ECLI:NL:PHR:2021:403

E.J. Hofstee

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

hierna: de betrokkene.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 7 februari 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 41.893,06 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

Er bestaat samenhang met de zaak 20/00626. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.

Namens de betrokkene heeft mr. O.J. Much, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt met verwijzing naar HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:496 dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 588a, vierde lid (oud, thans art. 36g, vierde lid) Sv de tiendagentermijn bij de betekening van de inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak van toepassing is.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 24 januari 2020 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De raadsman deelt, daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, mede: De betekening in eerste aanleg is niet in orde. Mijn cliënt is in augustus 2017 verhoord. Hij heeft bij de politie twee adressen opgegeven waarop hij post kon ontvangen, namelijk het adres van zijn opa, aan de [a-straat] , en het adres van zijn vriendin, aan de [b-straat] . De opa van mijn cliënt is in november 2017 overleden en de dagvaarding is in januari 2018 per post naar het adres van zijn opa verzonden. Mijn cliënt was niet op de hoogte van de zitting. Daarnaast heb ik mij op 7 augustus 2017 gesteld als advocaat, maar geen oproep ontvangen. Op 16 maart 2018 heb ik mij voor de zekerheid nogmaals gesteld. Ik heb mij gesteld via advocatuur@om.nl. Ik heb daar ook een ontvangstbevestiging van. U, oudste raadsheer, houdt mij voor dat ik mij had moeten stellen bij de griffie van de rechtbank. Ik doe het altijd op deze manier.De jongste raadsheer toont de betekeningsstukken van de zitting in eerste aanleg op zijn beeldscherm aan de verdachte, de raadsman en de advocaat-generaal. De raadsman verzoekt vervolgens om terugwijzing van de zaak naar de rechtbank. De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede: Gelet op de korte periode tussen het verzenden van de afschriften op 2 maart 2018 en de zitting op 9 maart 2018 denk ik dat we niet anders kunnen concluderen dan dat de betekening in eerste aanleg niet goed is gegaan. Het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank kan worden toegewezen. De voorzitter onderbreekt hierop het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: Het hof wijst het verzoek tot terugwijzing af. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij nergens woont en dat hij schippert tussen de [b-straat] en de [a-straat] . Er is tijdig, op 13 januari 2018, getracht de dagvaarding op de [a-straat] te betekenen. Voorts is de dagvaarding ter griffie betekend, omdat de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft. Op 2 maart 2018 is naar zowel de [b-straat] als de [a-straat] een afschrift van de dagvaarding verzonden. Voor die afschriftverplichting gold geen termijn van 10 dagen voor de zitting bij de politierechter op 9 maart 2018. De betekening in eerste aanleg was dus in orde. Voorts moet een advocaat zich stellen bij de griffie van de rechtbank en niet bij het openbaar ministerie.Het hof ziet geen reden de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. De zaak zal inhoudelijk worden behandeld. De advocaat-generaal draagt de zaak voor.”

De voor de beoordeling van het middel relevante wetsartikelen luiden:

Art. 588a (oud, thans art. 36g) Sv

“1 In de navolgende gevallen wordt een afschrift van de dagvaarding of oproeping van de verdachte om op de terechtzitting of nadere terechtzitting te verschijnen toegezonden aan het laatste door de verdachte opgegeven adres:

a. indien de verdachte bij zijn eerste verhoor in de desbetreffende strafzaak aan de verhorende ambtenaar een adres in Nederland heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden;

b. indien de verdachte bij het begin van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg een adres in Nederland heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden;

c. indien door of namens de verdachte bij het instellen van een gewoon rechtsmiddel in de betrokken zaak een adres in Nederland is opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden.

[…]

4 Bij de verzending, bedoeld in het eerste lid, wordt de voor de dagvaarding of oproeping geldende termijn in acht genomen.[…]”

Art. 265 Sv

“1. Tussen de dag waarop de dagvaarding aan de verdachte is betekend en die der terechtzitting moet een termijn van ten minste tien dagen verlopen.

[…]”

“1. Art. 370 Sv

“1. De termijn van dagvaarding is ten minste drie dagen.

[…]”

Art. 511b Sv

“[…]

4. De vordering behelst mede de oproeping om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. De artikelen 260, 263 en 265 tot en met 267 zijn van overeenkomstige toepassing.”

7. Vooreerst valt op dat de raadsman noch de verdachte zelf op de terechtzitting in hoger beroep over de dagvaardingstermijn in eerste aanleg iets heeft aangevoerd. Het was de advocaat-generaal die opmerkte dat tussen het verzenden van de afschriften op 2 maart 2018 en de zitting van de politierechter op 9 maart 2018 een korte periode zit. Daarop heeft het hof gereageerd met zijn overweging dat voor de zitting van de politierechter geen termijn van tien dagen gold en dat de betekening in eerste aanleg dus in orde was.

8. De steller van het middel verwijst ter onderbouwing van de klacht naar het arrest van HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:496. Dit arrest ziet echter op de appeldagvaarding en de fase van hoger beroep en is dus op de onderhavige zaak niet van toepassing.

9. Het is niettemin de vraag of het bestreden oordeel van het hof in een ontnemingszaak als de onderhavige juist is. Hoewel het middel en de toelichting daarop er met geen woord van reppen, is het wel zo dat art. 511b, vierde lid, Sv (onder meer) art. 265 Sv van overeenkomstige toepassing verklaart en niet art. 370 (eerste lid) Sv. Om die reden neem ik in deze conclusie het standpunt in dat in de onderhavige ontnemingszaak (anders dan in de samenhangende strafzaak) de termijn van ten minste tien dagen heeft te gelden en dat mitsdien het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

10. Gelet daarop is het middel dan toch nog terecht voorgesteld.

11. Het tweede middel bevat de klacht dat in het bijzonder het voorschrift van art. 51 (oud, thans art. 48) Sv is geschonden doordat het hof het verzoek van de raadsman tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank heeft afgewezen en de zaak na inhoudelijke behandeling zelf heeft afgedaan, terwijl in eerste aanleg dat voorschrift niet is nageleefd.

12. Het bepaalde in art. 51 (oud) Sv, thans art. 48 Sv, houdt in:

“Ten aanzien van de bevoegdheid van den raadsman tot de kennisneming van processtukken en het bekomen van afschrift daarvan vinden de artikelen 30 tot en met 34 overeenkomstige toepassing. Van alle stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht ontvangt de raadsman, behoudens het bepaalde in artikel 32, tweede lid, onverwijld afschrift.”

Voor de stelplicht van de raadsman zijn het vijfde lid van art. 38 Sv en het eerste lid van art. 39, eerste lid (oud), Sv van belang. Deze bepalingen luiden als volgt:

Art. 38 Sv

“5.

De gekozen raadsman geeft kennis van zijn optreden voor de verdachte aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie en in geval deze uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, tevens aan de rechter-commissaris.”

Art. 39 (oud) Sv

“1. De gekozen raadsman geeft van zijn optreden als zoodanig, wanneer de officier van justitie reeds in de zaak betrokken is, schriftelijk kennis aan den griffier. Is dat nog niet het geval, dan geeft hij van zijn optreden schriftelijk kennis aan den in de zaak betrokken hulpofficier."

13. In het arrest van 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250, NJ 2018/387, m.nt. Crijns overweegt de Hoge Raad met betrekking tot het overgangsrecht aangaande het stellen van een raadsman bij het openbaar ministerie het volgende:

“2.5.2. De Hoge Raad heeft het eerste lid van art. 39 (oud) Sv aldus uitgelegd dat het een ordemaatregel bevat en dat een schriftelijke kennisgeving geen noodzakelijke voorwaarde vormt om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg is voorzien van rechtsbijstand door een raadsman, behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend (vgl. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, NJ 2001/161, rov. 3.2.2). Dat neemt niet weg dat een advocaat die verzuimt voor de desbetreffende aanleg bedoelde schriftelijke kennisgeving te doen - volgens de wetsgeschiedenis "een niet noemenswaardigen last" - het gevaar loopt "door de bij de zaak betrokken autoriteiten aanvankelijk niet als de raadsman van de verdachte te worden erkend en behandeld" (Kamerstukken II, 1913-1914, 286, nr. 3, p. 72) en dat hij als gevolg daarvan niet op de voet van art. 51 (oud) (thans art. 48) Sv afschrift ontvangt van de stukken die ter kennis van de verdachte worden gebracht.

2.5.3. Bij de op 1 maart 2017 in werking getreden wet van 17 november 2016, Stb. 476, houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige nadere wetten in verband met aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen, is de regeling van het eerste lid van art. 39 (oud) Sv vervangen door een regeling die inhoudt dat de gekozen raadsman alsook de door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand aangewezen raadsman van hun optreden voor de verdachte kennis geven aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie en tevens aan de rechter-commissaris ingeval deze uit hoofde van de art. 181-183 Sv onderzoekshandelingen verricht (art. 38, vijfde lid, en 40, tweede lid, Sv). Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet blijkt niet op welke wijze deze kennisgeving aan - kort gezegd - de (hulp)officier van justitie moet worden gedaan en evenmin waarom de (schriftelijke) kennisgeving aan de griffie is vervallen. In het bijzonder blijkt uit de wetsgeschiedenis niet hoe - ingeval de verdachte wordt gedagvaard om terecht te staan - de raadsman kan verzekeren dat hij door de rechter als zodanig wordt erkend en op de hoogte wordt gesteld van de terechtzitting teneinde aldaar zijn (kern)rol te vervullen. (Vgl. HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442, NJ 1996/557.) Evenmin voorzien art. 38 en 40 Sv in de verplichting voor de in die bepaling genoemde personen om, indien de zittingsrechter wordt betrokken in de zaak, het desbetreffende gerecht te verwittigen van de kennisgeving van de raadsman.

2.5.4. Dit betekent dat de tegenwoordige regeling licht aanleiding kan geven tot fouten en misverstanden omtrent de vraag of de verdachte is (of werd) bijgestaan door een raadsman en dat daardoor een ordelijk procesverloop in gevaar komt. Uit niets blijkt dat de wetgever dit risico onder ogen heeft gezien en nog minder dat hij dit heeft aanvaard. Daarom moet, gelet op het belang van een goede organisatie van de rechtspleging - waaronder begrepen het belang dat op niet voor misverstand vatbare wijze is vastgelegd dat de verdachte op de terechtzitting zal worden bijgestaan door een raadsman - onder het huidige wetboek en in afwijking van de hiervoor vermelde rechtspraak, worden aangenomen dat een advocaat die heeft verzuimd aan de griffie van het desbetreffende gerecht schriftelijk kennis te geven dat hij bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting zal optreden als gekozen of aangewezen raadsman van de verdachte, zich niet met vrucht erop kan beroepen dat hij voor de desbetreffende aanleg ten onrechte niet als raadsman is erkend, dus ook niet indien hij wel de in art. 38, vijfde lid, en art. 40, tweede lid, Sv bedoelde kennisgeving aan de (hulp)officier van justitie en/of de rechter-commissaris heeft gedaan. Het kennisgeven van genoemd optreden bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te geschieden bij separaat schrijven waarin voldoende nauwkeurig is aangegeven - door vermelding van onder meer het parketnummer en, voor zover bekend, het griffie- of rolnummer - op welke zaak het optreden betrekking heeft.

2.5.5. Nu de advocatuur tot dit arrest niet bedacht behoefde te zijn op de onder 2.5.4 geformuleerde regels betreffende het schrijven aan de griffie, ziet de Hoge Raad aanleiding om als overgangsmaatregel een uitzondering op die regels te aanvaarden in gevallen waarin de advocaat zich in de periode van 1 maart 2017 tot 1 oktober 2017 overeenkomstig art. 38, vijfde lid, Sv of art. 40, tweede lid, Sv heeft gesteld bij de hulpofficier van justitie, de officier van justitie of de rechter-commissaris.”

14. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich niets waaruit kan volgen dat voor de behandeling van de zaak van de betrokkene een afschrift van de dagvaarding in eerste aanleg aan een voor de betrokkene optredend raadsman is toegezonden. Nu uit de toegezonden stukken van het geding volgt dat de raadsman van de betrokkene zich per e-mail bij het openbaar ministerie heeft gesteld op 7 augustus 2017 en deze handeling dus valt in de door de Hoge Raad in rov. 2.5.5. genoemde uitzonderingsperiode, met welke overgangsmaatregel het hof op de terechtzitting van 24 januari 2020 bekend had kunnen zijn, is de beslissing van het hof om het verzoek van de raadsman tot terugwijzing naar de rechtbank af te wijzen en om de zaak inhoudelijk te behandelen en af te doen, reeds om deze reden niet zonder meer begrijpelijk.

15. Het middel slaagt.

16. Het derde middel klaagt dat art. 327 Sv is geschonden omdat het hof de processen-verbaal van de zittingen van 24 januari 2020 (inhoudelijke behandeling) en 7 februari 2020 (uitspraak) niet heeft ondertekend. In de toelichting op het middel stelt de raadsman van de betrokkene dat nu de later door het hof opgestelde verklaring niet van enige dagtekening is voorzien, de genoemde processen-verbaal niet zijn vastgesteld en ondertekend overeenkomstig art. 327 Sv en zij daarom rechtskracht missen.

17. Het proces-verbaal d.d. 24 januari 2020 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Gerechtshof Den Haagmeervoudige kamer voor strafzaken Proces-verbaalvan de op 24 januari 2020 in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof.[…]De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat uitspraak zal worden gedaan ter openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 februari 2020 te 09:00 uur. Vanwege (de gevolgen van) Covid-19 is het proces-verbaal van deze zitting wel door de voorzitter en de griffier vastgesteld, maar (nog) niet ondertekend.”

18. Het proces-verbaal d.d. 7 februari 2020 houdt in:

“Gerechtshof Den Haagmeervoudige kamer voor strafzakenProces-verbaalvan de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 februari 2020.[…]Vanwege (de gevolgen van) Covid-19 is het proces-verbaal van deze zitting wel door de voorzitter en de griffier vastgesteld, maar (nog) niet ondertekend.”

19. Nadien is een verklaring opgesteld die het volgende inhoudt:

“Gerechtshof Den Haagmeervoudige kamer voor strafzakenVERKLARINGmet betrekking tot de ondertekening van processen-verbaal ter terechtzitting van het hof en de bijlage houdende de bewijsmiddelen in de zaak tegen de verdachte, genaamd: [betrokkene] ,geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. in deze strafzaak was het vanwege de maatregelen in verband met de uitbraak van COVID-19 eerder niet mogelijk om de navolgende stukken te ondertekenen: - het proces-verbaal van de op 24 januari 2020 in het openbaar gehouden terechtzitting van dit hof, op welke terechtzitting de zaak is behandeld,- het proces-verbaal van de op 7 februari 2020 in het openbaar gehouden terechtzitting van dit hof, op welke terechtzitting het arrest in de zaak is uitgesproken, alsmede- de bijlage houdende de bewijsmiddelen in de zaak. De ondergetekenden verklaren hierbij dat door middel van ondertekening van deze verklaring de hiervoor genoemde documenten alsnog worden voorzien in de ondertekening daarvan. Voor de op 24 januari 2020 in het openbaar gehouden terechtzitting van dit hof, op welke terechtzitting de zaak is behandeld:mr. T.J. Sleeswijk Visser, voorzittermr. M.T. Sluis, griffierDe griffier is buiten staat deze verklaring te ondertekenen. Voor de op 7 februari 2020 in het openbaar gehouden terechtzitting van dit hof, op welke terechtzitting het arrest is uitgesproken:mr. L.A.J.M. van Dijk, voorzitter mr. H. Hafti, griffierDe griffier is buiten staat het proces-verbaal te ondertekenen. Voor de bijlage inhoudende de bewijsmiddelen in deze zaak:mr. W.J. van Boven”

20. Art. 327 Sv luidt:

“Het proces-verbaal wordt door den voorzitter of door een der rechters, die over de zaak heeft geoordeeld, en den griffier vastgesteld en zoo spoedig mogelijk na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting en in elk geval binnen den in het eerste lid van artikel 365 vermelden termijn onderteekend. Voor zoover de griffier tot een en ander buiten staat is, geschiedt dit zonder zijne medewerking en wordt van zijne verhindering aan het slot van het proces-verbaal melding gemaakt.”

21. In het overzichtsarrest van HR 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2037, NJ 2021/108 m.nt. Schutgens is uitgebreid stilgestaan bij de beperkingen die de COVID-19 pandemie ook voor de rechtspraak met zich brengt. Beschouwd is hoe eventuele oplossingen voor deze beperkingen zó kunnen worden vormgegeven dat de eisen van een eerlijk proces, voortvloeiend uit art. 6 EVRM, niet in het gedrang komen, terwijl de continuïteit van het rechtsverkeer en daarmee de beperking van de vertraging van de behandeling van strafzaken tegelijkertijd worden gewaarborgd. De Hoge Raad haalt – kort gezegd – de relevante parlementaire stukken aan die betrekking hebben op de uitbraak van de pandemie van COVID-19 en overweegt onder meer:

“Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid

4.2.1 Op 24 april 2020 is de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (hierna: TW-COVID), in werking getreden. Deze wet beoogt de continuïteit van het rechtsverkeer te waarborgen door waar nodig maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn in verband met de uitbraak van de epidemie van COVID-19 (vgl. Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 2). [..][…]

5.3.5. De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid voorziet niet expliciet in de mogelijkheid dat een strafzaak inhoudelijk wordt behandeld door de meervoudige kamer op een fysieke zitting, terwijl één van de rechters aan het onderzoek ter terechtzitting deelneemt door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. Naar het oordeel van de Hoge Raad is een dergelijke werkwijze niet zonder meer onverenigbaar met het Wetboek van Strafvordering en de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid. De laatstgenoemde wet beoogt bij te dragen aan de continuïteit van het rechtsverkeer en daarmee aan het beperken van de vertraging van de behandeling van strafzaken als gevolg van de uitbraak van de epidemie van COVID-19. Daarnaast verzetten het belang van openbaarheid en de onder 5.3.2 genoemde belangen zich in beginsel niet tegen deelname van één van de rechters aan het onderzoek ter terechtzitting door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. Wel moet deze deelname beperkt blijven tot één van de rechters. De reden voor de fysieke afwezigheid van deze rechter dient rechtstreeks samen te hangen met de uitbraak van de epidemie van COVID-19. […]”

22. In het onderhavige geval was het blijkens de in randnummer 19 weergegeven verklaring vanwege de maatregelen in verband met de uitbraak van COVID-19 eerder niet mogelijk om onder meer het proces-verbaal van de terechtzitting van 24 januari 2020 en het proces-verbaal van de uitspraak van 7 februari 2020 te ondertekenen. Dit is een feitelijke vaststelling die zich niet voor toetsing in cassatie leent en overigens in de schriftuur ook niet wordt bestreden.

23. Uit de door de Hoge Raad in voormeld arrest aangehaalde parlementaire stukken en ook uit de overwegingen van de Hoge Raad meen ik te kunnen afleiden dat de COVID-19 pandemie om flexibiliteit en creativiteit in de rechtspraktijk vraagt, binnen aanvaardbare grenzen uiteraard, ten einde de continuïteit en de voortgang van het werkproces voor zoveel mogelijk veilig te stellen; daar zijn per slot van rekening alle procesdeelnemers mee gediend. Naar het mij voorkomt past de ondertekening van de bedoelde processen-verbaal op een later moment en in een vorm van een verklaring als waarvan in het onderhavige geval sprake is, binnen de hiervoor geschetste kaders en doelstelling, en is zij derhalve niet problematisch. Bovendien is deze praktische oplossing in lijn met de reeds bestaande rechtspraak van de Hoge Raad omtrent de ondertekening van een proces-verbaal. In die rechtspraak komt naar voren dat de omstandigheden van het concrete geval van belang zijn. Zo leidt een proces-verbaal dat niet is ondertekend, niet per se tot nietigheid van het onderzoek en de uitspraak wanneer dat verzuim alsnog kan worden hersteld. Welnu, een latere ondertekening is bij uitstek herstel van zo een verzuim, lijkt mij.

24. Die latere ondertekening heeft in deze zaak plaatsgevonden, en wel in de vorm van de door de onderscheiden voorzitters opgestelde en ondertekende verklaring. Over de vorm wordt in cassatie niet geklaagd, en dat kan ik mij indenken. Wel klaagt het middel dat deze verklaring niet is gedagtekend. Die constatering is juist. Op de verklaring ontbreekt inderdaad een dagtekening. Tot cassatie zal dat mijns inziens echter niet kunnen leiden, nog daargelaten dat in de schriftuur het belang daarbij niet wordt aangegeven. Vaststaat dat (i) de beide processen-verbaal wel zijn gedagtekend, (ii) de verklaring op enig moment daarna is opgesteld en (iii) de verklaring is ondertekend door zowel de voorzitter van de meervoudige kamer die de zaak in hoger beroep op 24 januari 2020 inhoudelijk heeft behandeld, als door de voorzitter die op 7 februari 2020 het arrest heeft uitgesproken. Daarmee is het verzuim hersteld. Het ontbreken van een dagtekening op die verklaring, doet aan het herstel van het verzuim niet af.

25. Het middel faalt.

26. Het vierde middel klaagt dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de eerste oogst is mislukt.

27. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

“Vaststelling van de betalingsverplichtingUit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van één geslaagde oogst.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof als uitgangspunt het zich in het dossier bevindende rapport ter berekening, van dat voordeel door de betrokkene, in welk rapport mede is gelet op het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM-rapport) van 1 november 2010. De berekening is als volgt. Opbrengst Ruimte.1: € 19.614,40 Ruimte 2: € 13.218,40 Ruimte 3: € 14.989, 60 Totaal opbrengst: € 47.822,40 Kosten Nu de woningruimte is gehuurd ter huisvesting van de hennepkwekerij, zal het hof de kosten voor de huur voor de duur van één kweekcyclus à 10 weken als kosten in de berekening opnemen. De huurprijs was vastgesteld op € 866,52 per maand. De in mindering te brengen huurkosten bedragen aldus (2,5 maand x € 866,52 =) € 2.166,30. Voorts houdt het hof per kweekruimte overeenkomstig genoemd rapport rekening met de afschrijvingskosten, de kosten voor het aanschaffen van de planten en de variabele kosten. Met kosten voor het knippen van de planten zal het hof - anders dan in het rapport - geen rekening houden, omdat niet is gebleken dat de verdachte hiervoor kosten heeft gemaakt. De totale kosten zijn als volgt: Ruimte 1: € 1.559,60 Ruimte 2: € 1.033,74Ruimte 3: € 1.169,70Huurkosten: € 2.166,30Totaal kosten: € 5.929,34Wederrechtelijk verkregen voordeelGelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 47.822,40 - € 5.929,34 =) € 41.893,06. Vaststelling van de betalingsverplichtingTer terechtzitting in hoger beroep is namens de betrokkene aangevoerd dat hij niet over voldoende draagkracht beschikt om aan een eventuele betalingsverplichting ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen voldoen. Naar het oordeel van het hof is evenwel, in het licht van de hoogte van het te betalen bedrag, niet aannemelijk geworden dat de betrokkene in de toekomst niet een zodanig inkomen zal kunnen genieten dat zijn redelijkerwijs te verwachten draagkracht toereikend zal zijn om het bovengenoemde bedrag te betalen. Het hof verwerpt het verweer en zal de betrokkene de verplichting opleggen het laatste hiervoor genoemde bedrag aan de staat te betalen.[…].”

28. De gebezigde bewijsmiddelen houden in:

“1. De verklaring van de betrokkene.De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2020 verklaard - zakelijk weergegeven -: Ik heb in de periode van 29 januari 2016 tot en met 20 mei 2016 te [plaats] in een pand aan [c-straat 1] hennepplanten geteeld. Ik heb in de periode van 29 januari 2016 tot en met 20 mei 2016 aldaar ook de daarvoor benodigde elektriciteit gestolen. Ik heb de hennepkwekerij opgezet. Ik heb het alleen gedaan. Ik woonde niet in de woning. Ik had daar alleen de hennepkwekerij. Ik heb de woning gehuurd bij Vestia. Ik betaalde huur. 2. Een proces-verbaal, zijnde een Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, 2de lid Sr. d.d. 11 oktober 2017 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2016164728-16. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 63 e.v.): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Naar aanleiding van het proces-verbaal 2016164728 gedateerd 20 mei 2016, heb ik een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van: [betrokkene] geboren [geboortedatum] 1992. OnderzoeksperiodeVan 7 maart 2016 tot 1 augustus 2016 Ter beschikking staande gegevensHet rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van 1 november 2010, waarin standaardberekeningen en normen met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel van hennepkwekerijen bij binnenteelt onder kunstlicht zijn vermeld. Op vrijdag 20 mei 2016 omstreeks 11:50 uur is door de politie een onderzoek ingesteld aan [c-straat 2] te [plaats] . De woning is gelegen op de [c-straat 2] van een woonblok van 18 verdiepingen. De woning bestaat uit één woonlaag. In de hal voor de woning lagen aarde en plantenresten op de grond. Ook werd in de hal de geur van hennep waargenomen. Op vrijdag 20 mei 2016 omstreeks 12:00 uur is door de politie en externe partners de woning aan het [c-straat 2] te [plaats] op grond van artikel 9, lid 1 onder b, van de Opiumwet binnengetreden. In de woning werd een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. In totaal werden er 528 hennepplanten aangetroffen in drie verschillende ruimtes. OpbrengstDe bruto opbrengst van de hennepkwekerij is per ruimte berekend:Kweekruimte 1De oppervlakte van de ruimte betrof 12,4 m2. In deze ruimte stonden 220 hennepplanten. Per m2 stonden er 17 hennepplanten (220 planten : 12,4 m2). Uit de tabel van het BOOM rapport van 1 november 2010 blijkt de opbrengst van 1 hennepplant bij 17 hennepplanten per m2 27.2 gram te zijn. Ruimte 1 leverde 5.98 kilogram op aan hennep (220 planten x 27.2 gram per plant). Uit de tabel blijkt dat een kilogram hennep € 3280,- oplevert. De bruto opbrengst van ruimte 1 betrof € 19614,40 (€ 3280, - x 5.98 kilogram). Kweekruimte 2 De oppervlakte van de ruimte betrof 9,4 m2. In deze ruimte stonden 143 hennepplanten. Per m2 stonden er 15 hennepplanten (1.43 planten : 9,4 m2). Uit de tabel van het BOOM rapport van 1 november 2010 blijkt de opbrengst van 1 hennepplant bij 15 hennepplanten per m2 28.2 gram te zijn. Ruimte 1 leverde 4.03 kilogram op aan hennep (143 planten X 28.2 gram per plant). Uit de tabel van het BOOM rapport van 1 november 2010 blijkt dat een kilogram hennep € 3280,- oplevert. De bruto opbrengst van ruimte 2 betrof € 13218,40 (€ 3280,- x 4.03 kilogram).Kweekruimte 3 De oppervlakte van de ruimte betrof 9,6 m2. In deze ruimte stonden 16.5 hennepplanten. Per m2 stonden er 165 hennepplanten (165 planten : 9,4 m2). Uit de tabel van het BOOM rapport van 1 november 2010 blijkt de opbrengst van 1 hennepplant bij 16 hennepplanten per m2 27.7 gram te zijn. Ruimte 1 leverde 4.57 kilogram op aan hennep (165 planten X 27.7 gram per plant). Uit het tabel van het BOOM rapport van 1 november 2010, blijkt dat een kilogram hennep € 3280,- oplevert. De bruto opbrengst van ruimte 3 betrof € 14989,60 (€3280,- x 4.57 kilogram). Totale opbrengst (bruto)Totaal per oogst van de drie ruimtes: Ruimte 1 (5.98 kilogram) € 19614,40 euro Ruimte 2 (4.03 kilogram) € 13218,40 euro Ruimte 3 (4.57 kilogram) € 14989,60 euro + (14.58 kilogram) € 47822,40 euro Onderbouwing aantal eerdere oogsten:In de vermelde berekening van het wederrechtelijke verkregen voordeel is uitgegaan van één (1) reeds eerder gerealiseerde oogst. Uitgangspunt is een gemiddelde kweekcyclus van 10 weken per oogst. De vermelde eerdere oogst is vastgesteld op basis van een ingesteld onderzoek, waarbij de volgende aanwijzingen bleken: Hennepresten - Er werden verdroogde resten van hennepplanten aangetroffen in vuilniszakken in de gang en woonkamer. - Er werd hennepafval aangetroffen in alle drie de kweekruimtes en in vuilniszakken die in de woonkamer stonden. Kalkafzetting In de drie kweekruimten bevond zich kalkafzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten. De hoogte van de kalkafzetting aan de onderzijde van de potten en op het zeil tegen de opstaande rand kwam overeen. Stof op koolstoffiltersDe aangetroffen koolstoffilters waren in de kwekerij bevestigd middels kettingen aan een balk. Het filterdoek van de koolstoffilters was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaats(en) waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in de kwekerij is opgetreden nadat de koolstoffilters in de kwekerij waren bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van. het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de kwekerij, komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht.

VerkleuringHet hout van de latten waaraan de assimilatielampen waren opgehangen was verkleurd op de plaatsen waar de lampen waren bevestigd aan de lat. Stof op voorwerpenEr lag stof op:- De kappen van de armaturen van de assimilatielampen. - Het stoffilter van de koolstofcilinder. Potgrond/wortelrestenIn de woonkamer en L-vormige hal waren een aantal (vuilnis)zakken met potgrond aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich gebruikte stekblokjes/rondjes en wortelresten. Verder hadden diverse stukken samengeperste potgrond dezelfde vorm en inhoud als de lege potten die in de kwekerij waren aangetroffen. Aannemelijk is dat deze potgrond zich in een eerder stadium in deze potten had bevonden. In de kweekruimtes waren potten met potgrond aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich wortelresten van hennepplanten, wat er op duidt dat er sprake is geweest van een eerdere oogst. KostenDe in mindering te brengen kosten per oogst voor de in dit onderzoek betrokken hennepkwekerij zijn op basis van het rapport Boom van 1 november 2010 per ruimte als volgt:Ruimte 1:Afschrijvingskosten: € 200,-Hennepstekken: (220 planten x € 2,85) = € 627,-Variabele kosten: (220 planten x € 3,33) = € 732,60Ruimte 2:Afschrijvingskosten: € 150,-Hennepstekken: (143 planten x € 2,85) = € 407,55Variabele kosten: (143 planten x € 3,33) = € 467,19Ruimte 3:Afschrijvingskosten: € 150,-Hennepstekken: (165 planten x € 2,85) = € 470,25Variabele kosten: (165 planten x € 3,33) = € 549,453. Een proces-verbaal van bevindingen, d.d. 8 december 2016 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2016164728-5. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 42 e.v.): In de huurovereenkomst voor de zelfstandige woning gelegen aan [c-straat 2] te [plaats] , op de [plaats] woonlaag, is een overeenkomst gesloten tussen Stichting Vestia en [betrokkene] , geboren [geboortedatum] 1992. In de huurovereenkomst werd een huurperiode aangegaan met ingang van 29 januari 2016 voor onbepaalde tijd. Het door de huurder verschuldigde bedrag aan de Stichting Vestia komt op € 866,52 per maand.”

29. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2020 is door de verdachte het volgende verklaard en door de raadsman het volgende verweer gevoerd:

“[…]Ik heb in de periode van 29 januari 2016 tot en met 20 mei 2016 te [plaats] in een pand aan [c-straat 1] hennepplanten geteeld. Ik heb in de periode van 29 januari 2016 tot en met 20 mei 2016 aldaar ook de daarvoor benodigde elektriciteit gestolen. Ik heb de hennepkwekerij opgezet om van schulden af te komen. U bespreekt met mij het ontnemingsrapport. De eerdere oogst die daarin wordt genoemd is mislukt. De luchtcirculatie was niet goed. De planten groeiden niet goed. Ik wilde de planten weghalen en ik heb nieuwe planten neergezet. Voordat ik het wist was ik opgepakt. Het invoeren van de lucht wordt geregeld via een kist die bovenin hangt. Er kwam geen goede lucht van buiten naar binnen. Er was niet genoeg zuurstof voor de planten en daarom groeiden ze niet goed. Ze groeiden wel, maar ze werden niet goed en compact. Ik kon ze nergens kwijt omdat ze niet goed waren. Ik heb alles weggehaald en in zakken gedaan. De zakken heb ik in de vuilcontainer gegooid. Er kan wat afval zijn achtergebleven. Ik heb dat in gedeeltes gedaan. Ik ga niet continu met zakken door het gebouw lopen. Ik nam steeds een paar zakken mee en die gooide ik weg. Ondertussen ben ik ook opnieuw begonnen. Het afval dat is gevonden was wat ik nog niet had weggegooid van de mislukte oogst. De nieuwe planten waren nog te klein om te oogsten. U bespreekt met mij de aangifte van Stedin Netbeheer B.V. Het klopt dat er een eerdere oogst is geweest, maar die is mislukt. De oudste raadsheer merkt op dat een getuige heeft verklaard over meerdere mannen in de lift. Ik weet niet wat die mevrouw heeft gezien. Het zegt me niets. Ik heb het alleen gedaan. Als het gelukt zou zijn, zou ik mijn schulden hebben kunnen afbetalen, maar mijn schulden zijn nog steeds hetzelfde. Ik woonde niet in de woning. Ik had daar alleen de hennepkwekerij. Ik heb de woning gehuurd bij Vestia. Ik betaalde huur. Op een vraag van zijn raadsman antwoordt de verdachte: Ik wist dat de oogst mislukt was omdat de planten er niet goed uitzagen. Er zitten altijd wel een paar bruine blaadjes tussen, maar bij mij waren er meer bruin dan zou moeten.[…]De raadsman voert het woord tot verdediging en deelt mede: Mijn cliënt heeft aangegeven dat de eerste oogst mislukt is. Mijn cliënt heeft de hennepkwekerij opgezet om van zijn schulden af te komen. Die schulden zijn er nog steeds, zoals mijn cliënt heeft verklaard tijdens zijn verhoor, een jaar nadat de hennepkwekerij is aangetroffen. Als de oogst gelukt was, had hij zijn schulden kunnen afbetalen. Dat mijn cliënt bij zijn verhoor heeft verklaard dat hij een schuld had van ongeveer € 12.000,- impliceert dat de oogst daadwerkelijk is mislukt. Ik verzoek u de vordering af te wijzen. Subsidiair verzoek ik om matiging door rekening te houden met de draagkracht van mijn cliënt. Hij heeft geen inkomen.[…]”

30. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv wordt gesproken wanneer de verdachte of zijn raadsman, dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de – uiteindelijk in cassatie te toetsen – verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren heeft gebracht. Wat betreft de stelplicht gelden betrekkelijk zware eisen. Het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten zijn belangrijke factoren die in concreto invulling geven aan de omvang van de motiveringsplicht van de rechter ter zake. De nadere motivering kan al besloten liggen in de door de rechter gebruikte bewijsmiddelen en/of de aanvullende bewijsmotivering, waarbij komt dat bij niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt niet op ieder detail van de argumenten behoeft te worden ingegaan.

31. Het hof heeft niet expliciet gereageerd op hetgeen door de betrokkene en zijn raadsman ten aanzien van die eerdere oogst is aangevoerd. Kennelijk heeft het hof het aangevoerde niet aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat impliciete oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Overigens vindt het betoog van de verdediging in voldoende mate weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen, met name in het tweede bewijsmiddel.

32. Het middel faalt evident.

33. Het eerste en het tweede middel slagen. Het derde en het vierde middel falen. Het vierde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Dit is het voor de meervoudige kamer bestemde artikel dat is opgenomen in Titel V “Aanhangig maken der zaak ter terechtzitting” van Boek II van het Wetboek van Strafvordering.

Welk artikel is gerubriceerd in Titel VII “Bijzondere bepalingen voor het rechtsgeding voor de politierechter”.

Vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:20212:BW3692.

HR 19 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7296.

HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Buruma en HR 23 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6929, NJ 2010/315, m.nt. Buruma.

A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Wolters Kluwer: Deventer 2018, p. 194.

Zie ook Van Dorst, a.w., p. 195.