ECLI:NL:PHR:2021:1019

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/01243 Datum 1 november 2021 Belastingkamer III Onderwerp/tijdvak IB / PVV 2017 en 2018 Nrs. Rechtbank AWB 20/3028 en 20/3029

R.E.C.M. Niessen in de zaak van [X] tegen de Staatssecretaris van Financiën Deze zaak is een van de zes die worden uitgeprocedeerd in een zogenoemde massaal-bezwaarprocedure. In geschil is of de vermogensrendementsheffing in 2017 en 2018 in strijd is met art. 1 EP en/of art. 14 EVRM.

1.1 Aan belanghebbende, [X] te [Z] , zijn aanslagen IB/PVV 2017 en 2018 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 34.464 respectievelijk € 31.372. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslagen bij de Inspecteur. 1.2 De bezwaren van belanghebbende betreffen onder meer de vraag of – kort gezegd – de forfaitaire vermogensrendementsheffing in 2017 respectievelijk 2018 op stelselniveau in strijd is met artikel 1 EP of artikel 14 EVRM. Voor zover deze bezwaren die vraag betreffen, zijn zij aangemerkt als massaal bezwaar volgens artikel 25c AWR. In zoverre zijn zij afgewezen bij afzonderlijke uitspraken van de Inspecteur. 1.3 Belanghebbende is in beroep gekomen tegen de uitspraken van de Inspecteur. De beroepen van belanghebbende zijn één van zes beroepsprocedures die de Inspecteur en de Bond voor Belastingbetalers voeren als proefprocedure over de in punt 1.2 hiervoor bedoelde vraag. De Rechtbank heeft die beroepen ongegrond verklaard bij in één geschrift vervatte uitspraken. 1.4 Tegen de uitspraken van de Rechtbank heeft belanghebbende (sprong)beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep in cassatie is tijdig, met schriftelijk verlof van de Staatssecretaris en overigens regelmatig ingediend. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. Belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te zullen dupliceren.

De feiten 2.1 Belanghebbende heeft aangiften IB/PVV 2017 en 2018 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) van € 40.119 respectievelijk € 40.271. 2017 2.2 Belanghebbende heeft de grondslag sparen en beleggen (box 3) over 2017 in de aangifte als volgt berekend: Bank- en spaartegoeden in Nederland € 807.895 Aandelen, obligaties e.d. € 1.983 Overige vorderingen en contant geld € 89.937 (rechten op) onroerende zaken in Nederland € 121.180 Overige bezittingen € 6.082 Af: heffingsvrij vermogen eiser en partner € 50.000 Grondslag sparen en beleggen € 977.077 Aandeel aangever grondslag € 777.377 2.3 Over 2017 hebben belanghebbende en zijn partner een rendement van € 6.612 behaald ter zake van de in punt 2.2 hiervoor weergegeven bezittingen. De inkomstenbelasting die is geheven van belanghebbende en zijn partner gezamenlijk over het forfaitaire rendement ter zake van dezelfde bezittingen, is € 12.705. Deze heffing bedraagt dus (afgerond) 192% van het daadwerkelijk behaalde rendement. Of omgekeerd: dit rendement is (afgerond) 52% van de door beiden verschuldigde belasting in box 3. 2018 2.4 Belanghebbende heeft zijn grondslag sparen en beleggen (box 3) over 2018 in de aangifte als volgt berekend: Bank- en spaartegoeden in Nederland € 919.995 Aandelen, obligaties e.d. € 61.795 Overige vorderingen en contant geld € 69.737 Overige bezittingen € 6.554 Af: heffingsvrij vermogen eiser en partner € 60.000 Grondslag sparen en beleggen € 998.081 Aandeel aangever grondslag € 763.081 2.5 Over 2018 hebben belanghebbende en zijn partner een rendement van € 3.528 behaald ter zake van de in punt 2.4 hiervoor weergegeven bezittingen. De inkomstenbelasting die van hen is geheven over het forfaitaire rendement ter zake van dezelfde bezittingen, is € 11.969. Deze heffing bedraagt dus (afgerond) 339% van het daadwerkelijk behaalde rendement. Omgekeerd is dit rendement (afgerond) 29% van de door beiden verschuldigde belasting in box 3. Rechtbank Gelderland 2.6 Voor de Rechtbank was in geschil of de forfaitaire vermogensrendementsheffing in 2017 en 2018 op stelselniveau in strijd is met artikel 1 EP of artikel 14 EVRM. Naar het oordeel van de Rechtbank is dat niet het geval en is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. 2.7 De Rechtbank is van oordeel dat heffing van box 3 in 2017 op stelselniveau niet in strijd is met artikel 1 EP. Uit HR BNB 1999/271 en HR BNB 2016/177 volgt dat, hoewel het niet onredelijk is dat de wetgever kiest voor een forfaitair stelsel, van de wetgever wel mag worden verlangd dat dat stelsel, waaraan een zekere ruwheid inherent is, zodanig wordt vormgegeven dat daarmee wordt beoogd de werkelijkheid te benaderen. Met de stelselwijziging vanaf 2017 heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de werkelijkheid, namelijk bij de vaststelling van de gemiddelde verdeling van het box 3 vermogen over spaargeld en beleggingen (de vermogensmix) en bij de rendementen die door belastingbetalers in voorafgaande jaren gemiddeld zijn behaald op die vermogensonderdelen. De Rechtbank acht het niet van elke redelijke grond ontbloot dat het eerste gemiddelde is ontleend aan historische en daarmee verouderde data, want deze data zijn precies. De wetgever had kunnen kiezen voor recentere data, maar die zouden minder precies zijn geweest omdat zij nog niet beschikbaar waren op het moment van bekendmaken van de wet en dan hadden moeten worden geschat. Daarnaast dient de keuze van de wetgever voor een gemiddelde van de werkelijkheid de uitvoerbaarheid van box 3 omdat kan worden voorbijgegaan aan de keuze van iedere individuele belastingplichtige. Ook dit is volgens de Rechtbank niet van elke redelijke grond ontbloot. Hetzelfde geldt, aldus de Rechtbank, voor de keuze van de wetgever om de langjarige rendementen te berekenen over een periode van de afgelopen 15 jaar. 2.8 De Rechtbank overweegt dat de door belanghebbende beschreven ficties op zichzelf geen bewijs vormen dat de systematiek waarmee de rendementsgrondslag wordt bepaald, iedere redelijke grond ontbeert, en dat sommige belastingplichtigen het fictieve rendement niet zullen behalen, doet niet aan dat oordeel af. 2.9 Voorts is de Rechtbank van oordeel dat een schending van artikel 1 EP, en specifiek een schending van de fair balance, zich kan voordoen wanneer aannemelijk is dat belanghebbende behoort tot een bepaalbare groep belastingplichtigen die op basis van objectieve kenmerken niet in staat kan worden geacht om te kiezen voor de vermogensmix waarop het stelsel is gebaseerd. In zo’n geval zou de wetgever ten onrechte deze bepaalbare en rechtens te onderscheiden groep niet hebben erkend en die groep ten onrechte op gelijke wijze hebben behandeld als de gemiddelde belastingplichtige. Volgens de Rechtbank is deze toets onder artikel 1 EP gelijk aan die onder artikel 14 EVRM. De Rechtbank acht belanghebbende evenwel niet geslaagd in de op hem rustende last om te bewijzen dat hij behoort tot zo’n rechtens te onderscheiden groep. Daarom heeft belanghebbende niet bewezen dat de heffing van box 3 op stelselniveau in 2017 in strijd is met artikel 1 EP – of, naar ik aanneem want de uitspraak zegt het niet, met artikel 14 EVRM. 2.10 Tot slot is de Rechtbank van oordeel dat belanghebbende evenmin heeft bewezen dat de heffing van box 3 op stelselniveau in 2018 in strijd is met artikel 1 EP of artikel 14 EVRM. Hierbij wijst de Rechtbank erop dat spaarrendement anders wordt bepaald in 2018 dan in 2017, maar het stelsel op hoofdlijnen niet is gewijzigd. 2.11 In NTFR heeft Alink de uitspraak van de Rechtbank geannoteerd als volgt: (…) Met dit oordeel is nog niet gezegd dat de vermogensrendementsheffing voor de jaren 2017 en 2018 geen strijd oplevert met art. 1 EP en art. 14 EVRM. De stelling dat het stelsel (…) voor een bepaalde groep van belastingplichtigen tot resultaat kan hebben dat het forfaitaire rendement te ver afwijkt van het daadwerkelijk genoten rendement is door gebrek aan bewijs niet gehonoreerd. Wellicht dat dit in het vervolg nog aan de orde komt.

3.1 Het middel van belanghebbende vat ik samen als volgt: Schending van artikel 1 EP en schending van artikel 14 EVRM. Vanaf 2017 zijn vele belastingplichtigen, vooral minder vermogenden, méér vermogensrendementsheffing verschuldigd dan het voor hen haalbare rendement. Dit komt voort uit de veronderstelde vermogensmix en de dientengevolge door de wetgever welbewust te hoog vastgestelde forfaits. Het stelselmatig aantasten van het vermogen zelf staat evident niet in een redelijke verhouding tot de beoogde doelen van de stelselwijziging en schendt artikel 1 EP op stelselniveau. Volgens artikel 13 EVRM moet de rechter deze schending op stelselniveau vaststellen. Verder impliceert een schending op stelselniveau noodzakelijkerwijs een schending van artikel 1 EP op individueel niveau. Daarvoor moet de rechter volgens artikel 13 EVRM herstel bieden omdat herstel mogelijk is zonder te treden in rechtspolitieke keuzes, namelijk door de heffing te beperken tot het bedrag van het werkelijke rendement (ongeacht eventueel inkomen in box 1 of box 2). Ook voert vanaf 2017 de vermogensrendementsheffing van box 3 stelselmatig tot strijd met het gelijkheidsbeginsel. 3.2 Ter toelichting merkt belanghebbende op dat vele belastingplichtigen worden geacht vanaf 2017 een (zeer) veel hoger vermogensrendement te behalen dan het nominale, risicovrije vermogensrendement. Dit komt onder meer door de hoge forfaits. Zo heeft de wetgever in 2017 het veronderstelde rendement gesteld op 2,871% oplopend met de omvang van het vermogen tot 5,39% en in 2018 op 2,017% oplopend tot 5,38%, hoewel volgens de wetgever het nominale vermogensrendement op risicovrije bezittingen in 2017 neerkomt op 1,63% en in 2018 zelfs op 0,36%. Een andere oorzaak wordt gevonden in het gegeven dat iedereen met enig vermogen wordt geacht een deel daarvan te alloceren aan risicovolle bezittingen en dit deel wordt geacht op te lopen met de omvang van het vermogen. Volgens belanghebbende abstraheren de veronderstelde allocatie en forfaits van de factoren die de beleggingswijze bepalen en dus van hen die niet kunnen beleggen in risicovolle bezittingen of daarin niet willen beleggen uit voorkeur voor vermogensbehoud. Het betreft circa 40% van alle belastingplichtigen in box 3; zij hebben alleen bank- en spaartegoeden. Aldus leidt het nieuwe stelsel bij velen tot het heffen van (zeer) veel méér belasting dan het behaalde rendement. Belanghebbende illustreert dat in 2018 het effectieve tarief begint bij 0,63% (30% van 2,017%) terwijl het nominale risicovrije rendement 0,36% is, zodat de effectieve belastingdruk start bij 175% van het risicovrije rendement en oploopt tot 448% daarvan (30% van 5,38% ten opzichte van 0,36%). Het ligt anders in 2017. Dan is de effectieve belastingdruk hoogstens 99% (30% van 5,39% ten opzichte van 1,63%). Belanghebbende acht dit geen toeval: het kan niet anders dan dat in 2017 de forfaits zijn afgestemd op die effectieve belastingdruk met het oog op een budgettair neutrale uitkomst. Belanghebbende meent dat de heffing van box 3 is bedoeld als een heffing over forfaitair rendement naar een tarief op het niveau van een inkomstenbelasting. Maar vanaf 2017 brengt het stelsel mee dat ruwweg de helft van de belastingplichtigen stelselmatig moet interen op hun vermogen. Het gaat in het algemeen en over een langere periode steeds om dezelfde belastingplichtigen, namelijk zij die zich links op de vermogenscurve bevinden. Het effect dat het stelsel heeft op hen, is evident disproportioneel ten opzichte van de beoogde doelen van een eenvoudig heffingssysteem en een stabiele budgettaire opbrengst. De schending op stelselniveau betreft een onrechtmatige aantasting van het vermogen zelf. Daardoor is er (ook) een schending op individueel niveau, die de rechter kan redresseren door de heffing te beperken tot het bedrag van het werkelijke rendement. 3.3 Belanghebbende merkt verder in de toelichting op dat in het nieuwe stelsel belastingplichtigen met rendementen onder het gemiddelde structureel en in significante mate worden overbelast (en omgekeerd). Onder verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Wattel van 25 maart 2021, meent belanghebbende dat dit stelsel daarom in strijd is met artikel 14 EVRM en ziet hij af van een nadere toelichting. 3.4 Bij repliek betoogt belanghebbende dat vanaf 2017 in het stelsel van box 3 ligt besloten dat de zogenoemde ondergemiddelden de belasting voldoen over rendementen die de zogenoemde bovengemiddelden behalen, en dat deze belasting bij velen het werkelijke rendement overtreft. Hoewel de wetgever bekend was met de onevenwichtigheden van de (destijds voorgestelde) stelselwijziging, heeft hij toch gekozen voor de stelselwijziging. Deze keuze ontbeert volgens belanghebbende elke redelijke grond, ongeacht de (destijds) uitgesproken bedoelingen, veronderstellingen of verwachtingen van de wetgever. Voorts betoogt belanghebbende dat in de taakopvatting van de rechter die de Staatssecretaris voorstaat, de beoordelingsmarge van de wetgever ongetoetst blijft. Bij de vraag of zich een individuele en buitensporige last voordoet, komt het namelijk aan op de gehele financiële situatie van het individu, niet op enige keuze van de wetgever. Rechtsherstel reeds wegens schending van de fair balance is aangewezen, aldus belanghebbende. En zelfs al zou de keuze voor een stelsel van gemiddelden binnen de beoordelingsmarge van de wetgever vallen, dan blijft volgens belanghebbende overeind dat vanaf 2017 de gehanteerde rendementen en vermogensmix een buitensporige last tot gevolg hebben bij een grote groep belastingplichtigen. Ook als in zo’n rechtstekort op stelselniveau niet kan worden voorzien zonder keuzes op dat niveau te maken, mag worden verwacht van de rechter dat daarvoor een maatstaf wordt geformuleerd en – zo nodig na verwijzing – wordt toegepast, aldus belanghebbende. 3.5 Omdat de bezwaren van belanghebbende in deze zaak zijn aangemerkt als massaal bezwaar volgens artikel 25c AWR en belanghebbende sprongberoep in cassatie heeft ingesteld, plaatst ik eerst een opmerking vooraf. Vervolgens behandel ik de regeling van box 3, waarbij ik inga op de ratio van de oorspronkelijke regeling, op de voormalige regeling, het gewijzigde perspectief en de box 3 regeling vanaf 2017. Daarna beoordeel ik de zogenoemde vermogensmix van de regeling vanaf 2017. Bij de behandeling van deze vermogensmix ga ik tevens in op de klachten van belanghebbende en behandel ik de vragen of de vermogensrendementsheffing in 2017 respectievelijk 2018 op stelselniveau in strijd is met art. 1 EP en/of art. 14 EVRM. Tot slot ga ik in op het rechtstekort. 4Behandeling van de middelen. Toelichting vooraf 4.1 De Staatssecretaris geeft te kennen een voortvarende afdoening van de onderhavige zaak op prijs te stellen. Gelet op het belang van de materie acht ik dit een redelijk verzoek. Daartegenover staat dat het voor de hand ligt om alle nu lopende massaal-bezwaar procedures betreffende ‘box 3’ in cassatie in samenhang te behandelen. Mijn bedoeling was daarom om te wachten totdat ook in de andere zaken beroep in cassatie bij de Hoge Raad aanhangig zou zijn gemaakt. 4.2 Mogelijk als gevolg van de omstandigheid dat in de onderhavige zaak sprongcassatie is toegepast en in de andere zaken niet, gaat er enige tijd voorbij voordat ook in die zaken beroep in cassatie wordt ingesteld.

6.1 In feite behelst de derde pijler een tweetal aannames. De eerste is dat beleggingen voor wat betreft de te verwachten rendementen uiteen vallen in twee groepen. De wetgever neemt aan dat in elk van beide groepen de daartoe gerekende soorten beleggingen rendementen geven die onderling niet sterk uiteenlopen. De tweede is dat de keuzes die individuele vermogende belastingplichtigen maken ten aanzien van de wijze waarop zij hun vermogen verdelen tussen ‘spaargeld’ en andere beleggingen, zich bij een gegeven omvang van hun vermogen laten voorspellen op basis van statistisch bepaalde gemiddelden. 6.2 De eerst genoemde aanname is in de toelichting bij het wetsvoorstel gestaafd met empirische gegevens betreffende gemiddelde historische rendementen. En de tweede aanname is gestaafd met de gemiddelde integrale gegevens van de belastingaangiften over 2012 voor box 3. 6.3 Voor de tweede aanname geldt dat al uit die gegevens blijkt dat de veronderstellingen die in de wet zijn opgenomen, bij lange na niet voor alle belastingplichtigen die over vermogen beschikken, opgaan. Het gemiddelde is immers een uitkomst voor de hele groep die niets zegt over de uitkomst per individu. Het stelsel is dan ook naar mijn mening op stelselniveau niet in overeenstemming met de daaraan ingevolge de mensenrechtenverdragen en andere grondbeginselen te stellen eisen. Die opvatting baseer ik op drie aspecten of gevolgen van de regeling. 6.4 ( (i) De werkelijk door individuele belastingplichtigen over hun vermogen, ongeacht de omvang, gerealiseerde rendementen verschillen sterk van die van andere belastingplichtigen. Een en ander is door A-G Wattel aan de hand van wetenschappelijk empirisch onderzoek in een recente conclusie uitvoerig toegelicht. Van een forfait mag worden verlangd dat het in redelijke mate de werkelijkheid benadert. Het zojuist genoemde onderzoek toont aan dat de feitelijk behaalde resultaten zeer sterk uiteen lopen met een standaarddeviatie van 2,6. Nu de wettelijke forfaitaire regeling dergelijke gevallen met sterk uiteenlopende feiten gelijk behandelt, is de regeling in strijd met het verdragsrechtelijk gewaarborgde gelijkheidsbeginsel. Hierbij gaat het niet om feiten in de zin van gegevens betreffende partijen in een geschil maar om algemeen bekende en over langere tijd waarneembare marktgegevens. Doordat de wet met dit objectieve feit geen rekening houdt, is het stelsel als zodanig in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Soms wordt verdedigd dat de – bezien vanuit het rendement – ongelijke heffing, ofwel gelijke heffing over significant ongelijke situaties, geen probleem mag heten omdat dit bij een vermogensbelasting normaal is. Mijns inziens gaat deze gedachtegang niet op, aangezien in de historie vermogensbelastingen nagenoeg altijd in samenhang met een inkomstenbelasting werden geheven. In de inkomstenbelasting werden inkomsten uit vermogen naar reëel rendement belast; een vermogensbelasting naar beperkt tarief had dan een aanvullende functie wegens de gedachte van het ‘gefundeerd inkomen’ en/of wegens het genot van onbelaste vermogenswinsten. Dat de belasting naar vermogensinkomsten wordt geheven op basis van louter een vermogensbelasting, komt bij mijn weten anders dan in de forfaitaire stelsels van Nederland en Liechtenstein niet voor. Bovendien zijn in de voorbije decennia de meeste vermogensbelastingen afgeschaft en is de Nederlandse vermogensrendementsheffing uitdrukkelijk door de wetgever bedoeld als een heffing naar inkomen onder afschaffing van de vermogensbelasting. 6.5 Voor zover de Staatssecretaris meent dat er een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor bovengenoemde gelijke behandeling van ongelijke gevallen omdat dit stelsel noopt tot behoud van de eenvoud van box 3 en tot beheersing van ontwijkingsmogelijkheden, faalt dit mijns inziens op de gronden uiteengezet door mijn ambtgenoot A-G Wattel in zijn conclusie (onderdelen 6.35-6.41). 6.6 ( (ii) De zojuist aangeduide ongelijke heffingsresultaten zijn het gevolg van een niet-concludente redenering. De wet veronderstelt dat belastingplichtigen met hun vermogen een rendement behalen dat mensen met een vermogen van die omvang gemiddeld behalen. In deze gedachtegang wordt dus het gemiddeld in een onderzochte groep geldende cijfer - dat de optelsom van alle individuele uitkomsten gedeeld door het aantal personen in de populatie is - toegepast alsof het gemiddelde cijfer ook dat van alle individuen uit die groep is. Langs andere weg benaderd veronderstelt de wet dat de omvang van iemands vermogen causaal verband houdt met de verdeling daarvan over de rendementsklassen. Op zijn minst behoeven beide genoemde veronderstellingen bewijs, dat echter niet is geleverd, en in dit geval is het evident dat de veronderstellingen niet de werkelijkheid dekken. Een en ander brengt met zich dat de wettelijke norm niet met redelijke zekerheid waarborgt dat de betreffende aanslagen – binnen een redelijke marge – worden opgelegd naar gelang van het door de belastingplichtige verkregen inkomen. De regeling berust dus op onrealistische grondslagen, behandelt ongelijke gevallen als waren zij gelijk en is derhalve in strijd met het draagkracht- en het gelijkheidsbeginsel. 6.7 De omstandigheid dat de heffing wordt opgelegd zonder dat vaststaat dat de grondslag nauw aansluit bij de werkelijke inkomsten van de belanghebbende terwijl de wet wel het inkomen van de burger beoogt te belasten, schuurt ook met de principes van de rechtsstaat. Ingeval onder de noemer inkomstenbelasting gevolgen worden verbonden aan feiten die niet bestaan of althans niet aan de betreffende persoon kunnen worden verbonden, is sprake van een vorm van confiscatie, vergelijkbaar met onteigening zonder schadevergoeding of strafrechtelijke verbeurdverklaring, en derhalve van een schending van het eigendomsrecht in de zin van art. 1 EP. Het ontbreken van de grondslag wordt ook niet opgeheven door de eventuele beschikbaarheid van middelen uit andere bronnen. 6.8 ( (iii) Belastingplichtigen (m/v) die – om een willekeurig voorbeeld te noemen – voor 90% beleggen in spaarrekeningen (die in de regel in principe risicovrij zijn en daardoor relatief laagrentend), worden, afhankelijk van de omvang van hun vermogen, ter zake van de opbrengst daarvan voor 1/3deel, 2/3deel of geheel belast alsof hun vermogensopbrengst thuis hoort in rendementsklasse II. In die rendementsklasse geldt een forfaitair rendement dat de gemiddelde opbrengst van risicodragende beleggingen behelst. De bepaling van het belastbare inkomen daaruit sluit in zoverre dus niet aan bij de reëel door die belastingplichtigen verkregen opbrengst. 6.9 Dit impliceert dat de wetgever de keuze die de belastingplichtige heeft gemaakt ter zake van de belegging van zijn vermogen, voor fiscale doeleinden niet respecteert. Een keuze die op allerlei gronden kan stoelen. Bijvoorbeeld: mensen voor wie het vermogen in feite hun pensioenpot vormt, willen vaak niet risicodragend beleggen, en anderen hebben een verwachting van de waardeontwikkeling die afwijkt van de op het betreffende moment gangbare. Het gevolg is dat een belastingplichtige wiens feitelijke ‘vermogensmix’ door te kiezen voor relatief veel spaarrekeningen niet aansluit bij die van art. 5.2, lid 1, Wet IB 2001, in de regel belasting moet betalen over een hoger inkomen uit vermogen dan hetwelk hij heeft verworven. Indien hij dat gevolg niet wenst te aanvaarden, moet hij zijn spaartegoeden kleiner maken, bijvoorbeeld door de betreffende middelen voor consumptie te gebruiken, ze aan iemand anders te schenken of zijn ‘vermogensmix’ te wijzigen. 6.10 De regeling belemmert dus het vrije beschikkingsrecht van de belastingplichtigen ten aanzien van hun vermogen indien dat de heffingvrije drempel overschrijdt. De facto wordt aan de belastingplichtigen zodoende een deel van het eigendomsrecht ontnomen. Dit doet afbreuk aan de verdragsrechtelijk gewaarborgde ‘peaceful enjoyment’ (art. 1 EP).

7.6 De toerekeningsregels zijn neergelegd in art. 5.2, derde volzin, Wet IB 2001 dat de fictieve vermogensmix bepaalt. Zij impliceren dat bij de heffing wordt afgeweken van de per vermogensgroep berekende reële gemiddelde opbrengst per rendementsklasse uit de eerste volzin in samenhang met art. 10.6ter der Wet. Zij leiden tot ongelijke behandeling die geen rekening houdt met de werkelijke vermogenskeuze van de belastingplichtigen, en die in tal van gevallen leidt tot heffing naar gelang van niet genoten inkomen. De vermogensmix leidt ertoe dat art. 94 Gw moet worden toegepast. 7.7 Van een rechtstekort is dus sprake indien en voor zover bij toepassing van de vermogensrendementsheffing op basis van de vermogensmix van een belastingplichtige een hoger bedrag aan belasting wordt geheven dan zonder toepassing van die vermogensverdelingsregel. Art. 94 Gw verlangt dat de vermogensmix niet meer wordt toegepast. De opheffing van het rechtstekort laat het wettelijk systeem voor het overige in stand. 7.8 Spaargelden worden cijfermatig afgezonderd van het overige vermogen dat dan ‘vanzelf’ als ‘restpost’ overblijft. Conform het wettelijk stelsel wordt het heffingvrij vermogen naar evenredigheid verdeeld tussen ‘spaargelden’ en overig vermogen en van die bedragen afgetrokken. De dan resterende bedragen worden belast naar gelang van de in het betreffende jaar geldende percentages voor rendementsklasse I en II (in 2017 voor klasse I 1,63% en voor klasse II 5,39%) Per saldo treedt dan niet alleen een vermindering van de heffing over ‘spaargelden’ op maar ook een verhoging van die over het overige vermogen. 7.9 Wat onder spaargeld (in elk geval inclusief deposito’s) is te verstaan, zal de rechter beoordelen op basis van de wet en haar toelichting, en zal moeten worden afgezet tegen de kenmerken van aandelen, onroerend goed en obligaties die in klasse II zijn gesitueerd. De mogelijkheid van financiering van het spaargeld met geleende middelen kan een praktisch probleem opleveren en tot arbitrage leiden, maar deze mogelijkheid is tamelijk theoretisch en bestaat thans bovendien ook al. 7.10 Staatssecretaris Vijlbrief heeft in zijn eerder genoemde brief van 21 juni 2021 aan de Tweede Kamer verklaard dat het PwC rapport laat zien dat de vaststelling van het in bank- en spaartegoeden belegde vermogen zonder al te veel moeilijkheden kan plaatsvinden, omdat de betreffende gegevens door financiële instellingen kunnen worden verstrekt voor zover de Belastingdienst er zelf nog niet over beschikt. 7.11 De bewijslast ten aanzien van de vraag welk deel van het vermogen een belastingplichtige in de vorm van spaargeld bezit, rust op deze zelf.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard. Het geschil dient te worden verwezen naar een andere rechtbank ter verdere behandeling. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Inkomstenbelasting / premies volksverzekeringen. De inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Eindhoven. Het Eerste Protocol bij het EVRM. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Algemene wet inzake rijksbelastingen. Zie (voor 2017) het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 7 juli 2018, nr. 2018-12775, Stcrt. 2018, 39781 en (voor 2018) het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 18 april 2019, nr. 2019-8322, Stcrt. 2019, 23335. In voornoemde besluiten wijst de Staatssecretaris als massaal bezwaar in de zin van art. 25c AWR aan bezwaarschriften tegen de definitieve aanslagen inkomstenbelasting 2017, respectievelijk 2018, die de volgende rechtsvraag bevatten: “Is de vermogensrendementsheffing in het belastingjaar 2017 [respectievelijk 2018], uitgaande van de forfaitaire elementen van het stelsel, in onderlinge samenhang en met inachtneming van het heffingvrije vermogen en het belastingtarief van 30%, op regelniveau in strijd met: 1.artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), zonder dat de schending van de ‘fair balance’ op het niveau van de individuele belastingplichtige wordt beoordeeld; of 2.het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM?’’ Rechtbank Gelderland 10 februari 2021, nrs. AWB 20/3028 en 20/3029, ECLI:NL:RBGEL:2021:639, NTFR 2021/1240 met noot van Alink. De Staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst. Hoge Raad 12 mei 1999, nr. 33320, na conclusie A-G Van den Berge, ECLI:NL:HR:AA2756, BNB 1999/271 met noot Wattel, NJ 2000, 170 met noot Bloembergen, V-N 1999/24.3 met noot Redactie, AA19990668 met noot Zwemmer. Hoge Raad 10 juni 2016, nr. 14/05020, na conclusie van mijn hand, ECLI:NL:HR:2016:1129, V-N 2016/31.12 met noot Redactie, BNB 2016/177 met noot Heithuis, FED 2016/93 met noot Meussen, FutD 2016-1420 met noot Redactie, NTFRB 2016/28 met noot Bruijsten, NTFR 2016/1522 met noot Rozendal. NTFR 2021/1240.

Met ingang van 1 januari 2021 verhoogd tot 31%. Zie Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van A-G Ettema van 31 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1443, FutD 2019-0001 met noot Redactie, NLF 2019/0124 met noot Dusarduijn, onderdeel 2.4, Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 39, en Conclusie van mijn hand van 4 februari 2016, nr. 14/05020, ECLI:NL:HR:2016:41 met noot Redactie, FutD 2016-0425 met noot Redactie, NTFR 2016/743 met noot Rozendal, onderdeel 5.16 Zie bijvoorbeeld Conclusie van mijn hand van 4 februari 2016, nr. 14/05020, ECLI:NL:HR:2016:41,V-N 2016/13.9 met noot Redactie, FutD 2016-0425 met noot Redactie, NTFR 2016/743 met noot Rozendal, onderdeel 5.16. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3. Kamerstukken II 1997/98, 25810, nr. 2, blz. 80 en 137. Blz. 139 licht toe dat een stabielere opbrengst het gevolg is van een robuuster stelsel. Zie tevens Sociaal Economische Raad, advies ‘Naar een robuust belastingstelsel’, Den Haag, april 1998. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 226-227 en Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, blz. 264. In voetnoot 18 in Conclusie van mijn hand van 29 september 2015, nr. 12/05577, ECLI:NL:PHR:2015:2029, V-N 2016/3.20 met noot Redactie, NTFR 2015/2845 met noot Steijn, verwees ik naar: Aristoteles in Ethica Nicomachea 3(1131)a, en voorts R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, Deventer: Kluwer 1996, blz. 289 en 301; P.G.M. Jansen, Beginselen van behoorlijk bestuur in het belastingrecht, Den Haag: Sdu 2013, blz. 21 en 28; T. Loenen, Het gelijkheidsbeginsel, Nijmegen: Ars Aequi 1998, blz. 20 e.v. Aldus de aanduiding in Wikipedia, en zie ook Conclusie van mijn hand van 4 februari 2016, nr. 14/05020, ECLI:NL:HR:2016:41,V-N 2016/13.9 met noot Redactie, FutD 2016-0425 met noot Redactie, NTFR 2016/743 met noot Rozendal, voetnoot 33. Zie onder meer het artikel ‘De Europese begrotingsregels zijn achterhaald’ uit het FD van 6 september 2021. Zie Hoge Raad 14 juni 2019, nr. 17/05606, na conclusie A-G Ettema, ECLI:NL:HR:2019:816, FutD 2019-1585 met noot Redactie, V-N 2019/30.5 met noot Redactie, NLF 2019/1464 met noot Dusarduijn, NTFR 2019/1609 met noot Nieuwenhuizen, FED 2019/113 met noot Meussen, NTFRB 2019/24 met noot Bruijsten, r.o. 2.8, en Hoge Raad 14 juni 2019, nr. 18/00690, na conclusie A-G Ettema, ECLI:NL:HR:2019:817, FutD 2019-1585 met noot Redactie, NLF 2019/1465 met noot Dusarduijn, NTFR 2019/1609 met noot Nieuwenhuizen, NTFRB 2019/24 met noot Bruijsten, r.o. 4.6. Zie bijvoorbeeld Zie Hoge Raad 14 juni 2019, nr. 17/05606, na conclusie A-G Ettema, ECLI:NL:HR:2019:816, FutD 2019-1585 met noot Redactie, V-N 2019/30.5 met noot Redactie, NLF 2019/1464 met noot Dusarduijn, NTFR 2019/1609 met noot Nieuwenhuizen, FED 2019/113 met noot Meussen, NTFRB 2019/24 met noot Bruijsten, en Hoge Raad 14 juni 2019, nr. 18/00690, na conclusie A-G Ettema, ECLI:NL:HR:2019:817, FutD 2019-1585 met noot Redactie, NLF 2019/1465 met noot Dusarduijn, NTFR 2019/1609 met noot Nieuwenhuizen, NTFRB 2019/24 met noot Bruijsten, en Hoge Raad 12 juli 2019, nr. 18/04360, ECLI:NL:HR:2019:1179 , NLF 2019/1669 met noot Dusarduijn, en Hoge Raad 2 juli 2021, nr. 20/02453, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2021:1047, FutD 2021-2055 met noot Redactie, NTFR 2021/2161 met noot De Haan, V-N 2021/29.9 met noot Redactie, NLF 2021/1405 met noot Hoogwout, FED 2021/124 met noot Gerverdinck, BNB 2021/149 met noot Heithuis. Zie tevens de bespreking door L.G.M. Stevens in Inkomstenbelasting 2001, 3e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 861.2. Hoge Raad 10 juni 2016, nr. 14/05020, na conclusie van mijn hand, ECLI:NL:HR:2016:1129, V-N 2016/31.12 met noot Redactie, BNB 2016/177 met noot Heithuis, FED 2016/93 met noot Meussen, FutD 2016-1420 met noot Redactie, NTFRB 2016/28 met noot Bruijsten, NTFR 2016/1522 met noot Rozendal. Zie 2015/2016, 34 300, nr. 47 (Motie van het lid Merkies) en Conclusie van mijn hand van 4 februari 2016, nr. 14/05020, ECLI:NL:HR:2016:41,V-N 2016/13.9 met noot Redactie, FutD 2016-0425 met noot Redactie, NTFR 2016/743 met noot Rozendal, onderdeel 5.34. Wet van 30 december 2015, Stb. 538 (Belastingplan 2016). Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3, blz. 9. Art. 5.2 Wet IB 2001 en Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3 Art. 5.2 Wet IB 2001 (tekst vanaf 2017) en art. 10.6ter Wet IB 2001. Voor de jaren 2017, 2018 en 2021 bedragen de percentages voor klasse I respectievelijk 1,63, 0,36 en 0,03, en voor klasse II: 5,39, 5,38 en 5,69. Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3 . Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3, blz. 14. Art. 10.6ter, lid 2, Wet IB 2001. Art. 10.6ter, lid 3 t/m lid 6, Wet IB 2001. Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3, blz. 10. Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3, blz. 13. Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3, blz. 19. In 2017 en 2018 respectievelijk € 25.000 en € 30.000; in 2021 € 50.000. In 2017: € 0 - € 75.000. In 2017: € 75.000 - € 975.000. In 2017 betreft dit het vermogen boven € 975.000. Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3, blz.20. Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3, blz. 12-13. Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3, blz. 11-12.

Hoge Raad 10 juni 2016, nr. 14/05020, na conclusie van mijn hand, ECLI:NL:HR:2016:1129, V-N 2016/31.12 met noot Redactie, BNB 2016/177 met noot Heithuis, FED 2016/93 met noot Meussen, FutD 2016-1420 met noot Redactie, NTFRB 2016/28 met noot Bruijsten, NTFR 2016/1522 met noot Rozendal. Zie Ch. P.A. Geppaart, Vermogensbelasting, vierde druk, Deventer 1995, blz. 2, 11-12 en 21 e.v. Geppaart, t.a.p., blz. 3-4. In 2021 bestaat (onder meer) geen ‘net wealth tax’ in België, Denemarken, Duitsland, Griekenland, Hongarije, IJsland, Italië, Luxemburg, Portugal en Rusland. Noorwegen en Spanje kennen er wel een. Frankrijk kent sedert 2018 een vermogensheffing ter zake van onroerende zaken.

Uit Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3, blz. 13 volgt dat de gemiddelde vermogensmix is gebaseerd op de feitelijke gegevens uit alle belastingaangiften over het kalenderjaar 2012. Op blz. 11-12 is in een grafiek ‘de feitelijke gemiddelde verdeling van het box 3-vermogen over spaargeld en beleggingen inzichtelijk gemaakt voor het totale box 3-vermogen en voor de drie onderscheiden vermogensklassen, zoals deze blijkt uit de integrale gegevens van de belastingaangiften over 2012 voor box 3.’ Het valt mij op dat uit deze grafiek blijkt dat voor zover vermogen van belastingplichtigen uitkomt boven € 1 miljoen, nog met ruim 10% daarvan wordt gespaard. Echter, op basis van art. 5.2, lid 1, Wet IB wordt al hetgeen boven het in de tweede schijf opgenomen vermogen uitkomt, verondersteld te worden belegd in overig vermogen. Art. 5.5 Wet IB 2001. Het bedrag is enkele malen gewijzigd. T. Hartlief betoogt – onder verwijzing naar rechtspraak en literatuur - dat art. 1 EP ook geschonden wordt wanneer de overheid zodanige beperkingen oplegt dat van ‘peaceful enjoyment’ geen sprake is (in: Loof, Jan-Petere.a., The right to property : the influence of Article 1 Protocol no. 1 ECHR on several fields of domestic law, Maastricht, Shaker Publishing, 2000, blz. 36). Vergelijk art. 1 EP, laatste volzin, alsmede Hartlief, t.a.p., blz. 40 e.v.. Zie voorts D.A. Albregtse, Fictie en werkelijkheid in de inkomstenbelasting, WFR 1985/5704, blz. 1487, R.E.C.M. Niessen, Fictiebepalingen zijn veelal in het belang van de fiscus, WFR 2002/6465, blz. 105 en P.G.H. Albert, WFR 2012/6972, blz. 1324. In Hoge Raad 14 juni 2019, nr. 17/05606, na conclusie A-G Ettema, ECLI:NL:HR:2019:816, FutD 2019-1585 met noot Redactie, V-N 2019/30.5 met noot Redactie, NLF 2019/1464 met noot Dusarduijn, NTFR 2019/1609 met noot Nieuwenhuizen, FED 2019/113 met noot Meussen, NTFRB 2019/24 met noot Bruijsten, r.o. 2.4.3. oordeelde de Hoge Raad: “Het heffen van belasting is een inmenging in het door artikel 1 EP gewaarborgde ongestoorde genot van eigendom die in het algemeen gerechtvaardigd is aangezien de tweede alinea van deze bepaling uitdrukkelijk voorziet in een uitzondering om de betaling van belastingen of andere heffingen te verzekeren. Deze inmenging moet volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ‘lawful’ zijn, een ‘legitimate aim’ dienen en een ‘fair balance’ tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang respecteren. Bij de beoordeling of de heffing van box 3 op stelselniveau die ‘fair balance’ respecteert, gaat het erom of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het met de heffing beoogde doel. Zowel met betrekking tot die middelen als met betrekking tot hun geschiktheid om dat doel te bereiken heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid.’’ Brief van 21 juni 2021 aan de voorzitter van de Tweede Kamer, nr. 0000089931. Een negatief verschil kan niet in aanmerking worden genomen, aangezien de rechter de aanslag niet kan verhogen. ‘De rechtsmiddel beperkende wetgeving buiten toepassing’ laten, zie T.C. Gerverdinck, Eigendomsrecht en belastingen (diss.), Deventer 2020, blz. 255. Door de computer, al dan niet bij de invulling van de VIA, te implementeren. In de wet wordt het heffingvrij vermogen aan de voet afgetrokken en loopt het dus naar evenredigheid mee bij de heffing over beide groepen. Dit beperkt wel de vermindering van de aanslag voor mensen met veel klasse I vermogen maar leidt niet tot verhoging van de aanslag. Zie noot 58.

Vanwege die omstandigheid heb ik besloten in de eerste zaak nu toch al conclusie te nemen. 4.3 Dit impliceert niet noodzakelijkerwijs dat de Hoge Raad zal besluiten zijn arrest in deze zaak te wijzen voordat in de andere wordt beslist. 5De regeling van box 3 Ratio van de oorspronkelijke regeling 5.1 De regeling van wat ‘box 3’ is gaan heten, is de reactie van de wetgever op een aantal problemen die ten tijde van de Wet IB 1964 waren ontstaan ten aanzien van de heffing over bezit van en inkomsten uit particulier vermogen. 5.2 Enerzijds waren tal van moeilijkheden gerezen bij de vaststelling van de belastbare baten en het onderscheid daarvan met onbelaste vermogenswinsten. Anderzijds werd de gezamenlijke heffing van inkomsten- en vermogensbelasting als zeer zwaar ervaren. 5.3 Over een rendement van 5% kon progressief inkomstenbelasting van max. 60% plus vermogensbelasting naar een vast tarief van 7‰ van de waarde (cijfers uit het jaar 2000) worden geheven, dus in totaal 3,7%. 5.4 Het regime uit de Wet IB 1964 leidde onder meer tot manipulaties om inkomsten het aanzien te geven van vermogenswinsten zodat alleen vermogensbelasting werd geheven. Een van de mogelijkheden daartoe was een zeer terughoudende dividendpolitiek waarbij de ingehouden winst zich vertaalde in koersstijging van aandelen. 5.5 Deze regeling was ook bevorderlijk voor belastingvlucht. Sommige belastingplichtigen emigreerden naar landen met een voor hen gunstiger belastingregime; anderen brachten hun vermogen onder in het buitenland. 5.6 Onder vigeur van de Wet IB 2001 wordt volstaan met heffing van inkomstenbelasting; de vermogensbelasting is afgeschaft. Het tarief is sedertdien vast 30%. De bedoeling van het fors lagere tarief was onder meer om de belastingvlucht tegen te gaan en zo mogelijk geheel of gedeeltelijk te keren. 5.7 In de oorspronkelijke regeling, die tot en met 2016 heeft bestaan, werd het inkomen bepaald op een forfaitair rendement van 4% van het vermogen, te weten de waarde van bezittingen minus schulden voor zover dit saldo meer beliep dan een basisvrijstelling. Aan deze regeling van het belastbare rendement lagen in het bijzonder drie gedachten ten grondslag. 5.8 De eerste was dat elke vermogensbezitter redelijkerwijs in staat zou zijn om, zeker over een langere periode bezien, een dergelijk rendement te verwerven. De historie leerde dat 4% een langjarig gemiddelde was. De jaren negentig van de vorige eeuw hadden een zeer gunstige ontwikkeling van de economie en de beleggingsopbrengsten te zien gegeven, en de verwachtingen voor de toekomst waren tegen de eeuwwisseling heel optimistisch. Weliswaar boden niet alle bancaire spaarsystemen minimaal 4% rendement, maar voor de kleine spaarder werd dat goedgemaakt door het heffingvrije vermogensdeel. De veronderstelling dat elke belegger in staat was om een rendement van 4% te behalen, hield mede in dat jaren van lagere opbrengst of zelfs verliezen zouden worden gecompenseerd door extra hoge opbrengsten in andere jaren. 5.9 De tweede was dat ‘nulopbrengstconstructies’ waarin noch inkomsten- noch – door toepassing van de 68%-regel van art. 14, lid 5, Wet op de vermogensbelasting 1964 – vermogensbelasting werd geheven, onmogelijk en/of zinloos werden. Impliciet worden immers vanaf 2001 niet alleen de uit de bron getrokken ‘vruchten’ geforfaiteerd maar ook vermogenswinsten. Elke vorm van aan het vermogen ontleende baten is de facto in het forfait begrepen. 5.10 Als derde moet worden genoemd dat de staat door middel van deze regeling – in de woorden van de bewindslieden – verzekerd was van een ‘zeer stabiele opbrengst’. De vermogensrendementsheffing was het boegbeeld van de al in de nota ‘Belastingen in de 21e eeuw – een verkenning’ gepresenteerde ‘robuuste belastingheffing’. De wetgever ging ervan uit dat het forfaitaire rendement van 4% over een periode van een aantal jaren door een ieder kon worden behaald. Jaarlijkse bijstelling was daarom niet nodig. Dus was onder deze regeling een van jaar tot jaar stabiele belastingopbrengst gegarandeerd. 5.11 In de vermogensrendementsheffing was van meet af aan ‘ingebakken’ dat belastingplichtigen die (veel) meer dan 4% opbrengst verkregen uit hun beleggingen, als percentage van hun werkelijke revenuen (veel) minder belasting daarover betaalden dan de andere vermogensbezitters. Deze omstandigheid botst met het gelijkheidsbeginsel dat immers mede inhoudt dat mensen die in ongelijke omstandigheden verkeren, naar de mate van die ongelijkheid ook ongelijk moeten worden behandeld. 5.12 Dat dit aspect weinig verzet opriep, laat zich hieruit verklaren dat de 4% norm in feite reguliere rente en dividend dekte plus vermogenswinst voor zover deze een gevolg was van het – materieel gesproken – omzetten van dergelijke opbrengsten die onder de oude wet onbelast waren. De destijds nieuwe regeling resulteerde daardoor niet alleen in een eenvoudiger systeem maar ook in een hogere belastingopbrengst. Rendementen van meer dan 4% bestonden over het algemeen in andere vermogenswinsten die naar tekst en ratio van de wetgeving altijd al onbelast waren. Perspectief gewijzigd 5.13 Tamelijk snel na de invoering van de nieuwe regeling wijzigde het financieel-economisch perspectief. Spoedig na het begin van de 21e eeuw duikelden de koersen van de aandelen in ‘internet-bedrijven’ (‘internetzeepbel’) en wat later lieten ook overigens de rendementen op de beurs het afweten. In het volgende decennium leidde de val van de Lehman bank de bank- en kredietcrisis in. 5.14 Mede als uitvloeisel daarvan kwamen tal van staten, waaronder een aantal Zuid-Europese, in ernstige financiële moeilijkheden. De enorm stijgende rentestand bracht in een of meer landen een staatsbankroet in zicht met het risico van wijdverspreide desastreuze gevolgen. In een volgende fase trad rentedaling op die aanvankelijk autonoom was maar werd gevolgd door reusachtige inkopen van staatschuldpapier door de Europese Centrale Bank. Die inkopen zijn bedoeld om de economie van de EU-lidstaten te steunen door de rentekosten te drukken, maar het eveneens optredende gevolg dat de begrotingszorgen van de eerder bedoelde lidstaten werden verminderd, is in elk geval niet onwelkom. Experts op dit terrein verwachten dat een terugkeer naar ‘ouderwetse’ rentestanden nog voor jaren uit zicht is, en sluiten niet helemaal uit dat het denken over staatsschulden en rente mogelijk een blijvend nieuw aanzien krijgt. 5.15 Sedert de jaren tien van deze eeuw is sparen met het doel om opgebouwd vermogen tegen rente uit te zetten en daarmee inkomsten te verdienen zodoende een weinig aantrekkelijke activiteit geworden. Al jaren was het door de wetgever veronderstelde rendement van 4% nominaal gemiddeld niet meer haalbaar. De aan de oorspronkelijke regeling van box 3 ten grondslag liggende gedachte dat elke vermogensbezitter in staat was het forfaitaire rendement van 4% ook met passieve beleggingen te behalen, kwam daarmee aan de wet te ontvallen. 5.16 Nu heeft de Hoge Raad in BNB 2016/177 geoordeeld dat een forfaitair wettelijk stelsel van inkomensbepaling de werkelijkheid moet benaderen, en dat dit wanneer dat op enig moment niet meer het geval zou zijn, moet worden hersteld. De Hoge Raad gebruikte ten aanzien van beide desiderata de formulering ‘dat van de wetgever mag worden verlangd’: 2.4.1.2. Van de wetgever mag worden verlangd dat een forfaitair stelsel, waaraan een zekere ruwheid inherent is, zodanig wordt vormgegeven dat daarmee wordt beoogd de werkelijkheid te benaderen (vgl. HR 12 mei 1999, nr. 33320, ECLI:NL:HR:AA2756, BNB 1999/271). (…) En 2.4.1.3.

Ik haast mij op te merken dat veel wettelijke regels dat gevolg hebben; iedereen die wel eens een vergunning voor een dakkapel heeft willen verkrijgen, is daarmee bekend. Een dergelijke inbreuk behoeft echter een rechtvaardiging op de voet van het algemeen belang. Bij de parlementaire behandeling van de onderhavige regeling is voor de onderhavige inperking niet een reden van algemeen belang aangewezen anders dan uitvoeringsproblemen in verband met de eenvoud van de wetgeving en mogelijkheden van arbitrage. Nu zou ik niet willen ontkennen dat de uitvoerbaarheid van een regeling een factor is waarmee de wetgever rekening kan en moet houden, maar zij moet worden afgewogen tegen die van eventuele rechtvaardigheidstekorten. Hierbij is naar het mij voorkomt niet zonder belang dat kennelijk dienaangaande in de meeste andere staten een andere afweging pleegt te worden gemaakt. Voorts is een mogelijkheid tot arbitrage, die steeds bestaat wanneer in een wet onderscheiden worden gemaakt, niet een toereikend argument om verschillende gevallen gelijk te behandelen dan wel omgekeerd. 6.11 De regeling is niet een ‘gewone’ fictie of een forfait zoals het belastingrecht en ook het overige recht er vele kennen. Art. 5.2 is tegelijkertijd een fictie en een forfait. (i) Een fictie pleegt een juridische realiteit in het leven te roepen, bijvoorbeeld die van de rechtspersoonlijkheid. En de ‘fictief-loon’-regeling van art. 12a Wet LB 1964 rekent baten die in de BV achterblijven, toe aan een ander subject. Maar art. 5.2 legt, als ware sprake van een vaststaand gegeven - quod non -, vast hoe belastingplichtigen met vermogen van een bepaalde omvang zich gedragen. Dit is niet een nieuwe juridische realiteit maar een vermoeden van feitelijke omstandigheden dat niet kan worden weerlegd. (ii) Voor zover art. 5.2 een waarderingsforfait geeft, veronderstelt het bovendien een rendementspatroon voor allen in die groep dat zich binnen verhoudingsgewijs beperkte grenzen beweegt, zoals bijvoorbeeld bij het autokostenforfait het geval is. Dat verschillende bezitters van vermogen echter zeer verschillende rendementen plegen te behalen, is een feit van algemene bekendheid dat is bevestigd in de empirische gegevens die A-G Wattel in zijn meergenoemde conclusie heeft vermeld. 6.12 Gelet op al het vorenstaande, kan op stelselniveau niet worden gesproken van een fair balance tussen publiek en individueel belang. Tegenover ernstige rechtvaardigheidstekorten staan uitvoeringsbelangen van de fiscus waaronder mede begrepen de zorg om ontwijkingsmogelijkheden te verhinderen. Terecht waakt de wetgever voor die belangen, maar dat deze alleen kunnen worden behartigd in een systeem dat niet de reële baten van de belastingplichtigen – eventueel bij benadering – belast, is niet aangetoond. Daartegen pleiten in algemene zin het gegeven dat in nagenoeg alle andere landen niet is gegrepen naar een louter forfaitaire heffing op basis van ficties, alsmede de mogelijkheden die de voortgaande digitalisering biedt. In de literatuur zijn diverse ideeën opgeworpen. Het argument dat moet worden gewaakt tegen ontwijkingsmogelijkheden, is niet ongegrond maar mag niet erin resulteren dat tal van belastingplichtigen worden belast voor inkomsten die zij feitelijk niet hebben genoten en/of waarvoor zij ongelijk worden belast in vergelijking met anderen. 6.13 Samengevat impliceert de regeling van box 3 vanaf 2017 dat de wet geen rekening houdt met de eigen keuze van de belastingplichtige voor de wijze van verwerving van vermogensinkomsten. De vaststelling van de heffingsgrondslag heeft daardoor wat dit betreft geen causaal verband met het inkomen van de individuele belastingplichtige. Eveneens als gevolg daarvan is de wijze van vaststelling van de heffingsgrondslag voorzienbaar en onvermijdelijk discriminatoir in die zin dat grote ongelijkheid optreedt in belastingheffing ten aanzien van gelijke gevallen en omgekeerd. Van een fair balance tussen de belangen van staat en burger is geen sprake, aangezien de doelmatigheidsvoordelen die de overheid geniet, niet opwegen tegen de ernstige schendingen van verdragsrechten. Ook is geenszins aangetoond dat de wetgever geen alternatief heeft. 6.14 Een en ander afwegend ben ik – zoals hierboven al opgemerkt – van mening dat de regeling van box 3 als zodanig zoals deze vanaf 2017 geldt, op stelselniveau in strijd is met verdragsrechtelijk gewaarborgde grondrechten, te weten het recht op gelijke behandeling en het recht op eigendom. 7Bepaling en herstel van het rechtstekort 7.1 Derhalve acht ik de klachten van de belanghebbende gegrond. Ik ben anders dan de Staatssecretaris van mening dat de onderhavige regeling – in de krasse bewoordingen van het EHRM – evident elke redelijke grond ontbeert. 7.2 Belanghebbende ziet echter geen mogelijkheid om in het ontstane rechtstekort te voorzien. In dit opzicht volg ik hem niet. 7.3 Nu roept de regeling van box 3 intussen al diverse jaren rechtstekorten op die – deels met een beroep op de ‘wide margin’ – niet tot rechterlijk ingrijpen hebben geleid. De Staatssecretaris heeft intussen medegedeeld dat het aan het volgende kabinet is om een nieuwe regeling te ontwerpen. Het gevolg daarvan is dat de huidige regeling nog gedurende een thans onbekend aantal jaren zal voortbestaan. In de samenleving bestaat onvrede over box 3 en het Parlement dringt al geruime tijd aan op overgang naar een heffing op basis van reële rendementen. Deze omstandigheden onderstrepen het belang van een rechterlijke ingreep om in opheffing of eventueel slechts beperking van het rechtstekort te voorzien. Het is aan de wetgever om te beoordelen wanneer een nieuwe regeling is ontworpen die in de wet kan worden opgenomen. Het is aan de rechter om de taak die de Grondwet (hierna: Gw) in samenhang met door Nederland aangegane verdragen hem oplegt, te vervullen: een wettelijke bepaling vindt geen toepassing indien die toepassing niet verenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen (art. 94 Gw). 7.4 De vraag is nu allereerst waarin het rechtstekort bestaat. Waarin bestaat de zojuist genoemde onverenigbaarheid? Voor zover belanghebbende beoogt te klagen over de becijfering van de rendementen in beide klassen, acht ik die klachten niet geslaagd. Voor zover de becijfering zelf al aantastbaar zou kunnen zijn, levert deze geen strijd op met een verdragsbepaling als in art. 94 Gw bedoeld. 7.5

(….) Dit stelsel zou slechts dan in strijd komen met artikel 1 EP indien zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last (zie HR 3 april 2015, nr. 13/04247, ECLI:NL:HR:2015:812, BNB 2015/174). Indien deze onhaalbaarheid duidelijk zou worden en de wetgever ervoor kiest uit te blijven gaan van een forfaitair rendement, mag van hem worden verlangd dat hij de regeling aanpast teneinde de beoogde benadering van de werkelijkheid te herstellen. Er is niet expliciet sprake van een prospective overruling waarbij aan de wetgever een termijn wordt gegeven voor herstel. Dat kon ook niet, want de Hoge Raad was niet van oordeel dat in het jaar van de betreffende aanslag, 2011, de wet niet meer voldeed aan de eis. Dat neemt niet weg dat de bewoordingen van het arrest, willen zij niet zonder betekenis zijn, geen andere uitlegging toelaten dan dat het niet meer voldoen aan de ‘benaderingseis’ leidt tot ingreep van de Hoge Raad. 5.17 In de tijd waarin het arrest werd gewezen, bestond al veel kritiek op de vermogensrendementsheffing, en deze zaak en haar behandeling wakkerden zowel in als buiten het Parlement de discussie flink aan. In de Tweede Kamer werd reeds in 2015 de wens voor het belasten van het ‘reële rendement’ uitgesproken. De wetgever heeft daarop gereageerd door de vermogensrendementsheffing niet alleen bij te stellen maar zelfs wezenlijk te veranderen. Vermogensrendementsheffing op nieuwe leest vanaf 2017 5.18 De wijziging van de wet per 1 januari 2017 heeft tot doel om de vermogensrendementsheffing zodanig te wijzigen dat ‘deze beter aansluit bij de rendementen die door belastingbetalers in voorafgaande jaren gemiddeld zijn behaald’ en ‘tegelijkertijd goed uitvoerbaar’ is. 5.19 De wetgever laat de gedachte los van heffing naar een vast rendement dat elke vermogensbezitter kan behalen. Het idee van een vast forfaitair rendement wordt vervangen door een stelsel dat berust op een drietal pijlers. 5.20 De eerste is dat niet meer valt vol te houden dat alle vermogensvormen hetzelfde rendement opleveren. Er wordt voortaan van uitgegaan dat er globaal genomen twee groepen particuliere beleggingen kunnen worden onderscheiden, te weten die welke een laag, ‘passief’ rendement opleveren, en de overige die een ‘speculatief’, hoog rendement opleveren. De wet onderkent daarom de rendementsklassen I (het zogenoemde spaardeel) en II (het zogenoemde beleggingsdeel). Voor beide geldt een eigen forfaitair rendement. In de toelichting bij het wetsvoorstel worden ‘spaargeld’ (klasse I), ‘aandelen’, ‘obligaties’, ‘onroerende zaken’ en ‘andere vermogenstitels’ (klasse II) genoemd, maar niet nader gespecificeerd. 5.21 Verder laat de wetgever de gedachte los van een in de tijd onveranderlijk rendementsniveau dat overeenkomt met een empirisch vastgesteld gemiddelde dat in een langere periode tot stand komt. De beide forfaitaire rendementen worden jaarlijks aangepast naar gelang van de reële gemiddelde rendementen voor de betrokken beleggingsvormen in de voorgaande jaren. Het rendement in klasse I wordt bepaald op basis van een index voor deposito’s, en dat voor klasse II op basis van gegevens omtrent aandelen, obligaties en onroerende zaken. 5.22 De derde en laatste pijler betreft de veronderstelling dat de belastingplichtigen hun vermogen verdelen tussen de beide beleggingsgroepen in een vaste verhouding die afhankelijk is van de omvang van hun vermogen (vermogensmix). Er wordt ‘dus niet gedifferentieerd naar de vermogenstitels die een belastingplichtige daadwerkelijk bezit’, maar naar een gemiddelde vermogensmix over sparen en beleggen. De vermogensmix is – aldus de toelichting bij het wetsvoorstel - gebaseerd op de feitelijke gegevens uit alle belastingaangiften over het kalenderjaar 2012, en zal drie jaar na inwerkingtreding van het voorstel en vervolgens elke vijf jaar worden geëvalueerd om te beoordelen of deze nog voldoende aansluit bij de realiteit. In de toelichting bij het wetsvoorstel wordt opgemerkt dat een systeem met een forfaitair rendement per vermogenstitel die de belastingplichtige daadwerkelijk bezit, in beginsel beter zou aansluiten op de individuele situatie dan de gemiddelde vermogensmix, maar dat hiervoor niet is gekozen omdat het zou leiden tot arbitrage. Het heffingvrije vermogen is onbelast. Het meerdere heet ‘de grondslag sparen en beleggen’. De drie schrijven in art. 5.2, lid 1, Wet IB 2001 behelzen de verdeling van de vermogensmix per vermogensschijf. Tot het maximale vermogen van de eerste schijf worden belastingplichtigen verondersteld 2/3 gedeelte van hun grondslag sparen en beleggen te beleggen in spaargeld en bijgevolg 1/3 in overig vermogen. Voor middenvermogens is deze verhouding 21% tegenover 79%. Voor zover het vermogen van belastingplichtigen meer is dan het in de tweede schijf opgenomen vermogen, wordt dat gedeelte voor 100% toegerekend aan rendementsklasse II. 5.23 Er is geen tegenbewijsregeling, want die zou, naar de bewindsman stelde, ‘leiden tot enorme uitvoeringsproblemen, een aanzienlijke teruggang in de sfeer van de vooraf ingevulde aangifte, astronomisch hoge uitvoeringskosten en erosie van de belastinggrondslag.’