ECLI:NL:PHR:2021:585

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, hierna: de verdachte. De verdachte is – na terugwijzing van de zaak bij arrest van HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:251 omdat de onder 9 primair bewezenverklaarde oplichting niet zonder meer uit de bewijsvoering kon worden afgeleid – thans wegens onder meer het onder 9 subsidiair tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit “verduistering” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeëntwintig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest omschreven. Ook heeft het hof de teruggave van diverse inbeslaggenomen voorwerpen aan de verdachte gelast zoals in het arrest omschreven. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S van den Akker, advocaten te Rotterdam, een middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de verdachte de auto heeft verduisterd van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onbegrijpelijk en/of met onvoldoende redenen is omkleed, aangezien de verdachte zich de auto niet heeft toegeëigend, althans hij daartoe geen opzet heeft gehad. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op of omstreeks 21 januari 2012 in Nederland opzettelijk een auto (Alfa Romeo met kenteken [kenteken] ), toebehorende aan [betrokkene 1] , welke auto hij, verdachte, anders dan door misdrijf, namelijk vooruitlopend op de betaling van de koopsom van die auto door hem, verdachte, en in verband met de voorgenomen verkoop van die auto aan hem, verdachte, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.” De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in (hier met weglating van de voetnoten): “1. het proces-verbaal van aangifte, inhoudende, als de op 23 januari 2012 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] , aangever: Mijn zoon heeft een advertentie op Marktplaats gezet, het betreft een auto die hij te koop wilde aanbieden. De auto staat op mijn naam. Het betreft een zwarte Alfa Romeo voorzien van het kenteken [kenteken] . Op zaterdag 21 januari 2012 (…) kwam er een man aan de deur bij mijn zoon die interesse had in de auto. (…) Deze man wilde de auto kopen voor € 500,00. Mijn zoon lag die zaterdag ziek op bed en vroeg aan een vriend of hij dit wilde regelen. Deze vriend, genaamd [betrokkene 3] , heeft de man te woord gestaan. De koper gaf zich uit voor [verdachte] en legitimeerde zich. (…) Op zijn ID-bewijs staat dat hij geboren is op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] , BSN […] . Hij gaf op dat zijn woonadres was [a-straat 1] te [plaats] , tel. [telefoonnummer] . De koper had op dat moment geen geld bij zich en wilde later komen betalen. De vriend van mijn zoon gaf in overleg met mijn zoon het kentekenbewijs af met daarbij het overschrijvingsbewijs. (…) Op maandagochtend heeft mijn zoon gebeld naar de koper om te vragen waar het geld bleef. Hij kreeg als antwoord dat hij de auto deze ochtend op naam zou zetten. Dit is tot op heden niet gebeurd en het geld is ook nog niet gebracht. (…) Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. 2. Het proces-verbaal van verhoor getuige, inhoudende, als de op 30 maart 2012 afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 2]: Op 21 januari 2012 (…) had ik een afspraak gemaakt met [verdachte] om mijn auto te kopen, zijnde een zwarte Alfa Romeo voorzien van het kenteken [kenteken] . (…) Mijn vriend [betrokkene 3] (…) heeft die dag met [verdachte] gesproken en in overleg met mij de papieren, zijnde het kentekenbewijs en de overschrijvingspapieren, tezamen met de sleutel van de Alfa Romeo aan [verdachte] overhandigd met de afspraak dat hij de auto op maandag 23 januari 2013 op zijn naam zou zetten en dan ook de overeengekomen € 500,00 op mijn bankrekening zou overmaken. (…) Tot op heden [hof: 30 maart 2012] heeft [verdachte] de auto niet op zijn naam gesteld of de € 500,00 op mijn bankrekening overgemaakt. 3. Het proces-verbaal van verhoor getuige, inhoudende, als de op 16 maart 2012 afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 3]: Op zaterdag 21 januari 2012 (…) heb ik de man genaamd [verdachte] opgehaald van treinstation [plaats] daar hij geïnteresseerd was in de auto van mijn vriend [betrokkene 2] . Dit betreft een personenauto van het merk Alfa Romeo, zwart van kleur, voorzien van het kenteken [kenteken] . [betrokkene 2] lag erg ziek op bed, daarom heb ik alles geregeld met het bezichtigen van zijn Alfa en de overdracht van de papieren. Ik ben met [verdachte] naar het terrein (…) te [plaats] gegaan, waar de Alfa stond. Ik heb samen met hem de auto bekeken en alles was volgens hem in orde. [verdachte] zei dat hij geen geld bij zich had en sprak met mij af dat hij op maandag 23 januari 2012 de transactie zou doen om €500,00 over te maken. Tevens zou hij dan de Alfa op zijn naam zetten. Ik heb overlegd met [betrokkene 2] of hij het goed vond dat ik de autopapieren aan [verdachte] gaf. Met de voorwaarden dat hij dan de autopapieren van de Alfa en het geld op 23 januari 2012 in orde zou maken. 4. Het proces-verbaal van verhoor verdachte, inhoudende, als de op 24 april 2012 afgelegde verklaring van [verdachte] , verdachte: Ik [heb] inderdaad op zaterdag 21 januari 2012 de betreffende Alfa Romeo meegenomen. Ik heb met de verkoper (…) eerder telefonisch een bedrag van €500,00 als verkoopprijs afgesproken. (…) Ik kreeg (…) alle autopapieren inclusief het overdrachtsbewijs. Ook kreeg ik de autosleutels en omdat ik op dat moment geen geld bij me had, heb ik afgesproken de volgende maandag de €500,00 te komen brengen inclusief het vrijwaringsbewijs. Ik ben toen met de auto naar [plaats] gereden en kwam er snel achter dat de auto niet in orde was. (…) Ik heb toen met de eigenaar gebeld en (…) heb gezegd dat ik de auto niet meer wilde, waarop de eigenaar eiste dat ik de auto terug zou brengen. Ik heb de eigenaar via sms laten weten dat de auto op de [b-straat] in [plaats] stond en dat hij hem daar op kon halen. 5. Het proces-verbaal aantreffen gesignaleerd motorvoertuig, inhoudende, als relaas van verbalisanten [verbalisant]: Op 17 februari 2012 (…) zagen wij dat een personenauto, Alfa Romeo 166, zwart, voorzien van het kenteken [kenteken] , op de [b-straat] te [plaats] stond. Bij controle bleek het voertuig de status ‘A87/ontvreemd voertuig’ te hebben en op 23 januari 2012 te [plaats] te zijn gestolen.” 6. De bewijsoverwegingen van het hof houden het volgende in: “De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd. Uit de bewijsmiddelen, waaronder ook de verklaring van de verdachte zelf, volgt dat de verkoper van de auto, merk Alfa Romeo, voorzien van het kenteken [kenteken] , deze op 21 januari 2012 in goed vertrouwen aan de verdachte heeft afgegeven nadat door hem was toegezegd dat hij de overeengekomen koopsom (uiterlijk) op 23 januari 2012 aan de verkoper zou voldoen en tevens zou zorgdragen voor de overschrijving van het kenteken op zijn, verdachtes, naam. Geconcludeerd kan worden dat de verdachte de auto door de feitelijke levering op 21 januari 2012 anders dan door misdrijf onder zich heeft gekregen. Uit de verklaring van de verdachte volgt dat hij na de levering van de auto in [plaats] daarmee naar [plaats] is gereden en dat hij er snel achter kwam dat de auto niet in orde was. Naar eigen zeggen heeft de verdachte toen telefonisch aan de eigenaar van de auto laten weten dat hij afzag van de koop.

Uit de bewijsmiddelen volgt voorts dat de verdachte vervolgens nog met de auto naar [plaats] is gereden en dat hij de auto aldaar heeft geparkeerd op de [b-straat] . Uit deze feitelijkheden vloeit naar het oordeel van het hof voort dat de verdachte nog op 21 januari 2012 of in ieder geval kort nadien, nadat hij aan de eigenaar had bericht alsnog af te zien van de aankoop van de auto, als heer en meester daarover is gaan beschikken door de auto niet terug te brengen naar de eigenaar maar, in tegendeel, daarmee van [plaats] naar [plaats] te rijden en de auto aldaar onbeheerd op de [b-straat] achter te laten.” 7. In de tenlastelegging is het begrip "zich wederrechtelijk toe-eigenen" gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 321 Sr toekomt. Art. 321 Sr luidt: “Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.” 8. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verdachte na ontbinding van de koopovereenkomst de auto weliswaar heeft verplaatst en onbeheerd heeft achtergelaten in plaats van aan de aangever terug te geven en hij om die reden is tekortgeschoten in de civielrechtelijke ‘ongedaanmakingsverplichting’, maar dat dit (nog) niet meebrengt dat hij zich de auto opzettelijk heeft toegeëigend. 9. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 321 Sr sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als ‘heer en meester’ beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. In Van Bemmelen/Van Hattum wordt dit omschreven als: ‘Het verrichten van een gedraging waaruit blijkt van het besluit om over een goed de uitsluitende feitelijke heerschappij te gaan uitoefenen’. Deze omschrijving komt mij juist voor. Verder moet de verdachte opzet hebben gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van zo een goed. Bij verduistering ontbreekt – anders dan bij diefstal – een daad van wegneming die als objectieve maatstaf kan gelden, aangezien de verdachte het goed rechtmatig onder zich heeft. De wil tot toe-eigening zal in geval van verduistering dan ook uit iets anders moeten kunnen worden afgeleid. Als die intentie niet in de verklaring van de verdachte zelf tot uitdrukking komt, dan zal uit de feiten en omstandigheden (met name het gedrag) moeten kunnen worden opgemaakt dat de verdachte als ‘heer en meester’ over het goed is gaan beschikken. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer iemand zonder toestemming van de onwetende rechthebbende overgaat tot het vervreemden (verkopen), uitlenen, schenken (aan een ander), verbergen, vernietigen of voor zichzelf behouden van het goed en hij/zij zich aldus als eigenaar of rechthebbende gedraagt. 10. De enkele omstandigheid dat de verdachte een gehuurd, geleased of geleend goed niet heeft teruggebracht of de verschuldigde geldsom niet heeft betaald, is niet voldoende voor het bewijs van wederrechtelijke toe-eigening. Er zal van een bijkomende omstandigheid moeten blijken, wil verduistering in beeld komen. Illustratief zijn de volgende voorbeelden. In de zaak die leidde tot HR 13 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8306, NJ 2005/471 ging het om een verdachte die in een winkel ‘in-line skates’ wilde kopen en, toen zijn pinkaart daar niet bleek te werken, aan de winkelmedewerker vroeg of hij elders bij een bank geld mocht opnemen. De skates wilde hij aanhouden, aangezien hij binnen een half uur terug zou zijn om te betalen. Zijn jas, schoenen en ID-kaart liet hij als onderpand achter. De verdachte probeerde bij een andere bank te pinnen, maar tevergeefs en besloot toen de trein naar Amsterdam te nemen. “Ik wilde de rollerskates gewoon hebben. Niets dat me daar vanaf bracht”, aldus verklaarde de verdachte later. Hier was sprake van verduistering, oordeelde de Hoge Raad. De in-line skates behoorden bij het verlaten van de winkel immers nog toe aan de winkel, terwijl de verdachte in strijd met de, met de winkelmedewerker, gemaakte afspraken en zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over de skates had beschikt door ze niet terug te brengen. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2076, NJ 2016/424 betreft een zaak waarin de verdachte na afloop van de huurovereenkomst een gehuurde bedrijfsauto niet had teruggebracht en de auto gedurende een periode van vijf maanden na de afgesproken retourdatum – en daarmee tot aan zijn aanhouding – was blijven gebruiken. Het hof oordeelde dat sprake was van zich wederrechtelijk toe-eigenen omdat niet alleen was vastgesteld dat de verdachte de gehuurde bedrijfsauto ook na de huurperiode was blijven gebruiken, maar tevens dat door aan de zijde van de verdachte gelegen omstandigheden de betaling van de factuur (automatische incasso) was gestorneerd, dat de verhuurder herhaaldelijk had geprobeerd met de verdachte in contact te komen en dat de verdachte niet traceerbaar was, ook niet aan de hand van het door hem opgegeven adres. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was toereikend gemotiveerd. 11. Ook in de onderhavige zaak blijkt uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden dat de verdachte niet enkel heeft verzuimd het voertuig aan de rechthebbende terug te geven. Het hof heeft daarnaast immers vastgesteld – en dit wordt in cassatie niet bestreden – dat de verdachte, kort nadat hij aan de eigenaar had bericht alsnog af te zien van de aankoop van de auto, met de auto van [plaats] naar [plaats] is gereden en hij de auto daar onbeheerd heeft achtergelaten. Voorts blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte had toegezegd de overeengekomen koopsom (uiterlijk) op 23 januari 2012 aan de verkoper te voldoen en zorg te dragen voor de overschrijving van het kenteken op zijn naam; de verdachte is deze beide afspraken niet nagekomen. 12. Anders dan door de stellers van het middel wordt betoogd, doet zich in de onderhavige zaak niet het geval voor dat de verdachte enkel is tekortgeschoten in de civielrechtelijke verplichting tot ongedaan maken door de auto niet terug te geven. Het oordeel van het hof dat hier sprake is van verduistering getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ontoereikend gemotiveerd. 13. Het middel faalt en leent zich mijns inziens voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie onder meer: HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256; HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:32, NJ 2014/187, m.nt. Keijzer; HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771; en HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2638, NJ 2017/415. J.M. van Bemmelen/W.F.C. van Hattum, Hand- en leerboek van het Nederlandse strafrecht (II), Den Haag/Arnhem: Martinus Nijhof, S. Gouda Quint – D. Brouwer en zoon 1954, p. 280. Zie daarover ook Noyon/Langemeijer/Remmeling (NLR), Het Wetboek van Strafrecht, art. 321, aant. 1.1. (bewerkt door E.J. Hofstee; bijgewerkt tot 9 oktober 2019). Zie hierover nader NLR, art. 321 Sr, aant. 1. Zie NLR, art. 321 Sr, aant. 1.2. Zie ook mijn conclusies voorafgaand aan HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1231 en HR 6 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:492, alsook de conclusies van mijn ambtgenoten Vegter en Aben voorafgaand aan respectievelijk HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:121 en HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1061, NJ 2019/304. Zie o.a.: HR 24 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5189; HR 31 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1987, NJ 2011/276; en HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771. Vgl. ook HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1314, waarin de Hoge Raad de zaak in een soortgelijk geval afdeed met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.