ECLI:NL:PHR:2020:749

=== CONCLUSIE === E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, hierna: de verdachte. Bij arrest van 21 februari 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, de verdachte wegens “verduistering” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis. De benadeelde partij is door het hof niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van ’t Hullenaar, advocaat te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de verdachte een auto heeft verduisterd. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij omstreeks de periode van 08 november 2011 tot en met 29 november 2011 te Lunteren, gemeente Ede, opzettelijk een personenauto (merk Mercedes type E420, kleur blauw, gekentekend [kenteken] ), toebehorende aan [betrokkene 1] , welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als reparateur, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.” 5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2011, gevoegde, door [verbalisant 1] , BOA domein generieke opsporing, aktenummer 6019565/0, opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 29 november 2011 (dossierpag. 19 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven: Ik doe aangifte van verduistering. Ik verklaar dat de verdachte die een goed wat mij in eigendom toebehoort anders dan door misdrijf onder zich had, zich dat goed zonder enig recht of toestemming heeft toegeëigend.Ik ben eigenaar van een auto van het merk Mercedes type E420 in de kleur donkerblauw. Deze auto is bijzonder goed onderhouden en er zijn weinig kilometers mee gereden. [verdachte] zei tegen mij dat mijn auto afgesteld moest worden. Ik heb de auto aan hem meegegeven op 8 november 2011. Mijn auto kreeg ik niet direct terug en als ik vroeg om mijn auto, maakte hij er een heel drama van. Er moest van alles aan gebeuren, hij had veel meer tijd nodig en ga zo maar door. Allemaal smoesjes volgens mij. Ik heb hierover diverse malen gebeld. Elke keer kwam hij met een andere smoes. De meeste keren zei Gerko dat hij de volgende dag de auto zou brengen. Dit is echter tot op heden nog niet gebeurd.Verduisterd werd:Personenauto, Mercedes-Benz E 420 Sedan, blauw, kenteken [kenteken] .2. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 22 december 2011, gevoegde, door [verbalisant 2] , brigadier van politie Gelderland-Midden, opgemaakte proces-verbaal van 21 december 2011 (dossierpag. 31 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven: Ik had de Mercedes onder me gekregen om de reparatie uit te voeren. [betrokkene 1] gebruikte zolang de Peugeot. Ik had met hem de afspraak dat hij de reparatiekosten en arbeid zou komen betalen en de Peugeot al dan niet zou komen afleveren of overschrijven op zijn naam. Ik had de Mercedes in mijn bezit en ben nog steeds in afwachting van de betaling van 14 à 15 honderd euro voor de reparatie en arbeid aan zijn auto. Ik meende de auto onder mij te kunnen houden tot het moment dat [betrokkene 1] , de eigenaar, de kosten aan mij zou betalen. Ik wist dat ik deze auto achter kon houden totdat ik betaald zou worden, maar het was mij niet geheel duidelijk dat ik er helemaal niet mee zou mogen rijden. Dit heb ik dan wel gedaan. Ik had de auto onder me met medeweten en in opdracht van [betrokkene 1] . Voor zover ik weet is hij de eigenaar van de Mercedes. Ik heb de auto gerepareerd en in afwachting van een betaling, die maar steeds uitbleef, heb ik de auto zeg maar achtergehouden.3. De door verdachte ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaring voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Voor wat betreft de Mercedes kan ik verklaren dat ik zelf naar de politie ben gegaan omdat de klant niet wilde betalen. Omdat ik mijn service-auto niet terugkreeg, ben ik met de Mercedes gaan rijden. Ik moest een nieuwe versnellingsbak in die auto leggen. De automatische versnellingsbak is echter nooit betaald en mijn servicewerk heb ik nooit terug gezien. De auto waar het om gaat is een Mercedes 400. [betrokkene 1] wilde die auto wel terug. Ik heb toen in die auto gereden omdat [betrokkene 1] mijn serviceauto had. Ik moest toch werken.” 6. Met betrekking tot het bewijs heeft het hof overwogen: “Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij de Mercedes van [betrokkene 1] onder zich heeft gehouden omdat [betrokkene 1] de reparatiekosten niet wilde betalen. Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte zich kon beroepen op een retentierecht ten aanzien van de auto. Bovendien heeft verdachte verklaard dat hij de auto gebruikt heeft. Verdachte heeft zich dan ook niet als een retentiegerechtigde gedragen, maar zich de auto die hij onder zich had, wederrechtelijk toegeëigend.” 7. Het middel klaagt eensdeels dat het vereiste opzet op de wederrechtelijke toe-eigening niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en anderdeels dat de bewezenverklaring zich niet laat verenigen met de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte, nu uit die verklaringen moet worden afgeleid dat de verdachte “(in de veronderstelling was dat hij) een retentierecht had ten aanzien van de auto en dat het hem niet helemaal duidelijk was of hij ook in de auto mocht rijden maar dat wel deed omdat hij anders niet verder kon met zijn werk”. 8. In de tenlastelegging en bewezenverklaring is het begrip ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt. Vereist is dat het opzet van de verdachte gericht is op de wederrechtelijke toe-eigening van een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat de verdachte dat goed anders dan door misdrijf onder zich heeft. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 321 Sr sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. De toe-eigening van een goed is wederrechtelijk wanneer de gedragingen van de verdachte verder gaan dan is toegestaan krachtens het recht op grond waarvan de dader het goed onder zich heeft. De enkele omstandigheid dat de verdachte een gehuurd/geleased of geleend goed niet heeft teruggebracht of de verschuldigde geldsom niet heeft betaald (en op aanmaningen daartoe niet heeft gereageerd), is niet voldoende voor het bewijs van wederrechtelijke toe-eigening. 9. In de voorliggende zaak heeft het hof allereerst vastgesteld dat de verdachte de auto van de aangever onder zich heeft gekregen om daaraan een reparatie uit te voeren en dat hij deze auto na de reparatie onder zich heeft gehouden en in afwachting van betaling niet aan de aangever heeft teruggegeven. Als het bij die enkele omstandigheid was gebleven, zou dat geen verduistering hebben opgeleverd. Er is in deze zaak echter meer gebeurd. Blijkens de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte is hij namelijk ook nog in de auto gaan rijden. En door aldus de auto te gebruiken, zo luidt ook de bewijsoverweging van het hof, heeft de verdachte zich niet als retentiegerechtigde gedragen. 10.