ECLI:NL:PHR:2020:722

M.H. Wissink In de zaak [eiseres] advocaat: mr. R.K. van der Brugge tegen ABN AMRO Hypotheken Groep B.V. advocaten: mrs. F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim 1Inleiding 1.1 In cassatie is aan de orde of het hof een in 2001 overeengekomen rentepercentage, waarin een opslag is verwerkt, ambtshalve had dienen te toetsen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen en of het hof betekenis had moeten toekennen aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 1.2 De relevante feiten kunnen als volgt worden samengevat. In 2001 is [eiseres] voor de financiering van een haar in eigendom toebehorend woon/winkelpand overgestapt van ING naar (een rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie (hierna: ABN AMRO of de bank). Nadat eerst een offerte met een variabel rentepercentage door [eiseres] was geaccordeerd, is de financiering en hypotheekverlening uiteindelijk geschiedt op basis van een tweede offerte van de bank met een vast rentepercentage. Beide offertes vermeldden dat het om een woon/winkelpand gaat. In 2003 heeft de bank [eiseres] op haar verzoek bericht dat dit rentepercentage een opslag bevat vanwege de woon/winkelbestemming van het pand. [eiseres] heeft de bank verzocht deze renteopslag ongedaan te maken. De bank heeft dat geweigerd. 1.3 In deze procedure vordert [eiseres], samengevat, een verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door een niet overeengekomen renteopslag in rekening te brengen, veroordeling van de bank om de sinds 2001 zonder rechtsgrond geïnde renteopslag vermeerderd met wettelijke rente te restitueren, de bank te verbieden nog een renteopslag bij [eiseres] in rekening te brengen en de bank te gebieden om de gehanteerde renteopslag met terugwerkende kracht te laten vervallen. De bank heeft zich verweerd. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. 1.4 Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd dat voor de betaling van de renteopslag geen rechtsgrond bestond (rov. 5.1). In 2001 verplichtten de wet, het ongeschreven recht noch zelfregulering de bank om bij het afsluiten van een hypothecaire geldlening de consument te informeren over de opbouw van het rentepercentage. Die plicht geldt sinds 2013 op grond van art. 59aa Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft wel voor variabele rentepercentages en omvat mede renteopslagen, maar gezien het tijdverloop tussen 2001 en 2013 en ook anderszins bestaan er onvoldoende aanknopingspunten om een dergelijke verplichting in 2001 op grond van het ongeschreven recht aan te nemen (rov. 5.2). Het hof verwerpt het beroep van [eiseres] op de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (rov. 5.3) en verder haar stellingen dat de bank een mededelingsplicht heeft geschonden, dat er geen grond bestaat voor het hanteren van een risico-opslag en dat toepassing van de opslag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 5.5-5.7). 1.5 Bij procesinleiding van 20 augustus 2019 heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna namens [eiseres] is gerepliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel richt twee onderdelen, die zijn verdeeld in subonderdelen, tegen rov. 5.3 en de (vervolg)beslissingen van het hof dat de grieven van [eiseres] falen en dat haar beroep op schending van de zorgplicht, onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking en onaanvaardbaar handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden verworpen. Onderdeel 1 betreft de Richtlijn oneerlijke bedingen, onderdeel 2 de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 2.2 Vooraf merk ik op dat het hof de rechtsverhouding tussen partijen heeft beoordeeld ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst in 2001. Eventuele latere ontwikkelingen heeft het hof niet afzonderlijk beoordeeld (zie ook rov. 5.6 en 5.8). Het cassatiemiddel bevat geen klachten die dit uitgangspunt ter discussie stellen, zodat daarvan ook in cassatie moet worden uitgegaan. 2.3 Verder merk ik op dat het middel spreekt van een rente-opslagbeding. In feitelijke instanties is echter niet uitgegaan van het bestaan van een dergelijk beding. De bank heeft een bepaald rentepercentage voor de lening in haar offerte genoemd en [eiseres] heeft de offerte geaccepteerd. Tot de overeenkomst behoort dus een beding over het te betalen rentepercentage. De hoogte van dit percentage is door de bank bepaald mede op basis van haar beleid ten aanzien van woon/winkelpanden. Dit dient te worden bedacht wanneer hierna bij de bespreking van de klachten de terminologie van het middel wordt gebruikt. Onderdeel 1 2.4 Onderdeel 1 stelt in subonderdeel I.1 voorop dat de rechtsstrijd tussen partijen gaat over de verbindendheid van een contractueel beding over, en de verschuldigdheid van, een rente-opslag, en klaagt in subonderdeel I.2 dat het hof heeft miskend dat de rechter verplicht is om een beding ambtshalve te toetsen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen, dat wil zeggen te onderzoeken of het beding oneerlijk is en daartoe zo nodig informatie van partijen dient op te vragen. Het hof heeft de Richtlijn oneerlijke bedingen niet getoetst, de Richtlijn wordt nergens genoemd in het arrest, aldus het middel. 2.5 In HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 ([…]/[…]), waarop het middel zich beroept, heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU overwogen dat de nationale rechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. (rov. 3.5.3) Daarom is de appelrechter gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren zodat hij niet tot dit onderzoek is gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. (vgl. rov. 3.6.3) Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. (rov. 3.7.1). Voorts overwoog de Hoge Raad in dit arrest: “3.9.1 (…) Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. (…) Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PB 1993, L 095, p. 29-34. Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, PB 2005, L 149, p. 22-39. Zie het bestreden arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4754, RF 2019/89 m.nt. M. van der Beek, rov. 3.1-3.6. De omvang van de opslag is niet duidelijk. De kantonrechter in de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 15 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1231, rov. 2.6, overwoog dat [eiseres] er medio 2003 achter kwam dat zij ongeveer twee procent meer rente betaalde dan een andere klant van de bank. Volgens de inleidende dagvaarding onder 4 was de opslag aanvankelijk 1,5-2% en in 2016 0,5% en volgens de memorie van grieven onder 5 en 12 is de opslag vanaf het tweede jaar in rekening gebracht. In brieven van de bank van 27 maart en 13 augustus 2013 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) wordt een opslag van 0,5% vermeld. Volgens de bank brengt zij een hoger percentage in rekening voor een woon/winkelpand omdat de verkoop van een dergelijk pand vaak langer duurt indien de leningnemer niet meer aan haar verplichtingen voldoet, en staat dit los van de verhouding tussen het bedrag van de lening en de executiewaarde van het pand. Zie de conclusie van antwoord onder 4.5-4.6. Het hof verwijst hiertoe naar art. 5 Uitvoeringsregeling Wft, Stcrt. 2012/26426. In het B-dossier is de conclusie van antwoord van 7 november 2016, zonder producties, opgenomen vóór tabblad 2; de akte van 27 februari 2018 is, zonder productie, opgenomen na de memorie van antwoord vóór tabblad 8; de antwoordakte van 27 maart 2018 met delen van de productie bij de akte van 27 februari 2018 is opgenomen achter tabblad 8. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, AA20140358 m.nt. W.H. van Boom, JBPR 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, TvC 2013, afl. 6, p. 262 m.nt. M.B.M. Loos en R.R.M. de Moor, TvPP 2014, afl. 3, p. 81 m.nt. C.M.D.S. Pavillon. Daarmee is, anders dan de schriftelijke toelichting namens de bank onder 12 stelt, mijns inziens voldoende duidelijk dat het onderdeel ook klaagt over het niet richtlijnconform toetsen aan art. 6:233 sub a BW. Zie ook HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340, NJ 2017/214 m.nt. H.B. Krans, JBPR 2016/36 m.nt. D.F.H. Stein, JOR 2016/116 m.nt. A.S. Hartkamp (Stichting Trudo), rov. 3.4.3. Zie ook HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh, AA20200060 m.nt. W.H. van Boom, JA 2018/176 m.nt. E.J. Wervelman (AOV-polis), rov. 3.4.2. Zie de schriftelijke toelichting namens de bank onder 19; de schriftelijke repliek onder 4. In feitelijke instanties heeft [eiseres] gesteld dat er was onderhandeld (memorie van grieven onder 7 en 8), maar heeft de bank dit betwist (memorie van antwoord onder 34). In de memorie van antwoord onder 19-20 wordt gesteld dat [eiseres] het rentepercentage heeft aanvaard. Zie art. 4 lid 2 van de Richtlijn oneerlijke bedingen en art. 6:231 onder a BW. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, AA20200179 m.nt D. Busch, JOR 2020/36 m.nt. H. Scholten (ABN AMRO/SDB en Euribar), rov. 3.4. Vgl. ook HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis), rov. 3.5.3. Ze nader HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis), rov. 3.8.1 e.v.; HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731, TBR 2019/177 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Stichting Intermaris), rov. 2.6.1 e.v..; HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 (ABN AMRO/SDB en Euribar), rov. 3.2.1. HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124, JBPR 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, rov. 3.4.1. Het slot van de schriftelijke repliek onder 4 wijst op bepaalde omstandigheden (waarvan een deel is beoordeeld in in cassatie onbestreden overwegingen van het hof), maar dat is tardief. Vgl. de conclusie van de plv. PG De Vries Lentsch-Kostense sub 9-10 voor HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:682 (art. 81); mijn conclusie sub 3.7 voor HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340 (Stichting Trudo). Zie de schriftelijke repliek onder 2-4. Zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp 3-I 2019/12 en 156. Zie bijvoorbeeld HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans, TBR 2016/193 m.nt. C.M.D.S. Pavillon en F.J. Vonck, JIN 2016/133 m.nt. E.E. van der Kamp, TvA 2017/18 m.nt. B.C. Punt, (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.4. HvJ EU 15 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:144, NJ 2012/330 m.nt. M.R. Mok (Pereničová). Een dag na de publicatie ervan in het Publicatieblad (PB L 149 van 11 juni 2005). Vgl. HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.4. Hierop wijst terecht de schriftelijke toelichting namens de bank onder 24. Anders dan de schriftelijke repliek onder 5 stelt, is dus niet beslissend het tijdstip waarop de rechter oordeelt. Daarom slaagt niet het argument dat de schriftelijke repliek onder 6 ontleent aan het feit dat de Richtlijn oneerlijke bedingen al dateert uit 1993. Zie art. 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken; D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW B49a), 2016/21. Een uitzondering geldt voor art. 6:193j lid 3 BW. Reeds voorafgaand aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken golden er, deels op basis van Europese richtlijnen, gebaseerde regels over ‘oneerlijke handelspraktijken’. Zie bijvoorbeeld D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW B49a), 2016/4-6. Zie art. 79 Overgangswet Nieuw BW. Vgl. C.J.J.C. van Nispen, GS Onrechtmatige daad, Afd. 3A van Boek 6, aant. 18. Anders de schriftelijke toelichting namens [eiseres] onder 8. HvJ EG 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:350, NJ 2009/395, m.nt. M.R. Mok (Pannon), punt 35. In deze zin ook de Nederlandse rechtspraak ten aanzien van art. 6:233 onder a BW. Zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 ([…]/[…]), rov. 3.8.

Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen. (…) 3.9.3 Voor de cassatieprocedure betekent het hiervoor overwogene dat met succes kan worden geklaagd dat de feitenrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het hiervoor in 3.9.1 bedoelde vermoeden.” 2.6 Onderdeel 1 veronderstelt op zichzelf terecht dat in deze zaak aan de orde was of de bank zich op het overeengekomen rentepercentage kan beroepen zodat ambtshalve toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep zou vallen. Denkbaar is ook dat het gaat om een beding dat door de bank is afgesproken met een consument (vgl. rov. 5.2). Volgens de bank is over het beding onderhandeld, volgens [eiseres] zal dit nog moeten worden beoordeeld. Verder betreft het rentepercentage naar het zich laat aanzien een zogenaamd kernbeding, zodat het alleen op oneerlijkheid kan worden getoetst indien het beding niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument. Een beding is oneerlijk indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. 2.7.1 Onderdeel 1 slaagt echter niet. Uit het hiervoor geciteerde arrest van 13 september 2013 volgt dat het mogelijk is te klagen over de begrijpelijkheid, in het licht van de in de procedure gebleken gegevens, van het achterwege laten van een onderzoek of een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen valt en een beding bevat dat oneerlijk is. Ook een dergelijke cassatieklacht dient te voldoen aan de algemene eis dat met bepaaldheid en precisie wordt vermeld waarom sprake is van de bedoelde onbegrijpelijkheid.Dit laatste doet onderdeel 1 echter niet. Het onderdeel geeft wel aan dat het gaat om een consumententransactie, maar geeft voor het overige op geen enkele wijze aan waarom onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens het hof geen aanleiding hebben gegeven te onderzoeken of het beding over het percentage van de verschuldigde vaste rente (inclusief opslag) onder de reikwijdte van de oneerlijkheidstoets valt en of het oneerlijk is. Dat dient het middel wel te doen, al zal van de omstandigheden zoals de aard en inhoud van het betrokken beding afhangen hoe gedetailleerd het middel daarop zal dienen in te gaan. 2.7.2 Onderdeel 1 berust op de, naar mijn mening onjuiste, opvatting dat in cassatie kan worden volstaan met de rechtsklacht dat het hof heeft nagelaten de verplichte ambtshalve toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen uit te voeren. De consequentie van die opvatting zou zijn dat ook indien de rechter, terecht, van oordeel is dat er geen aanleiding is om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen valt en een beding bevat dat oneerlijk is, hij dit in de motivering van zijn uitspraak tot uitdrukking zou dienen te brengen. Een dergelijke eis volgt echter niet uit de rechtspraak van de Hoge Raad. De in het eerder genoemde arrest van 13 september 2013 bedoelde klacht over de begrijpelijkheid van het achterwege laten van een toets aan de Richtlijn oneerlijke bedingen biedt de ingang om het oordeel van de appelrechter te laten toetsen door de Hoge Raad aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Onderdeel 2 2.8 Onderdeel 2, dat bestaat uit de subonderdelen I.3 tot en met I.7, is gericht tegen de rov. 5.3 waarin het hof het beroep van [eiseres] op de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken verwierp: “5.3. [eiseres] heeft zich voorts beroepen op artikel 7 van de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (2005/29/EG) stellende dat door de manier waarop de rente is berekend weg te laten sprake is van een misleidende omissie. De richtlijn is geïmplementeerd door invoering van afdeling 3A van titel 3 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (Wet van 25 september 2008, Stb. 2008, 397). Deze wetswijziging is op 15 oktober 2008 in werking getreden. Dat was te laat omdat de richtlijn (artikel 19 van die richtlijn) uiterlijk 12 december 2007 moest worden toegepast. Dat zou kunnen betekenen dat aan Richtlijnbepalingen rechtstreekse werking toekomt voor de periode 12 december 2007 tot 15 oktober 2008. [eiseres] heeft echter niet betoogd welke richtlijnbepalingen zich zouden lenen voor rechtstreekse werking, terwijl dat wel op zijn weg lag. Evenmin heeft hij inzichtelijk gemaakt waarom bepalingen van deze Richtlijn uit 2005 van toepassing zouden zijn op een overeenkomst die in 2001 is gesloten. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan een toetsing van de bepalingen van de hypothecaire geldlening aan de Richtlijn.” 2.9 De subonderdelen I.3 tot en met I.6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 2.10 Subonderdeel I.3 klaagt op zichzelf terecht dat een richtlijn van de EU (zoals de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) geen rechtstreekse werking heeft in de horizontale verhouding tussen [eiseres] en de bank. Zoals het hof overweegt kunnen bepaalde bepalingen van een richtlijn van de EU na het verstrijken van de termijn waarbinnen de richtlijn moet zijn omgezet in het nationale recht rechtstreekse werking hebben indien zij niet of onjuist zijn omgezet, maar deze werking betreft de verticale verhouding tussen overheid en particulier. De overweging dat [eiseres] niet heeft betoogd welke bepalingen van deze Richtlijn zich zouden kunnen lenen voor rechtstreekse werking, wat daar verder van zij, is daarom verder zonder belang. De klacht van subonderdeel I.3, dat onjuist is dat de consument moet stellen welke bepalingen uit de richtlijn rechtstreekse werking hebben, behoeft daarom geen behandeling. 2.11 De subonderdelen I.4 en I.5 voeren verder op zichzelf terecht aan dat de rechter, kort gezegd, het nationale recht ambtshalve dient uit te leggen en toe te passen in het licht van toepasselijke EU-richtlijnen. Tevens voert subonderdeel I.5 op zichzelf terecht aan dat bij de beoordeling van de vraag of een beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen een rol kan spelen de omstandigheid dat het gebruik van het beding dient te worden aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Volgens subonderdeel I.6 impliceert dit dat het hof ook ambtshalve aan de Richtlijn oneerlijke bedingen had dienen te toetsen bij de beoordeling van de door [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag gelegde gronden. 2.12 De subonderdelen I.3 tot en met I.6 kunnen echter niet tot cassatie leiden. 2.13.1 De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is in werking getreden op 12 juni 2005 (art. 20). De ter omzetting van de Richtlijn nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen dienden door Nederland te worden vastgesteld vóór 12 juni 2007 en uiterlijk 12 december 2007 te worden toegepast (art. 19). Hieruit volgt dat de bepalingen van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing waren op het moment dat de overeenkomst tussen [eiseres] en de bank in 2001 werd gesloten.

2.13.2 De (verplichte) richtlijnconforme interpretatie van het Nederlandse recht strekt zich niet uit tot situaties die vallen buiten het temporele toepassingsbereik van de richtlijn. Hieraan doet niet af dat de Richtlijn oneerlijke bedingen wel ziet op de in 2001 gesloten overeenkomst, omdat het in rov. 5.3 gaat om de vraag of bepalingen van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zien op de overeenkomst uit 2001. Indien dat niet het geval is, spelen zij als zodanig ook geen rol bij de uitleg en toepassing van het Nederlandse recht in overeenstemming met de Richtlijn oneerlijke bedingen. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken betreft overigens ook handelspraktijken na het sluiten van de overeenkomst. De omzettingswetgeving in art. 6:193a BW is in 2008 in werking getreden en heeft onmiddellijke werking (art. 68a Overgangswet Nieuw BW). Dit had uiteraard geen gevolg voor in 2001 reeds afgesloten feitencomplexen (zie art. 69 onder d Overgangswet Nieuw BW). 2.13.3 Het hof kon daarom in rov. 5.3 oordelen dat het niet toekomt aan een toetsing van de bepalingen van de hypothecaire geldlening aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, indien dit oordeel wordt gelezen in het licht van de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van het Nederlandse recht. 2.14 Nu zou over het voorgaande in deze zaak wellicht anders moeten worden geoordeeld, indien zou moeten worden aangenomen dat de voor deze zaak relevante bepalingen van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ook reeds uitdrukking gaven aan hetgeen in 2001 op basis van de wet of het ongeschreven recht gold.Subonderdeel I.7 bevat een klacht die hiervan uitgaat. Volgens het subonderdeel getuigt de overweging dat [eiseres] niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom bepalingen van deze Richtlijn uit 2005 van toepassing zouden zijn op een overeenkomst die in 2001 is gesloten, van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had het beroep van [eiseres] op de niet-verbindendheid van het rente-opslagbeding moeten opvatten als een beroep op de nietigheid ervan ex art. 3:40 lid 1 BW omdat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken als recht van openbare orde moet worden gekwalificeerd, aldus de klacht. 2.15 Deze klacht gaat niet op. Zij steunt op de onjuiste aanname dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken als recht van openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW moet worden aangemerkt. Volgens art. 3:40 lid 1 BW is een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig. Art. 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt: “Deze richtlijn laat het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet.” Reeds hieruit volgt dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet ertoe strekt een rechtshandeling te treffen met nietigheid op de in art. 3:40 lid 1 BW bedoelde gronden(en). Art. 6:193j lid 3 BW bepaalt sinds 13 juni 2014 dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen vernietigbaar is. Deze bepaling betreft echter een vernietigbaarheid (en geen nietigheid van rechtswege) en treft niet de geldigheid van een in 2001 tot stand gekomen overeenkomst. Overigens voorziet de Richtlijn oneerlijke bedingen, waarmee de klacht een vergelijking maakt, evenmin in de absolute nietigheid die uit toepassing van art. 3:40 lid 1 BW zou voortvloeien. Uit de rechtspraak blijkt immers dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet. Bovendien stuit de klacht van subonderdeel I.7 af op het in cassatie niet als zodanig bestreden oordeel in rov. 5.2, dat er “[o]ok anderszins” onvoldoende redenen zijn om aan te nemen dat er in 2001 een verplichting gold om [eiseres] te informeren over de risico-opslag die was verdisconteerd in het afgesproken vaste rentepercentage. 2.16 Voor zover subonderdeel I.7 het betoog van de subonderdelen I.3-I.6 herhaalt, dient het te falen om de in 2.9 gegeven redenen. 2.17 De slotsom is dat het middel niet tot cassatie kan leiden. Het cassatieberoep dient daarom te worden verworpen.