ECLI:NL:PHR:2021:302

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak [eiser] tegen 1. [verweerster 1] 2. [verweerder 2] Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1174). Geklaagd wordt dat het verwijzingshof, dat diende te oordelen over de matiging van de boete, zijn taak als verwijzingsrechter heeft miskend.

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) heeft zijn woonhuis, gelegen te [woonplaats] (hierna te noemen: de woning), te koop aangeboden. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) trad daarbij ten behoeve van [eiser] op als verkopend makelaar. 1.2 Verweerders in cassatie (hierna: [verweerders] ) hebben de woning begin 2012 bezichtigd. Nadat mondelinge overeenstemming was bereikt, heeft [betrokkene 1] de conceptkoopakte, volgens het NVM-model met de daarbij behorende standaardtoelichting, bij e-mailbericht van 14 juni 2012 toegezonden onder de mededeling: "Wij verzoeken u de inhoud van deze bescheiden goed door te nemen, en ons direct te informeren indien er iets naar uw mening niet correct in staat". 1.3 [verweerders] en [eiser] hebben op 17/19 juni 2012 de koopovereenkomst ondertekend. In de koopovereenkomst is vermeld dat de overeengekomen koopsom € 575.000,– k.k. bedraagt en dat de akte van levering uiterlijk 1 augustus 2012 zal worden gepasseerd (artikel 3.1). 1.4 Ingevolge artikel 10.1 van de koopovereenkomst kan deze door middel van een schriftelijke verklaring worden ontbonden, indien de nalatige partij – na in gebreke te zijn gesteld – gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van een of meer van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. In dat geval is de nalatige partij bij een toerekenbare tekortkoming een terstond opeisbare boete van € 57.500,– verschuldigd, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal (artikel 10.2; hierna: de vaste boete). Indien de wederpartij geen ontbinding maar nakoming verlangt, is de nalatige partij een boete verschuldigd van drie promille van de koopsom per dag tot de dag van nakoming, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd alsnog de koopovereenkomst ontbindt, is de nalatige partij de boete van drie promille verschuldigd tot de datum van ontbinding van de overeenkomst (artikel 10 lid 3; hierna: de variabele boete). 1.5 In artikel 16 lid 1 onder b van de koopovereenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen op grond waarvan [verweerders] als kopers de koopovereenkomst kunnen ontbinden. 1.6 [verweerders] hebben bij e-mailberichten en bij per fax verzonden brief van 11 juli 2012 aan [betrokkene 1] medegedeeld dat zij er niet in zijn geslaagd om de benodigde hypothecaire lening te krijgen. In de fax hebben [verweerders] een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud van artikel 16 lid 1 onder b van de koopovereenkomst. 1.7 De toenmalige advocaat van [eiser] heeft [verweerders] bij brief van 1 augustus 2012 in gebreke gesteld voor het niet storten van een waarborgsom van € 57.500,– en het niet afnemen van de woning en gesommeerd om de koopovereenkomst binnen acht dagen alsnog na te komen, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op de contractuele boete van € 57.500,–, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoedingen en vergoedingen van kosten van verhaal. 1.8 [verweerders] hebben bij brief van 1 augustus 2012 op de ingebrekestelling gereageerd. Zij hebben zich in die brief op het standpunt gesteld dat zij een beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan ten gevolge waarvan de koopovereenkomst is ontbonden. 1.9 De toenmalige advocaat van [eiser] heeft [verweerders] bij brief van 2 augustus 2012 laten weten dat niet op de juiste wijze een beroep is gedaan op de ontbindende financieringsvoorwaarde, dat de koopovereenkomst onherroepelijk is geworden, dat [verweerders] aan hun verplichtingen uit de koopovereenkomst worden gehouden en dat bij gebreke van nakoming een bedrag van € 57.500,– zal worden verbeurd. 1.10 [verweerders] hebben bij per e-mailbericht verzonden brief van 2 augustus 2012 aan [eiser] geschreven dat zij bij hun standpunt blijven dat de koopovereenkomst is ontbonden en dat zij van 5 augustus tot en met 26 augustus 2012 met vakantie zijn. 1.11 [eiser] is vervolgens van advocaat gewisseld, waarna de nieuwe advocaat van [eiser] bij brief van 3 september 2012 aan [verweerders] heeft geschreven dat laatstgenoemden nog een termijn tot uiterlijk 23 september 2012 krijgen om de koopovereenkomst na te komen, bij gebreke waarvan de overeenkomst per 24 september 2012 zal worden ontbonden en aanspraak zal worden gemaakt op de contractuele boete die alsdan € 79.350,– zal bedragen, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal.

1.12 De Hoge Raad heeft op het door [eiser] ingestelde cassatieberoep het arrest van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 maart 2017 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. 1.13 Bij exploot van 7 januari 2019 heeft [eiser] [verweerders] opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van het hof, teneinde voort te procederen in de stand van de zaak waarin deze zich bevindt. Vervolgens hebben beide partijen een memorie na verwijzing genomen. 1.14 Het hof heeft bij arrest van 14 april 2020, voor zover van belang, het vonnis waarvan beroep, voor zover na cassatie en verwijzing aan de orde, bekrachtigd, te weten voor zover [verweerders] uitvoerbaar bij voorraad zijn veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 57.500,–, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 23 november 2012 tot de dag van volledige betaling. 1.15 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Tegen [verweerders] is verstek verleend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel is gericht tegen rov. 2.20, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld: “ [eiser] heeft zijn stelling dat de werkelijke schade die door hem wordt geleden veel hoger is dan het gevorderde bedrag aan boete, niet voldoende concreet onderbouwd. [eiser] heeft een berekening van de schade gegeven op basis van de aanname dat de woning zou worden verkocht voor € 440.000,- (memorie van grieven, nr. 19). Volgens [eiser] in zijn memorie van grieven was de schade nog steeds niet te bepalen, omdat de woning nog niet definitief was verkocht. In zijn memorie na verwijzing heeft [eiser] hierover niets opgenomen. Bij deze stand van zaken kan het hof er niet van uitgaan dat de schade hoger is dan de boete. Het is zeer wel mogelijk dat [eiser] als gevolg van de ontwikkelingen op de huizenmarkt zijn schade had kunnen beperken.” 2.2 Het middel klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, “waarbij het hof de zaak met betrekking tot die schade ten onrechte niet naar de schadestaatprocedure heeft verwezen.” De klacht van het middel is mij niet geheel duidelijk. Het zou kunnen dat wordt bedoeld dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het onderhavige geding ook naar de schadestaatprocedure had moeten verwijzen. Op basis van de onder 1-3 en 6 van de procesinleiding opgenomen toelichting, het petitum en de schriftelijke toelichting kan het middel ook zo worden gelezen dat het de klacht inhoudt dat de rechter bij zijn beoordeling in hoeverre de boete dient te worden gematigd, het aspect van de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete niet in zijn beoordeling kan betrekken indien pas in de schadestaatprocedure moet worden beslist of [eiser] aanvullende schade heeft geleden. In beide gevallen is de omvang van de rechtsstrijd van belang. Omvang rechtsstrijd eerste cassatieprocedure 2.3 Inzet van de procedure die tot het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2018 heeft geleid, was de door [eiser] gevorderde variabele boete van € 79.350,–, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede zijn vordering tot betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal op te maken bij staat. De boete werd door de rechtbank bij vonnis van 11 december 2013 gematigd tot een bedrag van € 57.500,–. De rechtbank wees verder de vordering tot betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal af op de grond dat [eiser] geen (begin van) bewijs heeft geleverd voor zijn stelling dat hij naast de gevorderde, forfaitaire, boete nog aanvullende schade heeft geleden nader op te maken bij staat. 2.4 [eiser] heeft het eindvonnis in principaal appel bestreden met twee grieven. Grief 1 had betrekking op de beslissing van de rechtbank om de gevorderde boete te matigen. In grief 2 werd opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tot aanvullende schadevergoeding en kosten verhaal op te maken bij staat. In hun incidenteel appel hebben [verweerders] twee grieven aangevoerd, waarvan grief 1 betrekking had op het toekennen aan [eiser] van de (gematigde) boete op basis van artikel 10.3 van de koopovereenkomst. 2.5 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 21 maart 2017 de contractuele boete (verder) gematigd tot een bedrag van € 34.500, – te vermeerderen met de wettelijke rente. Met betrekking tot de vordering van [eiser] tot betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal nader op te maken bij staat, heeft het hof het volgende geoordeeld: “5.20 Het hof stelt voorop dat voor verwijzing naar een schadestaatprocedure niet is vereist dat aannemelijk is dat er schade is geleden. De mogelijkheid dat er schade is geleden moet aannemelijk zijn (ECLI:NL:HR:2006:AX6246). Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] de mogelijkheid van schade in hoger beroep met de door hem gestelde feiten en omstandigheden met overgelegde stukken voldoende aannemelijk gemaakt. In de schadestaatprocedure zal moeten worden beslist of [eiser] daadwerkelijke schade heeft geleden en, zo ja, of de omvang van de schade wordt beperkt door het beroep van [verweerders] op artikel 6:101 BW (…). Het hof overweegt, ter voorlichting van partijen, dat op de schade van [eiser] de verschuldigde boete in mindering strekt, nu de overeenkomst aanspraak geeft op aanvullende – dat wil zeggen na de boete, die blijkens de toelichting op de overeenkomst het karakter heeft van een minimumschadevergoeding, nog resterende – schade. Dit betekent dat grief 2 in het principaal appel slaagt. (…)

In de hoofdzaak slaagt grief 2 in het principaal appel. Het hof zal voor de betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal de hoofdzaak verwijzen naar de schadestaatprocedure.” 2.6 Vervolgens heeft het hof in het dictum, voor zover thans van belang, het vonnis van 11 december 2013 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, de zaak voor de betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal naar de schadestaatprocedure verwezen. 2.7 In het door [eiser] tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep ging het uitsluitend om de (matiging van de) contractuele boete. Geklaagd werd onder meer dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden dan wel een onbegrijpelijke uitleg aan grief 1 in het incidenteel beroep heeft gegeven, omdat deze grief enkel zag op het argument dat [eiser] volgens [verweerders] geen aanspraak kon maken op de contractuele boete als neergelegd in art. 10.3 van de koopovereenkomst, zijnde drie promille per dag, omdat de keuze daarvoor hem niet meer vrijstond, en niet op de periode waarover deze boete in rekening kon worden gebracht. De Hoge Raad achtte deze klacht gegrond, vernietigde het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 maart 2017 en verwees het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat na verwijzing het hof alsnog grief 1 in het principaal beroep zal moeten behandelen die is gericht tegen de matiging van de toegewezen variabele boete. Omvang rechtsstrijd tweede cassatieprocedure 2.8 Het hof heeft in rov. 2.4 – in cassatie niet bestreden – allereerst het volgende vastgesteld: “(…) Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 21 maart 2017 geoordeeld dat grief 2 in principaal hoger beroep – over de vordering tot aanvullende schadevergoeding – slaagt (rov. 5.20, laatste zin). Dit is in het eerste cassatieberoep niet bestreden, zodat deze grief niet aan het oordeel van dit hof (het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, toev. A-G) is onderworpen.” 2.9 Verder heeft het hof in rov. 2.4 en 2.7 onbestreden geoordeeld dat op beide grieven van [verweerders] in het incidentele hoger beroep niet meer behoeft te worden beslist. Daarna is het hof overgegaan tot behandeling van de enige nog resterende grief, te weten grief 1 in het principale beroep, die handelde over de matiging van de boete tot een bedrag van € 57.500,–. Matiging boete 2.10 Het hof heeft in rov. 2.9 vermeld welk standpunt [eiser] in zijn memorie van grieven heeft ingenomen, waaronder zijn stelling dat de boete niet buitensporig is, gezien de werkelijke, nog veel hogere schade die door hem wordt geleden en die hij heeft berekend op een bedrag van € 191.698,–. [eiser] heeft deze stelling in zijn memorie na verwijzing herhaald en in dit verband in een voetnoot verwezen naar hetgeen hij over die schade heeft gesteld in zijn memorie van grieven. 2.11 [verweerders] hebben, aldus het hof in rov. 2.10, in hun memorie van antwoord gesteld dat het meer dan onredelijk is om het volledige boetebedrag toe te wijzen, nu [eiser] op allerlei mogelijke manieren heeft getracht de boete te laten oplopen, waarvan de omvang door tijdsverloop enkel door [eiser] wordt bepaald en dat een extra reden om de boete te matigen is gelegen in het feit dat op geen enkele wijze is aangetoond dat [eiser] daadwerkelijk schade leidt doordat de woning nog niet verkocht is, dan wel dat hij zelf actie heeft ondernomen om zijn schade te beperken dan wel de woning alsnog verkocht te krijgen. [verweerders] hebben in hun memorie na verwijzing nogmaals aangevoerd dat het buitensporig is om een boete toe te wijzen voor het gevorderde bedrag daar waar [eiser] zelf volledig invloed had op de datum voor ontbinding. 2.12 Het hof heeft vervolgens voornoemde grief 1 in het principaal beroep behandeld in het licht van de in rov. 2.11 vooropgestelde maatstaf. Deze maatstaf is ontleend aan vaste rechtspraak, laatstelijk het arrest van 16 februari 2018, waarin de Hoge Raad als volgt oordeelde: “3.4.1 De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.” 2.13 De in de geciteerde rov. 3.4.1 van de rechter verlangde afwegingen zijn door het hof gemaakt in de rov. 2.15 tot en met 2.20. Daarvan is alleen rov. 2.20, die handelt over de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, in cassatie bestreden.

2.14 Uit de hierboven onder 2.8 en 2.9 weergegeven vaststellingen en oordelen volgt dat het hof precies voor ogen had dat de eerdere verwijzing naar de schadestaatprocedure geen onderdeel uitmaakte van de omvang van de rechtsstrijd in het onderhavige verwijzingsgeding. 2.15 Voor zover het middel de klacht inhoudt (zie hierboven onder 2.2) dat de rechter bij zijn beoordeling in hoeverre de boete dient te worden gematigd, het aspect van de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete niet in zijn beoordeling kan betrekken indien pas in de schadestaatprocedure moet worden beslist of [eiser] werkelijk schade heeft geleden, merk ik op dat het een gegeven is dat na het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 maart 2017, de beoordeling van de (matiging van de) boete en van de aanvullende schadevergoeding in afzonderlijke procedures is opgeknipt. 2.16 De verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft enkel betrekking op de door [eiser] gevorderde aanvullende schadevergoeding. Alvorens naar de schadestaatprocedure te verwijzen, heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat [eiser] de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Deze overweging bevat een voorlopig oordeel en heeft daarmee geen gezag van gewijsde in de onderhavige zaak over de matiging van de boete. Dat bij de beoordeling daarvan door de rechter moet worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete (zie de hierboven in 2.12 genoemde maatstaf) wordt in cassatie niet bestreden. 2.17 [eiser] heeft verder geklaagd dat hij (wel degelijk) voldoende concreet heeft onderbouwd dat de door hem geleden schade veel hoger is dan het gevorderde bedrag aan boete en heeft daarbij verwezen naar hetgeen hij in zijn memorie van grieven bij grief 2 heeft gesteld. Deze grief heeft betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot aanvullende schadevergoeding. In de toelichting op deze grief heeft [eiser] onder meer gesteld dat de huizenprijs nog steeds dalende is en dat het door hem opgestelde overzicht van de door hem te lijden schade (productie l-J) is opgesteld vanuit de aanname dat de woning per 30 juni 2014 zou zijn verkocht voor een bedrag van € 440.000,-. Tegelijkertijd is, aldus [eiser] , de schade nog steeds niet te bepalen omdat de woning nog niet definitief is verkocht, maar kan bij alle waardebepalingen worden aangenomen dat de schade het bedrag van de gevorderde boetes zal overschrijden. 2.18 In het oordeel van het hof ligt besloten dat [eiser] in de procedure na cassatie en verwijzing informatie had moeten verstrekken over de stand van zaken sindsdien. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu, als gezegd, (i) het hof bij de beoordeling van de matiging van de boete acht diende te slaan op de werkelijke schade en (ii) tussen het nemen van de memorie van grieven (van 14 oktober 2014) en van de memorie na verwijzing (van 5 maart 2019) een periode van vier jaar en bijna vijf maanden is verstreken, tijdens welke periode er ontwikkelingen zijn geweest op de huizenmarkt. [eiser] wist dat de matiging van de boete en de daarbij te hanteren maatstaf in het geding na cassatie en verwijzing aan de orde zou komen en het had dan ook op zijn weg gelegen om in zijn memorie na verwijzing de actuele stand van zaken met betrekking tot de verkoop van het huis te vermelden. De op het nalaten daarvan toegepaste sanctie van het hof, te weten er niet van uitgaan dat de schade hoger is dan de boete, geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.19 Uit het voorgaande volgt dat het middel faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2018, rov. 3.1 (i) t/m (xi), van welke feiten ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is uitgegaan in het arrest van 14 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1272, rov. 2.1.1 t/m 2.1.11 (hierna ook: het bestreden arrest). Voor zover thans van belang. Voor het procesverloop tot en met het voormelde arrest van de Hoge Raad verwijs ik naar rov. 1 en 2 van dat arrest. Zie voor het procesverloop in de procedure na cassatie en verwijzing het bestreden arrest, rov. 1. Zoals in rov. 2.23 is overwogen. De procesinleiding is op 16 juni 2020 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Zie de procesinleiding, p. 1. Zie voor een schets van de (omvang van de) rechtsstrijd tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep ook mijn conclusie in de eerste cassatieprocedure van 20 april 2018, ECLI:NL:PHR:2018:414, onder 2.2-2.6. Zie HR 13 juli 2018, rov. 3.2.1 en het petitum van de inleidende dagvaarding van 23 oktober 2012. ECLI:NL:GHARL:2017:2404. De verwijzing van het hof naar ECLI:NL:HR:2006:AY7926, is onjuist. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1174, rov. 3.4.3. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1174, rov. 3.5. Zie de memorie na verwijzing van [eiser] van 5 maart 2019, par. 4.4.3 en voetnoot 25. Memorie na verwijzing van [verweerders] van 16 april 2019, par. 1.8. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, rov. 3.4.1 met verwijzing naar HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262, rov. 5.3. Zie ook HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459, rov. 3.4.2, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de rechter in een geval van koop en verkoop van een woning tussen particulieren niet minder terughoudend behoeft te zijn bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot matiging. In die zaak handelde het om een soortgelijke boetebepaling als in het onderhavige geval, zie daarover ook de conclusie van A-G Wissink vóór genoemd arrest van 13 juli 2012. Zie verder over de te hanteren maatstaf o.m. de conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2019:344) vóór HR 7 juni 2019, en mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1275) vóór HR 14 februari 2020. Procesinleiding onder 4 met verwijzing naar de memorie van grieven, grief 2, onder de randnummers 15 t/m 25, met verwijzing naar de daarbij in het geding gebrachte producties I, J en K. Memorie van grieven, onder 18 en 19. Memorie van grieven onder 20, 26 en 27.