ECLI:NL:PHR:2021:6

E.J. Hofstee In de zaak [opgeëiste persoon] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, hierna: de opgeëiste persoon. Inleiding De rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 24 juli 2020 de uitlevering van de opgeëiste persoon aan Australië toelaatbaar verklaard ter strafvervolging van de “genoemde feiten onder categorie 1” en heeft de uitlevering voor het overige ontoelaatbaar verklaard. Het cassatieberoep is ingesteld namens de opgeëiste persoon. Mr. A. A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3. Het middel klaagt dat het recht tot strafvervolging naar Nederlands recht (ook) voor de feiten die vallen in categorie 1 wegens verjaring is vervallen, zodat de rechtbank de uitlevering ter strafvervolging voor die feiten ten onrechte toelaatbaar heeft verklaard en/of het verweer strekkende tot ontoelaatbaarverklaring ten onrechte heeft verworpen en/of de beslissing tot toelaatbaarverklaring in dit opzicht onjuist en/of ontoereikend heeft gemotiveerd. De bestreden uitspraak 4. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “1. Procedure […] De officier van justitie heeft geconcludeerd tot toelaatbaarheid van de uitlevering van de volgende feiten: Categorie 1 - geslachtsgemeenschap met [slachtoffer 1] (geboren [geboortedatum] 1966) tussen 14 juli 1981 en 1 oktober 1982 op [a-straat 1] [plaats] in NSW (feit 1), subsidiair seksueel misbruik (feit 2); - anale seks met [slachtoffer 1] tussen 1 mei 1981 en 28 juli 1983 op [b-straat 1] [plaats] in NSW (feit 4), dan wel poging daartoe (feit 5); - anale seks met [slachtoffer 1] tussen 1 mei 1981 en 28 juli 1983 op [c-straat 1] , [plaats] in NSW (feit 6); - anale seks met [slachtoffer 1] in aanwezigheid van [betrokkene 1] tussen 1 mei 1981 en 28 juli 1983 op [a-straat 1] [plaats] in NSW (feit 11); - geslachtsgemeenschap met [slachtoffer 2] (geboren [geboortedatum] 1971) tussen 23 maart 1986 en 29 oktober 1986 in [plaats] in NSW (feit 16); - geslachtsgemeenschap met [slachtoffer 2] tussen 29 oktober 1986 en 15 juni 1987 in [plaats] NSW (feiten 17 en 18). De officier van justitie heeft geconcludeerd tot ontoelaatbaarheid van de uitlevering voor de volgende feiten: Categorie 2 - ontucht met [slachtoffer 1] tussen 1 mei 1981 en 28 juli 1983 op [d-straat] , [plaats] (feit 7); - ontucht met [slachtoffer 1] tussen 1 mei 1981 en 28 juli 1983 op [a-straat 1] [plaats] in NSW (feit 9); - verleiden van [slachtoffer 1] tot het dulden of plegen van ontuchtige handelingen tussen 1 mei 1981 en 28 juli 1983 op [a-straat 1] [plaats] in NSW (feit 10); - ontucht met [slachtoffer 3] (geboren [geboortedatum] 1968) tussen 1 mei 1981 en 28 juli 1983 op [a-straat 1] [plaats] in NSW (feiten 12 en 13); - ontucht met [slachtoffer 4] (geboren [geboortedatum] 1965) tussen 1 mei 1981 en 28 juli 1983 op [a-straat 1] [plaats] in NSW (feiten 14 en 15). […]

[…] 8.2. Verjaring (artikel 9 lid 1 sub e van de Uitleveringswet) 8.2.1. Standpunt verdediging De raadsman heeft betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard, omdat de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht, naar Nederlands recht verjaard zijn. Hiertoe is aangevoerd dat het uitleveringsverzoek dient te worden beoordeeld naar de stand van het huidige recht. Hoewel de feiten onder categorie 1 niet meer verjaren op grond van het thans geldende artikel 70 Sr, heeft zowel de wetgever als de Hoge Raad bevestigd dat reeds afgeronde verjaringstermijnen gerespecteerd dienen te worden (zie onder andere HR 20 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD 1852). De feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht, waren reeds verjaard voor de huidige wetgeving in werking trad. De termijn ‘herleeft’ zogezegd niet. De feiten onder categorie 2 zijn ook onder het geldende recht verjaard. De uitlevering is daarom ontoelaatbaar. 8.2.2. Standpunt officier van justitie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitlevering toelaatbaar is voor de feiten onder categorie 1, maar niet voor de feiten onder categorie 2. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat de feiten onder categorie 1, strafbaar gesteld in artikel 245 Sr, ingevolge artikel 70 lid 1 sub 2 Sr niet kunnen verjaren. De toetsing in het uitleveringsrecht vindt plaats naar het moment van de beoordeling van het uitleveringsverzoek, waarbij wordt gekeken naar het geldende stelsel van strafbaarstellingen en rechtswaarborgen (HR 20 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1852). Op grond van voorgaande is uitlevering mogelijk voor de feiten onder categorie 1. Voor de feiten onder categorie 2, strafbaar gesteld bij artikel 247 en 248 Sr, geldt echter een verjaringstermijn van 20 jaar, te rekenen vanaf het moment dat het slachtoffer de leeftijd van achttien jaar bereikt heeft, tenzij de termijn gestuit is door een vervolgingsdaad van de Australische overheid. Blijkens de informatie zoals overgelegd door de Australische autoriteiten is in de 20 jaren na het begin van de verjaringstermijn geen daad van vervolging verricht. De feiten onder categorie 2 zijn daarom verjaard, waardoor daarvoor geen uitlevering meer mogelijk is. 8.2.3. Beoordeling De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 70 lid 1 sub 2 Sr de strafvervolging niet verjaart voor, onder meer, het misdrijf omschreven in artikel 245 Sr. Bij de invoering van de huidige wet in 2013 is bepaald dat de wet tevens van toepassing is op feiten die zijn gepleegd voor de datum van inwerkingtreding van deze wet, tenzij deze al verjaard waren. Hoewel dit betekent dat naar Nederlands recht het recht tot strafvervolging ten aanzien van alle feiten is vervallen, laat dit onverlet dat uitlevering wel mogelijk is voor de feiten onder categorie 1. De vraag die voorligt is immers niet of een verdachte in Nederland vervolgd kan worden, maar of uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar is. Wat betreft die laatste vraag, stelt de rechtbank vast dat de verjaring van het recht tot strafvordering moet worden beoordeeld naar de stand van het recht ten tijde van de beslissing op het uitleveringsverzoek. Dit geldt ook indien het recht tot strafvordering op grond van de wet die gold ten tijde van het begaan van het feit, door verjaring was vervallen (zie onder meer HR 3 juli 2012, conclusie A-G: ECLI:NL:PHR:2012:BW9987). Naar het huidige recht vervalt het recht tot strafvervolging niet voor het misdrijf omschreven in artikel 245 Sr. De uitlevering ten aanzien van de feiten onder categorie 1, strafbaar gesteld bij artikel 245 Sr, is daarom toelaatbaar. Onder het huidige recht verjaren de feiten, zoals omschreven onder categorie 2, na een termijn van 20 jaren. Deze feiten zijn strafbaar gesteld in artikel 247 Sr, in samenhang met artikel 248 Sr De verjaringstermijn vangt ingevolge artikel 71 onder 3 Sr aan op de dag na die waarop het slachtoffer de achttienjarige leeftijd heeft bereikt. De verjaring kan worden gestuit indien vanwege de Australische autoriteiten een daad van vervolging heeft plaatsgevonden. De rechtbank constateert, met de officier van justitie en verdediging, dat er voor 2016 geen vervolgingshandelingen hebben plaatsgevonden. De verjaringstermijnen zijn dus niet gestuit. De strafvervolging ten aanzien van de feiten onder categorie 2 is daarom verjaard. De uitlevering is ten aanzien van deze feiten ontoelaatbaar.” Het juridisch kader 5. Art. 9, eerste lid, Uitleveringswet (verder: UW) bepaalt dat de uitlevering niet is toegestaan ter zake van feiten waarvoor “naar Nederlands recht wegens verjaring geen vervolging, of, zo de uitlevering is gevraagd ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een straf of maatregel, geen bestraffing meer kan plaatshebben”. Belangrijke uitleveringsverdragen waarbij Nederland partij is bevatten eenzelfde (dwingende) weigeringsgrond. Zo ook art. 3, eerste lid aanhef en onder d, van het Verdrag inzake uitlevering tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Australië, dat luidt: “1. Uitlevering wordt niet toegestaan wanneer zich een van de volgende omstandigheden voordoet:[…] (d) wanneer de opgeëiste persoon krachtens de wetten van de aangezochte Staat betreffende een eerdere vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging, schuldigverklaring of bestraffing, dan wel de verjaring niet meer strafrechtelijk kan worden vervolgd of niet langer een straf te zijnen aanzien kan worden ten uitvoer gelegd voor het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht.” 6. Art. 70 Sr houdt in, voor zover hier van belang: “1. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring: […] 4° in twintig jaren voor de misdrijven waarop gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. 2. In afwijking van het eerste lid verjaart het recht tot strafvordering niet: […] 2° voor de misdrijven, omschreven in de artikelen 240b, tweede lid, 243, 245 en 246, voor zover het feit is gepleegd ten aanzien van een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt.” En art. 245 Sr luidt: “Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.” 7. Art. 70, tweede lid aanhef en onder 2°, Sr is ingevoerd bij de Wet van 16 november 2005, Stb. 2005/595 inzake de opheffing van de verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten (toen nog enkel de misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld) en is wat betreft de categorie van feiten die niet verjaren uitgebreid met sub 2°, dat wil zeggen met de genoemde zedenmisdrijven, waaronder art. 245 Sr, bij Wet van 15 november 2012, Stb. 2012/572 in verband met de aanpassing van de regeling van de vervolgingsverjaring. Bespreking van het middel 8. In de vordering als bedoeld in art. 23 UW heeft de officier van justitie de feiten waarvoor de Australische autoriteiten de uitlevering van de opgeëiste persoon hebben verzocht gecategoriseerd naargelang het recht tot strafvervolging naar huidig recht op grond van art. 70, tweede lid, Sr niet verjaart (categorie 1) respectievelijk op grond van art. 70, eerste lid onder 4°, Sr verjaart in twintig jaren, tenzij de verjaring voordien wordt gestuit (categorie 2). Categorie 1 betreft hier, kort gezegd, het met personen die de leeftijd van twaalf maar nog niet die van zestien jaren hebben bereikt plegen van ontuchtige handelingen, die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam begaan tussen juli 1981 en juli 1987. In cassatie wordt het oordeel van de rechtbank dat deze gedragingen vallen binnen het bereik van art. 245 Sr niet bestreden. 9. De rechtbank heeft geoordeeld dat de uitlevering voor de feiten in categorie 1 toelaatbaar is.

17. Het middel faalt. 18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG De tussen () geplaatste verwijzing naar een feit heeft telkens betrekking op de door de Australische autoriteiten verstrekte uiteenzetting van de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd. Ik, A-G, neem aan dat art. 70, tweede lid aanhef en onder 2°, Sr wordt bedoeld. Bedoeld zal zijn het tweede lid onder 2°, A-G. Zie o.a. art. 10 EUV. Trb. 1985/137. In werking getreden op 1 januari 2006; Stb. 2005/596. In werking getreden op 1 april 2013; Stb. 2012/655. HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1998, NJ 2010/231, m.nt. Borgers onder verwijzing naar Kamerstukken II 2003/04, 28 495, nr. 7, p. 11-12. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2013, NJ 2014/204, m.nt. Rozemond; HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3441, NJ 2017/127, m.nt. Mevis; HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1029; HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1308; HR 15 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1421. HR 1 juli 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB6982, NJ 1977/601, m.nt. Van Veen en HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9546, NJ 2008/595. Zie over laatstgenoemd arrest nader hierna in randnummer 12. Vgl. ten aanzien van het vereiste van dubbele strafbaarheid in deze zin: HR 16 januari 1973, ECLI:NL:HR:1973:AB4979, NJ 1973/281, m.nt. Bronckhorst; HR 31 augustus 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD5885; HR 20 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1909, NJ 2003/725, m.nt. Buruma; HR 18 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH8601. Zie het tussenarrest op het cassatieberoep in deze zaak van 3 juni 2008, onder 1 (op rechtspraak.nl gepubliceerd onder het arrest ten principale). HR 1 juli 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB6982, NJ 1977/601, m.nt. Van Veen. Zie wat betreft de WOTS-procedure HR 20 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1909, NJ 2003/725, m.nt. Buruma. Zie voorts V.H. Glerum, De weigeringsgronden bij uitlevering en overlevering. Een vergelijking en kritische evaluatie in het licht van het beginsel van wederzijdse erkenning (diss. VU), WLP 2013, p. 595. Vgl. in een wat ander verband HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1029.

Aan dit oordeel ligt ten grondslag dat het in art. 245 Sr strafbaar gestelde feit naar huidig Nederlands recht niet verjaart ingevolge art. 70, tweede lid aanhef en onder 2°, Sr. 10. Mede op basis van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de voormelde Wet van 16 november 2005, Stb. 2005/595 leidde, oordeelde de Hoge Raad in het arrest van 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1998, NJ 2010/231, m.nt. Borgers dat in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt geldt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd. Deze rechtspraak is ongewijzigd gebleven ook na de invoering van de hierboven genoemde Wet van 15 november 2012, Stb. 2012/572. De rechtbank heeft onder ogen gezien dat een strafvervolging ter zake van feiten zoals in categorie 1 omschreven in Nederland tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou hebben geleid, omdat (stuiting van de vervolging buiten beschouwing latend) het recht tot strafvervolging ook voor die feiten al zou zijn verjaard op grond van de wet die te onzent gold ten tijde van het begaan van de feiten en die verjaring dan zou moeten worden geëerbiedigd. Dat doet naar het oordeel van de rechtbank echter niet af aan de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering voor die feiten, aangezien in dat verband de verjaring van het recht tot strafvordering moet worden beoordeeld naar de stand van het recht ten tijde van de beslissing op het uitleveringsverzoek en zulks ook het geval is indien naar Nederlands recht het recht tot strafvordering op grond van de wet die gold ten tijde van het begaan van het feit door verjaring is vervallen. 11. De rechtbank heeft kennelijk aangeknoopt bij uitspraken van de Hoge Raad waarin is overwogen dat de vraag of het feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht is verjaard, moet worden beoordeeld naar de stand van het recht ten tijde van de beslissing tot uitlevering. Ook de steller van het middel toont zich met die rechtspraak bekend. Met een beroep op de tekst van de Uitleveringswet en het hier toepasselijke bilaterale verdrag neemt hij evenwel het standpunt in dat die rechtspraak niet is toegesneden op de onderhavige situatie en dat in de onderhavige zaak juist moet worden gezegd dat de huidige stand van het recht behelst dat het recht tot strafvordering wegens verjaring is vervallen en die verjaring dient te worden geëerbiedigd. 12. Aansluiting moet in dit verband worden gezocht bij HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9546, NJ 2008/595 waarin de Hoge Raad ten principale recht deed op een verzoek tot uitlevering van de autoriteiten van Kroatië. In die zaak overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang: “3.5.3. Wat betreft het beroep op de verjaring van het recht tot strafvordering naar Nederlands recht heeft de raadsman met juistheid aangevoerd dat de uitleveringsrechter bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de gevraagde uitlevering moet uitgaan van de stand van het recht ten tijde van de beslissing op het uitleveringsverzoek. Anders dan door de raadsman is aangevoerd, geldt dit ook indien het recht tot strafvordering op grond van de wet die gold ten tijde van het begaan van het feit, door verjaring was vervallen (vgl. HR 1 juli 1977, LJN AB6982, NJ 1977, 601).3.5.4. Ingevolge de art. 326 en 70 Sr, zoals deze bepalingen thans luiden, is het recht tot strafvordering niet verjaard, zodat het verweer moet worden verworpen.” 13. De steller van het middel is de strekking van deze overwegingen en in het bijzonder de zin dat een en ander ook geldt indien het recht tot strafvordering op grond van de wet die gold ten tijde van het begaan van het feit door verjaring was vervallen, niet geheel duidelijk geworden, zo schrijft hij in de toelichting op het middel. Betrekt men bij de lezing van de geciteerde overwegingen 3.5.3 en 3.5.4 van de Hoge Raad ook de feitelijke situatie in die zaak, en hetgeen de raadsman van de opgeëiste persoon heeft aangevoerd bij de feitelijke behandeling in die zaak door de Hoge Raad, dan kan naar mijn inzicht over de betekenis van die overwegingen en het bestaan van de relevantie daarvan voor de onderhavige zaak weinig misverstand (meer) bestaan. Het feit waarvoor de uitlevering in die zaak werd gevraagd was begaan in de periode van 12 tot 26 juli 1995. De rechtbank had art. 326 (inmiddels oud) Sr (oplichting) aangemerkt als het wetsartikel op grond waarvan het feit naar Nederlands recht strafbaar was. De raadsman van de opgeëiste persoon voerde bij op schrift gesteld pleidooi in het kader van de feitelijke behandeling door de Hoge Raad aan dat de in art. 326 (oud) Sr strafbaar gestelde oplichting tot 1 februari 2006 werd bedreigd met een maximale gevangenisstraf van drie jaren en dat daarom de verjaringstermijn op grond van art. 70, eerste lid, onder 2°, (oud) Sr zes jaren bedroeg. Die verjaringstermijn zou – behoudens uit de stukken niet blijkende stuitingshandelingen – zijn verstreken op 26 juli 2001, zodat de verjaring toen was voltooid. Evenals in de onderhavige zaak zag de verdediging onder ogen dat door een wetswijziging – toen: de verhoging van de op overtreding van art. 326 Sr gestelde maximumstraf van drie naar vier jaren – meebracht dat het feit naar het gewijzigd recht op dat moment niet verjaard was. Onderkend werd in het op schrift gestelde pleidooi eveneens dat de rechter bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de gevraagde uitlevering moet uitgaan van de stand van het recht ten tijde van de beslissing op het uitleveringsverzoek. De verdediging betoogde evenwel dat de stand van het Nederlandse recht ten tijde van het uitleveringsverzoek inhield dat oplichtingen zoals in de uitleveringszaak aan de orde, die in juli 1995 waren gepleegd en ten aanzien waarvan geen daden van vervolging de verjaring hadden gestuit, waren verjaard in juli 2001. De verdediging stelde zich aldus op het standpunt dat deel uitmaakte van de toen geldende stand van het Nederlandse recht aan de hand waarvan de verjaring moest worden beoordeeld, dat een eenmaal in 2001 voltooide verjaring niet met terugwerkende kracht opnieuw kon aanvangen of worden verlengd doordat met ingang van 1 februari 2006 een zwaardere straf op oplichting was gesteld. 14. In het licht van dit verweer kan het oordeel van de Hoge Raad bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de in 2001 voltooide verjaring van de in 1995 begane oplichtingen niet aan vervolgingsuitlevering ter zake van die feiten in de weg stond omdat de verjaringstermijn voor oplichting naar de stand van het recht ten tijde van de beslissing op het uitleveringsverzoek twaalf jaren bedroeg. Bij de hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken dat de consequenties voor de verjaring van een verandering van wetgeving een reeds voltooide verjaring eerbiedigen, is de opgeëiste persoon in een uitleveringsprocedure derhalve niet gebaat. Dat past ook bij de ratio van de rechtsregel dat de vraag of het feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht is verjaard, moet worden beoordeeld naar de stand van het recht ten tijde van de beslissing tot uitlevering. De strekking daarvan is immers – evenals die van het uitleveringsvereiste van (gekwalificeerde) dubbele strafbaarheid – te voorkomen dat de aangezochte partij zou moeten meewerken aan het handhaven van normen die met de eigen rechtsopvattingen in strijd zijn, of waarbij althans een strafsanctie misplaatst wordt geacht. Een dergelijk geval doet zich niet voor indien soortgelijke feiten als die waarvoor de uitlevering wordt gevraagd krachtens de Nederlandse wetten ten tijde van het verzoek tot en de beslissing omtrent uitlevering worden geacht niet meer te kunnen verjaren. 15.