ECLI:NL:PHR:2021:416

B.J. Drijber In de zaak van Lengers Yachts B.V., eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.A.J. Leeman tegen Mannheimer Versicherung A.G., verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. den Hoed Deze zaak betreft de consumentenkoop van een motorjacht, waarop kort na de levering brand is ontstaan. Op basis van expertises is feitelijk vastgesteld dat de brand is veroorzaakt door een elektrotechnisch defect in of bij het bedieningspaneel van de airconditioning van het jacht. In cassatie is met name aan de orde of de brandschade valt onder het bereik van de wettelijke regeling inzake productaansprakelijkheid (art. 6:185 e.v. BW) en, meer specifiek, of het schip is aan te merken als een ‘andere zaak’ dan de defecte airconditioning die de brand heeft veroorzaakt (art. 6:190 lid 1 onder b BW), in welk geval niet de verkoper, maar de producent aansprakelijk is voor de brandschade (art. 7:24 lid 2 BW).

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2. Op 14 juni 2012 heeft eiseres tot cassatie (hierna: Lengers) een motorjacht verkocht aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Het jacht is in opdracht van Lengers gebouwd door de Italiaanse scheepsbouwer Ferretti S.p.A. (hierna: Ferretti). 1.3. [betrokkene 1] heeft het jacht verzekerd bij verweerster in cassatie (hierna: Mannheimer). 1.4. Op 7 oktober 2012 is brand ontstaan in de crewcabine aan de bakboordzijde van het jacht, dat toen in de haven van [plaats] lag. 1.5. In opdracht van Mannheimer heeft het Duitse Institut für Schadenverhütung und Schadenforschung der öffentlichen Versicherer e.V. (hierna: IFS) onderzoek gedaan naar de oorzaak van de brand. 1.6. Op 17 oktober 2012 heeft [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) namens IFS de brandschade onderzocht. 1.7. Bij brief van 19 oktober 2012 heeft [betrokkene 1] Lengers aansprakelijk gesteld voor de brandschade. 1.8. Bij brief van 24 oktober 2012 heeft Lengers [betrokkene 1] geadviseerd dat het jacht terug naar de werf zou gaan en dat [betrokkene 1] de schade zou afwikkelen in samenspraak met de verzekeraar en de bouwer van het schip. 1.9. Op 31 oktober 2012 heeft [betrokkene 2] namens IFS een onderzoeksrapport uitgebracht. Daarin is geconcludeerd dat de brand is ontstaan door een elektrotechnisch defect in het gebied van het bedieningspaneel van de airconditioning in de crewcabine aan bakboordzijde van het jacht. 1.10. Op 22 januari 2013 is de brandschade onderzocht in de haven van Beaulieu-sur-Mer (bij Nice). Daarbij waren [betrokkene 2] en een vertegenwoordiger van Ferretti aanwezig. 1.11. Op 28 februari 2013 heeft in het laboratorium van IFS in Kiel, Duitsland elektrotechnisch onderzoek plaatsgevonden naar onderdelen van het jacht. Daarbij waren naast [betrokkene 2] vertegenwoordigers van Lengers, Ferretti en de fabrikant van de airconditioning aanwezig. 1.12. Op 7 maart 2013 heeft [betrokkene 2] namens IFS een nader onderzoeksrapport uitgebracht. Daarin is geconcludeerd dat het elektrotechnisch onderzoek de in het rapport van 31 oktober 2012 vastgestelde brandoorzaak bevestigde. 1.13. In opdracht van Ferretti heeft de Italiaanse vennootschap Imasco International Marine Service & Consulting S.R.L. (hierna: Imasco) eveneens onderzoek gedaan naar de brandschade. Imasco heeft in haar rapport van 11 maart 2013 geconcludeerd dat de brand is ontstaan doordat handdoeken en/of kussens te dicht bij een brandende halogeenlamp in de crewcabine zijn gelegd. Deze brandoorzaak is drie jaar later ook genoemd in een e-mail van [betrokkene 1] aan Lengers van 11 maart 2016. 1.14. Bij brieven van 1 november 2013 en 7 maart 2014 heeft de Duitse vennootschap GSM Gesellschaft für Service-Management mbH (hierna: GSM) namens Mannheimer Lengers aansprakelijk gesteld voor de brandschade en aangemaand tot betaling. De advocaat van Mannheimer heeft Lengers bij brief van 2 juli 2014 wederom aansprakelijk gesteld en aangemaand tot betaling. 1.15. GSM heeft op grond van de verzekeringsovereenkomst wegens kosten van herstel € 64.649,02 en € 1.528,99 uitgekeerd aan de Akf Bank (de hypothecaire schuldeiser van [betrokkene 1] ), en bedragen van € 7.397,99, € 9.601,29 en € 5.742,82 betaald aan IFS en aan MCS (een ander expertisebureau) wegens expertisekosten.

2.1. Mannheimer en [betrokkene 1] hebben Lengers bij inleidende dagvaarding van 4 november 2015 gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland (sector kanton). Zij hebben, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat Lengers wordt veroordeeld tot betaling aan Mannheimer van € 88.920,11 (het totaal van de hiervoor onder 1.15 genoemde herstel- en expertisekosten) en tot betaling aan [betrokkene 1] van € 8.639,98 (het eigen risico dat Mannheimer aan [betrokkene 1] in rekening had gebracht). 2.2. Aan deze vorderingen hebben Mannheimer en [betrokkene 1] , onder verwijzing naar de onderzoeksrapporten van IFS, ten grondslag gelegd dat de brand is ontstaan door kortsluiting in het bedieningspaneel van de airconditioning in de crewcabine, dat het jacht daardoor niet de eigenschappen bezat die [betrokkene 1] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en dat Lengers als verkoper gehouden is de daardoor geleden schade te vergoeden aan [betrokkene 1] als koper en aan Mannheimer als gesubrogeerde verzekeraar. 2.3. Lengers heeft, na verwerping van een bevoegdheidsincident dat in cassatie geen rol meer speelt, een vrijwaringsincident opgeworpen, waarbij zij heeft verzocht scheepsbouwer Ferretti in vrijwaring te mogen oproepen. In de hoofdzaak heeft Lengers geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Daartoe heeft zij primair de gestelde brandoorzaak betwist (onder verwijzing naar het deskundigenrapport van Imasco en de daarin genoemde brandoorzaak) en subsidiair gesteld dat sprake is van productaansprakelijkheid, op grond waarvan niet de verkoper, maar enkel de producent kan worden aangesproken. Meer subsidiair heeft Lengers de gestelde schadeomvang betwist. 2.4. Bij tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de kantonrechter in het vrijwaringsincident de oproeping van Ferretti toegestaan, en in de hoofdzaak een comparitie van partijen bevolen. 2.5. Lengers heeft vervolgens ervan afgezien Ferretti in vrijwaring op te roepen. 2.6. Bij tussenvonnis van 28 december 2016 heeft de kantonrechter als vaststaand aangenomen dat de brand in het jacht is ontstaan door kortsluiting in het bedieningspaneel van de airconditioning in de crewcabine aan de bakboordzijde (rov. 4.9-4.20). De kantonrechter heeft op basis daarvan geoordeeld dat sprake is van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW (rov. 4.6-4.8 en 4.21). Het subsidiaire verweer van Lengers, dat sprake zou zijn van productaansprakelijkheid, heeft de kantonrechter verworpen (rov. 4.22-4.26). Met het oog op de schadevaststelling heeft de kantonrechter een nadere schriftelijke ronde bepaald (rov. 4.28-4.31). Met betrekking tot de vordering van [betrokkene 1] heeft de kantonrechter geoordeeld dat [betrokkene 1] daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat hij ten tijde van de inleidende dagvaarding in staat van faillissement verkeerde (rov. 4.2). 2.7. Na verder debat over de schadeomvang heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 16 augustus 2017 de door [betrokkene 1] geleden brandschade (bestaande uit reparatiekosten, ligkosten, transportkosten en schoonmaakkosten) schattenderwijs – bij gebreke van voldoende duidelijkheid over de daadwerkelijk gemaakte kosten – bepaald op € 65.000,- (rov. 2.9-2.13) en geoordeeld dat Mannheimer voor dit bedrag in de rechten van [betrokkene 1] is gesubrogeerd (rov. 2.14). De expertisekosten heeft de kantonrechter tot een bedrag van € 17.008,55 toewijsbaar geoordeeld (rov. 2.15-2.18). In het dictum is Lengers veroordeeld tot betaling van € 82.008,55, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten, aan Mannheimer. 2.8. Lengers heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). Onder aanvoering van zes grieven heeft zij het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Lengers heeft, voor zover in cassatie van belang, als nieuw verweer aangevoerd dat zij niet in verzuim is komen te verkeren, omdat Mannheimer haar geen gelegenheid tot herstel heeft geboden (grief 1). Lengers heeft haar primaire betwisting van de brandoorzaak (grief 4) en haar subsidiaire beroep op productaansprakelijkheid (grief 5) gehandhaafd. 2.9. Bij tussenarrest van 6 augustus 2019 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen, die op 23 oktober 2019 heeft plaatsgevonden. 2.10. Bij eindarrest van 14 januari 2020 heeft het hof het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, doch uitsluitend voor zover het de vaststelling van de schadeomvang betrof. Op grond van de onderzoeksrapporten van [betrokkene 2] , die Lengers volgens het hof onvoldoende had weersproken, heeft het hof als vaststaand aangenomen dat het jacht door de brand als gevolg van een elektrotechnisch defect in of bij het bedieningspaneel van de airconditioning niet de eigenschappen bezat die [betrokkene 1] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten (rov. 4.5-4.13). Het hof heeft de brandschade (bestaande uit reparatiekosten, ligkosten, transportkosten en schoonmaakkosten) geschat op € 67.711,-. Na verrekening van het eigen risico van [betrokkene 1] (€ 8.640,-) resulteerde hieruit een hoofdsom van € 59.071,- (rov. 4.16), vermeerderd met expertisekosten van € 17.008,55 (rov. 4.17). Het hof heeft Lengers, in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeeld tot betaling van het totaalbedrag van € 76.079,55, vermeerderd met wettelijke rente, buitenwettelijke kosten en proceskosten. 2.11. Aan deze beslissing heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, de volgende overwegingen ten grondslag gelegd. Met betrekking tot het verzuim (rov. 4.3 en 4.14) - In rov. 4.3 stelt het hof vast dat [betrokkene 1] Lengers bij brief van 19 oktober 2012 uit voorzorg aansprakelijk heeft gesteld wegens de scheepsbrand en dat Lengers in haar antwoord van 24 oktober 2012 [betrokkene 1] onder meer heeft geadviseerd dat het jacht terug naar de werf zou gaan (zie hiervoor 1.8). Het hof vermeldt vervolgens de verschillende onderzoeken naar de oorzaak van de brand die hebben plaatsgevonden (zie hiervoor 1.9-1.13). Het hof verwijst tot slot naar de sommaties die zijn uitgegaan (zie hiervoor 1.14). - Uit de in rov. 4.3 vastgestelde feiten mocht [betrokkene 1] c.q. Mannheimer naar redelijkheid en billijkheid afleiden dat Lengers niet bereid was om de schade ter plaatse in Beaulieu-sur-Mer kosteloos te herstellen, zodat haar verzuim op grond van art. 6:83, aanhef en onder c, BW zonder ingebrekestelling is ingetreden (rov. 4.14). Met betrekking tot het beroep op productaansprakelijkheid (rov. 4.15) - Volgens Lengers ligt een eventuele tekortkoming alleen in een gebrekkig product, hier het bedieningspaneel van de airconditioning, zodat zij op grond van art. 7:24 lid 2 BW niet aansprakelijk is voor schade als bedoeld in art. 6:190 lid 1, aanhef en onder b, BW, die is toegebracht aan het jacht, als ‘andere zaak’ dan het bedieningspaneel. - De passage ‘schade door het product toegebracht aan een andere zaak’ in art. 6:190 lid 1 onder b BW moet worden uitgelegd in het licht van (i) de bewoordingen en (ii) het doel van de Richtlijn productaansprakelijkheid 85/374/EEG (hierna: de richtlijn). - Met betrekking tot (i) de bewoordingen van de richtlijn wijst het hof op art. 2 van de richtlijn. Volgens die bepaling wordt onder ‘produkt’ verstaan elk roerend goed, ook indien het een bestanddeel vormt van een ander roerend goed. Dat het bedieningspaneel een bestanddeel is geworden van het jacht, acht het hof hier niet doorslaggevend. Daartoe wijst het hof, in de tweede plaats, op art. 9, aanhef en onder b, van de richtlijn. Volgens die bepaling wordt onder ‘schade’ in de zin van art. 1 verstaan de beschadiging of vernietiging van ‘een andere zaak dan het gebrekkige produkt’.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:295, in verbinding met rov. 2.1 tot en met 2.19 van het tussenvonnis van de rechtbank Midden-Nederland (sector kanton) van 28 december 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7045. Zie ook de verkorte feitenweergave in rov. 3.1 en de nadere feitenvaststelling in rov. 4.3 van het bestreden arrest (onbestreden in cassatie). Prod. E5 bij inl. dagv. Prod. 13 namens Lengers, ingebracht ter comparitie in hoger beroep. Prod. E2 bij inl. dagv. Een Nederlandse vertaling is ingebracht als prod. E10 bij brief van 16 november 2016 namens Mannheimer (abusievelijk gedateerd 16 november 2015). Prod. E3 bij inl. dagv. Zie prod. E11 voor de Nederlandse vertaling. Prod. E9 bij inl. dagv. Prod. 3 bij CvA, geciteerd in rov. 2.6 van het tussenvonnis van 28 december 2016. Deze e-mail is geschreven op een moment dat [betrokkene 1] persoonlijk failliet was verklaard en zich distantieerde van zijn verzekeraar Mannheimer. Prod. E6 bij inl. dagv. Prod. E7 bij inl. dagv. Prod. E8 bij inl. dagv. Zie nr. 5 e.v. en 26 e.v. van de akte na tussenvonnis d.d. 22 februari 2017 namens Mannheimer, onder verwijzing naar de bijbehorende productie E20. Ingevolge art. 93 onder c Rv worden zaken betreffende een consumentenkoopovereenkomst door de kantonrechter behandeld en beslist, ongeacht het beloop of de waarde van de vordering. Vast staat dat [betrokkene 1] het jacht heeft gekocht als consument-koper in de zin van art. 7:5 BW. Zie rov. 3.1 en 4.4 van het bestreden arrest, alsmede rov. 4.5 van het tussenvonnis van 28 december 2016. Zie rov. 4.1 e.v. van het tussenvonnis van 16 maart 2016, waar de kantonrechter zich op grond van art. 4 van EEX-Verordening 1215/2012 bevoegd achtte. Zie in gelijke zin rov. 4.1 van het bestreden arrest (onbestreden in cassatie). Rb. Midden-Nederland (sector kanton) 28 december 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7045, Schip & Schade 2017/58. Rb. Midden-Nederland (sector kanton) 16 augustus 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:4237, Schip & Schade 2017/135. Hof Arnhem-Leeuwarden 14 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:295. De rechterlijke bevoegdheid (rov. 4.1), de positie van Mannheimer als gesubrogeerde verzekeraar (rov. 4.2), het verjaringsberoep (rov. 4.3-4.4), de brandoorzaak c.q. tekortkoming (rov. 4.5-4.13) en de schadeomvang (rov. 4.16-4.18) staan in cassatie niet ter discussie. Richtlijn 85/374/EEG van de Raad betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake de aansprakelijkheid voor produkten met gebreken, PbEG 1985, L 210/29. Zie nr. 1 (laatste volzin) van de procesinleiding en nr. 2.9 van de schriftelijke toelichting van Mannheimer. Zie rov. 4.13 van het bestreden arrest (onbestreden in cassatie). Zie bijv. Asser/Hijma 7-I 2019/588. De bijzondere verzuimregeling van art. 7:19a BW, die alleen geldt indien de levering volledig uitblijft (Asser/Hijma 7-I 2019/589), is hier niet van toepassing. Zie nader over deze bepalingen bijv. Asser/Sieburgh 6-I 2020/384 e.v.. Bevestigd in o.a. HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:141, NJ 2020/60, rov. 3.2.2. HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, NJ 2020/197, m.nt. J.L. Smeehuijzen (Fraanje/Alukon), rov. 3.2.1-3.2.2 (onder verwijzing naar MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW, 1981, p. 289 en eerdere rechtspraak). HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691 (Verzicht/Rowi), rov. 3.5, en de bijbehorende conclusie van A-G Wesseling-van Gent, nr. 2.18. Zie conclusie voor HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3144, RvdW 2018/42, nr. 2.5. Vgl. p. 3 van het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep d.d. 23 oktober 2019, waar de advocaat van Lengers ontwijkend reageert op de vraag van de voorzitter of Lengers bereid was tot kosteloos herstel. Zie in die zin bijv. nr. 7 en 12 van de nota van repliek. Vgl. C.A. Streefkerk, ‘Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie’, NTBR 2004/2 (afl. 1), p. 17 e.v., over het ‘dubbele karakter van herstel’ (m.n. p. 19). Zie de schriftelijke toelichting van Mannheimer, nr. 2.11 e.v.. In dit citaat zijn Romeinse cijfers tussen vierkante haken (corresponderend met de hierna te bespreken klachten) toegevoegd. Zie CvA, nr. 45 e.v. en MvG, nr. 60 e.v. (ad grief 5). Geïmplementeerd bij Wet van 13 september 1990, Stb. 1990/487; wetsvoorstel 19 636. Punt 1 van de considerans. Zie in gelijke zin MvT (Implementatie Richtlijn productaansprakelijkheid), Kamerstukken II 1985/86, 19 636, nr. 3, p. 1. Zie G.H.A. Schut, Produktenaansprakelijkheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974, p. 4 e.v. (m.n. p. 6-7); G.M. Veldt, Europese productnormen en privaatrechtelijke normstelling (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2020, p. 404. Vgl. vanuit kooprechtelijk perspectief Asser/Hijma 7-I 2019/611, 641, 642 en 645. Vgl. art. 15 en 16 van de richtlijn. Zie bijv. HvJEG 25 april 2002, C-52/00, ECLI:EU:C:2002:252 (Commissie/Frankrijk), rov. 13 e.v. Vgl. punt 18 van de considerans en MvT (Implementatie Richtlijn productaansprakelijkheid), Kamerstukken II 1985/86, 19 636, nr. 3, p. 1. Zie bijv. Asser/Hartkamp 3-I 2019/282 en Asser/Sieburgh 6-IV 2019/260 en 272 (met verdere verwijzingen). Zie Parl. Gesch. Boek 7 BW (Inv. 3, 5, en 6), 1991, p. 166 (MO II) en 168 (VV II ad art. 7:24 BW). Zie voorts bijv. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/263. Zie MvT (Implementatie Richtlijn productaansprakelijkheid), Kamerstukken II 1985/86, 19 636, nr. 3, p. 10. Zie voorts bijv. E. Bauw, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor zaken (Mon. BW nr. B47), Deventer: Kluwer 2015, nr. 71 en Asser/Sieburgh 6-IV 2019/262, met verwijzing naar Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/65 (over de goederenrechtelijke status van onzelfstandige zaaksdelen). Punt 3 van de considerans. Punt 4 en 5 van de considerans. In de officiële Nederlandse versie van deze bepaling staat abusievelijk twee maal ‘gewoonlijk’. Uit andere taalversies blijkt onomstotelijk dat na ‘gewoonlijk’ moet staan: ‘bestemd’. Zie over de Europeesrechtelijke inbedding hiervan G.M. Veldt en W.H. van Boom, ‘Pacemakers, defibrillatoren en de reanimatie van Richtlijn 85/374’, AA 2015 (afl. 5), p. 391. Vgl. rov. 4.23 van het tussenvonnis van 28 december 2016. Onderdeel 9 van de considerans spreekt in algemene termen over ‘schade veroorzaakt door dood of lichamelijk letsel en materiële schade’. HvJEG 10 mei 2001, C-203/99, ECLI:EU:C:2001:258 (Henning Veedfald/Århus Amtskommune), punt 27-29. Zie Asser/Sieburgh 6-IV 2019/268. Vgl. ook G.H. Lankhorst, T&C Burgerlijk Wetboek, Afdeling 6.3.3 BW (2021), aant. 4. HvJEU 5 maart 2015, C-503/13, ECLI:EU:C:2015:148 (Boston Scientific Medizintechnik/AOK), waarover ook G.M. Veldt en W.H. van Boom, ‘Pacemakers, defibrillatoren en de reanimatie van Richtlijn 85/374’, AA 2015 (afl. 5), p. 384-391. Men ziet op tal van rechtsgebieden dat de rechtspraak van het Hof van Justitie leidt tot harmonisatie. Een voorbeeld is het ‘werkbegrip’ uit het auteursrecht: niet geharmoniseerd door de EU-wetgever maar wel voor een belangrijk deel door het Hof van Justitie. Richtlijn 85/374 heeft overigens naar verhouding tot weinig verzoeken om een prejudiciële beslissing geleid. Zie ook punt 21 (op p.

Naar spraakgebruik en de opvattingen in het maatschappelijk verkeer zal men het bedieningspaneel van een airco niet snel als een andere zaak aanmerken dan het schip waarin dit is ingebouwd. - Met betrekking tot (ii) het doel van de richtlijn overweegt het hof dat deze volgens bijna al haar inleidende overwegingen strekt ter bescherming van de consument. Daarmee is niet goed verenigbaar om in deze situatie aan te nemen dat het om verschillende zaken gaat. Evenals wanneer bijvoorbeeld een gemonteerde bout zou knappen, met schade aan het jacht tot gevolg, gaat het veeleer om het onderdeel van een geleverd eindproduct dat gebreken vertoont. Wanneer verscheidene personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade vereist de bescherming van de consument dat de gelaedeerde zich op ongeacht wie van hen voor de volle omvang van de schade kan verhalen. - In het verlengde hiervan merkt het hof nog op dat met art. 7:24 lid 2 BW is beoogd dat de consument voor gevolgschade in de zin van art. 6:190 lid 1 onder b BW de producent aanspreekt en voor transactieschade de verkoper. De hier van Lengers gevorderde schade is transactieschade. [betrokkene 1] was op grond van art. 7:24 lid 1 BW gerechtigd tot schadevergoeding (rov. 4.15). 2.12. Lengers heeft bij procesinleiding van 14 april 2020 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Mannheimer heeft geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Lengers heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Zij heeft afgezien van schriftelijke toelichting. Mannheimer heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Lengers heeft gerepliceerd. 3Bespreking van het principale cassatiemiddel 3.1. Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die het verzuimvereiste (onderdeel 1) en de regeling inzake productaansprakelijkheid (onderdeel 2) aan de orde stellen. De brandoorzaak en de daaruit voortvloeiende tekortkoming – het centrale geschilpunt in de feitelijke instanties – staat in cassatie niet langer ter discussie. Bij de beoordeling van de klachten dient dus tot uitgangspunt dat het jacht door de brand als gevolg van een elektrotechnisch defect in of bij het bedieningspaneel van de airconditioning niet de eigenschappen bezat die [betrokkene 1] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Onderdeel 1: ingebrekestelling vereist voor intreden verzuim Lengers? 3.2. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.14 van het bestreden arrest. Daar oordeelt het hof: “Anders dan Lengers aanvoert, is zij wel in verzuim komen te verkeren. Uit de hiervoor onder rov. 4.3 vastgestelde feiten mocht [betrokkene 1] c.q. Mannheimer naar redelijkheid en billijkheid afleiden dat Lengers niet bereid was om de schade ter plaatse in Beaulieu-sur-Mer kosteloos te herstellen, zodat haar verzuim op grond van artikel 6:83, aanhef en onder c. BW zonder ingebrekestelling is ingetreden.” 3.3. Het hof heeft toepassing gegeven aan art. 6:83 onder c BW (nr. 9). Lengers acht die toepassing onjuist althans onbegrijpelijk om drie redenen. Ten eerste heeft Lengers naar eigen zeggen geen mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW gedaan. Zij heeft zich, ook in haar brief van 24 oktober 2012, nimmer uitgelaten over ‘herstel, door wie, waar en voor wiens rekening’. Uit de in rov. 4.3 van het bestreden arrest genoemde feiten volgt, aldus Lengers, evenmin dat zij niet bereid was om de schade ter plaatse in Beaulieu-sur-Mer kosteloos te herstellen. Ten derde voert Lengers aan – kennelijk in reactie op de verwijzing in rov. 4.14 naar ‘redelijkheid en billijkheid’ – dat Mannheimer geen beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan (nr. 10). Tegen deze achtergrond zou het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijke toepassing aan het leerstuk van verzuim hebben gegeven, en buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden (nr. 11). 3.4. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ter inleiding merk ik het volgende op. 3.5. Het onderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat ook in geval van een consumentenkoop, waarvan hier sprake is, voor aansprakelijkheid van de verkoper wegens non-conformiteit verzuim is vereist, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is. Dit volgt uit art. 7:24 lid 1, in verbinding met art. 6:74 lid 2 en 6:81 e.v. BW. Ingevolge art. 6:82 lid 1 BW is voor het intreden van verzuim in beginsel een ingebrekestelling vereist, dat wil zeggen een schriftelijke aanmaning waarbij een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld. Indien uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan met een schriftelijke aansprakelijkstelling worden volstaan (art. 6:82 lid 2 BW). Art. 6:83 BW omschrijft drie gevallen waarin de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Het hof heeft toepassing gegeven aan het derde geval (art. 6:83 onder c BW), dat inhoudt dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. 3.6. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de functie van een ingebrekestelling om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Art. 6:83 BW behelst volgens deze rechtspraak geen limitatieve opsomming van gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Onder omstandigheden kan ook uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven, respectievelijk dat de schuldenaar op het ontbreken daarvan geen beroep kan doen. Blijkens de wetsgeschiedenis moeten de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen niet zozeer als ‘strakke regels’ worden beschouwd, maar beogen zij veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om ‘tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht’. 3.7. Tegen deze achtergrond heeft de Hoge Raad zich bijvoorbeeld verenigd met het oordeel dat geen ingebrekestelling was vereist onder omstandigheden die ‘een vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83 onder c BW’ opleverden. Kort samengevat kwamen die omstandigheden in de betrokken zaak erop neer dat de schuldenaar – de verhuurder van een winkelpand waarin bij hevige regenval lekkage optrad – van meet af aan iedere verplichting van de hand had gewezen en had geweigerd actie te ondernemen. A-G Valk leidt hieruit af dat de Hoge Raad het onderscheid tussen de in art. 6:82 lid 2 BW bedoelde gevallen (waarin uit de houding van de schuldenaar blijkt dat een aanmaning nutteloos is) en de in art. 6:83 onder c BW bedoelde gevallen (waarin dit uit een mededeling van de schuldenaar blijkt) ‘krachteloos’ heeft gemaakt. A-G Valk onderschrijft die uitkomst en merkt op dat een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW ingevolge art. 3:37 lid 1 BW ook stilzwijgend kan geschieden. Of de schuldenaar meer of minder duidelijk heeft laten merken niet te zullen nakomen, is volgens hem ‘slechts een relevant gezichtspunt en niet op voorhand doorslaggevend’. 3.8. Gelet op het voorgaande heeft het hof in dit geval kunnen oordelen dat, gegeven de in rov. 4.3 vastgestelde feiten, geen ingebrekestelling was vereist.

17) van het ‘explanatory memorandum’ bij het oorspronkelijke richtlijnvoorstel, COM(76) 372 final, 23 July 1976, Bulletin of the European Communities, Supplement 11/76. Zie MvT (Implementatie Richtlijn productaansprakelijkheid), Kamerstukken II 1985/86, 19 636, nr. 3, p. 11. Zie voorts bijv. C.J.J.M. Stolker, GS Onrechtmatige daad, art. 6:190 BW (2020), aant. 3.2 (met verdere verwijzingen). Vgl. MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, ProdHaftG § 1 Rn. 10, waar wordt gesproken van ‘begriffliche Spielerei’. Vgl. MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, ProdHaftG § 1 Rn. 12, waar wordt gesproken van een ‘ungereimtes Resultat’. COM(76) 372 final, 23 July 1976, Bulletin of the European Communities, Supplement 11/76, punt 20 (op p. 17). De geciteerde passage is ook aangehaald in het ‘Green paper on guarantees for consumer goods and after-sales services’ van 15 november 1993, COM(93) 509 final, p. 53-54. Section 5(2) Consumer Protection Act. Zie bijv. MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, ProdHaftG § 1 Rn. 9 e.v. (met verdere verwijzingen). Zie ook (vanuit een breder Europeesrechtelijk perspectief) G. Brüggemeier, Tort Law in the European Union, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2018, nr. 386 (op p. 199). Zie bijv. MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 823 Rn. 280 e.v. (met verwijzingen). Zie ook L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid. Een rechtsvergelijkend overzicht, Deventer: Kluwer 2000, p. 144. G.H. Lankhorst, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:190 BW (2021), aant. 3 vermeldt onder meer (maar zonder onderbouwing of verwijzing) dat schade die door een onderdeel of grondstof aan het eindproduct is toegebracht voor vergoeding op grond van art. 6:185 e.v. BW in aanmerking komt. HR 13 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:32, NJ 2017/48 (DAF Trucks/Achmea) en de bijbehorende conclusie van A-G Hartlief, onder 5.4-5.5. Rb. Zwolle-Lelystad 27 juli 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AU6978, rov. 3.14. Zie bijv. L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid. Een rechtsvergelijkend overzicht, Deventer: Kluwer 2000, p. 143-144; en meer recent D. Verhoeven, Productveiligheid en productaansprakelijkheid (diss. Antwerpen), 2017, nr. 241 e.v.. Zie Asser/Hijma 7-I 2019/607. Zie Parl. Gesch. Boek 7 BW (Inv. 3, 5, en 6), 1991, p. 159-161 (TC), p. 168 (VV II) en p. 171-175 (MvA II). Zie M.M. van Rossum, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:24 BW (2017), aant. 3. Zie de conclusie van A-G Wissink voor HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090, NJ 2021/16, m.nt. S.D. Lindenbergh (PIP-implantaten), nr. 6.15. Zie Parl. Gesch. Boek 7 BW (Inv. 3, 5, en 6), 1991, p. 160 (TC), p. 163 (MvT) en p. 174 (MvA II). Zie Asser/Hijma 7-I 2019/608; M.B.M. Loos, Consumentenkoop (Mon. BW nr. B65b), Deventer: Kluwer 2019, nr. 38; C.J.M. van Doorn en S.B. Pape, ‘Productaansprakelijkheid en productveiligheid’, in: E.H. Hondius en V. Mak (red.), Handboek Consumentenrecht: een overzicht van de rechtspositie van de consument, Zutphen: Paris 2020, p. 421. Zie voor een bespreking van de belangrijkste argumenten voor kanalisering in het algemeen K.J.O. Jansen, ‘Samenloop en kanalisering van aansprakelijkheid’, in: I.S.J. Houben e.a., Samenloop (BWKJ 23), Deventer: Kluwer 2010, p. 180-182. Lengers heeft zich van meet af aan beroepen op kanalisatie van aansprakelijkheid richting producent (zie CvA, onder 46). Vgl. rov. 4.5 (slot), over het ter comparitie in hoger beroep (tardief) door Mannheimer ingenomen standpunt dat ook de door Lengers genoemde brandoorzaak (een halogeenlampje) non-conformiteit zou opleveren. Vgl. ook p. 6-7 van het proces-verbaal van comparitie d.d. 23 oktober 2019. Vgl. de in nr. 2.49 van de schriftelijke toelichting van Mannheimer aangehaalde opmerking van haar advocaat ter comparitie in eerste aanleg: ‘ [betrokkene 1] heeft een schip gekocht, niet een schip en airco.’ Zie nr. 3.8 van de schriftelijke toelichting van Mannheimer. Zie MvT (19 979), Parl. Gesch. Boek 8 BW, 1992, p. 43. Zie voorts Asser/Japikse 7-I 2004/28. Zie Asser/Japikse 7-I 2004/23.

Die feiten komen er immers op neer (i) dat Lengers al in een vroeg stadium (bij brief van 19 oktober 2012) op de hoogte was gesteld van de brand en aansprakelijk was gesteld voor de brandschade, (ii) dat Lengers zelf (bij brief van 24 oktober 2012) aan [betrokkene 1] had geadviseerd om de schade af te wikkelen in samenspraak met de verzekeraar en de scheepsbouwer, (iii) dat Lengers betrokken (en deels aanwezig) is geweest bij de schadeinventarisatie en het onderzoek naar de brandoorzaak en (iv) dat Lengers meermaals tevergeefs is aangemaand tot vergoeding van de brandschade. Een en ander heeft het hof – in onderlinge samenhang – kunnen opvatten als een (stilzwijgende) mededeling in de zin van art. 6:83 onder c BW, althans als een daarmee vergelijkbare situatie, waaruit [betrokkene 1] c.q. Mannheimer heeft mogen afleiden dat Lengers niet bereid was om de schade ter plaatse in Beaulieu-sur-Mer kosteloos te herstellen. Dit oordeel is hoe dan ook verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Het middel doet geen beroep op stellingen van Lengers die ertoe zouden strekken dat zij (wel) op enig moment aan [betrokkene 1] c.q. Mannheimer kenbaar heeft gemaakt dat zij bereid was de schade op eigen kosten te herstellen. 3.9. Afgezien van het voorgaande falen de klachten van Lengers ook bij gebrek aan belang, omdat verzuim in dit geval hoe dan ook niet vereist was, en een ingebrekestelling bijgevolg evenmin. De tekortkoming die het hof heeft aangenomen schuilt in de brandgevaarlijkheid van het jacht als gevolg van een elektrotechnisch defect. Indien dat al vóór de brand was ontdekt, had Lengers zo nodig met toepassing van art. 6:81 e.v. BW in de gelegenheid moeten worden gesteld om deze tekortkoming op te heffen, zodanig dat het jacht op dat punt niet langer brandgevaarlijk zou zijn geweest. Door de brand is nakoming in zoverre blijvend onmogelijk geworden, dat herstel of vervanging van het bedieningspaneel van de airconditioning de brandschade (waarvan in dit geding vergoeding wordt gevorderd) niet wegneemt. Aldus doet zich de in art. 6:74 lid 2 en 6:81 BW bedoelde uitzonderingsituatie voor, waarin verzuim wegens blijvende onmogelijkheid van de nakoming niet is vereist voor het aannemen van schadeplichtigheid. 3.10. Het onderdeel miskent, met andere woorden, dat niet van belang is of de brandschade hersteld kon worden, respectievelijk of en in hoeverre Lengers zich tot herstel van die schade bereid had verklaard. Het gaat erom of de brandschade kon worden weggenomen door correcte nakoming van de koopovereenkomst, oftewel door herstel van het elektrotechnische defect (de tekortkoming). Dat is niet het geval en dus behoefde Lengers ook geen termijn voor de nakoming te worden gegund. Het hierop gerichte belangverweer van Mannheimer slaagt. Voor zover Lengers haar beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling mede heeft aangevoerd ter betwisting van de schadeomvang (vanuit de gedachte dat zij zelf de schade goedkoper kon herstellen dan de door Mannheimer genoemde derden), geldt dat het hof die betwisting heeft behandeld in rov. 4.16, waartegen in cassatie geen klachten zijn gericht. 3.11. Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 1 tevergeefs is voorgesteld. Onderdeel 2: regeling productaansprakelijkheid exclusief toepasselijk? 3.12. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.15. Daar oordeelt het hof: “Volgens Lengers ligt een eventuele tekortkoming alleen in een gebrekkig product, namelijk het bedieningspaneel van de airco, zodat zij op grond van artikel 7:24 lid 2, aanhef BW niet aansprakelijk is voor de schade als bedoeld in artikel 6:190 lid 1, aanhef en onder b. BW die het bedieningspaneel heeft toegebracht aan het schip als een andere zaak dan het bedieningspaneel, hetgeen Mannheimer gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof moet de in artikel 6:190 lid 1, onder b. BW opgenomen passage “schade door het product toegebracht aan een andere zaak” worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van, dus conform, de Richtlijn van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake de aansprakelijkheid voor produkten met gebreken (85/374/EEG). Voor de toepassing van deze richtlijn wordt ingevolge artikel 2 onder „produkt" verstaan elk roerend goed, ook indien het een bestanddeel vormt van een ander roerend goed. Het bedieningspaneel is zeker een bestanddeel geworden van het schip, maar dit is hier niet doorslaggevend. Volgens artikel 9, aanhef en onder b. wordt onder „schade" in de zin van artikel 1 verstaan: beschadiging of vernietiging van een andere zaak dan het gebrekkige product. [i] Naar spraakgebruik en de opvattingen in het maatschappelijk verkeer zal men het bedieningspaneel van een airco niet snel als een andere zaak aanmerken dan het schip waarin dit is ingebouwd. [ii] De richtlijn strekt bovendien volgens bijna al haar inleidende overwegingen ter bescherming van de consument. Daarmee is niet goed verenigbaar om in deze situatie aan te nemen dat het om verschillende zaken gaat. Wat als er bijvoorbeeld een gemonteerde bout zou knappen met schadelijke gevolgen voor het schip? Het gaat dan, net als in dit geval, veeleer om het onderdeel van een geleverd eindproduct dat gebreken vertoont (zie de derde overweging van de richtlijn). Wanneer verscheidene personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade vereist de bescherming van de consument dat de gelaedeerde zich op ongeacht wie van hen voor de volle omvang van de schade kan verhalen (zie de vierde overweging). [iii] Met artikel 7:24 lid 2 BW is verder bedoeld te kanaliseren dat de consument voor gevolgschade - zie artikel 6:190 lid 1 onder b. BW - de producent aanspreekt en voor transactieschade de verkoper. De hier van verkoper Lengers gevorderde schade is transactieschade. Ook in het licht daarvan valt het schip in redelijkheid niet aan te merken als een andere zaak dan het bedieningspaneel van de airco. [betrokkene 1] was dus op grond van artikel 7:24 lid 1 BW gerechtigd tot schadevergoeding.” 3.13. Geklaagd wordt dat dit oordeel in drie opzichten rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Met betrekking tot (i) het ‘spraakgebruik en de opvattingen in het maatschappelijk verkeer’, wordt aangevoerd dat deze geen afbreuk kunnen doen aan de duidelijke omschrijving van het schadebegrip in art. 6:190 lid 1 onder b BW en art. 9 van de richtlijn. Volgens Lengers volgt daaruit dat door ‘het product (het bedieningspaneel van de airconditioning)’ schade is toegebracht aan ‘een andere zaak (het schip)’ (nr. 18). Toegespitst op (ii) het beschermingsdoel van de richtlijn wordt aangevoerd dat het door het hof genoemde voorbeeld van de afgebroken bout onjuist dan wel onbegrijpelijk zou zijn, evenals de verwijzingen naar de considerans van de richtlijn (nr. 19). Verder wordt geklaagd over (iii) de door het hof aan art. 7:24 lid 2 BW gegeven toepassing en meer concreet het oordeel dat sprake is van ‘transactieschade’, waarvoor de koper aansprakelijk is (nr. 20-22). Het hof zou hebben miskend dat alleen de schade aan het gebrekkige product zelf, dat wil zeggen het defecte bedieningspaneel van de airconditioning, als transactieschade heeft te gelden. De door het bedieningspaneel veroorzaakte schade aan het schip zou ‘productschade’ zijn, waarvoor ingevolge het bepaalde in art. 7:24 lid 2 BW de producent exclusief aansprakelijk is (nr. 23). 3.14. Deze klachten bouwen voort op het beroep dat Lengers in de feitelijke instanties heeft gedaan op exclusieve toepasselijkheid van de regeling inzake productaansprakelijkheid. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daaraan voorafgaand maak ik enkele inleidende opmerkingen over (a) de regeling inzake productaansprakelijkheid en (b) de zogenoemde kanalisatiebepaling van art. 7:24 lid 2 BW. A.

De regeling inzake productaansprakelijkheid - Richtlijn productaansprakelijkheid en de omzetting in afdeling 6.3.3 BW 3.15. In afdeling 6.3.3 BW (art. 6:185 e.v.) is de kwalitatieve aansprakelijkheid van de producent voor een gebrek in zijn product geregeld. Deze regeling berust op de al genoemde richtlijn productaansprakelijkheid. Met de richtlijn is beoogd de stelsels van productaansprakelijkheid van de lidstaten te harmoniseren, zulks enerzijds ter bestrijding van concurrentievervalsing en bevordering van het vrije verkeer van goederen en anderzijds ter beperking van verschillen in ‘het niveau van bescherming van de consument tegen schade die door een product met gebreken wordt toegebracht aan diens gezondheid en goederen’. De richtlijn vormt een vroeg voorbeeld van een Europese richtlijn die heeft genoopt tot aanpassingen van het nationale vermogensrecht. 3.16. Uit de genoemde doelstelling (en het hierna te bespreken schadebegrip) blijkt al dat het toepassingsbereik van de richtlijn is beperkt tot de zogenaamde ‘productschade’ of ‘gevolgschade’. Dat is schade die door het product wordt toegebracht aan personen of aan (andere) zaken. Hiervan moet worden onderscheiden de zogenaamde ‘transactieschade’. Dat is schade die aan het product zelf ontstaat door de gebrekkigheid ervan. Van oudsher wordt dit type schade niet tot het terrein van de productaansprakelijkheid gerekend, maar tot dat van het kooprecht. Art. 13 van de richtlijn bepaalt dienovereenkomstig dat de richtlijn het recht inzake contractuele aansprakelijkheid onverlet laat, evenals de algemene regels inzake buitencontractuele aansprakelijkheid (zoals voor het Nederlandse recht de schuldaansprakelijkheid van de producent op grond van art. 6:162 BW). De richtlijn voorziet in een risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige producten. De richtlijn laat, tenzij anders vermeld, binnen haar toepassingsgebied geen afwijkende regels toe. Tegen deze achtergrond wordt aangenomen dat de richtlijn weliswaar een volledige harmonisatie heeft bewerkstelligd maar dat dit alleen zo is voor het terrein van de risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige producten. 3.17. Art. 6:185 lid 1 BW bepaalt dat de producent aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn product (vgl. art. 1 van de richtlijn). Art. 6:186 lid 1 BW omschrijft wanneer een product als gebrekkig moet worden aangemerkt, namelijk wanneer het niet de veiligheid biedt die men daarvan onder de gegeven omstandigheden mag verwachten (vgl. art. 6 van de richtlijn). Mede gelet op het hierna nog te bespreken schadebegrip van art. 6:190 BW wordt aangenomen dat niet alleen een gevaar voor personen, maar ook een gevaar voor zaken een veiligheidsgebrek in de zin van art. 6:186 BW kan opleveren. 3.18. Het begrip product is in art. 6:187 lid 1 BW omschreven als ‘een roerende zaak, ook nadat deze een bestanddeel is gaan vormen van een andere roerende of onroerende zaak’ (vgl. art. 2 van de richtlijn). De productaansprakelijkheid heeft aldus mede betrekking op producten die in goederenrechtelijke zin – als zaak – hun zelfstandigheid hebben verloren. Uit het hierna te bespreken art. 6:187 lid 2 BW wordt afgeleid dat de aansprakelijkheid nog verder reikt, namelijk ook gebrekkige grondstoffen en onderdelen omvat die na verwerking in het eindproduct geheel verdwijnen (zoals conserveringsmiddelen en lijm). Tegen deze achtergrond wordt aangenomen dat het begrip ‘bestanddeel’ in art. 6:187 lid 1 BW een ruimere betekenis heeft dan het gangbare goederenrechtelijke begrip. De considerans bevestigt, toegespitst op onroerende zaken (die geen producten in de zin van de richtlijn zijn), dat de aansprakelijkheid ook dient te gelden voor roerende zaken die bij de bouw van onroerende zaken ‘worden gebruikt of daarvan een bestanddeel vormen’. 3.19. Het begrip producent is in art. 6:187 lid 2 BW omschreven als ‘de fabrikant van een eindprodukt, de producent van een grondstof of de fabrikant van een onderdeel’ (vgl. art. 3 van de richtlijn). Blijkens de considerans van de richtlijn staat deze ruime omschrijving in het teken van de bescherming van de consument, die vereist dat ‘alle deelnemers aan het produktieproces aansprakelijk zijn’, en dat de gelaedeerde zich ‘op ongeacht wie van hen voor de volle omvang van de schade kan verhalen’. Art. 6:189 BW bepaalt dienovereenkomstig dat, indien verschillende personen op grond van art. 6:185 BW aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, ‘elk hunner voor het geheel aansprakelijk’ is (vgl. art. 5 van de richtlijn). De producenten van de in een gebrekkig eindproduct verwerkte grondstoffen en onderdelen zijn dus, met de producent van het eindproduct, hoofdelijk verbonden voor de gehele productschade. Wel bevat art. 6:185 lid 1 onder f BW een disculpatiegrond ten behoeve van producenten van grondstoffen en onderdelen: zij kunnen zich van aansprakelijkheid bevrijden door te bewijzen dat het gebrek is te wijten aan ‘het ontwerp van het product waarvan de grondstof of het onderdeel een bestanddeel vormt, dan wel aan de instructies die door de fabrikant van het product zijn verstrekt’ (vgl. art. 7 onder f van de richtlijn). 3.20. Art. 6:190 lid 1 BW omschrijft welke schade op grond van art. 6:185 BW voor vergoeding in aanmerking komt. Het gaat om de eerder genoemde productschade, te weten (a) ‘schade door dood of lichamelijk letsel’ en (b) ‘schade door het product toegebracht aan een andere zaak’. Dit komt overeen met art. 9 van de richtlijn dat, voor zover hier van belang, als volgt luidt: “Onder “schade” in de zin van artikel 1 wordt verstaan: a) (…) b) beschadiging of vernietiging van een andere zaak dan het gebrekkige product (…) indien deze zaak i) gewoonlijk [bestemd] is voor ge- of verbruik in de privésfeer en ii) door de gelaedeerde is gebruikt voor ge- of verbruik in de privésfeer. Dit artikel laat de nationale bepalingen inzake onstoffelijke schade onverlet.” Uit de slotzin blijkt dat de richtlijn de regeling van art. 6:106 BW onverlet laat. 3.21. Volledigheidshalve merk ik op dat rechten uit art. 6:185 BW ingevolge art. 6:197 lid 2 BW (de Tijdelijke regeling verhaalsrechten) niet vatbaar zijn voor subrogatie. Dit betekent, toegespitst op deze zaak, dat Mannheimer als schadeverzekeraar geen vordering uit hoofde van art. 6:185 BW heeft op de producent van het jacht (respectievelijk de producent van de gebrekkige airconditioning). - Europese invulling van het schadebegrip? 3.22. Het schadebegrip is in de richtlijn niet nader gedefinieerd. Dit roept de vraag op of de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade voor het overige aan het nationale recht is overgelaten. 3.23. In het Veedfald-arrest uit 2001 heeft het Hof van Justitie zich terughoudend opgesteld op dit punt. Het ging in die zaak om een niertransplantatie die mislukte door het gebruik van een gebrekkige infusievloeistof. Eén van de prejudiciële vragen was of het gemeenschapsrecht eisen stelt aan de afbakening door de lidstaten van het begrip ‘beschadiging of vernietiging van een andere zaak dan het gebrekkige product’, als bedoeld in art. 9 onder b van de richtlijn. Het antwoord luidde dat de lidstaten geen beperkingen mogen stellen aan de ingevolge art. 9 te vergoeden categorieën van schade (afgezien van de beperkingen die het artikel zelf noemt of toelaat), maar dat de ‘vaststelling van de precieze inhoud van beide categorieën van schade voor het overige aan de nationale wetgever is overgelaten’.

Wel stelde het Hof van Justitie daarbij als randvoorwaarden dat er voor beide categorieën van schade moet worden voorzien in een ‘billijke en volledige vergoeding’, dat de toepassing van nationale regels ‘geen afbreuk [mag] doen aan het nuttig effect van de richtlijn’ en dat de nationale rechter het nationale recht moet ‘uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn’. Sieburgh leidt uit deze overwegingen af dat het Hof van Justitie de uitleg van het schadebegrip ‘niet geheel aan de nationale rechtsstelsels wil overlaten’. Zij wijst in dit verband op een arrest uit 2015, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat onder letselschade als bedoeld in de richtlijn ook is te begrijpen schade veroorzaakt door een chirurgische ingreep ter vervanging van een gebrekkig product, te weten een pacemaker of defibrillator. 3.24. Het ligt inderdaad voor de hand dat het Hof van Justitie in prejudiciële zaken (waar nodig) in algemene termen invulling zal geven aan het schadebegrip in vraagstukken van productaansprakelijkheid. De concrete invulling van het schadebegrip – de feitelijke schadevaststelling – kan echter niet anders dan door de nationale rechter geschieden. Deze zal zich daarbij, binnen de grenzen van het nationale recht, moeten richten naar de bewoordingen en het doel van de richtlijn. Een en ander heeft het hof in deze zaak terecht tot uitgangspunt genomen (in rov. 4.15 van het bestreden arrest). - Schade aan een ‘andere zaak’ bij samengestelde producten 3.25. Art. 6:190 lid 1 onder b BW bevestigt wat ook uit de hiervoor in nr. 3.15 geciteerde doelstelling van de richtlijn volgt, namelijk dat schade aan het gebrekkige product zelf buiten het bereik van de productaansprakelijkheid valt. De concrete invulling hiervan kan vragen oproepen in de context van samengestelde producten, zoals deze zaak illustreert. 3.26. Op het eerste gezicht zou men uit art. 6:187 lid 1 BW – dat onder een ‘product’ mede de afzonderlijke productonderdelen verstaat – kunnen afleiden dat de door een gebrekkig productonderdeel aan een eindproduct toegebrachte schade heeft te gelden als schade aan een ‘andere zaak’ in de zin van art. 6:190 lid 1 onder b BW. Deze uitleg leidt echter in de praktijk tot moeilijkheden, want het onderscheid tussen een product en zijn onderdelen is, vanuit het perspectief van de gebrekkigheidstoetsing, moeilijk te maken. Het door het hof in rov. 4.15 gegeven voorbeeld van een gebrekkige bout die schade toebrengt aan een schip is in dit verband illustratief: juist die bout maakt het schip als geheel gebrekkig. De bedoelde uitleg lijkt ook moeilijk verenigbaar met de tekst, het doel en de systematiek van de overige bepalingen, met name die van art. 6:187 lid 2 BW en art. 6:189 BW, die ertoe strekken te bewerkstelligen dat alle deelnemers aan het productieproces gelijkelijk aansprakelijk zijn voor de gehele schade (zie hiervoor nr. 3.19). Met die doelstelling is moeilijk te rijmen dat een samengesteld product wordt gesplitst in onderdelen waarvoor verschillende producenten ieder voor zich aansprakelijk zouden zijn. Ook de tekst van art. 6:185 lid 1 onder f BW – dat specifiek ziet op samengestelde producten – pleit tegen bedoelde uitleg, nu daar wordt gesproken over ‘het product waarvan het onderdeel een bestanddeel’ vormt. Dit duidt erop dat het eindproduct en het gebrekkige productonderdeel als één geheel worden beschouwd. 3.27. De totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn bevestigt dat schade die door een gebrekkig productonderdeel wordt toegebracht aan het eindproduct, buiten het bereik van de richtlijn valt. Het ‘explanatory memorandum’ van de Commissie bij het oorspronkelijke richtlijnvoorstel uit 1976 (dat geen formele interpretatieve status heeft) vermeldt (mijn onderstreping): “Claims for compensation in respect of damage to or the destruction of the defective product itself are excluded. Product damage is damage which is inflicted upon the user or purchaser of a defective article in the form of personal injury or damage to property. The producer of the article is liable in respect of this type of damage. Liability in respect of the quality of a newly-purchased article, its fitness for particular purposes, including its freedom from defects in the sense that it will not be damaged or destroyed in its entirety as a result of defects in part of it, is normally governed in the laws of all the Member States by the law relating to the sale of goods. This field is not affected by the directive. If for reasons connected with the protection of consumers the need arises to improve the legal position of the purchaser of a defective article vis-a-vis its seller or to improve his rights of action against the producer, this can be achieved under the legal systems of the Member States in which the need shows itself. In so far as it is necessary for the functioning of the common market, it could be achieved by approximating the law relating to standard form contracts.” 3.28. De Engelse implementatiewetgeving vermeldt, conform het voorgaande, dat de producent niet aansprakelijk is ‘for the loss of or any damage to the product itself or for the loss of or any damage to the whole or any part of any product which has been supplied with the product in question comprised in it’.Ook in Duitsland gaat de heersende leer ervan uit dat de schade die door een gebrekkig productonderdeel wordt toegebracht aan een eindproduct buiten het bereik van de richtlijn valt. De Duitse schuldaansprakelijkheid voor gebrekkige producten (die niet door de richtlijn wordt beheerst) strekt zich wél mede uit tot schade die door een gebrekkig productonderdeel is toegebracht aan een eindproduct, mits die schade niet ‘stoffgleich’ is aan het gebrek. In dat geval wordt gesproken van ‘Weiterfressermängel’ (voortwoekerende gebreken), waarvoor alleen de verkoper aansprakelijk is. 3.29. In Nederland lijkt de problematiek tot op heden betrekkelijk weinig aandacht te hebben gekregen. Ik wijs op een arrest van de Hoge Raad uit 2017, waarin het ging om de schuldaansprakelijkheid van de producent van een vrachtwagen voor schade die was ontstaan door ‘brandgevaarlijkheid in de omgeving van het uitlaatsysteem’. De regeling inzake productaansprakelijkheid werd hierop niet van toepassing geacht, mede op basis van de veronderstelling dat hier sprake was van schade aan het product (de vrachtauto) zelf. Verder wijs ik op een vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad uit 2005, waarin het ging om de koop van een bouwpakket voor een Finse stapelwoning. De vraag rees – in verband met een mogelijke beroepsaansprakelijkheid van de betrokken advocaat – of de verkoper-producent op grond van art. 6:185 e.v. BW met succes aansprakelijk had kunnen worden gesteld voor gebrekkigheid van de ‘logs’ (draagbalken) waaruit het bouwpakket bestond. De rechtbank in die zaak beantwoordde die vraag ontkennend. Volgens de rechtbank diende de schade ten gevolge van gebrekkigheid van de logs te worden aangemerkt als ‘transactieschade’, die buiten het bereik van art. 6:190 lid 1 onder b BW valt. Het onderscheid tussen de logs en de woning als ‘andere zaak’, achtte de rechtbank gekunsteld. Als de logs gebrekkig zijn is het huis zelf dat ook. 3.30. Sommige auteurs betogen, mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief (naar analogie van het Duitse stelsel), dat er ruimte zou moeten zijn om schade die door een gebrekkig productonderdeel wordt toegebracht aan een eindproduct, als productschade in de zin van de richtlijn voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Een uitputtend onderzoek naar de desbetreffende rechtsopvattingen in Europees verband laat ik hier achterwege, mede nu het in deze zaak gaat om de toepassing van art. 7:24 lid 2 BW, dat van zuiver Nederlandse origine is.

In deze zaak wordt niet de fabrikant van het jacht of de producent van het gebrekkig geoordeelde bedieningspaneel van de airconditioning aangesproken, maar uitsluitend de verkoper van de boot (door de gesubrogeerde verzekeraar van de consument-koper). B. De kanalisatiebepaling van art. 7:24 lid 2 BW 3.31. Art. 7:24 BW regelt de aansprakelijkheid van de verkoper wegens non-conformiteit in geval van consumentenkoop. Lid 1 verklaart hierop de algemene regels inzake aansprakelijkheid wegens wanprestatie van toepassing (art. 6:74 e.v. BW). Lid 2 bepaalt, bij wijze van uitzondering, het volgende: “Bestaat de tekortkoming in een gebrek als bedoeld in afdeling 3 van titel 3 van Boek 6, dan is de verkoper niet aansprakelijk voor schade als in die afdeling bedoeld, tenzij a. hij het gebrek kende of behoorde te kennen, b. hij de afwezigheid van het gebrek heeft toegezegd of c. het betreft zaakschade terzake waarvan krachtens afdeling 3 van titel 3 van Boek 6 geen recht op vergoeding bestaat op grond van de in die afdeling geregelde franchise, onverminderd zijn verweren krachtens de afdelingen 9 en 10 van titel 1 van Boek 6.” 3.32. Het gaat hier om een zogenaamde ‘kanalisatiebepaling’, waarmee is beoogd te bewerkstelligen dat de producent van een gebrekkig product exclusief aansprakelijk is voor productschade als bedoeld in 6:190 BW, en dat de verkoper van dat product in zijn verhouding tot de consument-koper in zoverre van aansprakelijkheid is ontheven, mits hij te goeder trouw is (als bedoeld in lid 2 onder a) en behoudens een eventuele garantie (als bedoeld in lid 2 onder b). De bepaling berust op een afweging van de posities van de verkoper, de producent en de consument-koper. Zij staat blijkens de wetsgeschiedenis vooral in het teken van de gedachte dat de bescherming van de consument-koper niet te zeer ten koste mag gaan van de ‘verkoper-detaillist’. Vandaar dat de aansprakelijkheid voor een gebrek als bedoeld in afdeling 6.3.3 en voor schade als in die afdeling bedoeld exclusief wordt gekanaliseerd naar de producent, tenzij zich een van de gevallen onder a, b, of c voordoet. Voor andere schade dan de in art. 6:190 BW omschreven productschade, zoals de eerder genoemde transactieschade aan het verkochte product zelf, is de verkoper op grond van art. 7:24 lid 1 BW onverkort aansprakelijk, evenals op grond van art. 7:24 lid 2 onder c BW voor zaakschade waarvoor de producent niet aansprakelijk is op grond van de in art. 6:190 lid 1 onder b BW omschreven franchise. 3.33. Art. 7:24 lid 2 BW heeft geen Europeesrechtelijke achtergrond, maar is van zuiver nationale origine. De totstandkoming van de Richtlijn productaansprakelijkheid (gedurende het wetgevingsproces) heeft de wetgever wel aangegrepen als extra argument voor de beoogde versterking van de positie van de verkoper in zijn verhouding tot de consument-koper. Daarbij wees de wetgever op kanalisatiebepalingen in andere Europese rechtsstelsels. 3.34. In de vakliteratuur is fundamentele kritiek geuit op de kanalisatiebepaling van art. 7.24 lid 2 BW. Kern van deze kritiek is dat niet goed valt in te zien waarom uitgerekend de consument-koper zich voor het verhaal van productschade zou moeten wenden tot de (veelal minder gemakkelijk benaderbare) producent, terwijl een professionele koper zich in beginsel gewoon kan wenden tot de verkoper met wie hij heeft gecontracteerd. Tegen deze achtergrond wordt gepleit voor een restrictieve interpretatie van de kanalisatiebepaling. Bespreking van de klachten 3.35. Ik kom nu toe aan een bespreking van de klachten van onderdeel 2. Deze berusten op de centrale stellingname dat ‘duidelijk’ zou zijn dat het schadebegrip van art. 6:190 lid 1 onder b BW mede betrekking heeft op schade die door een productonderdeel (in dit geval het bedieningspaneel van de airconditioning) is toegebracht aan een eindproduct (in dit geval het jacht). 3.36. Zo algemeen geformuleerd lijkt mij die stellingname niet juist. Het stelsel van de richtlijn brengt veeleer mee dat zulke schade in beginsel niet op grond van art. 6:185 e.v. BW voor vergoeding in aanmerking komt. Het lijkt mij overigens niet uitgesloten dat hierover in voorkomende gevallen anders kan worden gedacht. Zou de kombuis van een privéjacht bijvoorbeeld worden beschadigd door een gebrekkig functionerend inbouwapparaat (een magnetron, koelkast, vaatwasser), dan ligt de gedachte dat sprake is van schade aan een ‘andere zaak’ dan het gebrekkige inbouwapparaat wellicht meer voor de hand. Voor het stellen van prejudiciële vragen over deze materie aan het Hof van Justitie zie ik evenwel geen aanleiding, enerzijds vanwege de bijzondere juridische context en anderzijds vanwege de bijzondere feitenconstellatie van deze zaak. Ter discussie staat immers de toepassing van de zuiver nationale kanalisatiebepaling van art. 7:24 lid 2 BW, die de contractuele aansprakelijkheid van de verkoper beheerst. Die aansprakelijkheid valt buiten het toepassingsgebied van de richtlijn (zie hiervoor nr. 3.16). 3.37. Art. 7:24 lid 2 BW kanaliseert de aansprakelijkheid van de verkoper naar de producent indien ‘de tekortkoming’ bestaat in een gebrek als bedoeld in afdeling 6.3.3 BW en voor zover het schade betreft als bedoeld in art. 6:190 BW. De tekortkoming van Lengers, die in cassatie niet ter discussie staat, schuilt in de brandgevaarlijkheid van het jacht door een elektrotechnisch defect in of bij het bedieningspaneel van de airconditioning. 3.38. Brandgevaar is een veiligheidsgebrek bij uitstek: een schip mag niet spontaan ontbranden, door welke oorzaak dan ook. Een onderscheid tussen het brandgevaarlijke bedieningspaneel en het bijgevolg eveneens brandgevaarlijke jacht kan, vanuit het perspectief van de gebrekkigheidstoetsing, niet zinvol worden gemaakt. Dat ‘slechts’ het bedieningspaneel brandgevaarlijk was, maakte het jacht als geheel niet minder gebrekkig. Men bedenke hierbij dat het in wezen toevallig is (namelijk een gevolg van de grondigheid waarmee Mannheimer de door Lengers betwiste brandoorzaak heeft onderzocht), dat de brandgevaarlijkheid tot een specifiek onderdeel van het jacht kon worden herleid. In het algemeen is voor de kwalificatie van een brandgevaarlijk schip als gebrekkig in de zin van art. 6:186 BW de aanwijzing van een specifiek brandgevaarlijk onderdeel niet nodig. Dat is kennelijk wat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen met het voorbeeld van de defecte bout. 3.39. Gezien het voorgaande heeft het hof kunnen oordelen dat het jacht voor de toepassing van art. 7:24 lid 2 jo. 6:190 lid 1 onder b BW niet als een andere zaak is aan te merken dan het gebrekkige bedieningspaneel. Dat oordeel geeft geen blijk van een miskenning van het beschermingsbereik van de regeling inzake productaansprakelijkheid en is, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk. De kwalificatie van de geleden schade als ‘transactieschade’ is hiermee in lijn: door de brandgevaarlijkheid van het bedieningspaneel was het jacht als geheel een gebrekkig product, zodat de brandschade aan het schip als transactieschade voor vergoeding door de verkoper in aanmerking komt. Ook in zoverre is het bestreden oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. 3.40. Ten overvloede merk ik nog op dat het in art. 7:24 lid 2 BW gebruikte tekortkomingsbegrip betrekking heeft op de non-conformiteit van de verkochte zaak (als geheel). Dat die zaak voor de toepassing van art. 6:190 lid 1 onder b BW eventueel zou kunnen worden onderscheiden in verschillende productonderdelen, is vanuit kooprechtelijk perspectief niet doorslaggevend. Voor zover de verkochte zaak als gevolg van non-conformiteit is beschadigd, is sprake van transactieschade die de verkoper dient te vergoeden. Ook daarom – en dus daargelaten de reikwijdte van art.