derde te werk worden gesteld. Daarmee kan dus ook de zogenoemde materiële werkgever ex art. 7:658 BW door de getroffen werknemer worden aangesproken. Er is dan sprake van driehoeksverhoudingen. 4.19 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW volgt evenwel dat de betekenis van het vierde lid niet is beperkt tot deze gevallen: “Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.” 4.20 Art. 7:658 lid 4 BW is derhalve niet beperkt tot driehoeksverhoudingen (werknemer-werkgever-derde), waarin van een contractuele verhouding tussen werknemer en derde geen sprake is, maar kan ook betrekking hebben op ‘tweerelaties’, waarbij wel van een overeenkomst sprake is, zij het niet van een arbeidsovereenkomst. De in de parlementaire geschiedenis genoemde uitspraak van het hof Arnhem betreft een scholier die tijdens zijn stage bij een aannemer letsel opliep en de aannemer met succes kon aanspreken op basis van analogische toepassing van art. 7A:1638x BW (oud). In het huidige regime zou de scholier zijn vordering dan op art. 7:658 lid 4 BW kunnen baseren. De vraag is aan welke gevallen bij deze ‘tweerelaties’ nog meer moet worden gedacht. In literatuur en rechtspraak gaat daarbij in het bijzonder de aandacht uit naar de vraag of ook zelfstandige opdrachtnemers (kleine zelfstandigen) en vrijwilligers onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW vallen.

Men kan het ook opvatten als het benadrukken van het belang van de context die in eerdere rechtspraak reeds relevant is gebleken. Zo mag worden aangenomen dat de zaak van de Verhuizende zusjes (HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001/300 m.nt. Jac. Hijma en Ars Aequi 2001, p. 795 e.v. m.nt. J.M. van Dunné) anders was afgelopen wanneer geen sprake was van een onervaren zusje maar van een professionele verhuizer. Zie bijvoorbeeld Jac. Hijma in zijn NJ-noot bij het arrest, nr. 5. Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 8 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC0663, NJ 1990/778 m.nt. C.J.H. Brunner (Lars Ruröde). Zie bijvoorbeeld HR 6 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4257 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1982/567 m.nt. C.J.H. Brunner (Bloedprik), rov. 3, HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1766 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1995/730 (RZG/Koetje), rov. 3.3 en HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier, JA 2017/5 m.nt. F.T. Oldenhuis en AB 2018/369 m.nt. G.A. van der Veen en A.H.J. Hofman (Stroomkabel), rov. 3.7.2. Zie bijvoorbeeld HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1996/403 m.nt. C.J.H. Brunner (Zwiepende tak), rov. 3.4 en 3.6 en HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3. HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, AV&S 2007/6 m.nt. F.T. Oldenhuis en JA 2006/83 m.nt. W.H. van Boom (Koprot), rov. 3.3. HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart en TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker (JMV/Zurich), rov. 3.3.4. Het hier bestreden oordeel is te vinden in rov. 3.18. [eiseres] verwijst hier naar haar conclusie van antwoord, randnummer 59., rov. 4.9.3. uit het vonnis van de rechtbank en de memorie van grieven van [verweerder] , randnummer 12.2. [eiseres] verwijst daarbij naar rov. 3.1.5. en 3.17. uit het bestreden arrest. [eiseres] verwijst daarbij naar rov. 3.17. uit het bestreden arrest en de memorie van grieven van [verweerder] , randnummer 5.5. [eiseres] verwijst hier naar rov. 3.17. uit het bestreden arrest, haar memorie van antwoord, randnummer 47. en haar conclusie van antwoord, randnummer 14. De klachten van [eiseres] tegen dit oordeel falen. Zie randnummers 3.14-3.21 hiervoor (subonderdelen 1.1 en 1.2) en ook randnummers 3.36-3.45 hierna (subonderdelen 1.5 en 1.6). [eiseres] verwijst daarbij naar haar memorie van antwoord, randnummer 47., alsmede naar haar conclusie van antwoord, randnummers 14., 19. en 21. [eiseres] verwijst daarbij naar haar memorie van antwoord, randnummer 47., alsmede naar haar conclusie van antwoord, randnummers 14., 19. en 21. [eiseres] verwijst daarbij naar haar memorie van antwoord, randnummer 55. [eiseres] verwijst daarbij naar haar memorie van antwoord, randnummer 47. Zie bijvoorbeeld HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AJ6863, VR 1991/154 m.nt. H.A. Bouman (Surfplank), rov. 3.3. Zie hierover onder meer K.J.O. Jansen, Informatieplichten, diss., Deventer: Kluwer 2012, p. 369 e.v., GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 6.3.8.1 (K.J.O. Jansen) en Verbintenissenrecht uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 47 (S.D. Lindenbergh). Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5612, NJ 2003/549 m.nt. J.B.M. Vranken en AV&S 2003, p. 210 m.nt. F.T. Oldenhuis (Legionellabesmetting Westfriese Flora), rov. 3.6.4.Daarmee is niet gezegd dat iedere aangesproken persoon ook op deze objectief kenbare gevaren bedacht hoeft te zijn. Zie het al genoemde Surfplank-arrest (HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AJ6863, VR 1991/154 m.nt. H.A. Bouman) voor een voorbeeld. Zie schriftelijke toelichting, randnummers 2.16.-2.17. waaruit blijkt dat de klacht samenhangt met de klacht in onderdeel 2 waarin [eiseres] het relativiteitsvereiste aan de orde stelt. [eiseres] betoogt dat de stellingen (II.a)-(II.c) in cassatie ten minste hypothetisch tot uitgangspunt dienen. [eiseres] verwijst in verband met stelling (II.a) naar haar memorie van antwoord, randnummers 47. en 55. en haar conclusie van antwoord, randnummers 14., 19. en 21., in verband met stelling (II.b) naar haar memorie van antwoord, randnummer 47. en haar conclusie van antwoord, randnummers 14., 19. en 21. en in verband met stelling (II.c) naar haar memorie van antwoord, randnummer 47. en naar haar conclusie van antwoord, randnummers 19.-20. Zie ook de schriftelijke toelichting, randnummer 3.5. Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 135 en GS Onrechtmatige daad, art. 6:163 BW, aant. 4.1-4.4 (K.J.O. Jansen). Zie onder meer HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 m.nt. Jac. Hijma ([…]), rov. 3.4.1 en HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1409, NJ 2020/233 m.nt. S.D. Lindenbergh (Schietincident Alphen aan den Rijn), rov. 3.1.3. Parl. Gesch. Boek 6, p. 350 (T.M.). HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2522, NJ 1998/402 m.nt. Jac. Hijma (Van Keulen/Trias), rov. 3.5 en HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1426, NJ 2002/214 m.nt. C.J.H. Brunner ([…] / […]), rov. 3.7.2. Zie over het regime van art. 6:101 BW eerder al mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1014) voor HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:344, RvdW 2021/277 (Banco di Caribe/Stichting Particulier Fonds Parasasa), randnummers 4.21-4.22 en meer uitgebreid onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 114 e.v., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 227-229 (T. Hartlief), A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 112-119 en A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van de schade, diss., Deventer: Kluwer 2003, p. 83-86. Zie bijvoorbeeld HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9070, NJ 2005/466 m.nt. W.D.H. Asser (Stad Rotterdam c.s./ […]), rov. 3.7 en HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2026, NJ 2006/20 (Stad Rotterdam/ […]), rov. 3.8.3 alsmede A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2013, nr. 128. Zie onder meer HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7626, NJ 1990/578 (Regionaal Ziekenfonds Gouda-Woerden/La Grand), rov. 3.3, HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1257, NJ 1991/7 (Touringcarbedrijf De Haan/Randag e.a ), rov. 3.3.3, HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2517, NJ 1998/400 m.nt. Jac. Hijma (Terminus/ZAO), rov. 3.7, HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1426, NJ 2002/214 m.nt. C.J.H. Brunner ([…] / […]), rov. 3.7.4, HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9070, NJ 2005/466 m.nt. W.D.H. Asser (Stad Rotterdam c.s./ […]), rov. 3.6, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0545, NJ 2005/553 ([…] / […]) m.nt. W.D.H. Asser, rov. 4.2.2 en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6996, NJ 2011/307 (Zürich/Van Gemert), rov. 3.6. Dat heeft Uw Raad recentelijk nog bevestigd in HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1628, NJ 2020/392 (AHP Manufacturing), rov. 3.1.2. Zie eerder onder meer HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1257, NJ 1991/7 (Touringcarbedrijf De Haan/Randag e.a.), rov. 3.3.3, HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1426, NJ 2002/214 m.nt. C.J.H. Brunner ([…] / […]), rov. 3.7.4 en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6996, NJ 2011/307 (Zürich/Van Gemert), rov. 3.6. Zie ook Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 124. Zie HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1628, NJ 2020/392 (AHP/Manufacturing), rov.

Het hof heeft de conclusie getrokken dat noch de gemeente noch de Dorpsraad een gevaarlijke situatie in het leven hebben geroepen. Toezicht op de veiligheid kon dan ook niet van de gemeente of de Dorpsraad worden gevergd. Van de gemeente of de Dorpsraad kon niet worden verlangd dat zij voordat zij de uitvoering van de kerstboomactie aan [eiseres] mochten overlaten zich ervan zouden vergewissen dat die actie veilig zou worden uitgevoerd. Dat is naar het oordeel van het hof een te vergaande rechtsplicht waartoe de kerstboomactie op zichzelf geen reden vormde. Van een schending van een op de gemeente of Dorpsraad rustende zorgplicht is naar het oordeel van het hof geen sprake en dus ook niet van onrechtmatig handelen van de gemeente of Dorpsraad (rov. 3.7.-3.8.). Ten aanzien van de vorderingen jegens [eiseres] 2.18 Ook in de verhouding van [verweerder] tot [eiseres] heeft het hof de vorderingen op de primaire grondslag (schending van een uit een overeenkomst van opdracht voortvloeiende zorgplicht) verworpen. Het hof heeft echter wel op de subsidiaire grondslag aangenomen dat [eiseres] is tekortgeschoten in haar zorgplicht en daarmee onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Daarbij heeft het hof de vergoedingsplicht van [eiseres] met 25% verminderd vanwege eigen schuld van [verweerder] . 2.19 Het hof heeft vooropgesteld dat [verweerder] bij de uitvoering van de kerstboomactie als vrijwilliger en niet in de hoedanigheid van bestuurslid heeft gehandeld: “3.9. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiseres] jegens [verweerder] is allereerst de verhouding tussen [eiseres] en [verweerder] van belang. [verweerder] stelt in dat verband dat de rechtsvorm van [eiseres] weliswaar formeel die van een stichting is, maar dat de feitelijke organisatie neer kwam op die van een vereniging. Hij beschouwde zich dan ook als ‘verenigingslid’ en was zich er evenals andere bestuursleden niet van bewust dat hij was ingeschreven als ‘bestuurslid’ van [eiseres] . [verweerder] verwijst naar de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 4] (…). 3.10. Nu dit door [eiseres] niet is weersproken en er ook namens [eiseres] op is gewezen dat wat betreft de juridische status van [verweerder] jegens de organisatie(s) – waarmee naar het hof begrijpt wordt bedoeld de gemeente, de Dorpsraad en [eiseres] – het gaat om de rechtsverhouding tussen vrijwilliger en organisatie, gaat ook het hof ervan uit dat [verweerder] op 7 december 2013 bij de uitvoering van de kerstactie betrokken was als vrijwilliger en dus niet in zijn hoedanigheid van bestuurslid van [eiseres] .” 2.20 Vervolgens is het hof onder het kopje “De vordering ex artikel 7:406 lid 2 BW” ingegaan op [verweerder] ’s primaire betoog dat tussen hem en [eiseres] mondeling een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen ter uitvoering van de kerstboomactie en dat [eiseres] haar zorgplicht uit dien hoofde heeft geschonden. Net als de rechtbank is ook het hof hierin niet meegegaan: “3.11. Aangezien er geen sprake is van een overeenkomst tussen de gemeente en de Dorpsraad en de Dorpsraad en [eiseres] , is er ook geen sprake van uitbesteding van de opdracht door [eiseres] aan [verweerder] . Voor zover grief 5 daarover klaagt, faalt de grief [verweerder] stelt verder in de toelichting op deze grief dat het feit dat er geen sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen de Dorpsraad en [eiseres] niet automatisch betekent dat de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerder] niet als een overeenkomst van opdracht kan worden aangemerkt. Volgens [verweerder] is door het dagelijks bestuur van [eiseres] aan hem een mondelinge opdracht verstrekt. [verweerder] stelt in dat verband dat er aan de kerstboomactie van 7 december 2013 een vergadering van [eiseres] is voorafgegaan waarin besluiten zijn genomen, althans afspraken zijn gemaakt over onder meer de plaats, dag en tijd, waarop de kerstboomactie zou worden uitgevoerd. 3.12. Ervan uitgaande dat er voor 7 december 2013 binnen [eiseres] een vergadering is geweest waarop is afgesproken om op 7 december 2013 om 10.00 uur bijeen te komen in de tuin van de buurman van [verweerder] om de kerstboom om te zagen, dan leidt dat nog niet tot de conclusie dat [eiseres] aan [verweerder] een (mondelinge) opdracht heeft verstrekt om daaraan deel te nemen. Van belang is dat [eiseres] geheel uit vrijwilligers bestaat en dat deze vrij zijn al dan niet aan activiteiten van [eiseres] deel te nemen. Dit betekent dat [verweerder] niet verplicht was om aan de kerstactie deel te nemen. Wellicht dat hij zich daartoe moreel verplicht voelde, maar van een rechtens afdwingbare verplichting is geen sprake. Het hof verwijst in dit verband onder meer naar de getuigenverklaring van [betrokkene 6] , penningmeester van [eiseres] en op 7 december 2013 betrokken bij de kerstboomactie. Deze verklaart onder meer: “De stichting wordt altijd door vrijwilligers gevoerd. Als stichting zetten we ons in voor het openstellen van onze speeltuin. We hebben daarbij geen winstoogmerk. (…) Het bestuur van onze stichting bestaat uit een aantal vrijwilligers. We komen eenmaal per maand bij elkaar om te vergaderen. Er is daarbij geen verplichting tot aanwezigheid. (...) Tijdens één van onze laatste vergaderingen hebben we afgesproken dat we de Kerstboom op zaterdag 7 december 2013 bij de schenker zouden komen omzagen. Er is toen niet door ons afgesproken wie daarbij van ons vrijwilligersteam aanwezig zou zijn of wie er mee zou helpen. Dit wisselt telkens per activiteit. Niemand was verplicht om hierbij aanwezig te zijn. We spreken alleen af waar en hoe laat we elkaar zouden ontmoeten. We hadden om 10.00 uur op het adres afgesproken. (...) We hebben daarbij geen taken verdeeld. Er was ook niemand die de leiding had of instructies verstrekte. Ieder deed wat hij kon.” 3.13. De conclusie is dat grief 5 faalt. Nu er van een mondelinge opdracht tussen [eiseres] en [verweerder] geen sprake is, behoeft het beroep op de analogische toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW op die grond geen bespreking.” 2.21 Vervolgens is het hof onder het kopje “De vordering op grond van artikel 6:162 BW” ingegaan op [verweerder] ’s subsidiaire betoog dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden en daarmee onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. In dat kader heeft het hof eerst de stellingen van partijen over en weer weergegeven: “3.14. Vervolgens is het de vraag is of [eiseres] , althans de leden van het dagelijks bestuur van [eiseres] , in het kader van de kerstboomactie onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van [verweerder] . In dat verband stelt [verweerder] dat aan het omzagen van een boom van aanzienlijke afmetingen reële veiligheidsrisico’s kleven en dat bij verwezenlijking daarvan de gevolgen ernstig kunnen zijn. Daarom had het dagelijks bestuur van [eiseres] tijdens de vergadering dan wel op 7 december 2013 de leiding dienen te nemen, opdrachten moeten uitdelen, toezicht op het veiligheidsaspect dienen te houden, veiligheidsinstructies moeten geven en ervoor dienen te zorgen dat er voldoende doelmatige veiligheidsmaterialen in de tuin aanwezig waren. Door dit alles na te laten, heeft [eiseres] niet de zorg betracht die in de gegeven omstandigheden verwacht mocht worden en is zij jegens [verweerder] aansprakelijk voor de gevolgen van het hem overkomen ongeval. 3.15 [eiseres] betwist dat zij onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Zij wijst er in dat verband op dat de organisatie van [eiseres] rust op vrijwilligers en dat uit de jurisprudentie volgt (HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219) dat gelet op de aard van de activiteiten aan [eiseres] geen al te hoge eisen mogen worden gesteld aan het houden van toezicht. De vrijwilligers zijn zelf verantwoordelijk voor de organisatie van de activiteiten en het toezicht daarop.

4.21 In dit verband is van belang dat aan de verruiming van art. 7:658 BW door lid 4, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, de volgende gedachte ten grondslag ligt: “De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.” Voorkomen moet dus worden dat werkgevers door werk uit te besteden, ontkomen aan hun verantwoordelijkheid om voor een veilige werkomgeving zorg te dragen. 4.22 Voor de betekenis en afbakening van lid 4 is ook de invulling van het element ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ relevant. In het kader van een aantal wetswijzigingen als gevolg van de (voorgestelde) Wet flexibiliteit en zekerheid, heeft de regering in dit verband het volgende opgemerkt: “De leden van de VVD-fractie vroegen naar aanleiding van artikel 658 lid 4 wat de positie is van een schilder die in dienst van een schildersbedrijf schilderwerk verricht bij een ondernemer die opdrachtgever is van het schildersbedrijf. Lid 4 van artikel 658 creëert een aansprakelijkheid voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, indien deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt doordat de derde zijn zorgverplichtingen niet nakomt. Uit de toelichting bij dit artikellid (Kamerstukken II, 1997/98, 25 263 nr. 14) blijkt duidelijk dat het hier moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. In het door de VVD-fractie genoemde geval is hiervan geen sprake.” 4.23 Het is dus van belang wat de opdrachtgever zelf ‘in huis heeft’. Afhankelijk daarvan kan worden bepaald of de werkzaamheden die de opdrachtgever heeft uitbesteed ook door zijn eigen werknemers hadden kunnen worden verricht. Is dat het geval, dan kan worden gezegd dat de werkzaamheden door de derde in de ‘uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever worden verricht. Deze benadering geeft een zeker houvast, maar is in een aantal situaties nog steeds lastig. 4.24 Het verbaast in het licht van de niet zonder meer heldere parlementaire geschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW niet dat de literatuur verdeeld was over, onder meer, de vraag of ook een zelfstandig ondernemer (al of niet een zzp’er) de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW ten deel zou kunnen vallen.Deze verdeeldheid zagen we terug in de feitenrechtspraak, niet alleen op het vlak van de vraag of een zelfstandig ondernemer een ‘persoon’ in de zin van lid 4 kan zijn, maar ook bij de vraag of hij werkzaamheden verricht ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever. […] /Allspan en Parochie H.H. Vier Evangelisten 4.25 In het arrest […] /Allspan, dat zijn aanleiding vindt in een ernstig ongeval van een zelfstandig ondernemer, heeft Uw Raad de nodige duidelijkheid verschaft over de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Daarbij is richting gegeven op beide zojuist genoemde fronten: in de eerste plaats ten aanzien van de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden een zelfstandige als een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW kan worden aangemerkt en in de tweede plaats ten aanzien van de vraag hoe de voorwaarde in dat artikellid moet worden uitgelegd dat de werkzaamheden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de ander (de opdrachtgever) moeten worden verricht. 4.26 Bij de beantwoording van de eerste vraag heeft Uw Raad in […] /Allspan duidelijk aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis (randnummers 4.19-4.21 hiervoor). Uw Raad heeft bepalend geacht of de betrokkene zich, wat betreft de door de opdrachtgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevindt. Dat betekent dat hij voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk moet zijn van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dat het geval is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij heeft Uw Raad, duidelijk niet limitatief bedoeld, enkele gezichtspunten genoemd. Eén van de door Uw Raad genoemde gezichtspunten betreft de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. In dit verband ligt het voor de hand te denken aan de omstandigheid dat de opdrachtnemer de werkzaamheden moet verrichten op het terrein van de opdrachtgever, althans een terrein dat onder zijn toezicht staat, en aan de omstandigheid dat hij gebruik maakt van materialen en/of hulpmiddelen van de opdrachtgever. In dat geval heeft de opdrachtgever feitelijk ook invloed op de werkomstandigheden. 4.27 Ook in het kader van het vereiste dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de werkzaamheden zijn verricht, heeft Uw Raad in […] /Allspan zich duidelijk laten leiden door de parlementaire geschiedenis (randnummers 4.22 en 4.23 hiervoor). Bepalend is of het werk ook door eigen werknemers had kunnen worden verricht. Het gaat daarbij, gelet op het beschermingskarakter van het vierde lid, niet alleen om werkzaamheden die tot de core business van de opdrachtgever behoren. Beslissend is of het gaat om werkzaamheden die, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps-of bedrijfsuitoefening behoren. 4.28 De reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW is dus niet beperkt tot de werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. De opdrachtgever kan zijn primaire activiteiten immers hebben uitgebreid met nevenactiviteiten. Nog steeds is relevant wat de opdrachtgever zelf ‘in huis’ heeft en daarmee of de werkzaamheden ook door eigen personeel kunnen worden verricht. Dat laatste is een harde indicatie dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever. Andersom is het echter niet beslissend dat de opdrachtgever zelf geen personeel heeft; daarmee is namelijk nog niet gezegd dat de werkzaamheden niet in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever hebben plaatsgevonden. 4.29 Het verbaast niet dat het regime uit […] /Allspan ook bepalend is bij de vraag of een vrijwilliger van de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW kan profiteren. Het arrest Parochie H.H. Vier Evangelistenstaat helemaal in de sleutel van […] /Allspan. Centraal stond een ernstig ongeval waarbij een 64-jarige vrijwilliger van een parochie een dwarslaesie heeft opgelopen. Als lid van de ‘klusgroep’ van de Parochie viel hij bij het plaatsen van een lamp ter verlichting van de kerktoren van het dak van de kerk. Hij heeft de Parochie vervolgens aangesproken op grond van art. 7:658 lid 4 BW. 4.30 Het hof heeft de gedupeerde vrijwilliger in het gelijk gesteld. Uw Raad heeft het hof daarin gevolgd.

Op de vrijwilligers rust een grote mate van eigen verantwoordelijkheid. Het leveren en optuigen van de kerstboom is geen activiteit die een zodanig bijzonder gevaar meebrengt dat [eiseres] daarvan had moeten afzien. Bovendien waren de vrijwilligers niet verplicht om aan deze activiteit deel te nemen en ook was van een gezagsverhouding geen sprake, aldus [eiseres] .” 2.22 Mede op basis van (een weging van) de zogenoemde kelderluikfactoren heeft het hof aangenomen dat in de omstandigheden van het geval op [eiseres] wel degelijk een zorgplicht rustte: “3.16. Ook hier dient aan de hand van de criteria uit het Kelderluik-arrest (...) te worden onderzocht of [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door haar vrijwilligers bloot te stellen aan een gevaarlijke situatie. Daarbij is van belang dat [eiseres] , anders dan de gemeente en de Dorpsraad, wist dat de kerstboom was geschonken door de buurman van [verweerder] , dat die boom nog in zijn tuin stond en dus eerst moest worden omgezaagd alvorens de boom op het dorpsplein kon worden geplaatst. Het hof is van oordeel dat het omzagen van een circa 6 meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft, zeker als de boom in de buurt van andere bomen en bebouwing staat zoals hier het geval is, zie de bij het boeterapport van de Inspectie SZW overgelegde foto’s (prod. 15 inl. dagv.) Het spreekt voor zich dat daaraan de nodige risico’s en gevaren kleven, welke risico’s en gevaren aanzienlijk toenemen ingeval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid. Daarbij is van belang dat in dit geval de boom zou worden omgezaagd door vrijwilligers, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij daarvoor gekwalificeerd waren. De kans dat bij het omzagen van een boom met een dergelijke afmeting door vrijwilligers – in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting – ongevallen kunnen ontstaan, is groot en de gevolgen daarvan kunnen ernstig zijn. Daarom bestaat voor dergelijke gevaarlijke activiteiten een zorgplicht en in dit geval rustte die zorgplicht op [eiseres] .” 2.23 Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] die zorgplicht geschonden: “3.17. Uit de bij het expertiserapport overgelegde getuigenverklaringen blijkt dat binnen [eiseres] tevoren alleen is afgesproken dat de vrijwilligers op 7 december 2013 om 10.00 uur bijeen zouden komen om de boom om te zagen en dat een taakverdeling daarbij niet is afgesproken. Het hof verwijst naar de hiervoor in r.o. 3.12 opgenomen passage uit de verklaring van [betrokkene 6] . Verder blijkt uit de getuigenverklaringen dat men een trektouw had meegenomen om de boom gecontroleerd te kunnen laten vallen, kennelijk om aldus te voorkomen dat de boom op een gebouw of vrijwilligers terecht zou komen. Als eerste moest dus het trektouw in de boom bevestigd worden. Als niet weersproken staat vast dat in 2012 vanuit een hoogwerker het trektouw door [verweerder] in de toen te vellen boom is aangebracht (zie nr. 5.5 MvG). Ook op 7 december 2013 had men een hoogwerker meegenomen, alleen bleek het niet mogelijk deze de tuin in te rijden. Een ladder was op dat moment niet aanwezig, er werd overlegd of men een ladder zou gaan halen maar daar is geen uitvoering aan gegeven. [verweerder] is in de boom geklommen om het trektouw te bevestigen en daarbij op enig moment uit de boom gevallen. 3.18. Naar het oordeel van het hof had [eiseres] , althans het dagelijks bestuur van [eiseres] , gelet op de afmetingen van de boom en dus de gevaarlijkheid van het omzagen daarvan, tevoren de situatie in de tuin van de buurman van [verweerder] moeten bekijken. Alsdan had [eiseres] kunnen beoordelen welke materialen (trektouw, hoogwerker en/of ladder) er bij het omzagen van de boom nodig waren alsook of er nog andere veiligheidsvoorzieningen moesten worden getroffen om schade/ongevallen te voorkomen. Gelet op het feit dat [eiseres] geheel uit vrijwilligers bestaat, gaat het te ver om van [eiseres] te vergen dat zij een toezichthouder aan had moeten stellen, zoals [verweerder] stelt, maar dat het voor [eiseres] bezwaarlijk was om te voren te bezien welke materialen er bij het omzagen van de boom nodig waren, te zorgen voor de aanwezigheid van dergelijke materialen en/of andere veiligheidsvoorzieningen, is door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist. Door dit alles na te laten heeft [eiseres] niet de vereiste oplettendheid en zorgvuldigheid in acht genomen en aldus haar zorgplicht jegens [verweerder] geschonden. Dit betekent dat [eiseres] op grond van art. 6:162 BW jegens [verweerder] aansprakelijk is. De grieven 9 tot en met 13 slagen.” 2.24 Het hof heeft [verweerder] niet gevolgd in zijn betoog dat art. 7:658 lid 4 BW bij wege van analogie moet worden toegepast, ter concretisering van hetgeen ingevolge art. 6:162 BW volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt: “3.19. [verweerder] beroept zich in het kader van de aansprakelijkheid van [eiseres] tevens op analogische toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3142, NJ 2018/209) geoordeeld dat dit artikel ook van toepassing kan zijn bij vrijwilligerswerk. In dat arrest heeft de Hoge Raad, voor zover van belang, het volgende overwogen: “5.3. Uit de parlementaire toelichting op art. 7:658 lid 4 BW kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414, rov. 3.6.2). 5.4 Uit het voorgaande volgt dat vrijwilligerswerk niet is uitgesloten van het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW. Beslissend is immers of degene die werkzaamheden verricht, zich bevindt in een met een werknemer vergelijkbare positie en daarom aanspraak heeft op dezelfde door de werkgever in acht te nemen zorg.” 3.20. [eiseres] is naar het oordeel van het hof niet gelijk te stellen met een werkgever/opdrachtgever die ten behoeve van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. De activiteiten die plaatsvinden binnen [eiseres] zijn niet [zijn] aan te merken als beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten (zie hiervoor ook r.o. 3.9 en 3.10 over de feitelijke situatie bij [eiseres] ). [eiseres] zet zich in voor het openhouden en onderhouden van een speeltuin zonder winstoogmerk. De activiteiten die in dat kader worden ontplooid evenals andere activiteiten van [eiseres] , zoals de kerstboomactie, worden geheel door vrijwilligers georganiseerd en uitgevoerd. [eiseres] heeft ook geen werknemers in dienst. Verder blijkt uit de diverse getuigenverklaringen, zoals gevoegd bij eerder genoemd expertiserapport, dat er binnen [eiseres] geen sprake is van een gezagsverhouding zoals in de verhouding werkgever-werknemer. Zoals [betrokkene 6] heeft verklaard, heeft bij de activiteiten niemand de leiding en worden er ook geen instructies verstrekt, ieder doet wat hij kan. De feitelijke verhouding van de bij de kerstboomactie betrokken vrijwilligers is daarom niet vergelijkbaar met die van werkgever/opdrachtgever enerzijds en werknemer anderzijds.

Daarbij heeft Uw Raad zich ook in algemene zin uitgelaten over de vraag of een vrijwilliger onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW kan vallen: “5.3 Uit de parlementaire toelichting op art. 7:658 lid 4 BW kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. (HR 23 maart 2012, ECLI:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414, rov. 3.6.2) 5.4 Uit het voorgaande volgt dat vrijwilligerswerk niet is uitgesloten van het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW. Beslissend is immers of degene die werkzaamheden verricht, zich bevindt in een met een werknemer vergelijkbare positie en daarom aanspraak heeft op dezelfde door de werkgever in acht te nemen zorg. Dat ook een vrijwilliger zich in deze positie kan bevinden, is in overeenstemming met de opvatting van de minister van SZW, die op een kamervraag antwoordde “dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt.” (Kamerstukken II 2004-2005, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1651). 5.5 Dat de werkzaamheden die K. als vrijwilliger uitvoerde, nimmer door werknemers van de Parochie zouden zijn uitgevoerd, doet, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, niet ter zake, nu uit de parlementaire toelichting op art. 7:658 lid 4 BW volgt dat volstaat dat de Parochie die werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten (Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). De vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent, om ervoor te kiezen het werk te laten verrichten door werknemers of door anderen, behoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt (Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6).” 4.31 In dit arrest is dus niet alleen bevestigd wat al eerder in de feitenrechtspraak was aangenomen, namelijk dat ook vrijwilligers onder voorwaarden kunnen profiteren van art. 7:658 lid 4 BW. Duidelijk is ook dat de vraag of dat in concreto het geval is, aan de hand van het regime van […] /Allspan wordt bepaald. Van directe naar analoge toepassing van art. 7:658 lid 4 BW? 4.32 Het beeld is daarmee als volgt. Art. 7:658 BW geeft een bijzonder gunstig regime voor werknemers ten laste van een werkgever, waarvoor in die verhouding ook reële aanknopingspunten bestaan; behalve de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van diens werknemer gaat het om zijn zeggenschap en instructiebevoegdheid. Dat bijzondere regime is uitgebreid naar gevallen waarin de opdrachtgever niet de werkgever van de benadeelde is, maar wel als zodanig moet worden behandeld (lid 4). Daarbij gaat het in de eerste plaats om driehoeksverhoudingen (in- en uitleen, terbeschikkingstelling) waarin eigenlijk sprake is van een formele en een materiële werkgever. Sinds invoering van lid 4 kunnen beide ex art. 7:658 BW worden aangesproken. In de tweede plaats gaat het om ‘tweerelaties’, waarin weliswaar sprake is van een overeenkomst maar niet van een arbeidsovereenkomst, ingevolge welke de ‘opdrachtgever’ een ‘opdrachtnemer’ werkzaamheden laat verrichten. Ook in zulke gevallen kan lid 4 van toepassing zijn. Het arrest […] /Allspan leert ons wanneer wel en wanneer niet. Het in dat arrest uitgewerkte regime geeft duidelijkheid bij een beroep op lid 4 door, bijvoorbeeld, een kleine zelfstandige of een vrijwilliger. 4.33 Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op een vrijwilliger moet in ieder geval aan de volgende voorwaarden zijn voldaan: - er is sprake van een (al of niet mondelinge) overeenkomst van opdracht (althans een overeenkomst niet zijnde een arbeidsovereenkomst) krachtens welke de opdrachtgever de vrijwilliger werkzaamheden laat verrichten; - deze werkzaamheden behoren, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever; en - de vrijwilliger vertoont voldoende gelijkenis met een werknemer: hij is voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk van de opdrachtgever. 4.34 In de situatie van [verweerder] is in ieder geval aan de eerste twee voorwaarden niet voldaan. Naar het oordeel van het hof bestaat tussen [verweerder] en [eiseres] geen overeenkomst van opdracht (rov. 3.12.-3.13.). Hiervoor is uiteengezet dat de klachten die [verweerder] tegen dat oordeel heeft gericht, falen (randnummers 4.2-4.11 hiervoor). Het hof heeft ook overwogen dat de activiteiten binnen [eiseres] niet aan te merken zijn als beroeps- of bedrijfsmatig (rov. 3.20., eerste en tweede volzin). Dit oordeel is in cassatie door [verweerder] niet bestreden. 4.35 Dat betekent dat van directe toepassing van het vierde lid van art. 7:658 BW geen sprake kan zijn. Daarmee komt de analogievraag in beeld die [verweerder] in dit onderdeel Uw Raad voorlegt: als aan de voorwaarden voor directe toepassing van lid 4 van art. 7:658 BW niet is voldaan, kan analogische toepassing dan alsnog uitkomst bieden? 4.36 In feite betoogt [verweerder] dat hem de bescherming van lid 4 ten deel zou moeten vallen, hoewel aan de in dat verband gestelde voorwaarden niet is voldaan. Dat ligt niet voor de hand: art. 7:658 BW geeft een bijzonder gunstig regime voor werknemers ten laste van een werkgever, waarvoor in die verhouding als gezegd ook reële aanknopingspunten bestaan (sociaal-economische positie en zeggenschap en instructiebevoegdheid). Dat bijzondere regime is in lid 4 uitgebreid naar specifieke gevallen waarin de opdrachtgever niet werkgever van de benadeelde is, maar wel als zodanig moet worden behandeld. De rechtvaardiging daarvoor is dat het nog steeds om situaties gaat waarin de opdrachtgever ook voor een werknemer had kunnen kiezen, maar dat niet heeft gedaan. Daarvan mag degene die de klus klaart en voor de zorg voor zijn veiligheid mede afhankelijk is van de opdrachtgever niet de dupe worden. De ‘opdrachtnemer’ verdient deze bescherming en de ‘opdrachtgever’ kan de daarmee samenhangende verantwoordelijkheid normaliter ook aan. Om nu ook deze uitbreiding weer door te trekken naar gevallen waarin aan (een of meer van de) in lid 4 gestelde voorwaarden niet is voldaan en daarmee naar gevallen buiten zijn directe toepassingsbereik is een brug te ver. Dan zou werkgeversaansprakelijkheid komen te rusten op personen bij wie dat niet alleen niet passend is (van een met een werkgever vergelijkbare sociaal-economische positie is geen sprake), maar die die verantwoordelijkheid bovendien eigenlijk niet aankunnen, omdat zij niet over de daarvoor benodigde invloed (zeggenschap en instructiebevoegdheid) beschikken. 4.37 De onderhavige zaak is illustratief.

[verweerder] bevond zich niet in een met een werknemer vergelijkbare positie. Dit betekent dat [eiseres] niet mede op grond van dit artikel aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van [verweerder] . Grief 14 faalt.” 2.25 Nadat het hof aansprakelijkheid van [eiseres] op grond van art. 6:162 BW heeft aangenomen, is het hof toegekomen aan het beroep van [eiseres] op eigen schuld van [verweerder] . Het hof heeft dit beroep gehonoreerd en de vergoedingsplicht van [eiseres] – met toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW – met 25% verminderd: “3.21. Nu de aansprakelijkheid van [eiseres] jegens [verweerder] op grond van artikel 6:162 BW vaststaat, dient het beroep op eigen schuld te worden beoordeeld. [eiseres] stelt in dat verband dat [verweerder] zodanig onzorgvuldig/roekeloos is geweest, dat sprake is van 100% eigen schuld. Dit betekent dat hij gehouden is de schade volledig zelf te dragen. In reactie op het eigen schuldverweer, heeft [verweerder] zich beroepen op de billijkheidscorrectie. Gelet op de ernst van de gevolgen is hij van mening dat [eiseres] 100% aansprakelijk is voor zijn geleden en nog te lijden schade. 3.22. Het hof overweegt als volgt. Niet alleen volgt uit de getuigenverklaringen, zoals opgenomen bij eerder genoemd expertiserapport, dat [verweerder] op eigen initiatief in de boom is geklommen om het trektouw te bevestigen, [verweerder] heeft dat ook erkend tijdens de comparitie bij de rechtbank. Aldaar heeft hij het volgende verklaard: “Het was zeker mogelijk om de ladder te gaan halen, het speeltuintje bevond zich op een afstand van slechts 600 tot 700 meter lopen. Maar het begon te regenen en de boom moest toch om. Omdat het touw moest worden bevestigd in de boom, ben ik in de boom geklommen. [betrokkene 4] en [betrokkene 1] hebben mij een zetje gegeven. Er heeft geen overleg plaatsgevonden over wie in de boom zou klimmen (...)..” Ook komt deze handelwijze van [verweerder] overeen met zijn stelling dat het door de jaren heen binnen [eiseres] de gewoonte was geworden dat hij werkzaamheden op hoogte verrichtte tijdens de activiteiten van [eiseres] , waaronder de kerstboomactie. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft [verweerder] onweersproken gesteld dat hij bij de kerstboomactie van 2012 vanuit een hoogwerker het trektouw had aangebracht. Dit betekent dat ook [verweerder] zich bewust was, althans terdege bewust had moeten zijn, van het feit dat het aanbrengen van een trektouw in een boom van circa 6 meter hoog gevaarlijk is. [eiseres] wijst er terecht op dat op [verweerder] als vrijwilliger een eigen verantwoordelijkheid rust om bij de uitvoering van de werkzaamheden zorgvuldig te handelen. Het hof is van oordeel dat [verweerder] door op eigen initiatief en zonder beschermende maatregelen in de boom te klimmen onzorgvuldig heeft gehandeld, hetgeen aan hem moet worden toegerekend. Derhalve moet op grond van art. 6:101 lid 1 BW worden beoordeeld in hoeverre de vergoedingsplicht van [eiseres] door deze omstandigheid wordt verminderd. Daartoe dient beoordeeld te worden in welke mate de onzorgvuldige handelwijze van [verweerder] enerzijds en de schending van de zorgplicht door [eiseres] anderzijds aan de schade hebben bijgedragen. Het hof is van oordeel dat beide omstandigheden in gelijke mate aan de schade hebben bijgedragen. Dit betekent dat de vergoedingsplicht van [eiseres] met 50% moet worden verminderd. [verweerder] heeft zich evenwel beroepen op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW. Gelet op de ernstige gevolgen van het ongeval – een blijvende dwarslaesie met als gevolg rolstoelafhankelijkheid, diverse lichamelijke beperkingen en psychische klachten – is het hof van mening dat de billijkheid een andere verdeling met zich brengt, te weten dat de vergoedingsplicht van [eiseres] met 25% dient te worden verminderd.” 2.26 Dit alles heeft het hof tot de volgende slotsom gebracht: “3.23. De conclusie is dat [eiseres] aansprakelijk is voor 75% van de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade. De zaak zal daartoe, zoals gevorderd, naar de schadestaat worden verwezen. Het debat in deze procedure heeft zich namelijk goeddeels beperkt tot de aansprakelijkheidsvraag. 3.24. Uit het voorgaande volgt dat het hof aan bewijslevering niet toekomt. 3.25. Dit alles leidt ertoe dat het beroepen vonnis voor zover daarbij de vorderingen jegens [eiseres] zijn afgewezen, moet worden vernietigd. Grief 16 slaagt gedeeltelijk. Om pragmatische redenen zal het hof het hele vonnis vernietigen. De vorderingen jegens [eiseres] zullen worden toegewezen en de overige vorderingen worden afgewezen.” Cassatieberoep 2.27 [eiseres] heeft bij procesinleiding van 31 augustus 2020 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerder] heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft daartegen verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft [verweerder] gedupliceerd. 3Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep Inleiding 3.1 [eiseres] heeft haar middel, dat uit drie onderdelen bestaat, aangevangen met een inleiding waarin zij een korte samenvatting van de vaststaande feiten heeft gegeven en het oordeel van het hof heeft weergegeven dat [eiseres] onrechtmatig gevaarzettend jegens [verweerder] heeft gehandeld (rov. 3.16.-3.18.). 3.2 De eerste twee onderdelen hebben betrekking op dit gevaarzettingsoordeel. In het kader van onderdeel 1 betoogt [eiseres] in de kern dat het hof de “gevaarzettingscriteria” heeft miskend. In het kader van onderdeel 2 (“miskenning relativiteitsvereiste”) is het betoog van [eiseres] dat het hof heeft miskend dat de op [eiseres] rustende zorgplicht niet strekt tot bescherming van de schade zoals [verweerder] die heeft geleden (namelijk: door onvoorzienbaar en op eigen initiatief in de boom te klimmen). 3.3 In onderdeel 3 (“miskenning maatstaf billijkheidscorrectie”) stelt [eiseres] de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof ter discussie. Volgens haar heeft het hof in dat kader ten onrechte alleen de ernst van het letsel meegewogen. 3.4 Met het oog op bespreking van de klachten van onderdeel 1 ga ik eerst in op het regime met betrekking tot onrechtmatige gevaarzetting. Onrechtmatige gevaarzetting 3.5 Of het in het leven roepen of laten voorbestaan van een situatie, die bij het niet in acht nemen van oplettendheid en voorzichtigheid voor anderen gevaarlijk is, jegens die anderen onrechtmatig is, is een vraag die onder de noemer van de schending van de maatschappelijke zorgvuldigheid moet worden beantwoord. Uitgangspunt is dat van onzorgvuldige en daarmee onrechtmatige gevaarzetting (pas) sprake is wanneer men een ander aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. Of dat het geval is en dus van de gevaarzetter maatregelen konden worden verwacht, vergt een weging van de zogenoemde kelderluikfactoren. In mijn parafrase gaat het om de volgende factoren: (i) de mate van waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers zelf niet voldoende oplettend of voorzichtig zullen zijn; (ii) de omvang van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan; (iii) de aard en ernst van de gevolgen daarvan; en (iv) de mate van bezwaarlijkheid, in termen van tijd, kosten en moeite, van te nemen voorzorgs- of veiligheidsmaatregelen. 3.6 Van een uitputtende opsomming is geen sprake.

Zo heeft Uw Raad bijvoorbeeld in de arresten Koprot en JMV/Zurich naast de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen ook de gebruikelijkheid ervan genoemd. 3.7 Van belang is verder, dat heeft Uw Raad herhaaldelijk benadrukt, dat niet iedere kans op schade, ieder gevaar voor een ander, de gevaarzetter tot maatregelen verplicht. Tot op zekere hoogte zijn risico’s in een samenleving als de onze onvermijdelijk of moeten ze worden geduld, omdat ze het aanvaardbare gevolg van menselijke ontplooiing of anderszins ‘nuttige’ activiteiten zijn. Niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, doet dat gedrag onrechtmatig zijn. Gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Wanneer die lat is gehaald, valt weer niet los te zien van de andere factoren en kan daarom in zijn algemeenheid niet worden gezegd. 3.8 In dit verband is bovendien van belang dat voor de weging van de kelderluikfactoren ook relevant is om welke context het gaat. Deze context bepaalt of met méér of minder risico genoegen moet worden genomen en daarmee of het vertrekpunt van de weging streng of juist minder streng is voor de gevaarzetter (hetgeen zich uiteindelijk vertaalt in de beantwoording van de vraag welke veiligheidsmaatregelen moesten worden getroffen). De meest sprekende voorbeelden in dit verband zijn de sport- en spelsituaties en de ongelukjes in de particuliere sfeer (ook wel huis-, tuin- en keukenongelukjes genoemd), die beide worden gekenmerkt door terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid. Bij sport en spel spreekt Uw Raad van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid. Feitelijk, ook al wordt in de rechtspraak niet expliciet van een verhoogde drempel gesproken, geldt, zo wordt wel gesteld, ook een zekere verhoogde drempel bij de ongelukjes in de particuliere sfeer. Een voorbeeld van een context waarin juist streng(er) voor de gevaarzetter wordt geoordeeld, is die van de arbeidsongevallen. In de kern gaat het bij art. 7:658 BW, hoewel dat geen grondslag voor buiten-contractuele aansprakelijkheid oplevert, om gevaarzetting in een contractuele ‘setting’. Daarbij geldt onder meer volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dat de werkgever bij de vraag tot welke zorg hij is gehouden, min of meer structureel rekening moet houden met mogelijke onvoorzichtigheid of onoplettendheid bij de werknemer. 3.9 In een enkel arrest heeft Uw Raad de aard van de gedraging als wegingsfactor aangeduid. Ik neem aan dat daarmee in wezen op de zojuist genoemde context wordt gedoeld. 3.10 In de onderhavige zaak zoekt [verweerder] nadrukkelijk aansluiting bij de zojuist genoemde context van de arbeidsongevallen (en art. 7:658 BW), terwijl [eiseres] daartegenover juist de in haar ogen sterke verschillen met een werksituatie benadrukt (vrijwilligers, ontbreken van gezag, gezelligheid, eigen verantwoordelijkheid). 3.11 Uiteindelijk geschiedt de weging van de kelderluikfactoren, om welke context het ook gaat, in de specifieke omstandigheden van het geval. Die bepalen in concreto – bijvoorbeeld – wat de omvang is van de kans op schade, hoe bezwaarlijk het is om maatregelen te treffen (is de gevaarzetter bijvoorbeeld een professional of een leek?) en hoe reëel het scenario is dat een potentieel slachtoffer zelf niet goed oplet (zijn de potentiële slachtoffers bijvoorbeeld kinderen?). Het is aan de feitenrechter om bij zijn weging recht te doen aan de omstandigheden van het geval. Dit betekent ook dat het onrechtmatigheidsoordeel in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid kan worden getoetst. Uw Raad grijpt bijvoorbeeld in wanneer het hof: - heeft miskend dat niet iedere kans op schade aanleiding geeft tot een verplichting tot het treffen van veiligheidsmaatregelen (en zodoende te snel aansprakelijkheid heeft aangenomen); - alleen oog heeft gehad voor de kans op schade en niet ook voor andere factoren die in het specifieke geval meegewogen hadden moeten worden; of - onvoldoende heeft gemotiveerd dat de aangesproken persoon onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, gelet op de specifieke omstandigheden van dat geval. 3.12 Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de klachten in onderdeel 1. Onderdeel 1. Miskenning gevaarzettingscriteria 3.13 Onderdeel 1 valt uiteen in zeven subonderdelen, die zijn gericht tegen (een of meer schakels in) het oordeel van het hof in 3.16.-3.18. dat [eiseres] onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld jegens [verweerder] . 3.14 In subonderdeel 1.1 voert [eiseres] aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.16., het volgende te oordelen: “Het hof is van oordeel dat het omzagen van een circa 6 meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft, zeker als de boom in de buurt van andere bomen en bebouwing staat zoals hier het geval is, zie de bij het boeterapport van de Inspectie SZW overgelegde foto’s (prod. 15 inl. dagv.) Het spreekt voor zich dat daaraan de nodige risico’s en gevaren kleven, welke risico’s en gevaren aanzienlijk toenemen ingeval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid.” Volgens [eiseres] heeft het hof hiermee miskend dat het niet erom gaat of de risico’s en gevaren ingeval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid toenemen, maar of maatregelen moeten worden getroffen mede gelet op de waarschijnlijkheid dat niet-inachtneming van de nodige voorzichtigheid en oplettendheid kan worden verwacht. 3.15 In subonderdeel 1.2 stelt [eiseres] het volgende oordeel van het hof in rov 3.16. ter discussie: “Daarbij is van belang dat in dit geval de boom zou worden omgezaagd door vrijwilligers, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij daarvoor gekwalificeerd waren. De kans dat bij het omzagen van een boom met een dergelijke afmeting door vrijwilligers – in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting – ongevallen kunnen ontstaan, is groot en de gevolgen daarvan kunnen ernstig zijn. Daarom bestaat voor dergelijke gevaarlijke activiteiten een zorgplicht en in dit geval rustte die zorgplicht op [eiseres] .” Volgens [eiseres] heeft het hof hiermee miskend dat het antwoord op de vraag of sprake is van een (zo) grote kans op ongevallen dat voorzorgsmaatregelen vereist zijn, afhangt van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid kan worden verwacht. Volgens [eiseres] heeft het hof noch over de mate van waarschijnlijkheid, noch over de hoegrootheid van de kans iets vastgesteld. Als dit oordeel al geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijke criteria, is het oordeel van het hof volgens [eiseres] in dit licht in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt immers niet in te zien dat de kans op ongevallen zo groot is dat deze, mede gelet op de ernst van de mogelijke gevolgen, tot (verdergaande dan de al genomen) veiligheidsmaatregelen noopt. 3.16 De klachten in beide subonderdelen falen. 3.17 Het hof heeft in rov. 3.16. tot uitgangspunt genomen dat, anders dan bij de gemeente en Dorpsraad het geval was, [eiseres] wist dat de kerstboom was geschonken door de buurman van [verweerder] , dat die boom nog in diens tuin stond en dus eerst moest worden omgezaagd, voordat de boom op het dorpsplein kon worden geplaatst.

3.18 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat van een gevaarlijke situatie sprake was en dat [eiseres] in dat verband een zorgplicht had. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd: (i) het omzagen van een circa zes meter hoge boom is een activiteit die per definitie gevaarlijk is, zeker als de boom in de buurt van andere bomen en bebouwing staat, zoals hier het geval was; (ii) het spreekt voor zich dat daaraan de nodige risico’s en gevaren kleven, die aanzienlijk toenemen in geval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid; en (iii) daarbij is van belang dat in dit geval de boom zou worden omgezaagd door vrijwilligers, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij daarvoor waren gekwalificeerd. Het hof heeft verder overwogen dat de kans dat bij het omzagen van een boom met een dergelijke afmeting door vrijwilligers (in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting) ongevallen kunnen ontstaan groot is en dat de gevolgen daarvan ernstig kunnen zijn. Daarom bestaat voor dergelijke gevaarlijke activiteiten, aldus nog steeds het hof, een zorgplicht die in dit geval op [eiseres] rustte. 3.19 Anders dan [eiseres] in subonderdeel 1.1 stelt, heeft het hof met zijn overweging (ii) niet miskend dat het bij het leerstuk van de onrechtmatige gevaarzetting erom gaat of veiligheidsmaatregelen moeten worden getroffen, mede gelet op de waarschijnlijkheid dat de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet in acht wordt genomen. [eiseres] verliest uit het oog dat overwegingen (ii) en (iii) nauw met elkaar zijn verbonden. Dat de onderhavige activiteit gevaarlijk is, heeft het hof vooropgesteld (overweging (i)). In de overwegingen (ii) en (iii) heeft het hof vervolgens tot uitdrukking gebracht dat er een serieus te nemen kans is dat de vrijwilligers die de gevaarlijke activiteit (omzagen van een boom van circa zes meter hoog in de buurt van andere bomen en bebouwing) zouden uitvoeren de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet zullen betrachten, nu zij daarvoor niet gekwalificeerd waren. Daarmee heeft het hof bij zijn weging dus ook meegenomen de kelderluikfactor ‘mate van waarschijnlijkheid dat de niet-inachtneming van de nodige voorzichtigheid en oplettendheid kan worden verwacht’. Daarmee valt het doek voor subonderdeel 1.1. 3.20 Na te hebben gewezen op het belang van de omstandigheid dat de boom zou worden omgezaagd door niet gekwalificeerde vrijwilligers, heeft het hof in de één na laatste volzin van rov. 3.16. vervolgens overwogen dat de kans dat bij het omzagen van een boom met een dergelijke afmeting door vrijwilligers ongevallen ontstaan groot is en dat de gevolgen daarvan ernstig kunnen zijn. Hierin ligt ook weer een nauwe samenhang besloten tussen het hiervoor geduide oordeel dat er een serieus te nemen kans bestaat dat vrijwilligers die de gevaarlijke activiteit als deze (omzagen van een boom van circa zes meter hoog in de buurt van andere bomen en bebouwing) uitvoeren de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet zullen betrachten, en de kans dat daaruit ongevallen zullen ontstaan met ernstige gevolgen. De kans op ongevallen is daarmee dus ook serieus te noemen. Daarom rustte op [eiseres] een zorgplicht. Het hof heeft dus wel degelijk de kelderluikfactoren waarop [eiseres] hier een beroep doet (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken. Daarmee faalt ook subonderdeel 1.2. 3.21 Ik kan me overigens goed vinden in de conclusie van het hof dat op [eiseres] in dit geval een zorgplicht rustte. Het omzagen van een boom van circa zes meter hoog is geen sinecure, zeker niet voor niet-gekwalificeerde personen. Daarbij komt in dit geval dat het omzagen moest gebeuren in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting. Dat daaraan gevaren zijn verbonden, voor de betrokken personen, maar mogelijk ook voor (goederen van) derden, is evident. 3.22 In subonderdeel 1.3 betoogt [eiseres] dat het oordeel van het hof, dat [eiseres] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens [eiseres] heeft het hof bij zijn oordeel dat sprake is van onzorgvuldig handelen niet (kenbaar) meegewogen dat het (i) een vrijwilligersorganisatie betreft, waarin een ongedwongen en informele sfeer heerst en op de deelnemers aan de kerstboomactie een zekere mate van eigen verantwoordelijkheid rust, (ii) de aanwezigen wel door [eiseres] waren voorzien van een hoogwerker en touw, (iii) die hulpmaterialen bij de eerdere kerstboomactie in 2012 voldoende waren geweest voor het veilig omhakken van de kerstboom en (iv) toen bleek dat de hoogwerker onbruikbaar was door aanwezigen over het halen van een ladder is gesproken, omdat de aanwezige keukentrap onvoldoende veilig werd bevonden. Volgens [eiseres] valt, in het licht van deze omstandigheden, niet zonder meer in te zien dat en waarom zij nog meer veiligheidsmaatregelen diende te treffen, en meer in bijzonder, dat zij al tevoren de situatie in de tuin had moeten bekijken om te beoordelen welke materialen er bij het omzagen van de boom nodig waren en of er nog andere veiligheidsvoorzieningen moesten worden getroffen. Het alsnog halen van de ladder was, zo vervolgt [eiseres] , in de gegeven omstandigheden voldoende om de kerstboom veilig om te zagen; daarover waren de aanwezigen dan ook in overleg vlak voordat [verweerder] onverwacht en uit eigen beweging toch de boom in klom. 3.23 De klachten falen. 3.24 Het onrechtmatigheidsoordeel van het hof is als volgt opgebouwd. Eerst heeft het hof in rov. 3.16. aangenomen dat op [eiseres] een zorgplicht rustte (randnummer 3.18 hiervoor). Daarmee is echter nog niet gezegd dat de zorgplicht is geschonden en dat [eiseres] daadwerkelijk onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Of dat het geval is, heeft het hof in rov. 3.17. en 3.18. onderzocht. In dat verband heeft het hof in rov. 3.17. gememoreerd hoe [eiseres] de kerstboomactie heeft uitgevoerd en daarbij, onder meer, opgemerkt dat binnen [eiseres] alleen tevoren is afgesproken dat de vrijwilligers op die dag zouden bijeenkomen om de boom om te zagen en dat een taakverdeling niet is afgesproken, dat anders dan in 2012 een hoogwerker geen uitkomst bood en dat ter plekke ook geen ladder aanwezig was. 3.25 Uitgaande van het oordeel dat op [eiseres] , in de door het hof genoemde omstandigheden, een zorgplicht rustte en gegeven de manier waarop binnen [eiseres] feitelijk uitvoering werd gegeven aan de onderhavige gevaarlijke activiteit, heeft het hof vervolgens in rov. 3.18. geoordeeld dat [eiseres] haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden. Dit onrechtmatigheidsoordeel van het hof houdt concreet in dat [eiseres] , althans haar dagelijks bestuur, gelet op de afmetingen van de boom en dus de gevaarlijkheid van het omzagen daarvan, tevoren de situatie in de tuin van de buurman van [verweerder] had moeten bekijken om te beoordelen welke materialen (trektouw, hoogwerker en/of ladder) bij het omzagen van de boom nodig waren alsook of er nog andere veiligheidsvoorzieningen moesten worden getroffen. Dat een dergelijke bezichtiging vooraf voor [eiseres] bezwaarlijk was, is volgens het hof door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het onrechtmatigheidsoordeel kan aldus worden opgevat dat [eiseres] haar (niet gekwalificeerde) vrijwilligers onder wie [verweerder] aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was door niet van tevoren de situatie in de tuin te bekijken om er, bijvoorbeeld, voor te zorgen dat er wel een ladder aanwezig was. Door die nalatigheid heeft [eiseres] (althans haar dagelijks bestuur) bevorderd dat een vrijwilliger als [verweerder] een verkeerde keuze heeft gemaakt (zoals in dit geval: op eigen initiatief in de boom klimmen). Daarmee is sprake is van onrechtmatige gevaarzetting. Dat dit onrechtmatigheidsoordeel rechtens onjuist is, licht [eiseres] in dit subonderdeel niet toe.

Wat mij betreft is dit gevaarzettingsoordeel rechtens juist en ook goed te volgen. 3.26 Volgens [eiseres] had het hof in het licht van de door haar in dit subonderdeel genoemde omstandigheden (i)-(iv) niet, althans niet zonder motivering, kunnen oordelen dat [eiseres] van tevoren de situatie ter plekke had moeten bekijken en door dat niet te doen haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden. Ik volg [eiseres] hierin niet. 3.27 Ten aanzien van omstandigheid (i) geldt dat het hof deze omstandigheid wel in zijn oordeel heeft meegewogen. Uit het onrechtmatigheidsoordeel volgt immers dat op [eiseres] een zorgplicht rustte en dat zij deze heeft geschonden, hoewel zij een vrijwilligersorganisatie is en hoewel haar vrijwilligers in zekere mate een eigen verantwoordelijkheid hebben. Het valt ook niet in te zien dat zulke vrijwilligers niet zouden hoeven te worden beschermd tegen gevaarzettende situaties waaraan hun organisatie (althans het dagelijks bestuur) hen blootstelt. Dat de vrijwilligers een bepaalde eigen verantwoordelijkheid hebben, ook bij het uitvoeren van de kerstboomactie, maakt dit niet anders. In het oordeel van het hof ligt duidelijk besloten dat het [eiseres] (althans haar dagelijks bestuur) is die (dat) de verantwoordelijkheid heeft waar het gaat om het veilig laten omzagen van de kerstboom door haar vrijwilligers. Tegen deze achtergrond ligt het juist, anders dan [eiseres] suggereert, voor de hand dat zij in een situatie als deze eerst poolshoogte neemt om te bekijken welke hulpmiddelen nodig zijn bij het klaren van de klus. 3.28 Dat [eiseres] een vrijwilligersorganisatie is, heeft het hof ook niet onbenoemd gelaten. Het hof heeft in rov. 3.18. immers overwogen dat de zorgplicht van [eiseres] niet zo ver gaat dat zij een toezichthouder had moeten aanstellen, juist omdat zij geheel uit vrijwilligers bestaat. [eiseres] had er volgens het hof mee kunnen volstaan van tevoren de situatie ter plekke te beoordelen op concrete risico’s om te kunnen zorgen voor de geschikte materialen (zoals een ladder) en eventuele andere veiligheidsvoorzieningen. Voor zover [eiseres] met omstandigheid (i) vooral doelt op het vrijwilligerskarakter van de organisatie, geldt dus dat het hof aan dat karakter wel enig gewicht heeft toegekend, maar dat heeft het hof niet ervan weerhouden om uiteindelijk te oordelen dat [eiseres] jegens [verweerder] haar zorgplicht heeft geschonden. 3.29 Ook de omstandigheden (ii)-(iv) heeft het hof, zoals [eiseres] overigens zelf ook stelt, blijkens rov. 3.17. in zijn beoordeling meegewogen. 3.30 Het hof heeft aan deze omstandigheden niet het door [eiseres] gewenste gewicht toegekend, maar dat is niet onjuist of onbegrijpelijk. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet (randnummer 3.25 hiervoor), komt het onrechtmatigheidsoordeel hierop neer dat [eiseres] heeft bevorderd dat een vrijwilliger als [verweerder] verkeerde keuzes maakt, door na te laten de situatie van tevoren te bekijken om, bijvoorbeeld, te zorgen voor een ladder. In dit oordeel ligt besloten dat het hof gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat het in de onderhavige situatie niet mogelijk was om met een hoogwerker te werken, terwijl er ook geen ladder in de tuin aanwezig was (omstandigheid (ii)). In het oordeel ligt ook besloten dat het volgens het hof niet uitmaakt dat de aanwezigen toen aan het overleggen waren om een ladder te halen. In het feit dat ter plekke geen ladder aanwezig was, schuilt – in de redenering van het hof – juist het risico dat een vrijwilliger een onverstandige keuze zou maken (met alle gevolgen van dien). Dat de vrijwilligers van [eiseres] in 2012 de (kerstboom)klus wel hebben kunnen klaren door gebruik te maken van een hoogwerker en een trektouw (omstandigheid (iii)), heeft het hof evenmin tot een ander oordeel gebracht. Dat is ook terecht, omdat de situatie in 2012 niets zegt over de situatie in 2013 waarbij de te vellen kerstboom, anders dan in 2012, in een tuin bij een woonhuis stond vlak naast een tuinhuisje en een schutting. Het is daarom goed te volgen dat het hof uit de omstandigheden (ii)-(iv) niet de door [eiseres] gewenste conclusie heeft getrokken. Het oordeel is daarmee voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 3.31 Subonderdeel 1.3 is dus vergeefs voorgesteld. 3.32 Subonderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 3.17. en rov. 3.1.5., voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de aanwezigen hebben afgezien van het halen van een ladder, omdat zij dat met het oog op het gevaar niet nodig achtten. Volgens [eiseres] is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. [eiseres] heeft namelijk gesteld dat (i) de aanwezigen een ladder juist wel noodzakelijk achtten en de aanwezige keukentrap onvoldoende veilig vonden en (ii) [verweerder] zich zonder zich iets van de discussie aan te trekken in de boom is geklommen, omdat snelheid vanwege beginnende regen volgens hem geboden was. In ieder geval heeft het hof volgens [eiseres] met zo’n oordeel ten onrechte het specifiek op deze stellingen gerichte (tegen)bewijsaanbod gepasseerd. 3.33 De klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en kunnen daarom wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.34 Het hof heeft noch in rov. 3.1.5. noch in rov. 3.17. vastgesteld dat de aanwezigen de ladder uiteindelijk niet hebben gehaald, omdat zij dat niet nodig hebben geacht. Zo’n vaststelling ligt ook niet in rov. 3.1.5. en/of 3.17. besloten. Rov. 3.1.5. is een feitenvaststelling en daarin staat niet meer dan dat: “[verweerder] is toen met behulp van een zetje, zonder beschermende maatregelen, de boom ingeklommen (…)”. Ook in rov. 3.17. heeft het hof niet meer gedaan dan in beeld brengen hoe binnen [eiseres] uitvoering werd gegeven aan de gevaarlijke activiteit. Dat de aanwezigen de ladder niet hebben gehaald omdat zij dat niet nodig vonden, heeft het hof ook daar dus niet overwogen en ligt, als gezegd, evenmin in die rechtsoverweging besloten. 3.35 Subonderdeel 1.4 is dus ook vergeefs voorgesteld. 3.36 In subonderdeel 1.5 stelt [eiseres] dat het hof in rov. 3.16. en 3.18 heeft miskend dat de plicht tot het nemen van veiligheidsmaatregelen slechts bestaat met het oog op gevaren waarmee de aangesproken partij rekening moet houden, gelet op onder meer de waarschijnlijkheid dat niet-inachtneming van de nodige voorzichtigheid en oplettendheid kan worden verwacht. Aansprakelijkheid ontbreekt indien met het betreffende gevaar in het licht van de gegeven omstandigheden geen rekening behoefde te worden gehouden. 3.37 De klacht faalt. 3.38 Het is juist dat in het gevaarzettingsregime tot uitgangspunt wordt genomen dat aansprakelijkheid ontbreekt als de aangesproken partij geen rekening hoefde te houden met het betreffende gevaar. In dat geval kan men haar immers moeilijk van onzorgvuldig gedrag betichten. In ieder geval is vereist dat het gaat om objectief kenbare gevaren en risico’s. Het hof heeft dit vereiste niet miskend. In rov. 3.16. heeft het hof immers vooropgesteld dat [eiseres] wist dat de kerstboom was geschonken door de buurman van [verweerder] , dat die boom nog in diens tuin stond en dus eerst moest worden omgezaagd, voordat de boom op het dorpsplein kon worden geplaatst. Ook heeft het hof benadrukt dat het omzagen van een circa zes meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft. Daarin ligt besloten dat sprake was van een objectief kenbaar gevaar waarmee ook [eiseres] bekend was of behoorde te zijn. 3.39 Uit de schriftelijke toelichting van [eiseres] blijkt echter dat haar klacht niet werkelijk inhoudt dat zij geen rekening behoefde te houden met de (objectieve) gevaren verbonden aan het omzagen van een zes meter hoge boom door ongekwalificeerde vrijwilligers.

Het gaat [eiseres] in de kern erom dat het hof heeft miskend dat voor het aannemen van onrechtmatigheid ten minste is vereist dat de ‘dader’ het door hem gecreëerde gevaar en de dreigende verwezenlijking daarvan (in casu dat [verweerder] uit eigen beweging en onbeveiligd in de boom zou klimmen) kende of behoorde te kennen. Wat mij betreft is dit verwijt niet terecht. Naar het oordeel van het hof had [eiseres] wel degelijk bedacht moeten zijn op gedrag zoals dat van [verweerder] . Dit licht ik toe. 3.40 In rov. 3.16. heeft het hof een zorgplicht ten laste van [eiseres] aangenomen (randnummer 3.18 hiervoor). Ter onderbouwing van deze zorgplicht heeft het hof in rov. 3.16. onder meer overwogen dat het omzagen van een boom met een lengte van circa zes meter in een tuin in de buurt van andere bomen en bebouwing per definitie gevaarlijk is. In rov. 3.16. ligt het oordeel besloten dat er een serieus te nemen kans bestond dat de vrijwilligers die deze gevaarlijke activiteit zouden uitvoeren de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet zouden betrachten, nu zij daarvoor niet gekwalificeerd waren (randnummer 3.19 hiervoor). Daarmee heeft het hof in feite tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] er rekening mee moest houden dat haar vrijwilligers, die voor dit soort werk niet gekwalificeerd waren, bij het uitvoeren van de onderhavige gevaarlijke activiteit onvoorzichtig en onoplettend zouden zijn. 3.41 Het verwijt dat het hof [eiseres] vervolgens in rov. 3.18. heeft gemaakt, is, kort gezegd, dat zij niet van tevoren de situatie in de tuin heeft bekeken om te kunnen beoordelen welke materialen nodig waren (trektouw, hoogwerker en/of ladder). Zoals ik eerder al heb opgemerkt (randnummer 3.25 hiervoor), kan het onrechtmatigheidsoordeel zo worden opgevat dat [eiseres] als gevolg van deze nalatigheid een onacceptabel risico heeft genomen dat haar (niet gekwalificeerde) vrijwilligers de kerstboom op een onveilige manier zouden omzagen, zoals in dit geval is gebeurd, omdat de hoogwerker niet kon worden gebruikt en er ook geen ladder ter plekke aanwezig was. Hierin ligt dus besloten dat [eiseres] ook concreet rekening moest houden met gedrag zoals dat van [verweerder] : bij gebreke van deugdelijke hulpmiddelen, zoals een ladder, bestaat nu eenmaal het risico dat een ongekwalificeerde vrijwilliger verkeerde keuzes maakt (zoals in dit geval op eigen initiatief de boom inklimmen om het trektouw te bevestigen). Het gedrag van [verweerder] was in die zin weliswaar onverstandig maar, gegeven de omstandigheden, ook wel typerend. Daarop had [eiseres] volgens het hof dus bedacht moeten zijn. Daarmee strandt de klacht in subonderdeel 1.5. 3.42 In subonderdeel 1.6 voert [eiseres] nog aan dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd. Volgens [eiseres] heeft het hof niet (kenbaar) vastgesteld dat en waarom (het dagelijks bestuur van) [eiseres] ermee rekening moest houden dat [verweerder] , of een andere vrijwilliger, tijdens het kappen van de kerstboom ter bevestiging van een trektouw onbeveiligd (drie en een halve meter) in de boom zou klimmen. In rov. 3.16. heeft het hof, volgens [eiseres] , als leidend gevaar enkel aangewezen de grootte van de kans dat bij het omzagen van een boom van circa zes meter door vrijwilligers, in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting, ongevallen kunnen ontstaan. Daaruit volgt niet dat [eiseres] ook rekening moest houden met het gevaarlijke gedrag van [verweerder] . Integendeel: de omstandigheid dat het omzagen van een circa zes meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft, brengt mee dat dit gevaar ook voor [verweerder] kenbaar was en van hem dus (extra) voorzichtigheid mocht worden verwacht. Daaruit volgt dat [eiseres] juist geen rekening behoefde te houden met het gevaarlijke gedrag van [verweerder] . 3.43 Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel en kan dus wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.44 Anders dan [eiseres] betoogt, ligt in rov. 3.16.-3.18. immers niet alleen besloten dat en waarom [eiseres] er, in de gegeven omstandigheden, rekening mee moest houden dat haar vrijwilligers bij het uitvoeren van de onderhavige gevaarlijke activiteit onvoorzichtig en onoplettend zouden zijn, maar ook dat het gedrag van [verweerder] daaronder te scharen valt. Dit heb ik in randnummers 3.40-3.41 hiervoor uiteengezet. 3.45 Ten aanzien van de stelling van [eiseres] aan het slot van subonderdeel 1.6 merk ik nog het volgende op. [eiseres] stelt aldaar dat de omstandigheid dat het omzagen van een circa zes meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft, meebrengt dat dit gevaar óók voor [verweerder] kenbaar was en van hem dus (extra) voorzichtigheid mocht worden verwacht. Hieruit volgt volgens [eiseres] dat zij juist géén rekening hoefde te houden met het gevaarlijke gedrag van [verweerder] . Dit ‘pot verwijt de ketel’-betoog is niet alleen weinig sympathiek, maar brengt [eiseres] in cassatie ook niet verder. In de redenering van het hof is het [eiseres] (althans het dagelijks bestuur) die (dat) haar vrijwilligers aan deze kerstboomactie heeft laten deelnemen zonder zelf van tevoren de situatie in de tuin te hebben bekeken en (daarmee) zonder haar vrijwilligers te hebben voorzien van de geschikte materialen (en eventueel andere veiligheidsvoorzieningen). Zoals eerder al is opgemerkt, rust juist op [eiseres] (althans haar dagelijks bestuur) de verantwoordelijkheid ten aanzien van het veilig omzagen van de kerstboom door haar vrijwilligers. Juist van haar mocht extra zorgvuldigheid worden verwacht. Dat neemt niet weg dat eventueel onvoorzichtig gedrag van de gelaedeerde wel degelijk eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW kan opleveren. Dat heeft [verweerder] tot zijn schade ook ondervonden; het hof heeft in rov. 3.22. het beroep op eigen schuld van [eiseres] immers gehonoreerd. 3.46 In subonderdeel 1.7 betoogt [eiseres] dat het onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] ook ermee rekening moest houden dat [verweerder] tijdens het omzagen in de boom zou klimmen om het trektouw te bevestigen. Immers: (i) het hof heeft niet kenbaar gemotiveerd op basis waarvan [eiseres] met dat gevaarlijke gedrag rekening moest houden en (ii) [eiseres] heeft gesteld dat (ii.a) [verweerder] zonder verdere mededeling of overleg geheel uit eigen beweging in de boom is geklommen omdat snelheid vanwege beginnende regen volgens [verweerder] was geboden, (ii.b) de aanwezigen op dat moment nog in gesprek waren over het halen van een ladder, omdat zij de beschikbare keukentrap onveilig vonden en (iii.c) het onbeveiligd in de boom klimmen bij de andere vrijwilligers niet als optie is opgekomen. Volgens [eiseres] volgt hieruit dat ook de aanwezigen een ladder noodzakelijk achtten en het gedrag van [verweerder] onverwacht en onvoorzienbaar was. 3.47 De klacht faalt. 3.48 [eiseres] gaat hier (anders dan bij subonderdelen 1.5 en 1.6) terecht wel uit van het vertrekpunt dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] ook ermee rekening moest houden dat [verweerder] tijdens het omzagen in de boom zou klimmen om het trektouw te bevestigen. Daarmee slaagt de klacht evenwel niet. Zoals ik bij de behandeling van subonderdelen 1.5 en 1.6 heb toegelicht, blijkt uit het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat en waarom het hof meent dat [eiseres] , in de gegeven omstandigheden, op gedrag zoals dat van [verweerder] bedacht had moeten zijn. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. 3.49 Met haar beroep op de stellingen (ii.a) en (ii.b) brengt [eiseres] het onvoorzichtig gedrag van [verweerder] weer in beeld. Daaraan voegt zij, met haar beroep op stelling (ii.c.), toe dat het onbeveiligd in de boom klimmen bij de andere vrijwilligers niet als optie is opgekomen.

Hiervoor is gebleken dat het hof het gedrag van [verweerder] in zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft betrokken, zij het niet ten voordele van [eiseres] (randnummer 3.41). Stelling (ii.c.) doet aan dat oordeel niets af. Het gaat er nu juist om dat [eiseres] door haar nalatigheid een situatie heeft gecreëerd waarin een vrijwilliger bij het omzagen van de kerstboom onverstandige keuzes zou kunnen maken. Dat niet iedere vrijwilliger dat zou doen, en in dit geval dat anderen de keuze die [verweerder] heeft gemaakt, niet hebben gemaakt, is in die redenering van het hof niet van belang. Het hof was daarom niet gehouden om nader op die stelling in te gaan. Ook hierop stuit de klacht in subonderdeel 1.7 af. 3.50 Ook subonderdeel 1.7 is dus tevergeefs voorgesteld. Onderdeel 2. Miskenning relativiteitsvereiste 3.51 In onderdeel 2 komt [eiseres] op tegen rov. 3.18., waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden, en daarom op grond van art. 6:162 BW jegens [verweerder] aansprakelijk is. [eiseres] klaagt dat het hof niet is ingegaan op haar verweer dat de zorgplicht van [eiseres] zich er niet toe uitstrekte dat [verweerder] niet werd toegestaan in de boom te klimmen. [eiseres] verwijst daarbij naar haar memorie van antwoord, waarin zij het volgende heeft betoogd: “54. De rechtbank overweegt, gegeven dat de aansprakelijkheid niet is aangenomen, ten overvloede dat [verweerder] (in de zin van art. 6:101 BW) toegerekend dient te worden dat hij, wetend immers dat veiligheidsrisico’s aan de kerstboomactie verbonden waren, onverplicht eigener beweging in de boom is geklommen, maar tegelijkertijd vormt deze overweging een van de omstandigheden die bepalend zijn of van een geschonden zorgplicht sprake zou zijn geweest. De zorgplicht strekte zich er immers niet over uit dat [verweerder] niet werd toegestaan in de boom te klimmen, ondanks de afwezige hulpmiddelen.” Door dit verweer te passeren heeft het hof volgens [eiseres] miskend dat de op haar rustende zorgplicht niet strekt tot bescherming van de schade zoals [verweerder] die heeft geleden (namelijk: door onvoorzienbaar en op eigen initiatief in de boom te klimmen), althans heeft het hof dit oordeel onvoldoende (want: niet) gemotiveerd. 3.52 De klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel van het hof en kunnen daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.53 Daargelaten dat het beroep van [eiseres] op het ontbreken van relativiteit in de hiervoor geciteerde passage niet uitblinkt in duidelijkheid, ligt in het oordeel van het hof besloten dat het beschermingsbereik van de door [eiseres] geschonden zorgvuldigheidsnorm zich mede uitstrekt tot [verweerder] en de schade zoals hij die heeft geleden. Daartoe is het volgende redengevend. 3.54 Volgens vaste rechtspraak komt het bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste, dat relevant is voor alle in art. 6:162 lid 2 BW genoemde onrechtmatigheidscategorieën, aan op het doel en de strekking van de geschonden norm. Aan de hand daarvan moet worden onderzocht tot welke personen, tot welke schade en tot welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. 3.55 Het onrechtmatigheidsoordeel komt hierop neer dat [eiseres] haar (niet gekwalificeerde) vrijwilligers, onder wie [verweerder] , aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was door niet van tevoren de situatie in de tuin te bekijken om, bijvoorbeeld, ervoor te zorgen dat er een ladder aanwezig was. Door die nalatigheid heeft [eiseres] een situatie gecreëerd waarin een vrijwilliger als [verweerder] , die op het moment dat de klus moet worden geklaard niet over de juiste hulpmiddelen beschikt, daaraan alsnog uitvoering gaat geven zonder deze hulpmiddelen en daarmee op een onveilige manier de klus probeert te klaren. Het maken van dergelijke onverstandige keuzes (zoals in dit geval op eigen initiatief de boom inklimmen) werd dus door die nalatigheid van [eiseres] bevorderd. Anders dan [eiseres] met de verwijzing naar de geciteerde passage probeert te suggereren, is de – onverstandige en daarmee verkeerde – keuze van [verweerder] niet absurd of anderszins uit de toon vallend, maar eerder typerend voor een geval als het onderhavige. Dat ligt besloten in het oordeel van het hof dat [eiseres] haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden. Daarmee heeft het hof mede tot uitdrukking heeft gebracht dat de geschonden zorgvuldigheidsnorm eveneens strekte tot het voorkomen van de schade zoals [verweerder] die heeft geleden en de wijze waarop die is ontstaan. 3.56 Onderdeel 2 is dus tevergeefs voorgesteld. Onderdeel 3. Miskenning maatstaf billijkheidscorrectie 3.57 Onderdeel 3 richt zich tegen de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof in rov. 3.22. Daarin stelt [eiseres] dat het hof deze toepassing uitsluitend heeft gemotiveerd op basis van de ernst van de gevolgen van het ongeval. Indien het hof van oordeel is geweest dat de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval niet van belang zijn voor de vraag of de billijkheid aanpassing vergt van de verdeling die uit de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW volgt, geeft dit volgens [eiseres] blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder klaagt [eiseres] dat het hof zijn oordeel ten aanzien van de billijkheidscorrectie onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door niet (kenbaar) aandacht te besteden aan het beroep dat [eiseres] heeft gedaan op de mate van onzorgvuldigheid/roekeloosheid van [verweerder] . 3.58 De rechtsklacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel van het hof en kan daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De motiveringsklacht faalt. 3.59 Als uitgangspunt geldt dat bij de toepassing van de eigen schuld-maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW de schade over de benadeelde en de aansprakelijke wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Deze primaire verdelingsmaatstaf betreft derhalve een causaliteitsmaatstaf. Daarbij komt het aan op de vraag of de benadeelde zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen. Van deze causale verdeling kan worden afgeweken indien de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst (waaronder mede is begrepen de uiteenlopende verwijtbaarheid) van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval. In gevallen van personenschade kan een dergelijke omstandigheid zich manifesteren in de vorm van de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan. 3.60 De causaliteitsafweging en de eventueel daaropvolgende toepassing van de billijkheidscorrectie zijn met feitelijke waarderingen verweven en berusten in belangrijke mate op intuïtieve inzichten. Dat betekent dat aan dit soort oordelen beperkte motiveringseisen worden gesteld. De oordelen onttrekken zich hierdoor grotendeels aan beoordeling in cassatie. Aan genoemde motiveringseisen voldoet de rechter al als hij in de motivering van zijn oordeel voldoende duidelijk tot uitdrukking brengt (i) dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging heeft verricht, (ii) of, en zo ja in hoeverre, hij de in die bepaling bedoelde billijkheidscorrectie heeft toegepast en, in dat laatste verband (iii) op welke wijze hij de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

Of de gegeven motivering voldoende inzichtelijk is, hangt mede af van wat partijen in dit verband hebben aangevoerd. 3.61 Het hof heeft in rov. 3.22. eerst het eigen gedrag van [verweerder] afgewogen tegen de schending van de zorgplicht door [eiseres] . Daarbij heeft het hof – mede gelet op de eigen verantwoordelijkheid van [verweerder] als vrijwilliger – aangenomen dat [verweerder] onzorgvuldig heeft gehandeld door op eigen initiatief en zonder beschermende maatregelen in de boom te klimmen. Die handelswijze is [verweerder] , ook in termen van eigen schuld, duur komen te staan: het hof is tot het oordeel gekomen dat beide omstandigheden in gelijke mate aan de schade hebben bijgedragen. Aldus heeft het hof geoordeeld dat de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging meebrengt dat de vergoedingsplicht van [eiseres] met 50% moet worden verminderd (zodat [verweerder] 50% van zijn schade zou moeten dragen). 3.62 Vervolgens heeft het hof, gelet op de ernstige gevolgen van het ongeval (een blijvende dwarslaesie met als gevolg rolstoelafhankelijkheid, diverse lichamelijke beperkingen en psychische klachten), aanleiding gezien om een billijkheidscorrectie toe te passen in het voordeel van [verweerder] . Dit heeft geresulteerd in het eindoordeel dat sprake is van 25% eigen schuld aan de zijde van [verweerder] . De uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten is daarbij niet in beeld gekomen. Het partijdebat gaf daartoe ook geen aanleiding. 3.63 In de stukken waarnaar [eiseres] verwijst, wordt geen duidelijk beroep gedaan op het toepassen van een billijkheidscorrectie ten nadele van [verweerder] vanwege de ernst of hoge mate van verwijtbaarheid van diens gedrag. Dit zou hoogstens met enige welwillendheid kunnen worden ingelezen in randnummer 62. van de conclusie van antwoord. De stellingen die [eiseres] vervolgens heeft aangevoerd (in randnummers 63.-65. van de conclusie van antwoord), zien evenwel slechts op de mate waarin [verweerder] causaal heeft bijgedragen aan het ongeval. Het hof heeft deze stellingen ook betrokken bij (de motivering van) de door hem gemaakte causale verdeling. Uit de stellingen van [eiseres] blijkt niet dat deze feiten en omstandigheden fouten van een (maatschappelijk) ernstig of verwijtbaar kaliber opleveren, die nopen tot een bijstelling ten nadele van [verweerder] in het kader van de billijkheidscorrectie. Gelet hierop had het hof die feiten en omstandigheden dan ook niet uitdrukkelijk in zijn motivering van de toepassing van de billijkheidscorrectie hoeven te betrekken. 3.64 Het hof heeft in zijn causaliteitsafweging, als gezegd, tot uitdrukking gebracht dat de fouten die [eiseres] en [verweerder] hebben gemaakt (en die beide bestaan uit onzorgvuldig gedrag) niet sterk uit elkaar lopen, sterker nog: zelfs evenveel aan de schade hebben bijgedragen. Ook in zoverre was er voor het hof dus geen aanleiding om een eventuele uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten te betrekken bij de vraag of een billijkheidscorrectie was aangewezen, zodat bij de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof enkel nog de vraag resteerde of de ernst van de gevolgen voor het ongeval van [verweerder] aanleiding gaf voor bijstelling van het resultaat van de causale verdeling. 3.65 Anders dan [eiseres] hier suggereert, is het dus niet zo dat het hof de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten niet van belang heeft geacht bij de vraag of er aanleiding is voor een billijkheidscorrectie. Gelet op zijn causaliteitsafweging en bij gebreke van andere aanknopingspunten voor een uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten was die omstandigheid in het onderhavige geval echter niet meer aan de orde. Daarop stuit de rechtsklacht dus af. Uit het voorgaande volgt ook dat de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof goed te volgen is. Daarmee strandt ook de motiveringsklacht. 3.66 In het aldus bereikte resultaat (het aanvankelijk forse percentage eigen schuld is aanzienlijk in het voordeel van [verweerder] bijgesteld) kan ik mij overigens goed vinden. [verweerder] wordt de rest van zijn leven geconfronteerd met de ernstige gevolgen van zijn keuze de boom in te klimmen; een beslissing die weliswaar onverstandig en onjuist was, maar die hij met de beste bedoelingen nam in een situatie waarin hij als onervaren vrijwilliger eigenlijk niet had moeten worden gebracht. 3.67 Onderdeel 3 is dus ook tevergeefs voorgesteld.