ECLI:NL:PHR:2021:320

A.E. Harteveld In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, hierna: de betrokkene. 1Inleiding 1.1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 1 april 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 243.755,15 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel met toepassing van de hoofdelijkheidsconstructie van art. 36e lid 7 Sr. 1.2. Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (19/01325) en met de strafzaak (19/01329) en de ontnemingszaak (19/01822) tegen de medeveroordeelde [medeverdachte] , waarin ik vandaag eveneens concludeer. 1.3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. H. Bakker, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 2Het middel 2.1. Het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat de betrokkene en de medeveroordeelde daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel hebben genoten van de overschrijvingen op de bankrekening van de stichting [A] ontoereikend heeft gemotiveerd. 2.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Stichting [A] Het hof heeft bij arrest van heden ten aanzien van de echtgenoot van veroordeelde, zijnde medeveroordeelde [medeverdachte] , overwogen dat aannemelijk is dat hij zonder legitieme reden of toestemming betalingen uit het vermogen van de stichting heeft verricht voor privédoeleinden. Evenals de rechtbank overweegt het hof dat deze conclusie niet zonder meer in het geval van veroordeelde kan worden getrokken. Vast staat immers dat (alleen) medeveroordeelde [medeverdachte] het beheer had over de betreffende rekeningen van de stichting en derhalve in staat was om de gewraakte betalingen te verrichten. Veroordeelde heeft van deze betalingen geprofiteerd, maar op grond van het procesdossier wordt onvoldoende duidelijk in hoeverre veroordeelde van deze betalingen wetenschap had, dan wel in welke mate zij dat redelijkerwijs had kunnen vermoeden. Het hof acht, op grond van voorgaande, onvoldoende aannemelijk dat veroordeelde zich jegens de stichting schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit. [betrokkene 1] De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 11 maart 2019 (parketnummer 21-002310-16) ter zake van het medeplegen van verduistering veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Uit het strafdossier – in het bijzonder op grond van de bewijsmiddelen zoals die zijn gebezigd in voornoemd arrest van 11 maart 2019 - en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof als uitgangspunt voornoemd arrest van 11 maart 2019 en het in het kader van het onderzoek opgemaakte proces-verbaal bevindingen analyse geldstromen. De politie heeft aan de hand van het verrichte financiële onderzoek de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel becijferd op € 286.994,73. Het openbaar ministerie en de verdediging zijn in de gelegenheid gesteld zich over de hoogte van dit bedrag uit te laten. (…) Oordeel van het hof (…) Overschrijvingen In het genoemde financiële onderzoek heeft de politie aangegeven dat sprake is van overschrijvingen van de rekeningen van [betrokkene 1] tot een bedrag van € 103.262,74. Zowel het openbaar ministerie als de verdediging heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Gezien de berekeningen van de politie gaat het hof uit van een bedrag aan overschrijvingen van € 103.262,74. De politie heeft voorgaand bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. (…) De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de overschrijvingen naar [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en de stichting [A] eveneens niet aan te merken zijn als wederrechtelijk verkregen voordeel, aangezien deze gelden ook niet ten goede kwamen aan veroordeelde en medeveroordeelde. (…) Ten aanzien van de stichting [A] overweegt het hof dat veroordeelde penningmeester van deze stichting was, terwijl medeveroordeelde voorzitter was. Gezien het feit dat veroordeelde en medeveroordeelde bestuurders van deze stichting waren, acht het hof aannemelijk dat de overschrijvingen naar de stichting [A] ten voordele van veroordeelde en medeveroordeelde kwamen. Het hof rekent dit deel van de overschrijvingen, zijnde een bedrag van € 1.125,- dan ook mee als zijnde wederrechtelijk verkregen voordeel.” 2.3. Aan het middel is onder verwijzing naar HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645, en HR 26 september 2017, EGLI:NL:HR:2017:2476, ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten als gevolg van de overschrijvingen van de bankrekening van [betrokkene 1] naar de bankrekening van de Stichting [A] , omdat zij van die stichting penningmeester c.q. bestuurder was, niet zonder meer begrijpelijk is. 2.4. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Bij de beantwoording van de vraag of de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk voordeel heeft behaald, kan van belang zijn in hoeverre voordeel dat in het vermogen van een rechtspersoon is gevloeid kan gelden als voordeel dat door de betrokkene is verkregen. De enkele omstandigheid dat de betrokkene enig aandeelhouder en bestuurder van de rechtspersoon is, is daartoe onvoldoende. Het vermogen van de rechtspersoon valt namelijk niet zonder meer te vereenzelvigen met het vermogen van zijn bestuurder en enig aandeelhouder. De ontnemingsrechter dient daarom te onderzoeken of de betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft genoten uit het vermogen van de rechtspersoon. Daarvan was bijvoorbeeld sprake in een zaak waar het in feite de betrokkene was die bevoordeeld was door de overboekingen naar de rechtspersoon en die de gelden ten eigen bate kon aanwenden. Verder achtte de Hoge Raad in een zaak waar de betrokkene had verklaard dat hij te allen tijde over het gehele vermogen van al zijn bedrijven kon beschikken, het oordeel van het hof dat aannemelijk was geworden dat het de betrokkene was geweest die het totale wederrechtelijk genoten voordeel had genoten niet onbegrijpelijk. 2.5. In deze zaak heeft het hof aan zijn oordeel dat aannemelijk is dat de overschrijvingen van de rekening van [betrokkene 1] naar de stichting [A] ten voordele van de betrokkene en de medeveroordeelde kwamen enkel ten grondslag gelegd dat de betrokkene en de medeveroordeelde de voorzitter en de penningmeester van deze stichting waren. Gelet op het voorgaande is die enkele omstandigheid daartoe echter onvoldoende. 2.6. Ik heb mij nog afgevraagd of de vaststelling van het hof, dat de medeveroordeelde zonder legitieme reden of toestemming betalingen uit het vermogen van de stichting [A] heeft verricht voor privédoeleinden, het oordeel van het hof dat de betrokkene en de medeveroordeelde daadwerkelijk voordeel hebben verkregen door de overschrijvingen van de rekening van [betrokkene 1] naar de stichting zou kunnen dragen. Ik meen echter dat dit niet het geval is.

3.1. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 3.2. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 242.630,15 bedraagt en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Met weglating van voetnoten. Vgl. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242, m.nt. Reijntjes, HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364. Vgl. HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522, NJ 2001/507, m.nt. Buruma, en HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645, en de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt (ECLI:NL:PHR:2018:528, onder 29) voor HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1160 (vierde middel, 81 RO). Zie ook HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2476. HR 21 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3658, rov. 5.3. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt (ECLI:NL:PHR:2018:528, onder 30-31) voor HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1160 (vierde middel, 81 RO). HR 4 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7294, rov. 3.3 Vgl. HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5235, rov. 2.6, HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7281, rov. 2.4, HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2071, rov. 3.4, en HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:587, rov. 3.4.