ECLI:NL:PHR:2020:753

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 26 juli 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens “overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994” (rijden zonder rijbewijs) veroordeeld tot vier weken hechtenis, waarvan drie weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt vanuit verschillende gezichtspunten over het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 juli 2019 en voorts dat de verdachte geen gebruik heeft kunnen maken van zijn aanwezigheidsrecht. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 juli 2019 (hier verder te noemen: ‘het proces-verbaal van de terechtzitting’, dan wel ‘het proces-verbaal’) het volgende in: “De voorzitter begint het onderzoek door het doen uitroepen van de zaak tegen na te noemen verdachte. De voorzitter stelt de identiteit van de ter terechtzitting aanwezige verdachte vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. De verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn genaamd: […]Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J.G. Roethof, advocaat te Arnhem.[...]De voorzitter deelt mede dat de zaak, met instemming van de raadsman en de advocaat-generaal, als voorgedragen wordt beschouwd.De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld de bezwaren tegen het vonnis op te geven.De raadsman geeft op dat de verdachte de straf te zwaar acht.Na instemming door de raadsman en de advocaat-generaal kan het dossier als voorgehouden worden beschouwd. De raadsman deelt over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte het volgende mede:[...]De raadsman voert het woord tot verdediging en deelt hiertoe het volgende mede:Er zijn redenen om af te wijken van de straf zoals die is opgelegd door de kantonrechter. Cliënt heeft werk en daar wil hij voor gaan. Cliënt had nog twee zaken in hoger beroep lopen. In die zaken is een hechtenis voor de duur van 4 weken, waarvan 3 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren opgelegd. Mijns inziens is dat een passende oplossing.De advocaat-generaal en de raadsman krijgen de gelegenheid tot respectievelijk repliek en dupliek. Aan de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.Na sluiting van het onderzoek door de voorzitter doet het gerechtshof terstond uitspraak.” In deze zaak is met betrekking tot de voorgeschreven vormen het een en ander misgegaan. Vooreerst merk ik op dat de ‘Aantekening mondeling arrest als bedoeld in artikel 425, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering’ per abuis niet is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting, maar aan de ‘Aantekening mondeling arrest’ als bedoeld in art. 426, eerste lid, Sv (het zogenoemde stempelarrest). Dit stempelarrest is op de voet van art. 426, vierde lid, Sv in verbinding met art. 425, derde lid onder c, Sv door het instellen van beroep in cassatie komen te vervallen. Op grond van art. 426, vierde lid Sv had de griffier deze aantekening moeten doorhalen. Uit de inhoud en opmaak van de ‘Aantekening mondeling arrest als bedoeld in artikel 425, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering’ kan evenwel worden afgeleid dat het hof de kennelijke bedoeling had deze aantekening te hechten aan het proces-verbaal van de terechtzitting. Dat is in overeenstemming met art. 425, derde lid, Sv, dat voorschrijft dat het mondeling arrest bedoeld in die bepaling in het proces-verbaal van de terechtzitting wordt aangetekend. Deze misslag kan in cassatie verbeterd worden gelezen. 6. Aan de eerste klacht van het middel, die behelst dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 juli 2019 niet is ondertekend, komt daarmee de feitelijke grondslag te ontvallen. De ‘Aantekening mondeling arrest als bedoeld in artikel 425, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering’ houdt immers in dat het proces-verbaal bij ontstentenis van de voorzitter door de griffier is vastgesteld en ondertekend en voor gezien mede is ondertekend door de afdelingsvoorzitter van het hof. Nu deze aantekening moet worden geacht in het proces-verbaal te zijn geschied en aan het proces-verbaal van de terechtzitting te zijn gehecht, moet het ervoor worden gehouden dat het proces-verbaal is ondertekend door de griffier en de afdelingsvoorzitter van het hof. 7. De eerste klacht faalt. 8. Bij de beoordeling van de overige klachten van het middel moet worden vooropgesteld dat het proces-verbaal van de terechtzitting in beginsel in cassatie de enige kenbron is voor het ter terechtzitting voorgevallene en de aldaar in acht genomen vormen. In het proces-verbaal wordt op bindende wijze vastgelegd of ter terechtzitting alle voorgeschreven procedurevoorschriften in acht zijn genomen. Tevens bevat het proces-verbaal ingevolge art. 326 Sv (hier in verbinding met art. 415 Sv) een verslag van al hetgeen met betrekking tot de zaak ter terechtzitting is voorgevallen. 9. Voor zover hier van belang houdt ’s hofs (vervallen) stempelarrest in dat het op tegenspraak is gewezen, en houdt het proces-verbaal van de terechtzitting onder meer in dat “de voorzitter de identiteit van de ter terechtzitting aanwezige verdachte [heeft vastgesteld] op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering”. Het proces-verbaal houdt niets in waaruit kan worden opgemaakt dat de verdachte nadien de zittingszaal zou hebben verlaten. Ook blijkt uit dat proces-verbaal niet dat de aanwezige raadsman gemachtigd was om aldaar namens de verdachte de verdediging te voeren. 10. Voor zover zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting, bevat het middel, bezien in samenhang met de toelichting, een tweede klacht: uit het proces-verbaal kan niet worden afgeleid dat de voorschriften van art. 273, tweede lid, art. 279, art. 286, eerste en vierde lid, en art. 311, tweede en vierde lid, Sv (alle in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv) zijn nageleefd, nu de verdachte “niet is ondervraagd en ook overigens geen enkele keer in de gelegenheid is gesteld het woord te voeren, waaronder het recht op het laatste woord”, maar blijkt daaruit wel dat enkel de raadsman van de verdachte ter terechtzitting heeft kunnen spreken. 11. Voor zover overeenkomstig het proces-verbaal van de terechtzitting – zoals weergegeven in randnummer 4 – moet worden aangenomen dat de verdachte ter terechtzitting aanwezig was, klaagt het middel terecht dat op straffe van nietigheid na te leven vormen zijn verzuimd. Uitgaande van dat proces-verbaal is dan namelijk onder meer verzuimd de verdachte het recht te geven het laatst te spreken. Dit recht, dat hem op straffe van nietigheid is gegeven in art. 311, vierde lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, schrijft voor dat de verdachte (indien ter terechtzitting aanwezig) als laatste de gelegenheid krijgt nog aan te voeren wat dienstig kan zijn voor de beoordeling van de zaak. Wat de onderhavige zaak betreft, vermeldt het proces-verbaal dienaangaande slechts dat “aan de raadsman […] het recht is gelaten het laatst te spreken” en wordt de verdachte in dat verband in het geheel niet genoemd. Het moet daarom bij deze lezing van het proces-verbaal van de terechtzitting in cassatie ervoor worden gehouden dat het in het vierde lid van art. 311 Sv (in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv) op straffe van nietigheid gegeven voorschrift niet in acht is genomen. Dan luidt de slotsom dat het middel op het hiervoor besproken onderdeel tot cassatie moet leiden.

Dit brengt mee dat de klacht over de andere gestelde vormverzuimen hier geen bespreking meer behoeven. 12. Het heeft er gelet op de verdere inhoud van het proces-verbaal echter alle schijn van dat de verdachte in werkelijkheid ter terechtzitting niet aanwezig was en dat sprake is van een misslag in het proces-verbaal, en wel in die zin dat abusievelijk in dat proces-verbaal is vermeld dat de voorzitter de identiteit van de ter terechtzitting aanwezige verdachte vaststelt […] en dat de verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn genaamd etc. Ik begeef mij nu enigszins op glad ijs, want, het zij nogmaals opgemerkt, in cassatie moet worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting als (in cassatie) in beginsel de enige kenbron voor het ter terechtzitting voorgevallene en de aldaar in acht genomen vormen. Maar dát de verdachte in hoger beroep niet ter terechtzitting aanwezig was, lijkt ook te volgen uit de detentieverklaring d.d. 23 december 2019 van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het ministerie van Justitie en Veiligheid, die aan de schriftuur is gehecht en aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan mijns inziens in redelijkheid niet hoeft te worden getwijfeld. Uit deze detentieverklaring blijkt dat de verdachte op 24 juli 2019 in verzekering was gesteld en op 26 juli 2019 was overgebracht naar het Justitieel Complex Zaanstad, en dus dat de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak in hoger beroep was gedetineerd. Dit wordt bevestigd door het door mij opgevraagde detentieoverzicht van de verdachte d.d. 28 februari 2020. Daar komt bij dat het dan niet anders kan dan dat de verdachte toen uit anderen hoofde was gedetineerd. Het onderhavige feit is namelijk gepleegd op 6 maart 2018, terwijl ook de aard van dit feit – een overtreding waarvoor geen voorlopige hechtenis mogelijk is – op detentie voor iets anders duidt. 13. Uitgaande van een kennelijke misslag in het proces-verbaal in vorenbedoelde zin, luidt de klacht van de steller van het middel dat de verdachte – doordat hij op 26 juli 2019 uit anderen hoofde gedetineerd was – geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op aanwezigheid bij de behandeling van zijn strafzaak, van welk recht hij wel gebruik had willen maken. 14. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding bevindt zich – voor zover hier van belang – onder meer de akte van uitreiking, inhoudende dat op 13 juni 2019 vergeefs is getracht de appeldagvaarding uit te reiken op het GBA-adres van de verdachte, waarna op 25 juni 2019 de appeldagvaarding is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank en op dezelfde dag door een medewerker van het ressortsparket een afschrift van de appeldagvaarding naar het voormelde adres van de verdachte is verzonden. Het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt wel het woonadres van de verdachte, maar niet dat de verdachte toen was gedetineerd. 15. Uitgangspunt is dat, indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA rechtsgeldig is betekend en noch de verdachte noch een bepaaldelijk gevolmachtigde raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter – behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel – kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. 16. In het geval de rechter van dit vermoeden is uitgegaan, bestaat de mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte is tekortgedaan. Dit kan zich voordoen indien de verdachte ten tijde van zijn behandeling van zijn strafzaak voor een andere strafzaak in verzekering is gesteld of anderszins is gedetineerd, zonder dat dit de rechter bekend was. 17. Een uitzondering daarop vormt het arrest van HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2240, NJ 2016/486, m.nt. Kooijmans: indien de verdachte aan wie de dagvaarding in persoon is uitgereikt niet op de terechtzitting is verschenen en de ter terechtzitting wel aanwezige, door de verdachte uitdrukkelijk gevolmachtigde raadsman geen aanhoudingsverzoek doet met het oog op de uitoefening van het aanwezigheidsrecht door de verdachte, kan de rechter (onder de gegeven omstandigheden) uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. In dit arrest bleek uit de TULP/MIR Registratiekaart dat de verdachte sinds 20 april 2015 was gedetineerd, dat wil zeggen reeds enkele weken voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 6 mei 2015. In die situatie, aldus de Hoge Raad, brengt de enkele omstandigheid dat de verdachte zich ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in detentie bevond zonder dat dit de rechter bekend was, niet mee dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan. 18. Dit kan evenwel weer anders worden indien de verdachte slechts (zeer) korte tijd voor de behandeling van zijn zaak uit anderen hoofde is gedetineerd. In HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1128, NJ 2017/279 was de verdachte zeer kort (een klein uur) voor de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep door de politie “meegenomen” en vervolgens ingesloten op het politiebureau en had hij tegen de politie gezegd dat hij om 11:40 uur een zitting had. De Hoge Raad overwoog: “Dit brengt met zich dat achteraf moet worden vastgesteld dat aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan”. Met “dit” doelde de Hoge Raad kennelijk op die zeer korte tijdsduur en de mededeling van de verdachte over het zittingstijdstip. Uit de vervolgoverweging van de Hoge Raad kan evenwel worden afgeleid dat die mededeling van de verdachte in het oordeel van de Hoge Raad geen substantiële rol heeft gespeeld. In rechtsoverweging 2.6 tekende de Hoge Raad namelijk expliciet aan “dat de onderhavige zaak verschilt van de zaak die aan de orde was in HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2240, NJ 2016/486 in die zin dat het daar ging om een verdachte die al enkele weken gedetineerd was voordat de terechtzitting plaatsvond in welk geval kan worden aangenomen dat de verdachte in voldoende mate in de gelegenheid is geweest een aanhoudingsverzoek te (doen) indienen”. De mededeling van de verdachte over het zittingstijdstip wordt in dit verband niet genoemd. Ik kom derhalve tot de slotsom dat de rechtspraak van de Hoge Raad te dezen aldus moet worden verstaan dat de uitzonderingssituatie als bedoeld in HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2240, NJ 2016/486 zich niet voordoet indien de verdachte zeer kort voor de terechtzitting is gedetineerd. De vraag die dan resteert is wanneer gezegd kan worden dat er onvoldoende gelegenheid is geweest tot het indienen van een aanhoudingsverzoek. Ik meen uit de rechtspraak van de Hoge Raad te kunnen afleiden dat daarvan (nog) sprake is wanneer de verdachte enkele dagen voor de behandeling ter terechtzitting uit anderen hoofde is gedetineerd; ook zo een geval kan met zich brengen dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte in vorenbedoelde zin is geschonden. 19. Nu uit de voorhanden zijnde stukken van het geding niet kan worden afgeleid dat de raadsman van de verdachte (op de voet van art. 279 Sv) uitdrukkelijk door de verdachte gemachtigd was namens hem de verdediging te voeren en de verdachte twee dagen voor de aanvang van de terechtzitting in verzekering is gesteld, maakt dit een en ander in samenhang bezien dat niet kan worden aangenomen dat de verdachte in voldoende mate in de gelegenheid is geweest een aanhoudingsverzoek te (doen) indienen en moet achteraf worden vastgesteld dat feitelijk aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte is tekortgedaan. Gelet op het grote belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, brengt het voorgaande mee dat de verdachte de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak alsnog in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen.