ECLI:NL:PHR:2021:175

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 18 december 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. “diefstal” en 2. “eenvoudig witwassen” bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, met aftrek van voorarrest. Namens de verdachte hebben mrs. M.G. Cantarella en D.J.G.J. Cornelissen, beiden advocaat te ’s-Gravenhage ten tijde van indiening, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel keert zich tegen de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde en valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht houdt in dat de bewezenverklaring voor witwassen (in welke variant dan ook), en dan met name dat het mapje met pasjes uit enig misdrijf afkomstig is, niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, althans dat het oordeel daaromtrent ontoereikend dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Volgens de tweede klacht heeft het hof met de bewezenverklaarde bewoordingen “wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden” geen keuze gemaakt tussen gewoon (opzet)witwassen (art. 420bis Sr) en schuldwitwassen (art. 420quater Sr). Het tweede middel klaagt over de kwalificatie ‘eenvoudig witwassen’ van het onder 2 bewezenverklaarde. Omdat het tweede middel in zekere zin aansluit op de hiervoor genoemde tweede klacht, bespreek ik beide middelen gezamenlijk. Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd dat: “hij in of omstreeks de periode van 18 april 2019 tot en met 28 april 2019, te 's-Gravenhage, althans in Nederland, een voorwerp, te weten een mapje met pasjes (onder andere een bankpas, een rijbewijs, een zorgpas en/of een pas van Rotterdam), heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen, omgezet, en/of gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig (eigen) misdrijf.” 5. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 18 april 2019 tot en met 28 april 2019, in Nederland, voorwerpen, te weten een mapje met pasjes (onder andere een bankpas, een rijbewijs, een zorgpas en een pas van Rotterdam), voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden dat die voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf”. 6. Het hof motiveert de bewezenverklaring met een verwijzing naar de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bijlage bij het arrest. Deze bewijsmiddelen houden het volgende in: “Feit 2 1. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard - zakelijk weergegeven - : Het mapje met pasjes had ik gekregen van een vriend. Ik had het mapje met pasjes ongeveer een week. 2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 1 mei 2019 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2019117448. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 32 e.v.): als de op 1 mei 2019 afgelegde verklaring van de verdachte: Ik heb het pasje gekregen van een vriend van mij. Ik ken hem niet. Ik kwam hem gewoon tegen. Toen zei hij ik heb pasjes en die heeft hij aan mij gegeven. Die heb ik aangenomen. 2. [AG: ik begrijp 3] Een proces-verbaal van aangifte d.d. 1 mei 2019 van de politie Eenheid Den Haag met. nr. PL1500- 2019117599-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 36 e.v.): als de op 1 mei 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] namens [slachtoffer] : Plaats delict: [...] . Tussen 18 april 2019 en 28 april 2019. Ik ben namens het slachtoffer, [slachtoffer] , geboren [geboortedatum] 1944, gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik droeg een mapje met pasjes van mijn vader bij mij, toen ik terug was van zakenreis kon ik het mapje nergens meer vinden. Het is een leren mapje met zijn rijbewijs, bankpas, een zorgpas en een pas van Rotterdam. 3. [AG: ik begrijp 4] Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 mei 2019 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2019117448-5. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 40 e.v.): [ als relaas van opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] : [ Ik, verbalisant [verbalisant 2], was op 1 mei 2019 belast met een insluitingsfouillering van de verdachte [verdachte] . Ik zag dat de verdachte een zwarte schoudertas bij zich had. Ik, verbalisant van [verbalisant 1], opende het tasje om te kijken of de verdachte gevaarlijke voorwerpen bij zich had. Ik zag dat er een "pasfoto" mapje in zat. Ik zag dat in het mapje een rijbewijs, bankpas, zorgpas en een abonnement kaart zaten. Ik zag dat al deze documenten op de naam stonden van: [slachtoffer] geboren op [geboortedatum] 1944.” 7. Voorwerpen kunnen in beginsel slechts worden aangemerkt als ‘afkomstig uit enig misdrijf’ in de zin van de artikelen 420bis en 420ter Sr indien uit de bewijsvoering voortvloeit dat zij afkomstig zijn uit een misdrijf dat is gepleegd voorafgaand aan de in art. 420bis Sr genoemde delictsgedragingen. Niet is vereist dat het misdrijf nauwkeurig wordt aangeduid en in het verlengde daarvan is evenmin noodzakelijk dat wordt vastgesteld door wie, wanneer en waar het misdrijf concreet is begaan. Indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, kunnen in bepaalde gevallen niettemin de vastgestelde feiten en omstandigheden tot het oordeel leiden dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is in zo’n geval aan het openbaar ministerie bewijs bij te brengen waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid. 8. Het hof heeft de verklaring van de verdachte dat hij het mapje met pasjes had gekregen van een vriend tot het bewijs gebezigd en heeft daarmee die verklaring aannemelijk geacht. Uit de slotsom van het hof – zie de bewezenverklaring – dat het mapje afkomstig is uit enig misdrijf volgt dat het hof kennelijk van oordeel is dat het die vriend, dan wel een ander, is geweest die na een begaan misdrijf in het bezit is gekomen van dat mapje. Op zichzelf blijkt uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte niet welk misdrijf dat is geweest. Ook de verklaring van de aangever dat hij na een zakenreis het mapje nergens meer kon vinden, zegt niets over de wijze waarop die vriend aan dat mapje is gekomen. In het oordeel van het hof ligt evenwel besloten dat het niet anders kan zijn dan dat het mapje uit misdrijf afkomstig is. Dat oordeel bestrijkt ook de in de schriftuur geschetste situatie dat de verklaring van de aangever de mogelijkheid openlaat dat hij het mapje is verloren. Immers, als de vriend van de verdachte, of een ander, dat mapje vervolgens heeft gevonden, dan volgt, wat deze zaak betreft, uit het weggeven van het mapje aan de verdachte dat die vriend, of die ander, niet voornemens is geweest het mapje aan de rechthebbende te doen toekomen en derhalve dat hij het mapje zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Dat levert het misdrijf verduistering op. In zoverre faalt deze klacht. 9. Het hof heeft daarnaast onder 2 bewezenverklaard dat de verdachte het mapje met pasjes voorhanden heeft gehad terwijl hij “wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden” dat dit voorwerp van enig misdrijf afkomstig was. De aan de bewezenverklaring ten grondslag liggende tenlastelegging is aan te duiden als ‘meervoudig’ impliciet alternatief, in die zin dat daarin gelijktijdig liggen besloten (eenvoudig) witwassen (art. 420bis/420bis.1 Sr) en (eenvoudig) schuldwitwassen (art. 420quater/420quater.1 Sr). Bij een op die wijze vormgegeven tenlastelegging is het aan de rechter om een keuze te maken tussen de kwalificatieve alternatieven.

Het is niet altijd problematisch als een dergelijke keuze achterwege blijft, maar wél wanneer door het achterwege laten van die keuze de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde in het geding komt. 10. De in dit kader gebezigde bewoordingen “wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden” verwijzen zoals gezegd naar twee verschillende witwasfeiten. Een verdachte die (kort gezegd) ‘weet’ dat het tenlastegelegde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, wordt verweten opzettelijk te hebben witgewassen. Dit geval wordt bestreken door art. 420bis Sr. Indien (slechts) kan worden vastgesteld dat de verdachte (kort gezegd) “‘redelijkerwijs moet vermoeden” dat het tenlastegelegde voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf, wordt het de verdachte aangerekend dat hij culpoos heeft gehandeld (art. 420quater Sr). Met het strafrechtelijk onderscheid tussen opzettelijk respectievelijk culpoos handelen is het hier bedoelde belang op zichzelf reeds gegeven. Daarbij komt dat het verschil in de wettelijke bedreiging met de maximale gevangenisstraf tussen art. 420bis Sr (opzettelijk witwassen) en art. 420quater Sr (culpoos witwassen) vier jaren is. Door de tenlastegelegde bewoordingen “wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden” ongewijzigd in de bewezenverklaring op te nemen, heeft het hof geen keuze gemaakt in hetgeen de verdachte wordt verweten: opzettelijk of culpoos handelen, terwijl juist dát het onderscheidend criterium is en door het achterwege laten van die keuze de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde in het geding komt. In zoverre slaagt het middel. 11. Ik maak nog een enkele opmerking over de in het tweede middel geformuleerde klacht. Waar het hierboven ging om de alternatieven ‘witwassen’ en ‘schuldwitwassen’, gaat het nu over de, eveneens in de tenlastelegging besloten liggende, alternatieven ‘witwassen’ (art. 420bis Sr) en ‘eenvoudig witwassen’ (art. 420bis.1 Sr), dat wil zeggen over het witwassen uit misdrijf tegenover het witwassen uit eigen misdrijf. Het hof heeft het onder 2 bewezenverklaarde gekwalificeerd als “eenvoudig witwassen”. Onder het kopje “Toepasselijke wettelijke voorschriften” ontbreekt een verwijzing naar de desbetreffende strafbepaling (art. 420bis.1 Sr). In plaats daarvan wordt verwezen naar art. 420bis Sr. Dat laatste sluit aan bij de bewezenverklaring waarin is opgenomen dat het voorwerp dat de verdachte voorhanden heeft gehad afkomstig was “uit enig misdrijf”. De keuzemogelijkheid in de tenlastelegging dat het voorwerp afkomstig was uit “eigen” misdrijf is daarin doorgestreept. De kwalificatie van de bewezenverklaring berust daarmee op een kennelijke misslag die de Hoge Raad – indien deze op zichzelf had gestaan – zou hebben kunnen verbeteren. In dit geval staat deze misslag echter niet op zichzelf, nu mede in de context van de kwalificatie ook sprake is van het in het eerste middel besproken verzuim om in de bewezenverklaring een keuze te maken tussen de tenlastegelegde kwalificatieve alternatieven. 12. Het eerste middel slaagt en het tweede middel is terecht voorgesteld. 13. Het komt mij voor dat het derde middel mitsdien geen bespreking behoeft. 14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie bijvoorbeeld HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:571. HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2124, NJ 2007/278. Zie HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, NJ 2010/456 (waarin de Hoge Raad zijn overwegingen nog toespitste op contant geld), en voorts HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352, NJ 2019/298, m.nt. Rozemond en HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:36 (in welke arresten de Hoge Raad in algemener zin spreekt van ‘voorwerpen’). Die vriend, of die ander, heeft als heer en meester over het goed beschikt. Vgl. over verduistering (van gevonden voorwerpen) onder meer HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2723, NJ 2009/497, HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:201, NJ 2015/127, m.nt. Vellinga-Schootstra en HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1061, NJ 2019/304. De aan de rechter voorliggende keuzes kunnen zich zowel op feitelijk niveau als op het niveau van de kwalificatie voordoen. Voor de strafrechtelijke betekenis van de bewezenverklaring was bijvoorbeeld in HR 16 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0882, NJ 1998/387 niet van belang welke feitelijke handelingen precies hadden geleid tot de verstikking. Het achterwegen laten van een keuze tussen in één strafbepaling voorkomende alternatieve middelen (smaad of smaadschrift dan wel openbaring van geheimen) hoeft evenmin problematisch te zijn; zie HR 22 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9316, NJ 1986/827, m.nt. ’t Hart. In zijn arrest van 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6691, NJ 2011/316, m.nt. Mevis zette de Hoge Raad uiteen: “Daarbij verdient nog opmerking dat in het algemeen geldt dat een zogenoemde alternatieve bewezenverklaring toelaatbaar is voor zover een keuze uit de in de tenlastelegging alternatief vermelde kwalificaties voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is (vgl. HR 22 april 1986, NJ 1986/827, rov. 6.4). Een dergelijk belang is in ieder geval aanwezig indien aan de alternatieven ongelijke strafmaxima zijn verbonden”. Volgens de Hoge Raad had het hof uit de alternatief vermelde hoofdfeiten een keuze moeten maken omdat de in de art. 312 en 317 Sr tegen "diefstal met geweld in vereniging" onderscheidenlijk "afpersing met geweld in vereniging" bedreigde gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren hoger is dan de in art. 282 Sr op "opzettelijke vrijheidsberoving" gestelde gevangenisstraf van acht jaren. Voorts wijs ik op HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:227, NJ 2017/137, m.nt. Kooijmans, waar het hof geen keuze had gemaakt tussen diefstal dan wel gekwalificeerde verduistering. Niettegenstaande het geringe verschil in wettelijk strafmaximum, casseerde de Hoge Raad: “Die keuze had echter niet achterwege mogen blijven nu deze - gelet op de aan het feit te geven kwalificatie - van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde”. Zie verder: G.J.M. Corstens, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 673 en A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 228. Vgl. in dit verband nog de ambtshalve overweging van de Hoge Raad in HR 29 november 1943, ECLI:NL:HR:1943:165, NJ 1944/180: de rechter heeft geen keuze gemaakt “t.a.v. het in de bewezen-verklaarde telastelegging voorkomende alternatief, dat req. al dan niet opzettelijk in strijd met het bepaalde in de Rubberbeschikking 1939 II heeft gehandeld, welke keuze noodig was als zijnde van belang voor de strafrechtelijke beteekenis van het telastegelegde". Hoewel hier niet van belang, viel mij op dat een verwijzing naar de onder 1 bewezenverklaarde diefstal in het geheel achterwege is gebleven. Vgl. HR 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:377 en HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2237.