ECLI:NL:PHR:2021:1000

T. Hartlief In de zaak Holland Capital Partners B.V. (hierna: ‘HCP’) tegen MN Services N.V. (hierna: ‘MN’) Deze zaak, die Uw Raad nu voor de tweede keer bereikt, heeft betrekking op het gebruik van software voor pensioenadministratie door pensioenuitvoerder MN. MN heeft in 2001 een gebruiksrecht met betrekking tot deze software verkregen van Aquila Informatica B.V. (hierna: ‘Aquila’). MN heeft de pensioenadministratie van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro (hierna: ‘PME’) en Stichting bedrijfspensioenfonds voor de Koopvaardij (hierna: ‘Koopvaardij’) overgenomen. Zij is de software ook voor die pensioenadministraties gaan gebruiken. Nadat in deze zaak eerder cassatieberoep werd ingesteld, de daarin bestreden arresten werden vernietigd en het verwijzingshof arrest heeft gewezen, staat het volgende niet meer ter discussie: (1) MN moest het overnemen van de pensioenadministraties en het gebruik van de software voor die pensioenadministraties aan Aquila melden maar heeft dat niet gedaan, (2) Aquila is desalniettemin op de hoogte geraakt van het feit dat MN haar software heeft ingezet na het overnemen van andere pensioenadministraties, (3) MN moet, gelet op de contractuele afspraken, aan Aquila, naast licentievergoedingen, contractuele boeten betalen wegens schending van de genoemde meldingsplicht en (4) Aquila heeft de daaruit voortvloeiende vorderingen overgedragen aan HCP. HCP maakt nu aanspraak op boeten ter hoogte van in totaal € 20 miljoen. Het verwijzingshof heeft de contractuele boeten aanzienlijk gematigd. In dit tweede cassatieberoep staat de vraag centraal of de oordelen van het verwijzingshof met betrekking tot die matiging kunnen standhouden. De klachten stellen vooral processuele aspecten aan de orde, zoals de toepassing van de tweeconclusieregel, de grenzen van de rechtsstrijd en de eisen die gesteld worden aan de motivering van de matigingsbeslissing. Ook stellen zij materiële aspecten aan de orde, zoals de vraag hoeveel belang het verwijzingshof mocht hechten aan de geconstateerde wanverhouding tussen de boeten (€ 20 miljoen) en de geleden schade (volgens het verwijzingshof nihil).

1.1 Ik zal mij hier zo veel mogelijk beperken tot de feiten die in het kader van het tweede cassatieberoep nog van belang (kunnen) zijn. Tegen die achtergrond kan van de volgende feiten kan worden uitgegaan. 1.2 HCP houdt zich bezig met het opkopen van vorderingen. Die vorderingen tracht zij vervolgens te incasseren. 1.3 Aquila adviseert klanten over informatiesystemen, ontwerpt die systemen en levert zo nodig ook de bijbehorende software. Tevens plaatst zij personeel bij klanten. Zij richt zich in het bijzonder op verzekeraars en pensioenuitvoerders. 1.4 MN is een pensioenuitvoerder. Zij houdt zich in opdracht van pensioenfondsen bezig met pensioenadministratie en vermogensbeheer. 1.5 MN en Aquila zijn met elkaar een overeenkomst aangegaan met het oog op door Aquila aan MN te leveren diensten ten behoeve van de pensioenadministratie door MN. De inhoud van die overeenkomst blijkt onder meer uit een akte van 12 december 2001, de Raamovereenkomst. In die Raamovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “9 Overdrachten van produkten (…) 9.4 Indien opdrachtgever [MN, A-G] op enigerlei wijze samengaat met een andere organisatie en het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier [Aquila, A-G], wordt ook ingezet bij de andere organisatie, dan zal hiervoor de overeengekomen fee uit de deelovereenkomst verschuldigd zijn aan leverancier. (...) 9.6 Opdrachtgever heeft ten aanzien van lid 2, 3 en 4 een schriftelijke meldingsplicht naar leverancier. Uiterlijk twee weken nadat de beslissing voor het inzetten van het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, is genomen, dient bedoelde schriftelijke melding te hebben plaatsgevonden. Voor elke week dat opdrachtgever met betrekking tot deze schriftelijke meldingsplicht in gebreke blijft is opdrachtgever leverancier een boete van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per week verschuldigd. Deze boete is beperkt tot een maximum van vijf maal de oorspronkelijke produktwaarde [€ 2 miljoen (zie randnummer 1.6), A-G]. (...) 9.11 Indien zich een situatie voordoet die door dit artikel niet wordt gedekt en beide partijen zijn of één van beide partijen is van mening dat deze situatie wel afgedekt moet worden, dan treden partijen in overleg en zorgen in alle redelijkheid dat betreffende situatie voor beide partijen adequaat wordt geregeld.” 1.6 In een Deelovereenkomst van eveneens 12 december 2001 – die betrekking had op de verstrekking van een gebruiksrecht met betrekking tot software tegen een licentievergoeding van € 2 miljoen exclusief btw – is onder meer de volgende bepaling opgenomen: “[I]ndien de componenten, conform artikel 9.2, 9.3 en/of 9.4 van de raamovereenkomst, bij een andere organisatie worden ingezet, is de opdrachtgever een fee van 17,5 % van de licentieprijs verschuldigd of een redelijk deel daarvan, indien slechts een deel wordt ingezet.” 1.7 Met ingang van 1 januari 2010 heeft PME haar pensioenadministratie bij MN ondergebracht. Koopvaardij heeft dat dezelfde dag eveneens gedaan. 1.8 MN heeft de in randnummer 1.6 bedoelde software ook ingezet voor de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij. In 2011 heeft Aquila een onderzoek voor MN uitgevoerd. Het betrof een toets van de informatiearchitectuur, met als aanleiding onder andere, volgens Aquila, de grote inspanning die het heeft gekost om PME en Koopvaardij te gaan administreren. 1.9 In de loop van 2011 en in de eerste helft van 2012 (naar aanleiding van de onderbrenging van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij bij MN) heeft Aquila MN aangesproken tot betaling van de in de Deelovereenkomst overeengekomen licentievergoeding (randnummer 1.6 hiervoor). MN heeft aan Aquila meegedeeld dat zij vindt dat zij niet tot betaling gehouden is. 1.10 In 2013 heeft HCP de vorderingen van Aquila op MN gekocht en door cessie verkregen.

Eerste aanleg 2.1 Bij dagvaarding van 3 december 2013 heeft HCP een procedure tegen MN aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Haag. Zij heeft zich daarbij kort gezegd op het standpunt gesteld dat het samengaan met de uitvoeringsorganisaties van PME en Koopvaardij op grond van de Deelovereenkomst in samenhang met (onder meer) artikel 9.4 van de Raamovereenkomst en de inzet van de door Aquila verstrekte software voor de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij leidt tot verschuldigdheid van licentievergoedingen ter hoogte van twee maal 17,5% van € 2.000.000, dus € 700.000. Ook heeft HCP zich op het standpunt gesteld dat MN dat samengaan en die inzet van de software op grond van artikel 9.6 van de Raamovereenkomst aan Aquila had moeten melden en dat MN bij gebreke daarvan contractuele boeten verschuldigd is. HCP heeft na eiswijziging – samengevat en voor zover nog van belang – betaling gevorderd van (i) € 700.000 aan licentievergoedingen en (ii) voor het samengaan met de uitvoeringsorganisaties van PME en Koopvaardij afzonderlijk, € 25.000 per week aan contractuele boeten vanaf 1 januari 2010 tot de dag van voldoening (aan de meldingsplicht), met een maximum van € 10 miljoen. 2.2 De rechtbank Den Haag heeft de vorderingen van HCP bij vonnis van 3 december 2014 afgewezen. Hoger beroep 2.3 Bij appeldagvaarding van 5 februari 2015 heeft HCP tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag en haar vorderingen voor zover hier van belang gehandhaafd. HCP heeft op 9 juni 2015 een memorie van grieven genomen en MN op 15 september 2015 een memorie van antwoord. HCP heeft vervolgens op 10 november 2015 een schriftelijk pleidooi ingediend en op 24 november 2015 bij akte producties in het geding gebracht. Op laatstgenoemde datum heeft MN pleitaantekeningen ingediend, die tevens een akte uitlating producties behelzen. 2.4 Bij tussenarrest van 14 juni 2016 heeft het hof samengevat en voor zover nog van belang geoordeeld dat artikel 9.4 van de Raamovereenkomst van toepassing is op de onderbrenging van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij bij MN, dat dit leidt tot verschuldigdheid van de in de Deelovereenkomst bedongen licentievergoedingen en dat de vorderingen in zoverre zullen worden toegewezen (rov. 4.2. tot en met 4.8.). Het hof heeft verder geoordeeld dat de gevorderde contractuele boeten wegens de schending van de meldingsplicht op grond van artikel 9.6 van de Raamovereenkomst zullen worden afgewezen (rov. 4.11. tot en met 4.13.). In verband met andere geschilpunten, die hier geen bespreking behoeven, heeft het hof een comparitie van partijen gelast. 2.5 Op 20 juli 2016 heeft HCP een akte genomen, die ertoe strekt het hof op bepaalde beslissingen in het tussenarrest te doen terugkomen. Diezelfde dag heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Op 23 augustus 2016 heeft ook MN een akte genomen die ertoe strekt dat het hof op bepaalde beslissingen in het tussenarrest terugkomt. MN heeft daarin ook gereageerd op de akte van HCP. Op 20 september 2016 heeft HCP een antwoordakte ingediend. 2.6 In het eindarrest van 13 december 2016 is het hof bij de hiervoor genoemde oordelen gebleven, voor wat betreft de contractuele boeten met een verbeterde motivering. Het hof heeft geconstateerd dat HCP, anders dan het hof in het tussenarrest had geoordeeld, wel had gereageerd op een deel van de verweren van MN met betrekking tot de contractuele boeten (rov. 2. tot en met 6.). Vervolgens heeft het hof verschillende feiten en omstandigheden uiteengezet en geoordeeld dat het in het licht van die feiten en omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat MN naast de licentievergoedingen nog boeten verschuldigd is (rov. 7. tot en met 9.): “7. Het hof herhaalt eerst (enigszins verkort) hetgeen in het tussenarrest onder 4.4 en 4.5 (begin) is overwogen. Aquila is door MN betrokken bij het project “Klant-op-1”, een voorgenomen herinrichting van de bedrijfsprocessen. Deze betrokkenheid zag ook op de pensioenadministratie. In het rapport “Informatiearchitectuur Mn Services” van de hand van een medewerker van MN èn een medewerker van Aquila staan onder “Beleidsuitgangspunten” marktontwikkelingen vermeld: “Mn Services wil 3x zo groot worden en voert hiertoe een offensieve strategie gericht op omzetgroei en verbetering van kwaliteit. Deze doelen zullen bereikt worden door (…) nieuwe opdrachtgevers (Buiten de MTB nieuwe opdrachtgevers werven, bijvoorbeeld andere pensioenfondsen. Fusie en samenwerking. Verregaande samenwerking met één of meerdere opdrachtgevers.” Dit rapport verscheen in november 2001. In dezelfde maand hebben MN en Aquila een intentieverklaring getekend. Daarin is een regeling opgenomen voor het geval MN een ander bedrijf overneemt, door een ander bedrijf wordt overgenomen of met een ander bedrijf samengaat. Dan is MN een licentievergoeding verschuldigd. Deze gevallen zijn in de Raamovereenkomst uitgewerkt in onder meer de artikelen 9.3 en 9.4. In het kader van uitwisseling tussen partijen van teksten heeft [betrokkene 1] van Aquila in een e-mail over onder meer deze bepalingen geschreven dat hij de tekst nog eens goed heeft gelezen en geen belemmeringen ziet voor de groeistrategie van MN. Het hof gaat er daarom vanuit dat partijen ook met de bepalingen in de artikelen 9.3 en 9.4 voor ogen hadden dat MN het voornemen had te groeien door het werven van nieuwe opdrachtgevers. HCP stelt ook zelf dat de raamovereenkomst rekening houdt met de groeistrategie van MN en zelfs dat het de bedoeling van MN was nieuwe klanten te bedienen. 8. Op grond van de stellingen van partijen, voor zover over en weer niet, althans onvoldoende weersproken, in samenhang met de hierna te noemen producties staat voorts het volgende vast. In 2004 en 2005 heeft Aquila onderzoek verricht naar de mogelijkheden van MN om de pensioenen voor PME uit te voeren. Op 3 mei 2007 hebben PME en MN een persbericht uitgegeven dat integraal is overgenomen door de financiële pers (productie 12 bij inl. dgv.). Dit persbericht houdt onder meer in dat PME en MN een intentieverklaring hebben getekend met daarin gedetailleerde afspraken over “de aanstelling van Mn Services als fiduciair vermogensbeheerder”. Bij brief van 6 juli 2007 (productie 14 bij inl. dgv.) werd Aquila geïnformeerd dat MN en PME contracten hadden getekend op grond waarvan MN het fiduciair vermogensbeheer voor PME zou gaan uitvoeren. Het jaarverslag 2008 van MN (productie 27 bij akte van wijziging van eis, tevens akte in het geding brengen producties d.d. 12 september 2014 van HCP) houdt onder meer het volgende in: “ (pg. 5) In 2008 heeft Mn Services intensieve gesprekken gevoerd over een mogelijke samenwerking met Syntrus Achmea.(…) In 2008 is ook gestart met de voorbereiding voor de transitie van de pensioen-administraties van (PME, hof) en (Koopvaardij, hof). Deze transactie moet in 2009 zijn afgerond (…).” (pg. 17) Nadat in 2007 (PME, hof) Cerestar en Nutreco kozen voor Mn Services, volgden in 2008 het vermogensbeheer van (…) (Koopvaardij, hof). PME besloot in 2008 net als (Koopvaardij, hof) om naast het vermogensbeheer ook de pensioenadministratie onder te brengen bij Mn Services. Beide fondsen brengen de administratie bij Mn Services onder in 2010.” 9. Uit hetgeen hiervoor onder 7 is vastgesteld kan worden afgeleid dat HCP wist, althans behoorde te weten dat het de inzet van MN was nieuwe opdrachtgevers te werven onder meer door het aangaan van fusies of samenwerkingen die onder de reikwijdte van de artikelen 9.3 en 9.4 zouden kunnen vallen. HCP stelt zich op het standpunt dat MN op grond van artikel 9.6 verplicht was binnen twee weken nadat er sprake was van een overname of samengaan en de beslissing tot het inzetten van de software bij de samengevoegde organisatie was genomen, dit schriftelijk en dus expliciet bij HCP te melden.

3.9 Het verwijzingshof heeft in rov. 3.32 tot en met 3.34 ook niet de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing miskend, zoals HCP betoogt. Daarmee bedoelt HCP, zo blijkt uit haar schriftelijke toelichting, dat het verwijzingshof was gebonden aan beslissingen die in het eerste cassatieberoep niet of tevergeefs waren bestreden en in kracht van gewijsde zijn gegaan. Volgens HCP was het verwijzingshof op die grond gebonden aan rov. 12. van het eindarrest van het hof Den Haag van 13 december 2016 en heeft het dat miskend. 3.10 De bewuste overweging in het eindarrest van het hof Den Haag luidt voor zover van belang als volgt: “(…) Voor zover met het oogmerk dat het hof terugkomt op genoemde eindbeslissingen in de aktes voor het eerst een verweer wordt gevoerd nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord al in beginsel zijn afgebakend en het hof op basis daarvan de bindende eindbeslissingen heeft gegeven, geldt dat partijen dat verweer eerder had[den] kunnen en moeten voeren en dat zij handelen in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusie-regel.” Uit deze overweging blijkt niet méér dan dat volgens het hof Den Haag uit de tweeconclusieregel voortvloeit dat verweren die ná de memorie van antwoord voor het eerst zijn gevoerd met het oogmerk om het hof te doen terugkomen op eindbeslissingen, buiten beschouwing blijven. MN wijst er terecht op dat het hof Den Haag in het tussenarrest van 14 juni 2016 geen eindbeslissing heeft gegeven met betrekking tot de matiging van de boete. Het hof heeft daarin immers de voor MN gunstige beslissing genomen dat de gevorderde boeten geheel zullen worden afgewezen (rov. 4.11. tot en met 4.13.) en MN heeft het hof – uiteraard – niet verzocht daarvan terug te komen. Rov. 12. van het eindarrest van 13 december 2016 kan dus ook niet zo worden begrepen dat het mede ziet op het matigingsverweer. Subonderdeel 1.1 mist in zoverre feitelijke grondslag. Het verwijzingshof heeft dan ook niet de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing miskend door, zoals HCP betoogt, voorbij te gaan aan de kracht van gewijsde van een in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissing. Het gezag van gewijsde, waar HCP in subonderdeel 1.1 mogelijk per vergissing een beroep op doet, heeft hier geen betekenis. 3.11 In subonderdeel 1.2 wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 3.32 tot en met 3.34 over de verhouding tussen de boete en de geleden schade rechtens onjuist is althans onbegrijpelijk is gemotiveerd voor zover het verwijzingshof de verhouding tussen de hoogte van de boete en de werkelijk geleden schade een sterke indicatie voor matiging heeft geacht althans overwegend belang aan deze omstandigheid heeft gehecht. Het verwijzingshof heeft daarmee, aldus nog steeds het subonderdeel, blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de aard van een boetebeding door te miskennen dat een dergelijk beding nu juist is bedoeld om een discussie over vaststelling en omvang van schade de pas af te snijden. Verder wordt in het subonderdeel geklaagd dat het oordeel van het verwijzingshof onvoldoende is gemotiveerd nu het verwijzingshof zich geen (kenbare) rekenschap heeft gegeven van de stellingen van HCP dat de boete in de eerste plaats als prikkel tot nakoming dient (en niet als gefixeerde schadevergoeding), het boetebedrag aan de productwaarde is gekoppeld, door partijen niet is gerelateerd aan mogelijke schade zijdens Aquila en nakoming (door MN) telkens achterwege blijft. 3.12 Het verwijzingshof heeft in rov. 3.34 overwogen dat de wanverhouding tussen de werkelijke schade (nul) en de gevorderde hoogte van de boeten (€ 20 miljoen) een sterke indicatie voor matiging is. Het verwijzingshof mocht, zolang het andere relevante feiten en omstandigheden niet negeerde, een belangrijke betekenis toekennen aan die wanverhouding. De klachten falen voor zover zij anders betogen. 3.13 Voor zover HCP klaagt dat het verwijzingshof heeft miskend dat een boetebeding nu juist is bedoeld om een discussie over vaststelling en omvang van schade de pas af te snijden, faalt die klacht omdat niet in het algemeen kan worden aanvaard dat een beding een bepaalde strekking heeft. Welke bedoeling partijen hebben gehad bij een beding, zal in elk afzonderlijk geval moeten worden vastgesteld. Dat is voor boetebedingen niet anders. Het verwijzingshof heeft in rov. 3.36 geoordeeld dat het onderhavige boetebeding het belang van Aquila dient om tijdig en regelmatig bekend te raken met de omstandigheid dat zij gerechtigd is geworden tot een licentievergoeding en met het moment waarop zij daartoe gerechtigd is geworden. Het boetebeding heeft, aldus het verwijzingshof, daarmee de strekking te voorkomen dat Aquila licentievergoedingen waartoe zij gerechtigd is, misloopt. HCP richt geen klachten tegen het oordeel dat dit de strekking van het onderhavige boetebeding is. Zij klaagt, gelet op het hierna te bespreken subonderdeel 1.4, wel erover dat het verwijzingshof deze strekking heeft betrokken in de beoordeling of de boeten moeten worden gematigd. Overigens blijkt uit rov. 3.32 tot en met 3.34 ook niet dat het verwijzingshof heeft gemeend dat er wél moet worden gediscussieerd over de vaststelling en omvang van schade. Het verwijzingshof heeft immers niet geoordeeld dat de boeten moeten worden beperkt tot de werkelijke schade en is ook niet tot het vaststellen van de schade en de omvang daarvan overgegaan. 3.14 In de redenering van het verwijzingshof in rov. 3.32 tot en met 3.34 ligt besloten dat het weinig gewicht heeft gehecht aan de stelling van HCP dat nakoming door MN telkens achterwege blijft. Het verwijzingshof heeft niet relevant geacht of nakoming na dat moment ‘telkens’ achterwege blijft omdat het in rov. 3.31 in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat Aquila begin 2011 wist of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat MN de door Aquila geleverde programmatuur ook gebruikt voor de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij. Dat is niet onbegrijpelijk. Het verwijzingshof heeft gelet op het voorgaande ook geenszins over het hoofd gezien dat de boete in de eerste plaats als prikkel tot nakoming dient (en niet als gefixeerde schadevergoeding) en dat het boetebeding door partijen niet is gerelateerd aan mogelijke schade zijdens Aquila. Zonder toelichting, die HCP niet geeft, valt niet in te zien waarom het verwijzingshof zich (meer dan het in rov. 3.29 heeft gedaan) rekenschap zou hebben moeten geven van het feit dat het boetebedrag aan de productwaarde is gekoppeld, zoals het subonderdeel aanvoert. Waarom dat een zelfstandig argument tegen matiging is en waarom het verwijzingshof daaraan niet zonder nadere motivering voorbij mocht gaan, maakt HCP niet duidelijk. De klachten van subonderdeel 1.2 falen dus ook in zoverre. 3.15 HCP klaagt in subonderdeel 1.3 dat het oordeel van het verwijzingshof dat sprake is van een situatie waarin Aquila geen schade heeft geleden en dat een sterke indicatie voor matiging is onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de stellingen van HCP, dat (i) Aquila niet weet welke ‘integraties’ MN nog meer heeft uitgevoerd waarvoor MN een meldingsplicht had, in welk kader partijen nu juist het boetebeding zijn overeengekomen, en (ii) de stelling van HCP dat wanneer Aquila tijdig op de hoogte was geweest van de integraties, zij in staat was geweest om nadere diensten aan te bieden, welke kans haar nu is onthouden. 3.16 De klacht stuit af op wat het verwijzingshof in rov. 3.36 heeft overwogen. Het verwijzingshof heeft daar overwogen dat de strekking van het beding beperkt is en slechts het belang van Aquila dient dat zij tijdig en regelmatig bekend raakt met de omstandigheid dat zij gerechtigd is geworden tot een licentievergoeding en met het moment waarop zij daartoe gerechtigd is geworden (zie ook rov. 3.30, slot).

3.27 Subonderdeel 1.10 richt zich tegen het bedrag waartoe het verwijzingshof bij de matiging is gekomen. Volgens het subonderdeel is het in het licht van de voorgaande klachten onbegrijpelijk dat het verwijzingshof in rov. 3.39 heeft geoordeeld dat de boete van tweemaal € 10 miljoen moet worden gematigd tot tienmaal € 25.000 per achterwege gebleven melding. Gelet op het uitzonderingskarakter van de figuur van matiging op grond van art. 6:94 BW, had het verwijzingshof zijn matigingsbeslissing nauwgezet dienen te motiveren en dat heeft het verwijzingshof niet gedaan, zo wordt geklaagd. Het verwijzingshof heeft, aldus nog steeds het subonderdeel, in elk geval verzuimd inzicht te geven in zijn gedachtegang waarom het boetebedrag in zo vergaande mate is gematigd, zeker nu de door het verwijzingshof gematigde boete in geen enkele verhouding meer staat tot het mislopen van licentievergoedingen door HCP. 3.28 Met de door HCP geformuleerde maatstaf dat de rechter zijn matigingsbeslissing – en specifiek het bedrag waartoe de rechter komt – nauwgezet moet motiveren, worden mijns inziens te strenge eisen gesteld. Uit het gegeven dat de matigingsbevoegdheid volgens art. 6:94 lid 1 BW kan worden uitgeoefend als onverkorte toepassing van het boetebeding klaarblijkelijk onbillijk zou zijn, volgt dat de rechter de boete matigt tot een bedrag dat niet klaarblijkelijk onbillijk is. Het bepalen van dat bedrag berust niet op exacte wetenschap. In cassatie kan de hoogte van dat bedrag niet op juistheid maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. De beslissing van de rechter verlangt een waarderingsoordeel – als het ware een ‘sprongetje’ van de feiten en omstandigheden naar het gekozen bedrag – dat zich doorgaans moeilijk nader laat toelichten. Die beslissing wordt niet onbegrijpelijk enkel omdat een andere beslissing ook denkbaar en verdedigbaar zou zijn geweest. De rechter heeft dan ook (de nodige) beoordelingsruimte en er worden geen bijzondere eisen gesteld aan de motivering van het bedrag waartoe de rechter komt. Bovendien geldt dat die motivering (mede) besloten kan liggen in de motivering van de beslissing om te matigen en niet separaat tot uitdrukking hoeft te komen. Ook dan kan voldoende inzicht bestaan in de gedachtegang die de rechter tot het bedrag heeft geleid. 3.29 De klachten falen tegen deze achtergrond. Het verwijzingshof heeft het bedrag van de boete gesteld op twee maal € 250.000, dus € 500.000. Aan HCP moet worden toegegeven dat € 500.000 aanzienlijk, immers veertig keer, lager is dan € 20 miljoen. In rov. 3.39 heeft het verwijzingshof dit bedrag niet gemotiveerd, maar mijns inziens moet deze rechtsoverweging niet geïsoleerd worden gelezen. Dragend voor het oordeel van het verwijzingshof is geweest dat er volgens hem een grote wanverhouding is tussen het relevante nadeel in het licht van de strekking van het beding (nihil) en de hoogte van de gevorderde boeten (€ 20 miljoen) (rov. 3.34 en 3.36), terwijl niet is komen vast te staan dat MN de meldingen achterwege heeft gelaten met het opzet om licentievergoedingen aan Aquila te onthouden, wetende dat zij recht op die vergoedingen had (rov. 3.37). Niettemin moet gelet op de strekking van het boetebeding wel een prikkel van de boete uitgaan, zo heeft het verwijzingshof kennelijk geredeneerd. Het heeft de boeten kennelijk, zoals het behoorde te doen, willen terugbrengen tot een bedrag dat niet klaarblijkelijk onbillijk is. Hoewel aanzienlijk minder dan € 20 miljoen, is € 500.000 nog steeds een serieus bedrag. Het verwijzingshof heeft dat bedrag gelet op de feiten en omstandigheden die het in zijn afweging heeft betrokken kennelijk adequaat gevonden, in die zin dat het boetebedrag niet langer niet klaarblijkelijk onbillijk is maar wel nog steeds ‘een stevige tik’ vormt. Dit is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Voortbouwklacht 3.30 Subonderdeel 1.11 bevat ten slotte een voortbouwklacht. Zij behoeft, gelet op het lot van de andere klachten, geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Dit feitenoverzicht is ontleend aan het bestreden arrest: hof Amsterdam 28 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2114, rov. 2.1 tot en met 2.16 en andere, hierna te vermelden plaatsen waar het hof in cassatie onbestreden beslissingen over de feiten heeft genomen. Ik heb daarnaast geput uit de (verkorte) weergave van de feiten in randnummers 1.1 tot en met 1.14 van de conclusie van A-G Timmerman van 18 mei 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:571) voorafgaande aan het eerste arrest van Uw Raad in deze zaak: HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1783, RvdW 2018/1032. Het hof spreekt in rov. 2.11 van een “levering”, maar dat is in dit verband een minder accurate term. In rov. 2.14 van het bestreden arrest wordt geen datum vermeld. In rov. 3.14 overweegt het hof, in cassatie onbestreden: “(…) Onbetwist staat vast dat de datum waarop Koopvaardij haar pensioenadministratie bij MN heeft ondergebracht, eveneens 1 januari 2010 is.” Dit feit wordt niet met zoveel woorden vermeld in rov. 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden arrest, maar in rov. 3.21 en 3.31 van het bestreden arrest ligt besloten dat vaststaat dat de software is ingezet voor de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij. Dat wordt in cassatie niet bestreden. Akte wijziging van eis, tevens akte in het geding brengen producties van HCP van 12 september 2014. Rb. Den Haag 3 december 2014, zaaknummer/rolnummer C/09/455996 / HA ZA 13-1357 (niet gepubliceerd). Hof Den Haag 14 juni 2016, zaaknummer 200.164.747/01 (niet gepubliceerd). Hof Den Haag 13 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:4386. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1783, RvdW 2018/1032. Het bestreden arrest: hof Amsterdam 28 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2114. Dat deze regel niet alleen geldt voor het aanvoeren van grieven, maar ook voor het aanvoeren van verweren door de geïntimeerde die gedaagde was in eerste aanleg, is pas in volle omvang duidelijk geworden in HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2012/35 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JIN 2012/16 m.nt. D.D. Castelijns en M.A.J.G. Janssen ([A]/[B]), rov. 3.4. Zie verder HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224, NJ 2016/218 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2015/60 m.nt. H.W. Wiersma (Gezamenlijk bewoonde woning), rov. 3.7.2, HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:210, NJ 2017/101 en JBPr 2017/24 m.nt. F.J.P. Lock (Dexia), rov. 3.3.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238, NJ 2018/31, JBPr 2018/9 m.nt. G.C.C. Lewin en JIN 2018/34 m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.M. Kuipers (Jonker Events), rov. 3.3.2. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2009/39 m.nt. B.T.M. van der Wiel (mr. Wertenbroek q.q./Van den Heuvel), rov. 2.4.3. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2009/39 m.nt. B.T.M. van der Wiel (mr. Wertenbroek q.q./Van den Heuvel), rov. 2.4.4. Zo volgt uit HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2012/35 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JIN 2012/16 m.nt. D.D. Castelijns en M.A.J.G. Janssen ([A]/[B]), rov. 3.4 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238, NJ 2018/31, JBPr 2018/9 m.nt. G.C.C. Lewin en JIN 2018/34 m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.M. Kuipers (Jonker Events), rov. 3.3.2. Dat was aan de orde in HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2012/35 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JIN 2012/16 m.nt. D.D. Castelijns en M.A.J.G. Janssen ([A]/[B]). HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7619, NJ 2007/333 m.nt. M.R. Mok en JBPr 2008/2 m.nt. B.T.M. van der Wiel (onder JBPr 2008/3) (ABN Amro/Van Velzen), rov. 4.3, HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293, JBPr 2012/43 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JOR 2012/313 m.nt. J.W.A. Biemans (De Beeldbrigade/Hulskamp), rov. 3.9 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:281, RvdW 2017/262 en JBPr 2017/35 m.nt. G.C.C. Lewin (Sanibel Maritime/Amaggi Europe), rov. 3.3.5. Zie ook randnummer 2.15 van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2016:1399) voor het laatstgenoemde arrest. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2012/35 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JIN 2012/16 m.nt. D.D. Castelijns en M.A.J.G. Janssen ([A]/[B]), rov. 3.4 (“Maar omdat het een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel (…).” Vgl. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238, NJ 2018/31, JBPr 2018/9 m.nt. G.C.C. Lewin en JIN 2018/34 m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.M. Kuipers (Jonker Events), rov. 3.3.2 (“Nadat de in art. 347 lid 1 Rv genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid om verweren aan te voeren die niet in het verlengde liggen van de aldus door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel beperkt tot de uitzonderingen [zie randnummer 3.3 hiervoor, A-G] (…).”) Vgl. Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 116 en 162. Zie ook B.T.M. van der Wiel, ‘De in beginsel strakke regel’, TCR 2012, p. 77-78. Vgl. HR 27 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0347, NJ 1991/801 ([C] BV/[D] BV), rov. 3.2. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262 en Ars Aequi 2007, p. 633 e.v. m.nt. H.C.B. van der Zwan (Intrahof/Bart Smit), rov. 5.3, HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([E] c.s./[F] c.s.), rov. 3.4.2 en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, RvdW 2018/274 en JIN 2018/58 m.nt. N.A. van Loon en G. te Winkel (Turan/Easystaff), rov. 3.4.1. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262 en Ars Aequi 2007, p. 633 e.v. m.nt. H.C.B. van der Zwan (Intrahof/Bart Smit), rov. 5.3, HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([E] c.s./[F] c.s.), rov. 3.4.2 en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, RvdW 2018/274 en JIN 2018/58 m.nt. N.A. van Loon en G. te Winkel (Turan/Easystaff), rov. 3.4.1. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([E] c.s./[F] c.s.), rov. 3.4.2 en 3.4.3. Het beroep op matiging van een boete dat door de schuldenaar wordt tegengeworpen aan een vordering van de schuldeiser is immers aan te merken als een zelfstandig verweer van de schuldenaar, zoals al uit de tekst van art. 6:94 BW volgt. De schuldenaar kan overigens ook – hoewel ongebruikelijk – op de voet art. 6:94 lid 1 BW een vordering tot matiging van een contractuele boete instellen, zo volgt uit Parl. Gesch. Boek 6, p. 326 (MvA II). Ik wijs in dit verband op art. 149 lid 1, eerste volzin, Rv. Zie daarover GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 24 Rv (actueel tot en met 1 september 2020), aant. 2 (T.F.E. Tjong Tjin Tai) en GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv (actueel tot en met 1 september 2019), aant. 5.3 (G. de Groot). HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6344, NJ 2000/675 (Van der Hoek c.s./Stedehouder c.s.), rov. 3.6 en HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9550, NJ 2004/672, rov. 3.5.2. Dit geldt overigens algemener. Ik verwijs naar HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2525, NJ 1998/224 (Slokker Bouwmaatschappij Zoetermeer BV/Wolvega Panelen BV), rov. 3.5, HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5381, NJ 2006/507 ([G]/Biman Bangladesh Airlines), rov. 3.4.4 en HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9780, NJ 2010/666 m.nt. J.W. Zwemmer (ISS Transport Services/Ontvanger van de Belastingdienst Rijnmond), rov. 4.4.3. Over de precieze verhouding tussen deze bepalingen bestaat discussie, die ik hier laat voor wat zij is. Ik verwijs voor een overzicht van deze discussie naar GS Verbintenissenrecht, art. 6:94 BW (actueel tot en met 5 juni 2017), aant. 3 (H.N. Schelhaas). HCP betoogt in randnummer 6.

Het gaat volgens haar niet om een onderzoeksplicht van Aquila om aan de hand van haar toevallig bereikte informatie vast te stellen of deze voorwaarden zijn vervuld. MN heeft op zichzelf niet betwist dat op Aquila niet een dergelijke onderzoeksplicht rustte. Zij stelt zich evenwel op het standpunt dat, zo begrijpt het hof, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer zij op straffe van een boete gehouden zou zijn de overname van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij expliciet, schriftelijk bij Aquila te melden, hoewel zij van het voornemen van deze overname al breed melding had gemaakt in haar jaarverslag 2008 en Aquila al in 2007 ervan op de hoogte was gesteld dat MN het vermogensbeheer voor PME zou gaan uitvoeren. Zoals onder andere naar voren komt in haar verklaring tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank (proces-verbaal onder 8) was MN de (precieze) reikwijdte van de artikelen 9.3 en 9.4 niet voldoende duidelijk. In het tussenarrest onder 4.5. is al geconstateerd dat partijen van mening verschilden over de ratio van deze bepalingen. HCP laat ook in de verklaring die namens haar op genoemde comparitie (proces-verbaal onder 4) is afgelegd, uitkomen dat partijen, Aquila en MN, voor de situatie waarop ook de meldplicht ziet, destijds hebben geprobeerd “artikel 9 te schrijven. Wij konden moeilijk grip krijgen op de definiëring van die situaties, daarom hebben wij het zo ruim mogelijk geformuleerd.” Kennelijk heeft het door Aquila en MN onderkende risico dat de gekozen formulering tot onduidelijkheid zou leiden, zich verwezenlijkt. MN heeft wel het risico genomen dat in rechte geoordeeld zou worden dat een overname van een pensioenadministratie onder de werking van bijvoorbeeld artikel 9.4 zou vallen. Het hof is inderdaad tot dit oordeel gekomen. Als gevolg hiervan is MN de voor dit geval overeengekomen licentievergoeding verschuldigd. Het is onder de hiervoor geschetste omstandigheden naar het oordeel van het hof evenwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat MN daarnaast nog boete verschuldigd is wegens het niet schriftelijk melden van een voorgenomen samengaan in de zin van artikel 9.4. De beslissing tot afwijzing van deze vordering van HCP in het tussenarrest onder 4.12. blijft dus in stand, zij het onder wijziging van gronden.” 2.7 Het hof heeft in het eindarrest het vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 december 2014 vernietigd en, voor zover van belang, MN veroordeeld tot betaling aan HCP van € 700.000 aan licentievergoedingen. Eerste cassatieberoep 2.8 HCP heeft bij procesinleiding van 13 maart 2017 cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof Den Haag van 14 juni 2016 en 13 december 2016. MN heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen diezelfde arresten. De inhoud van het debat in het eerste cassatieberoep behoeft hier geen uitgebreide bespreking, nu inmiddels de meeste geschilpunten definitief zijn beslecht. 2.9 Van belang is wel dat HCP in het kader van haar eerste cassatieberoep klachten heeft gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 9. van het eindarrest dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat MN naast de licentievergoedingen nog boeten verschuldigd is. 2.10 Uw Raad heeft een deel van die klachten in het arrest van 28 september 2018 gegrond geacht: “5.2.1 De onderdelen 3b en 3c klagen in de kern genomen dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het boetebeding wordt toegepast. Deze onderdelen slagen. Het door het hof in dit verband aangehaalde feit dat Aquila wist of behoorde te weten dat de inzet van MN was om nieuwe opdrachtgevers te werven door onder meer het aangaan van fusies of samenwerkingen, kan zijn oordeel niet dragen. Uit dat feit volgt niet zonder meer dat Aquila eveneens bekend was of behoorde te zijn met het moment waarop deze samenwerking daadwerkelijk tot stand kwam en evenmin dat voor Aquila het belang verviel bij het ontvangen van een schriftelijke melding dienaangaande. In dit verband is van belang dat het hof niet kenbaar is ingegaan op de stelling van Aquila dat het tijdstip van ontvangst van die schriftelijke melding voor haar van belang was, omdat zij op dat moment was gerechtigd tot een licentievergoeding, hetgeen verklaart waarom ook een boete is gesteld op het niet (of niet-tijdig) melden van fusies of samenwerkingen. 5.2.2 Voor zover het oordeel van het hof erop berust dat de reikwijdte van de art. 9.3 en 9.4 voor MN niet duidelijk was, klaagt onderdeel 4a terecht dat MN zich in het kader van haar betoog met betrekking tot art. 6:248 lid 2 BW niet op de onduidelijkheid van die bepalingen van de raamovereenkomst heeft beroepen. Het hof is op dit punt derhalve overgegaan tot een door art. 24 Rv verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van MN.” 2.11 Uw Raad heeft de arresten van het hof Den Haag van 14 juni 2016 en 13 december 2016 vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Procedure na verwijzing 2.12 Door middel van een exploot van 29 april 2019 heeft HCP de zaak voortgezet bij het hof Amsterdam (hierna: ‘verwijzingshof’). Op 7 mei 2019 heeft zij een memorie na verwijzing genomen. MN heeft op 30 juli 2019 een antwoordmemorie na verwijzing genomen. HCP heeft op 10 september 2019 een akte uitlating antwoordmemorie na verwijzing genomen en MN op 8 oktober 2019 een antwoordakte. 2.13 In het arrest van 28 juli 2020 heeft het verwijzingshof het vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 december 2014 vernietigd en – samengevat en voor zover van belang – MN veroordeeld tot betaling aan HCP van (i) € 700.000 aan licentievergoedingen, (ii) € 250.000 aan boete in verband met het onderbrengen van de pensioenadministratie van PME bij MN en (iii) € 250.000 aan boete in verband met het onderbrengen van de pensioenadministratie van Koopvaardij bij MN. 2.14 Het verwijzingshof heeft opnieuw beoordeeld of het boetebeding op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing moet blijven (rov. 3.11 tot en met 3.27). Het verwijzingshof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Dit oordeel wordt, zoals hierna zal blijken, in cassatie niet bestreden en behoeft hier geen nadere bespreking. 2.15 Daarnaast heeft het verwijzingshof geconstateerd dat MN zich niet alleen heeft beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de toepassing van het boetebeding, maar (voor het eerst in randnummer 48. van de conclusie van antwoord) ook op matiging van de boete: “3.8 Het hof Den Haag heeft het betoog van MN in eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 48, hiervoor weergegeven in rov. 3.3), inhoudende dat het volstrekt onredelijk is om de boetebepaling toe te passen na het moment dat Aquila feitelijk door MN was geïnformeerd, omdat aan het doel van de meldingsplicht was voldaan, aldus uitgelegd dat MN een beroep deed op art. 6:248 lid 2 BW. 3.9 De conclusie van antwoord onder 48 vermeldt ook dat “de boete [zou] moeten worden gematigd”. Blijkens p. 9 van de pleitnota van HCP in eerste aanleg heeft HCP het betoog begrepen als een beroep op matiging. Volgens onderdeel 1 van het cassatiemiddel van HCP heeft MN alleen een beroep gedaan op matiging. De Hoge Raad heeft in rov. 5.1.2 van zijn arrest overwogen dat de door het hof Den Haag aan het betoog gegeven uitleg niet onbegrijpelijk is en dat dit onderdeel derhalve faalt. In die overweging van de Hoge Raad ligt echter niet besloten dat het betoog van MN aldus moet worden uitgelegd dat MN niet (mede) een beroep heeft gedaan op matiging.

Daaruit heeft het verwijzingshof afgeleid dat het beding de strekking heeft te voorkomen dat Aquila licentievergoedingen waartoe zij gerechtigd is, misloopt. Volgens het verwijzingshof is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het boetebeding ook is bedoeld om andere vormen van schade voor Aquila te voorkomen. Dit een en ander wordt in cassatie niet bestreden. In deze overwegingen van het verwijzingshof ligt besloten dat de hiervoor weergegeven stellingen onder (i) en (ii) niet relevant zijn voor de vraag of het boetebeding moet worden gematigd. HCP maakt niet duidelijk waarom deze redenering van het verwijzingshof onbegrijpelijk zou zijn. Ik zie ook niet in wat daaraan onbegrijpelijk is. De strekking van het beding 3.17 Volgens subonderdeel 1.4 is het oordeel in rov. 3.36 rechtens onjuist, omdat het verwijzingshof in strijd met art. 24 Rv het verweer van MN heeft aangevuld door deze strekking van het boetebeding bij zijn matigingsoordeel te betrekken. De door het verwijzingshof genoemde strekking is niet door MN aan haar matigingsverweer ten grondslag gelegd, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 1.5 klaagt in het verlengde daarvan ten eerste dat voor zover het verwijzingshof deze strekking uit de stellingen van MN heeft afgeleid, zijn oordeel rust op een onbegrijpelijke interpretatie van de gedingstukken, omdat de stellingen van MN geen aanknopingspunt bevatten voor een dergelijke interpretatie. Subonderdeel 1.5 bevat nog een tweede klacht: ook indien het verwijzingshof de bedoelde strekking wel uit de stellingen van MN mocht afleiden, is zijn oordeel ondeugdelijk omdat het verwijzingshof in dat geval in strijd met de tweeconclusieregel en art. 424 Rv het matigingsverweer van MN in zijn overwegingen heeft ‘verdisconteerd’, zo luidt de klacht. In het verlengde daarvan klaagt HCP dat het verwijzingshof niet vrij was om de hiervoor bedoelde stellingen in zijn oordeelsvorming te betrekken, gelet op het in de eerste cassatie niet bestreden en daarom vaststaande uitgangspunt van het Haagse hof dat vanwege de tweeconclusieregel geen rekening meer kan worden gehouden met stellingen die na zijn tussenarrest van 14 juni 2016 zijn ingenomen 3.18 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij falen. Onder verwijzing naar wat ik hiervoor in randnummers 3.3 tot en met 3.5 heb opgemerkt, kan ik relatief kort zijn. Het verwijzingshof heeft in het betoog van MN in randnummer 48. van de conclusie van antwoord kennelijk het betoog gelezen dat het doen van een melding (en het toepassen van het boetebeding) met betrekking tot het samengaan met de uitvoeringsorganisaties van PME en Koopvaardij geen functie meer had zodra Aquila feitelijk ervan op de hoogte was gebracht dat dat samengaan had plaatsgevonden. MN heeft daarin immers ook naar voren gebracht: “Het met de meldingsplicht beoogde doel werd aldus vervuld.” Het verwijzingshof is er dus kennelijk en niet onbegrijpelijk van uitgegaan dat MN in het kader van haar matigingsverweer ook een beroep heeft gedaan op de strekking van het boetebeding (die sterk samenhangt met de strekking van de meldingsplicht). MN kon dit betoog ook, zonder dat dat strijd zou opleveren met de tweeconclusieregel, ook ná de memorie van antwoord en ook na cassatie en verwijzing – naar aanleiding waarvan het matigingsverweer moest worden behandeld – nader uitwerken. Dat heeft MN gedaan en het verwijzingshof mocht op die uitwerking acht slaan. Het verwijzingshof mocht het betoog van HCP vervolgens relateren aan de feiten en omstandigheden die hem tijdens de procedure zijn gebleken en daaruit zijn conclusies trekken. HCP betoogt overigens niet dat wat MN na de memorie van antwoord nog over dat onderwerp naar voren heeft gebracht niet in het verlengde ligt van wat zij reeds bij conclusie van antwoord naar voren had gebracht en mijns inziens zou dat betoog ook niet slagen. Voor zover HCP een beroep doet op rov. 12. van het eindarrest van 13 december 2016 slaagt dit niet, gelet op wat ik in randnummers 3.9 en 3.10 heb opgemerkt. Het verwijzingshof heeft dus niet art. 24 Rv, de tweeconclusieregel en/of art. 424 Rv miskend. 3.19 In subonderdeel 1.6 wordt geklaagd dat het oordeel van het verwijzingshof in rov. 3.36 onvoldoende is gemotiveerd in het licht van stellingen van HCP dat Aquila niet weet welke integraties MN nog meer heeft uitgevoerd waarvoor MN een meldingsplicht had, reden waarom partijen nu juist het boetebeding zijn overeengekomen, en dat wanneer Aquila tijdig op de hoogte was geweest van de integraties, zij in staat was geweest om nadere diensten aan te bieden. 3.20 De klacht faalt. Ik kan volstaan met verwijzing naar wat ik in randnummer 3.16 heb opgemerkt. De omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen 3.21 Subonderdeel 1.7 bevat de klacht dat het verwijzingshof in rov. 3.37 ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen geen reden zouden vormen om matiging achterwege te laten. Dat is onjuist, aldus het subonderdeel, voor zover het verwijzingshof in de bestreden overweging matiging tot uitgangspunt heeft genomen en vervolgens heeft onderzocht of de omstandigheden van het geval grond vormen voor afwijking daarvan. Daarmee lijkt het verwijzingshof een uitzondering tot regel te verheffen, zo wordt geklaagd. 3.22 De klacht mist feitelijke grondslag. Het verwijzingshof heeft in rov. 3.37 niet matiging tot uitgangspunt genomen en vervolgens onderzocht of de omstandigheden van het geval grond vormen voor afwijking daarvan. Het verwijzingshof heeft, waar het aan het slot van rov. 3.37 overweegt dat de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen geen reden zouden vormen om matiging achterwege te laten, enkel laten blijken dat het die omstandigheden niet als voldoende zwaarwegend heeft beschouwd in het kader van de afweging van omstandigheden die het verwijzingshof op grond van art. 6:94 lid 1 BW moest verrichten. 3.23 Volgens subonderdeel 1.8 is het oordeel in rov. 3.37 onbegrijpelijk gemotiveerd omdat het verwijzingshof geen inzicht heeft gegeven in de relevantie van de omstandigheid dat niet gebleken zou zijn dat MN opzettelijk licentievergoedingen aan Aquila wilde onthouden voor het antwoord op de vraag waarom de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de verschuldigde contractuele boete moet worden gematigd. Die omstandigheid laat namelijk, aldus het subonderdeel, onverlet dat MN het precieze moment van samengaan met PME en Koopvaardij in strijd met artikel 9.6 van de Raamovereenkomst niet aan Aquila heeft gemeld, terwijl de boete voor dat geval was overeengekomen, zoals het verwijzingshof zelf heeft vastgesteld in rov. 3.21 en 3.36. Dit oordeel is, aldus nog steeds het subonderdeel, bovendien tegenstrijdig aan de overweging in rov. 3.21 dat de bedoelde melding (ongeacht het feit dat Aquila mogelijk wist van enig samengaan van MN met PME en Koopvaardij) conform de Raamovereenkomst voor Aquila van belang was om de precieze contractuele boete te kunnen berekenen. 3.24 De klacht faalt. Het verwijzingshof moest acht slaan op de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen (zie randnummer 3.5 hiervoor). De omstandigheid dat niet gebleken is dat MN opzettelijk licentievergoedingen aan Aquila wilde onthouden, is een omstandigheid die het verwijzingshof (bij uitstek) mocht meewegen en het is ook geenszins onbegrijpelijk dat het verwijzingshof dat in dit geval heeft gedaan. Dat mocht het verwijzingshof te meer doen als het boetebeding, zoals HCP zelf benadrukt, niet (zo zeer) strekt tot fixatie van schadevergoeding maar (vooral) tot het geven van een prikkel tot nakoming. Wanneer aan niet-nakoming geen opzet (en het doel om een oneigenlijk voordeel te genieten) ten grondslag ligt, is mogelijk een geringere prikkel voldoende om de schuldenaar (hier MN) ‘bij de les te houden’.

van haar repliek dat MN in de conclusie van antwoord géén beroep heeft gedaan op matiging (althans, zo begrijp ik het betoog van HCP, dat het verwijzingshof dat daarin niet mocht lezen). Dit betoog overtuigt niet, nog afgezien van het gegeven dat HCP niet (tijdig) een klacht heeft geformuleerd met de strekking dat het verwijzingshof in de stellingen van MN niet een matigingsverweer kon lezen. Wat het verwijzingshof in rov. 3.8 tot en met 3.10 heeft overwogen met betrekking tot de uitleg van het betoog van MN in randnummer 48. van de conclusie van antwoord is glashelder en alleszins begrijpelijk. Het behoeft hier geen nadere bespreking. Schriftelijke toelichting HCP, randnummers 42. tot en met 45. Schriftelijke toelichting MN, randnummer 23. Het gezag van gewijsde ziet immers, kort gezegd, op beslissingen over de (materiële) rechtsbetrekking die tussen partijen in geding is (en strekt zich niet uit tot beslissingen van zuiver procedurele aard). Zie in dit verband onder meer GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv (actueel tot en met 16 juni 2019), aant. 5.2 en 5.3 (P. de Bruin). In zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BW4986) voor HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([E] c.s./[F] c.s.) merkt A-G Wissink in randnummer 3.6.4 op: “Het gaat (…) om een totaaloordeel, waarbij de verschillende omstandigheden in onderling verband moeten worden bezien. Dit betekent niet dat het matigingsoordeel niet in de kern zou mogen berusten op juist het argument, dat sprake is van een wanverhouding tussen schade een boete. Dat kan wel, mits dat argument op zijn beurt voldoende wordt gemotiveerd aan de hand van de omstandigheden van het geval. (…)” Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1327) voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, RvdW 2018/274 en JIN 2018/58 m.nt. N.A. van Loon en G. te Winkel (Turan/Easystaff), randnummers 3.9 en 3.10. Akte van MN van 23 augustus 2016, randnummer 25. onder (b). Schriftelijke toelichting HCP, randnummers 2., 30., 50. en 58. Een schuldenaar die opzettelijk niet nakomt zal dat – in de regel – doen omdat tegenover die niet-nakoming bepaalde baten staan. De verwachte boete – die mede afhankelijk is van de ‘pakkans’ – moet die baten overtreffen om effectief te zijn. Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1327) voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, RvdW 2018/274 en JIN 2018/58 m.nt. N.A. van Loon en G. te Winkel (Turan/Easystaff), randnummer 3.13 en mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:344) voor HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:852, RvdW 2019/692 (art. 81 RO), randnummers 3.6 tot en met 3.8 Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:344) voor HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:852, RvdW 2019/692 (art. 81 RO), randnummer 3.7. Vgl. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([E] c.s./[F] c.s.), rov. 3.4.2 en 3.4.3. Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:344) voor HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:852, RvdW 2019/692 (art. 81 RO), randnummer 3.7. In mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1327) voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, RvdW 2018/274 en JIN 2018/58 m.nt. N.A. van Loon en G. te Winkel (Turan/Easystaff), randnummer 3.13 schreef ik dat “[h]oewel het praktisch gezien aan de matigende feitenrechter is overgelaten tot welk bedrag hij matigt, (…) uit zijn beslissing wel voldoende [dient] te blijken hoe hij tot het gekozen bedrag is gekomen en waarom dat bedrag in de omstandigheden van het geval niet klaarblijkelijk onbillijk is”. Het hof had daaraan naar mijn mening niet voldaan. Uw Raad volgde mij daarin niet en liet het bestreden arrest in stand. Daaruit leid ik af dat Uw Raad een meer beperkte motiveringsplicht voorstaat ten aanzien van het oordeel van de feitenrechter tot welk bedrag een boete moet worden gematigd. Zie daarover ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:344) voor HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:852, RvdW 2019/692 (art. 81 RO), randnummer 3.8. Vgl. de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2018:1025) voor HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:2025, RvdW 2018/1208 (REG Media c.s.), randnummers 3.27 tot en met 3.29.

Ook voor het overige ligt dat niet besloten in de overwegingen van de Hoge Raad. 3.10 Gelet op het voorgaande legt het hof de conclusie van antwoord onder 48, als geheel genomen, aldus uit dat MN primair een beroep heeft gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW, en subsidiair een beroep op matiging van de contractuele boete op de voet van art. 6:94 BW.” 2.16 Het verwijzingshof is in rov. 3.28 tot en met 3.39 ingegaan op het beroep op matiging. In rov. 3.28 heeft het eerst uiteengezet volgens welke maatstaven het beroep op matiging moet worden beoordeeld: “Voor matiging van een contractuele boete kan slechts reden zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.” 2.17 Volgens het verwijzingshof staat het gegeven dat de hoogte van de boete contractueel is gesteld op vijfmaal de ‘produktwaarde’ (€ 2 miljoen) niet eraan in de weg dat bij de beoordeling van het beroep op matiging acht wordt geslagen op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boeten (rov. 3.29): “HCP heeft erop gewezen dat de hoogte van de boete contractueel is gekoppeld aan de produktwaarde. Dit is op zichzelf juist: het maximum is gesteld op vijfmaal de oorspronkelijke produktwaarde. Aannemelijk is dat ook de bedongen hoogte van de wekelijkse boete van € 25.000 verband houdt met de waarde van de softwarecomponenten van Aquila. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat bij de beoordeling van de vraag of de boeten gematigd moeten worden, geen acht zou dienen te worden geslagen op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boeten. (…).” 2.18 Het verwijzingshof is vervolgens in rov. 3.30 tot en met 3.32 ingegaan op de vraag of HCP relevante schade heeft geleden. Volgens het verwijzingshof is dat niet het geval: “3.30 HCP heeft gesteld dat Aquila schade heeft geleden doordat ten minste twee potentiële klanten uit de markt zijn gehaald, aan wie voor tientallen miljoenen aan software en nadere consultancy verkocht had kunnen worden. Het hof begrijpt dat HCP met de twee potentiële klanten doelt op PME en Koopvaardij. MN heeft aangevoerd dat de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij al bij een klant van Aquila waren ondergebracht, voordat zij bij MN werden ondergebracht. Wat daarvan zij, deze gestelde schade is niet veroorzaakt doordat MN niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Het boetebeding was ook niet bedoeld om te voorkomen dat MN potentiële klanten uit de markt zou halen, maar om te voorkomen dat Aquila er niet tijdig en regelmatig van op de hoogte zou raken dat zij gerechtigd was tot een licentievergoeding. 3.31 HCP heeft gesteld dat Aquila in de zomer van 2012 heeft ontdekt dat MN de door Aquila geleverde programmatuur ook gebruikt voor de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij. Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.21 is overwogen, neemt het hof echter aan dat Aquila dit begin 2011 wist of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en dat zij toen heeft moeten begrijpen dat zij gerechtigd was tot een licentievergoeding in verband met PME en een licentievergoeding in verband met Koopvaardij. 3.32 Niet is gesteld of gebleken dat Aquila enige schade heeft geleden doordat het verschuldigd worden van de licentievergoedingen niet schriftelijk aan haar is gemeld op de voet van art. 9.6 van de raamovereenkomst. Ondanks het achterwege blijven van de bedongen meldingen, is Aquila immers uit de inlichtingen die MN in het kader van de door Aquila uit te brengen offerte heeft verstrekt, ermee bekend geworden dat zij gerechtigd was tot de licentievergoedingen en zij heeft haar recht op de licentievergoedingen ook geldend kunnen maken. Weliswaar heeft zij daar een geding voor moeten voeren, maar ook dit is niet veroorzaakt doordat MN haar meldingsplicht niet is nagekomen. Dit is veroorzaakt doordat MN betwistte dat Aquila gerechtigd was tot de licentievergoedingen.” 2.19 Vervolgens heeft het verwijzingshof in rov. 3.33 en 3.34 geconstateerd dat HCP aanspraak maakt op € 20 miljoen aan verbeurde contractuele boeten, dat er een grote wanverhouding is tussen dat bedrag en de werkelijke schade en dat dit een sterke indicatie is voor matiging: “3.33 De hoogte van de boete is € 25.000 per week, dat komt overeen met € 1,3 miljoen per jaar, met een maximum van vijfmaal de oorspronkelijke produktwaarde. De vordering van HCP bestrijkt de periode vanaf de aanvang van verbeurte op grond van de raamovereenkomst tot de dag van voldoening. In de visie van HCP vangt die periode voor het geval van PME aan op 23 oktober 2006, althans op 3 mei 2007, en voor het geval van Koopvaardij op 1 januari 2008, en geldt er een maximum van € 10 miljoen per melding. De vordering ziet dus op boeten van in totaal € 20 miljoen. 3.34 Gelet op het voorgaande is er een grote wanverhouding tussen de werkelijke schade (nul) en de gevorderde hoogte van de boeten (€ 20 miljoen). Dat is een sterke indicatie voor matiging.” 2.20 Het verwijzingshof heeft vervolgens nog andere omstandigheden in aanmerking genomen (rov. 3.35 tot en met 3.38). Volgens het verwijzingshof biedt de aard van de overeenkomst in dit geval geen aanknopingspunt voor matiging (rov. 3.35): “De aard van de overeenkomst geeft geen aanknopingspunt voor matiging. De overeenkomst is een opdracht tot dienstverlening op het gebied van informatiesystemen, gesloten tussen professionele partijen. De overeenkomst heeft de vorm van een raamovereenkomst met een deelovereenkomst en is gesloten ter uitvoering van een intentieverklaring. Er is over onderhandeld.” 2.21 In rov. 3.36 heeft het verwijzingshof geoordeeld dat de strekking van het boetebeding wel een aanknopingspunt voor matiging biedt: “De strekking van het boetebeding geeft wel een aanknopingspunt voor matiging. Die strekking is beperkt: het boetebeding dient het belang van Aquila dat zij tijdig en regelmatig bekend raakt met de omstandigheid dat zij gerechtigd is geworden tot een licentievergoeding en met het moment waarop zij daartoe gerechtigd is geworden. Het boetebeding heeft daarmee de strekking te voorkomen dat Aquila licentievergoedingen waartoe zij gerechtigd is, misloopt. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat het boetebeding ook bedoeld is om andere vormen van schade voor Aquila te voorkomen.” 2.22 Ook de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen, geven in dit geval een aanknopingspunt voor matiging, zo heeft het verwijzingshof geoordeeld in rov. 3.37: “De omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen, geven ook een aanknopingspunt voor matiging. Weliswaar is de boete ingeroepen onder omstandigheden waarvoor het boetebeding bedoeld is, namelijk vanwege de omstandigheid dat Aquila gedurende enige tijd ermee onbekend bleef dat zij gerechtigd was geworden tot licentievergoedingen. Maar daar staat tegenover dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat MN de meldingen achterwege heeft gelaten met het opzet om licentievergoedingen aan Aquila te onthouden, wetende dat MN recht op die vergoedingen had. HCP heeft onder meer gesteld dat MN heeft geprobeerd "om onder de licentievergoeding uit te komen", maar niet dat MN van aanvang af ervan is uitgegaan dat Aquila recht had op de licentievergoedingen.

Verder wijzen de hiervoor in rov. 3.15 genoemde rapporten, presentaties, onderzoeken en berichten er niet op dat MN het voornemen om de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij bij MN onder te brengen, verborgen wilde houden. Aan de houding van MN, wat er verder zij van de mate van openheid die zij voorafgaand aan en gedurende de loop van het geding tegenover Aquila en HCP heeft betracht, kunnen geen goede argumenten worden ontleend om matiging achterwege te laten.” 2.23 In rov. 3.38 heeft het verwijzingshof daarop nog laten volgen: “HCP heeft onder 7.9 sub a tot en met n van de inleidende dagvaarding omstandigheden opgesomd die volgens haar redenen zijn om de boeten niet te matigen. Voor zover in het hiervoor overwogene niet reeds een bespreking daarvan besloten ligt, geldt dat de daar opgesomde omstandigheden geen aanleiding geven tot een ander oordeel, omdat zij (indien juist) niet van voldoende gewicht zijn.” 2.24 Het verwijzingshof is in rov. 3.39 tot de conclusie gekomen dat de boeten moeten worden gematigd tot tienmaal € 25.000 per achterwege gebleven melding “Op grond van voorgaande overwegingen komt het hof tot het oordeel dat toewijzing van de gevorderde boeten tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Het hof zal de boeten matigen tot tienmaal € 25.000,00 per achterwege gebleven melding. (…)” Tweede cassatieberoep 2.25 Bij procesinleiding van 28 oktober 2020 heeft HCP – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest van 28 juli 2020. MN heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel, dat (mede) uit meerdere subonderdelen (1.1 tot en met 1.11) bestaat. In randnummer 1. wordt in het algemeen geklaagd dat het oordeel van het verwijzingshof dat het verbeurde boetebedrag van € 20 miljoen moet worden gematigd tot twee keer een bedrag van € 250.000 rechtens onjuist is althans onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. Daarop volgt een beschrijving van de overwegingen van het verwijzingshof over de ‘matigingsfactoren’. Aan het slot van randnummer 1. wordt daaraan toegevoegd dat de oordeelsvorming van het verwijzingshof in verschillende opzichten rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is en dat deze klacht in subonderdelen zal worden uitgewerkt. De subonderdelen worden in het cassatiemiddel thematisch (per ‘matigingsfactor’) gegroepeerd aan de hand van tussenkopjes, die ik hier zal overnemen. De verhouding tussen de boete en de geleden schade 3.2 In subonderdeel 1.1 wordt ten eerste geklaagd dat het oordeel in rov. 3.32 tot en met 3.34 over de verhouding tussen de boete en de geleden schade rechtens onjuist is, omdat het in strijd is met de tweeconclusieregel en berust op een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. MN heeft eerst na de memorie van antwoord het bestaan van een wanverhouding tussen de verbeurde boete en de schade aan haar beroep op matiging ten grondslag gelegd, aldus het subonderdeel. Volgens het subonderdeel gaat het om een nieuwe stelling, die niet met ondubbelzinnige instemming van HCP onderdeel is geworden van de rechtsstrijd. In het subonderdeel wordt verder geklaagd dat het verwijzingshof bij zijn oordeel in rov. 3.32 tot en met 3.34 over de verhouding tussen de boete en de geleden schade het gezag van gewijsde van de beslissing van het hof Den Haag in rov. 12. van het eindarrest van 13 december 2016 – die volgens het subonderdeel inhoudt dat gelet op de tweeconclusieregel geen rekening meer kan worden gehouden met stellingen die na zijn tussenarrest van 14 juni 2016 zijn ingenomen – heeft miskend althans uit het oog verloren. Tot slot wordt in het subonderdeel geklaagd dat het oordeel van het verwijzingshof in ieder geval ontoereikend is gemotiveerd. 3.3 De zogenoemde tweeconclusieregel houdt – voor zover in deze zaak van belang – het volgende in. Volgens de rechtspraak van Uw Raad brengt art. 347 lid 1 Rv mee dat de omvang van de rechtsstrijd in appel wordt vastgelegd in de memorie van grieven en de memorie van antwoord, zodat de appelrechter nieuwe grieven die ná de memorie van grieven en nieuwe verweren die ná de memorie van antwoord naar voren worden gebracht, in beginsel buiten beschouwing moet laten. De tweeconclusieregel kent enkele uitzonderingen. Voor zover van belang, gaat het om de volgende. Om te beginnen geldt dat de tweeconclusieregel geen toepassing vindt voor zover de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief of het nieuwe verweer alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Daarnaast geldt dat het aanvoeren van een nieuwe grief of nieuw verweer toelaatbaar kan zijn als daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden én de nieuwe grief of het nieuwe verweer ertoe strekt te voorkomen dat (a) het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of (b) dat – indien dat dan nog mogelijk is – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. 3.4 Onder ‘verweer’ moet voor de toepassing van de tweeconclusieregel niet alleen worden verstaan de reactie van geïntimeerde op de grieven, maar óók een ander argument dat geïntimeerde aanvoert tegen de oorspronkelijke vordering van appellant die eiser was in eerste aanleg (welke vordering na het slagen van één of meer grieven door de appelrechter mogelijkerwijs opnieuw moet worden beoordeeld). Zo kan geïntimeerde niet voor het eerst na de memorie van antwoord een beroep doen op de vernietigbaarheid van een beding dat appellant aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Geïntimeerde mag zijn tijdig gevoerde verweer wel uitwerken of preciseren. Het onderscheid tussen het voeren van een nieuw verweer en het uitwerken van een bestaand verweer is soms lastig te maken. Een uitwerking moet in het verlengde liggen van wat al eerder is aangevoerd en kan bijvoorbeeld een explicitering of nadere duiding daarvan behelzen. Een uitwerking mag de rechtsstrijd echter geen “nieuwe wending” geven. 3.5 Ook de taak van de rechter in het kader van art. 6:94 lid 1 BW is bij de beoordeling van de klachten van subonderdeel 1.1 van belang. Volgens de rechtspraak van Uw Raad geldt dat de rechter op grond van art. 6:94 lid 1 BW een contractuele boete alleen mag matigen als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Beslissend is uiteindelijk de weging van alle relevante omstandigheden van het geval, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De schuldenaar die zich op matiging beroept, zal voldoende feiten en omstandigheden moeten stellen en aan het beroep op matiging ten grondslag moeten leggen.De rechter is bij zijn beoordeling echter niet beperkt tot de feiten en omstandigheden die partijen uitdrukkelijk aan hun betogen met betrekking tot de matiging van de contractuele boete ten grondslag hebben gelegd, maar mag ook acht slaan op vaststaande feiten en omstandigheden die hem in de loop van het geding zijn gebleken en die die betogen van partijen kunnen staven, mits dat uiteraard geen verrassingsbeslissing oplevert.