ECLI:NL:PHR:2020:660

Zaaknr: 19/04454 mr. R.H. de Bock Zitting: 12 juni 2020 Conclusie inzake: 1. [verzoeker 1] 2. [verzoeker 2] 3. [verzoeker 3] (hierna: [verzoekers] ) verzoekers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep advocaat: mr. J. de Jong van Lier tegen Gemeente Borne (hierna: de gemeente) verweerster in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep advocaat: mr. J.F. de Groot In deze zaak verzoekt de gemeente op grond van art. 26 Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) om nietigverklaring van een koopovereenkomst en samenhangende rechtshandelingen. Bij deze koopovereenkomst (waaraan een geheimhoudingsplicht was verbonden) heeft verkoopster een aantal percelen grond verkocht waarop een gemeentelijk voorkeursrecht was gevestigd, zonder dat de percelen eerst aan de gemeente te koop zijn aangeboden. De rechtsopvolgers van verkoopster verweren zich onder meer met het argument dat nietigverklaring in strijd komt met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 van het Eerste Procotol bij het EVRM. Het hof passeert dit verweer en wijst het verzoek van de gemeente toe. Dit oordeel wordt met verschillende rechts- en motiveringsklachten bestreden.

Uitgegaan kan worden van de volgende feiten, ontleend aan de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni 2019, rov. 3.1 tot en met 3.10. 1.1 De gemeente realiseert een nieuwe woonwijk, de Bornsche Maten genaamd. De ontwikkeling van deze woonwijk vindt gefaseerd plaats. Het bestemmingsplan ‘Bornsche Maten’ is op 28 oktober 2004 vastgesteld. Op 15 december 2006 is dit bestemmingsplan in werking getreden, nadat het bestemmingsplan op 31 oktober 2006 door gedeputeerde staten van Overijssel was goedgekeurd. 1.2 Bij besluit van 28 oktober 2004 heeft de gemeenteraad van Borne op grond van art. 2 Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg), zoals die gold tot 1 juli 2008, een gemeentelijk voorkeursrecht gevestigd op de percelen, kadastraal bekend gemeente Borne, [de percelen] (totale grootte circa 7ha 4a 80 ca) (hierna: de percelen). De percelen zijn gelegen in fase 3 van de Bornsche Maten. Deze fase was ten tijde van de beschikking van het hof nog niet ontwikkeld. Op de percelen rust ingevolge het bestemmingsplan ‘Bornsche Maten’ de bestemming ‘wonen - uit te werken’. 1.3 Het voorkeursrecht is per 12 december 2016 vervallen. 1.4 Op 24 oktober 2007 heeft wijlen [betrokkene 1] , die toen eigenares was van de percelen, een koopovereenkomst gesloten met [A] B.V. (hierna: [A] ), op grond waarvan [betrokkene 1] aan [A] verkocht en [A] van [betrokkene 1] kocht de percelen voor een koopprijs van in totaal € 3.373.040,- (dat wil zeggen: € 48,- per vierkante meter exclusief een geringe korting vanwege asbestverontreiniging) (hierna: de koopovereenkomst). 1.5 Op 14 april 2008 is een tweetal hypotheekrechten op de percelen gevestigd ten gunste van [A] , voor respectievelijk een totaalbedrag van € 8.769.904,- en € 13.154.856-, voor het geval [betrokkene 1] tekort schiet in de leveringsplicht aan [A] van de desbetreffende percelen, alsmede voor de betaling van renten, boeten en kosten die daarmee in verband staan. 1.6 De koopprijs is door [A] aan [betrokkene 1] voldaan. Notariële overdracht van de percelen aan [A] heeft niet plaatsgevonden. 1.7 De koopovereenkomst van 24 oktober 2007 bevat onder meer de volgende bepalingen: “Op het verkochte rust een gemeentelijk voorkeursrecht. De voor overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden binnen twee weken nadat: a. de gemeente Borne schriftelijk toestemming heeft verleend tot de levering van het verkochte; b. het gemeentelijk voorkeursrecht wegens termijn overschrijding is vervallen; c. (...)” 1.8 Naast deze overeenkomst is tussen [betrokkene 1] en [A] op 24 oktober 2007 tevens een aanvullende overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepaling: “2. Verkoper is verplicht deze aanvullende overeenkomst en de voormelde koopovereenkomst en alle daaruit voortvloeiende overeenkomsten geheim te houden met het oog op de bedrijfsbelangen van koper. Indien echter de gemeente Borne inzage verlangt van deze aanvullende overeenkomst en / ofwel de koopovereenkomst, mag verkoper hieraan medewerking verlenen, hetgeen geen schending van de hiervoor gemelde geheimhoudingsplicht van verkoper met zich mee zal brengen. Verkoper verschaft de gemeente Borne slechts inzage, onder de voorwaarde dat de gemeente Borne geheimhouding in acht neemt.” 1.9 [betrokkene 1] is op 27 oktober 2008 overleden. [verzoekers] zijn haar kinderen en rechtsopvolgers. 1.10 [A] is op 23 juli 2009 krachtens fusie opgegaan in [B] B.V. Op 20 juli 2016 is [B] B.V. failliet verklaard met aanstelling van mr. J. van der Hel als curator (hierna: de curator). 1.11 De gemeente is medio 2014 bekend geraakt met de notariële akten. Zij heeft op 12 juni 2014 [verzoekers] om nadere informatie verzocht over de onderliggende overeenkomsten. [verzoekers] hebben niet aan dit verzoek voldaan.

2.1 Bij inleidend verzoekschrift van 6 januari 2017 heeft de gemeente de rechtbank Overijssel verzocht om [verzoekers] en de curator (q.q.) op grond van art. 22 Rv te bevelen om de rechtshandelingen die aan de hypotheekverlening ten grondslag liggen aan de gemeente en de rechtbank te overleggen. Verder heeft de gemeente op grond van art. 26 lid 1 Wvg verzocht om het samenstel van rechtshandelingen, betreffende de hypotheekverleningen en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten, alsmede de rechtshandelingen strekkende tot het aangaan van de overeenkomsten zelf, nietig te verklaren. 2.2 De rechtbank heeft [verzoekers] en de curator bij brief van 9 februari 2017 in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op het verzoek ex art. 22 Rv. 2.3 De curator heeft bij verweerschrift van 22 februari 2017 onder meer de koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst overgelegd. Voor wat betreft het verzoek tot nietigverklaring heeft de curator zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. 2.4 Ook [verzoekers] hebben op het verzoek ex art. 22 Rv gereageerd. 2.5 Bij aanvullend verweerschrift van 21 september 2017 hebben [verzoekers] verweer gevoerd tegen het verzoek tot nietigverklaring ex art. 26 Wvg. Daarbij hebben [verzoekers] zich onder meer op het standpunt gesteld dat de gemeente geen belang heeft bij haar verzoek tot nietigverklaring. Bovendien zou dat verzoek in het onderhavige geval in strijd zou zijn met proportionaliteitsvereiste (‘principle of fair balance’) van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP). 2.6 Op 29 september 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten, de gemeente mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. De rechtbank heeft ter zitting bepaald dat de gemeente de gelegenheid wordt geboden om bij akte nader te reageren op het standpunt van [verzoekers] dat niet aannemelijk is dat de percelen binnen concreet afzienbare tijd voor woningbouw in aanmerking komen, wat zij bij akte van 8 november 2017 heeft gedaan. Bij akte van 23 november 2017 hebben [verzoekers] op het betoog van de gemeente gerespondeerd. 2.7 Bij beschikking van 7 februari 2018 heeft de rechtbank de verzoeken van de gemeente afgewezen en de gemeente veroordeeld in de kosten van het geding. Volgens de rechtbank zien [verzoekers] zich al zeventien jaar met een voorkeursrecht geconfronteerd en heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd dat zij belang heeft bij haar verzoek tot nietigverklaring, nu, kort gezegd, woningbouw op de percelen van [verzoekers] op redelijk korte termijn niet reëel is te achten en er geen concreet zicht is op de daadwerkelijke realisering van woningbouw op de percelen. De verzochte vernietiging van rechtshandelingen acht de rechtbank dan ook disproportioneel in relatie tot het eigendomsrecht van [verzoekers] , mede gelet op de door hen aangevoerde financiële belangen bij het uitblijven van vernietiging (rov. 2.15-2.16). 2.8 De gemeente is in hoger beroep gekomen en heeft het hof verzocht de beschikking te vernietigen en het verzoek tot nietigverklaring ex art. 26 Wvg alsnog toe te wijzen. 2.9 [verzoekers] hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. 2.10 De gemeente heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel appel van [verzoekers] 2.11 De curator heeft zich zowel in het principaal appel als in het voorwaardelijk incidenteel appel gerefereerd aan het oordeel van het hof. 2.12 Nadat op 11 april 2019 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft het hof bij beschikking van 28 juni 2019 de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij het verzoek tot nietigverklaring ex art. 26 Wvg is afwezen, en voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft de koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst alsmede de hypotheekverleningen en de daaraan verder ten grondslag gelegde nadere rechtshandelingen nietig verklaard. [verzoekers] zijn veroordeeld in de kosten van beide instanties en bepaald is dat de curator zijn eigen kosten in het hoger beroep dient te dragen. 2.13 [verzoekers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De gemeente heeft een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Tevens heeft de gemeente voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarbij zij de Hoge Raad in overweging geeft om, ook indien de voorwaarde waaronder het incidentele cassatiemiddel is voorgesteld niet wordt vervuld, in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling niettemin op de door het middel opgeworpen rechtsvraag in te gaan. [verzoekers] hebben verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. 2.14 Ook de curator is in de gelegenheid gesteld om een verweerschrift in te dienen. Van die gelegenheid heeft hij geen gebruik gemaakt. 3Juridisch kader 3.1 Deze zaak draait in cassatie om de vraag of het verzoek van de gemeente ex art. 26 Wvg tot nietigverklaring van de rechtshandelingen die zijn verricht in verband met de verkoop van de percelen, in weerwil van het daarop gevestigde wettelijke voorkeursrecht, in strijd is met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP, zoals door [verzoekers] wordt betoogd. 3.2 Het hof heeft dat betoog van [verzoekers] verworpen. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen zijn de klachten van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep gericht. Voordat ik op die klachten inga, schets ik eerst het juridisch kader. Het voorkeursrecht op grond van de Wvg 3.3 De Wvg biedt gemeenten de mogelijkheid om voorkeursrechten te vestigen op binnen hun grondgebied gelegen gronden. 3.4 Uit de parlementaire geschiedenis bij de oorspronkelijke Wvg volgt dat het voorkeursrecht is bedoeld als “instrument ter versterking van de positie van de gemeenten bij hun aankoopbeleid” en beoogt “de bevordering van een slagvaardig en vooruitziend aankoopbeleid, dat zo min mogelijk zal worden doorkruist door transacties met derden met de mogelijke gevolgen van dien, zoals prijsopdrijving of vrijheidsbeperking in de uitvoering van bestemmingsplannen”. In lijn hiermee vermeldt de wetsgeschiedenis bij een van de wijzigingen van de Wvg (Stb. 2010, 155) als doel van de Wvg “het versterken van de positie van de gemeente op de grondmarkt ten behoeve van de verwezenlijking van haar ruimtelijk beleid”. In de memorie van toelichting bij de (nog in werking te treden) Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet worden als doelstellingen van de Wvg genoemd: versterking van de regisserende rol (regiefunctie) van de gemeente bij ruimtelijke ontwikkeling, verbetering van de onderhandelingspositie van de gemeente op de grondmarkt en beheersing van de grondprijzen. Vestiging voorkeursrecht 3.5 Een voorkeursrecht kan worden gevestigd op gronden waaraan een niet-agrarische bestemming is toegekend of toegedacht en waarvan het huidige gebruik afwijkt van de nieuwe bestemming. De Wvg kent verschillende grondslagen voor het vestigen van een voorkeursrecht, afhankelijk van het stadium waarin de besluitvorming op het gebied van de ruimtelijke ordening verkeert. De duur van het voorkeursrecht is mede afhankelijk van de gekozen vestigingsgrondslag. Ik loop deze grondslagen kort en op hoofdlijnen na, waarbij ik de volgorde van de Wvg aanhoud. 3.6 Hoofdregel is dat de gronden waarop het voorkeursrecht van toepassing is door de gemeenteraad worden aangewezen (art. 2 Wvg). Art.

(i) Het meest vergaande verweer van de gemeente, dat de rechtbank niet aan enig proportionaliteitsvereiste had mogen toetsen, wordt verworpen. Uit de artt. 3:11 tot en met 3:14 BW volgt dat de rechter, indien daartoe aanleiding is, moet toetsen of het inroepen van de op art. 26 Wvg gebaseerde bevoegdheid in strijd komt met een uit de genoemde artikelen voortvloeiende beperkingen op de uitoefening van die bevoegdheid. Schending van het proportionaliteitsbeginsel, als een van de beginselen van behoorlijk bestuur, kan meebrengen dat het verzoek tot vernietiging moet worden afgewezen (rov. 5.13); (ii) De gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij toe is aan de ontwikkeling van de derde fase van de Bornsche Maten, dat een daarop toegesneden bestemmingsplan binnenkort in procedure zal gaan en dat woningbouw op de percelen in geding op redelijk korte termijn reëel is te achten (rov. 5.15); (iii) Het hof verwerpt het betoog van [verzoekers] dat zij 18 jaar niet vrij over hun percelen hebben kunnen beschikken door de daarop door de gemeente gevestigde claim en dat dit voor hen een zodanig buitensporige last betekent dat wegens schending van het proportionaliteitsbeginsel de vordering van de gemeente dient te stranden (rov. 5.16); (iv) Voor zover [verzoekers] zich hebben beroepen op het frustreren van de mogelijkheid tot zelfrealisatie, verwerpt het hof dit argument omdat deze mogelijkheid [verzoekers] bij het in stand laten van de door de gemeente gewraakte overeenkomsten juist niet toekomt (rov. 5.16); (v) Dat over de geldigheid van de betaling van de koopprijs door [A] meer dan een decennium nadien nog gedebatteerd wordt, komt door de geheimhouding die [verzoekers] zelf over de transactie hebben afgesproken en hun weigerachtigheid om de gemeente desgevraagd van nadere informatie te voorzien (rov. 5.16); (vi) [verzoekers] hebben het zelf in hun macht gehad om in een veel eerder stadium duidelijkheid te verkrijgen over de geldigheid van de aangevochten transactie en hebben met hun getalm om de overeenkomsten in afschrift aan de gemeente te verstrekken ook bewerkstelligd dat inmiddels ook de ‘wachttermijn’ van twee jaar op grond van art. 9c van de Wvg is verstreken zodat het de gemeente vrijstaat een nieuw voorkeursrecht op de betrokken percelen te vestigen (rov. 5.16); (vii) De financiële belangen van [verzoekers] en de door hen gestelde complicaties van het nietig verklaren van de koopovereenkomst en de daarmee samenhangende rechtshandelingen zijn naar ’s hofs oordeel onder deze omstandigheden niet zodanig dat de gemeente in strijd handelt met het proportionaliteitsbeginsel met haar verzoek tot nietigverklaring (rov. 5.16). 4.3 Bij de bespreking van de klachten is het volgende voorop te stellen. 4.4 Rov. 5.13 is in zoverre niet helemaal duidelijk, dat het hof hier slechts verwijst naar het proportionaliteitsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur, terwijl in de daaraan voorafgaande overwegingen het proportionaliteitsbeginsel zoals dat besloten ligt in art. 1 EP aan de orde was. Als beginsel van behoorlijk bestuur maakt de proportionaliteitstoets deel uit van het evenredigheidsbeginsel, neergelegd in art. 3:4 van de Awb, dat voor alle besluiten geldt. Art. 5:13 Awb codificeert het evenredigheidsbeginsel ten aanzien van de toezichtbevoegdheden van bestuursorganen. 4.5 Het niet onderscheiden van deze beide proportionaliteitsbeginselen is verwarrend, omdat de toets aan art. 1 EP een specifieke is (zie hierover onder 3.36 en 3.37), die niet in alle opzichten gelijk te stellen is met de proportionaliteitstoets die besloten ligt in art. 3:4 Awb. Nu de stelling van [verzoekers] dat vernietiging van de gewraakte rechtshandelingen strijdig is met het proportionaliteitsvereiste uitsluitend is ingenomen in het kader van een beroep op art. 1 EP, moet ervanuit worden gegaan dat het in deze zaak gaat om een toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel van art. 1 EP. 4.6 Verder kan worden vastgesteld dat het cassatieberoep zich uitsluitend richt tegen het oordeel van het hof dat de met het verzoek van de gemeente ex art. 26 Wvg voorziene inmenging in het eigendomsrecht van [verzoekers] niet disproportioneel is. Dat betekent dat niet ter discussie staat dat aan de andere voorwaarden voor inmenging is voldaan, namelijk dat deze (i) bij wet is voorzien en (ii) een legitiem doel in het algemeen belang nastreeft (zie onder 3.36). Het gaat dus alleen om de vraag of bij toewijzing van het vernietigingsverzoek een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen (de nadelen van) de gebruikte middelen en het daarmee gediende doel, waarbij geen sprake mag zijn van een individuele en buitensporige last voor de betrokken persoon. 4.7 De beantwoording van de vraag of vernietiging van de gewraakte rechtshandelingen een disproportionele inmenging in het eigendomsrecht oplevert, moet plaatsvinden tegen de achtergrond van de omstandigheid dat rechtsgeldig een voorkeursrecht is gevestigd op de gronden, en dat die vestiging in ieder geval géén disproportionele inmenging oplevert (zie onder 3.39). Ook moet er vanuit worden gegaan dat art. 26 Wvg als zodanig (op regelniveau) geen disproportionele inmenging oplevert (zie onder 3.40-3.41). 4.8 Verder volgt uit de per 1 september 2002 gewijzigde tekst van art. 26 Wvg, dat in het kader van de rechterlijke toets aan art. 26 Wvg uitsluitend ter toetsing voorligt of de betreffende rechtshandelingen zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de gemeente. Bij die toetsing gaat het om de stand van zaken ten tijde van het verrichten van die rechtshandelingen, zo volgt uit het arrest […] /gemeente Bunnik (zie onder 3.31). Het vereiste dat met de gewraakte rechtshandelingen óók afbreuk wordt gedaan aan het belang dat de gemeente bij haar voorkeurspositie heeft, geldt niet meer (zie onder 3.29-3.30). 4.9 Deze uitgangspunten brengen met zich mee dat het verweer dat het op de voet van art. 26 Wvg inroepen van de nietigheid van de gewraakte rechtshandelingen in strijd komt met de bescherming van art. 1 EP omdat sprake is van disproportionaliteit, slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kans van slagen zal hebben. 4.10 Het is de vraag of het hof dit toetsingskader helder voor ogen heeft gehad. Uit rov. 5.15 zou namelijk kunnen worden opgemaakt dat als de gemeente níet voldoende aannemelijk zou hebben gemaakt dat zij toe is aan de ontwikkeling van de derde fase van de Bornsche Maten, dat een daarop toegesneden bestemmingsplan binnenkort in procedure zou zijn gegaan, of dat het reëel is te achten dat op de betreffende percelen op redelijk korte termijn woningbouw zal plaatsvinden, dat in de visie van het hof een omstandigheid zou kunnen zijn die bijdraagt aan of leidt tot disproportionaliteit van de ingeroepen nietigheid. Dat is naar mijn mening niet het geval. De genoemde omstandigheden hebben in essentie betrekking op de vraag of de gemeente voldoende belang heeft bij het inroepen van de nietigheid. Zoals gezegd, geldt het vereiste dat de rechtshandelingen afbreuk moeten doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie, niet meer. 4.11 Het voorgaande betekent dat de klachten van de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4, die gericht zijn tegen rov. 5.15, reeds om deze reden niet kunnen slagen; of het bestemmingsplan Bornsche Maten wel of niet binnenkort in procedure zal gaan en of het wel of niet reëel is om te verwachten dat op redelijk korte termijn woningbouw zal worden gerealiseerd, legt naar mijn mening geen gewicht in de schaal bij de proportionaliteitstoets die het hof moest uitvoeren. 4.12 Ten overvloede ga ik nog kort in op de genoemde subonderdelen.

“Voor zover [verzoekers] zich hebben beroepen op het frustreren van hun mogelijkheden tot zelfrealisatie, verwerpt het hof dit argument omdat deze mogelijkheid [verzoekers] bij het in stand laten van de door de gemeente gewraakte overeenkomsten juist niet toekomt.” 4.38 Geklaagd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is. Het argument van [verzoekers] ziet immers juist op de nadelige gevolgen van de nietigverklaring van de overeenkomsten. [verzoekers] hebben nooit betoogd dat zij dit nadeel zouden lijden als de overeenkomsten in stand zouden worden gelaten, aldus steeds het subonderdeel. Verwezen wordt naar de pleitaantekeningen in hoger beroep van [verzoekers] , waarin onder meer het volgende is vermeld (onder 8): “(…). Doordat het huidige bestemmingsplan een bouwverbod bevat en de Gemeente geen nieuw bestemmingsplan vaststelt dat woningbouw mogelijk maakt, kunnen [verzoekers] ook niet zelf tot de door de Gemeente beoogde woningbouw overgaan en daarmee hun recht op zelfrealisatie verwezenlijken. (…).” 4.39 De klacht kan niet slagen. De overweging van het hof moet zo worden begrepen, dat uit de vervreemding van de gronden door [verzoekers] blijkt dat zij juist níet over wilden gaan tot zelfrealisatie. Daarmee laat zich niet verenigen dat [verzoekers] zich in het kader van art. 1 EP beroepen op de wens tot zelfrealisatie. Anders gezegd: [verzoekers] kan zich niet beroepen op beknotting van een recht waarvan zij zelf eerder juist afstand hebben gedaan. Dat oordeel is zeker niet onbegrijpelijk. 4.40 Voor zover de klacht tot strekking heeft dat het bouwverbod in het huidige bestemmingsplan en het niet-vaststellen van een nieuw bestemmingsplan disproportioneel zou zijn, is op te merken dat die omstandigheden in feite losstaan van het voorkeursrecht c.q. het inroepen van de nietigheid op grond van art. 26 Wvg en daarmee buiten de proportionaliteitstoets vallen. Ook daarop strandt de klacht. 4.41 De rechtsklacht van subonderdeel 1.8 stelt voorop dat de eigenaar van grond waarop de Wvg van toepassing is verklaard, niet gehouden is om aan de gemeente mededeling te doen over de overeenkomsten die hij aangaat met betrekking tot die grond. Het verzwijgen van die overeenkomsten kan de eigenaar niet (in zwaarwegende mate) bij de proportionaliteitstoets worden tegengeworpen, zo vervolgt de klacht, omdat art. 26 Wvg hem reden geeft te vrezen dat de gemeente een inbreuk zal plegen op zijn uit die overeenkomsten voortvloeiende eigendom, als zij de overeenkomst zou kennen. Het hof zou dit hebben miskend doordat het in rov. 5.16 vanwege het zwijgen van [verzoekers] de extreem lange duur van de eigendomsinbreuk en de onzekerheid niet laat meewegen als een ten gunste van [verzoekers] strekkende omstandigheid bij de proportionaliteitstoets. 4.42 Ook deze klacht slaagt niet. Bij de beoordeling of in een concreet geval is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP moeten alle omstandigheden van het individuele geval in aanmerking te worden genomen (zie onder 3.36). Daarbij kan niet alleen belang toekomen aan het optreden van de staat, maar ook aan het gedrag van de burger zelf. Zo heeft het EHRM in het kader van de fair balance-toets betekenis toegekend aan de omstandigheid dat het gebruik dat de klager van zijn eigendom maakte onrechtmatig was (in het kader van de proportionaliteit van handhavingsmaatregelen) en de omstandigheid dat de klager heeft nagelaten rechtsmiddelen aan te wenden om een einde te maken aan de eigendomsinbreuk of anderszins zijn rechtspositie te verbeteren. 4.43 Voor gevallen waarin het gaat om een verzoek tot nietigverklaring ex art. 26 Wvg kan hieraan worden toegevoegd dat deze bepaling pas van toepassing is, indien de desbetreffende rechtshandelingen zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het gemeentelijke voorkeursrecht. Het gaat in dergelijke gevallen dus om rechtshandelingen die een wettelijk recht van de gemeente doorkruisen en daarmee afbreuk doen aan het doel en de strekking van dat recht en het algemeen belang dat ermee is gediend. Het hoeft geen nadere toelichting dat dergelijke rechtshandelingen in strijd zijn met de wet en daarmee op zijn minst onwenselijk. 4.44 In het licht hiervan is niet in te zien waarom het opzettelijk verzwijgen van dergelijke, onrechtmatige rechtshandelingen niet in het nadeel van [verzoekers] zou mogen worden meegewogen. 4.45 Daarmee zijn beide klachten van subonderdeel 1.8 tevergeefs voorgesteld. Onderdeel 2 4.46 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.6 en bestaat uit twee subonderdelen. In rov. 5.6 verwerpt het hof het betoog van [verzoekers] dat de gemeente Nebo (in plaats van de curator) in de procedure had moeten betrekken, omdat [A] haar rechten uit de overeenkomsten op 2 juni 2009 heeft overgedragen aan Nebo. 4.47 Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof art. 149 lid 1 Rv miskend door [verzoekers] niet – overeenkomstig hun bewijsaanbod – toe te laten tot bewijslevering, onder meer door middel van getuigen, van “het feit dat de rechtsverhouding met [betrokkene 1] door [A] B.V. (rechtsgeldig) is overgedragen aan NEBO Vastgoed B.V.”. Dat het rechtsgeldig partij geworden zijn van Nebo ‘onvoldoende was gebleken’, doet er immers niet aan af dat dit bij bewijslevering wellicht toch kon worden vastgesteld, aldus het subonderdeel. 4.48 Voorop te stellen is dat aan bewijslevering pas kan worden toegekomen, indien een partij aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan. Deze stelplicht houdt niet alleen in dat alle feiten dienen te worden gesteld die nodig zijn voor het intreden van het beoogde rechtsgevolg, maar ook dat de feitelijke stellingen voldoende concreet moeten worden onderbouwd. De mate van concretisering die van een partij mag worden verlangd, hangt in belangrijke mate af van het partijdebat. Naarmate de stellingen door de wederpartij meer gedetailleerd en onderbouwd worden weersproken, zullen hogere eisen worden gesteld aan de stelplicht. De stelplicht gaat evenwel niet zover dat een partij, wil zij tot bewijs van haar stellingen worden toegelaten, deze stellingen op voorhand aannemelijk zou moeten maken en de daartegen gerichte stellingen van de wederpartij zou moeten ontzenuwen. Het oordeel of bepaalde stellingen voldoende zijn onderbouwd berust op waarderingen van feitelijke aard en is derhalve aan de feitenrechter voorbehouden. 4.49 Het bewijsaanbod van [verzoekers] is door het hof onbesproken gelaten. Daardoor is niet onmiddellijk duidelijk waarom [verzoekers] niet zijn toegelaten tot bewijslevering met betrekking tot de gestelde contractovername. Het hof heeft in rov. 5.6 geoordeeld dat “dan ook” onvoldoende is gebleken dat Nebo op rechtsgeldige wijze partij is geworden bij de overeenkomsten in geding. Met dit oordeel heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat [verzoekers] niet aan hun stelplicht hebben voldaan vanwege een onvoldoende onderbouwing van hun stellingname met betrekking tot de contractovername. Daarbij heeft het hof kennelijk (onder meer) betrokken dat [verzoekers] de overeenkomst tussen [A] en Nebo niet hebben overgelegd, dat de brief van 2 juni 2009 door [verzoekers] is ontvangen in het voorjaar van 2017 en dat daarin wordt verwezen naar een bijgevoegde kopie van de contractsovername, maar dat die niet is overgelegd. Mede nu volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad van een partij die zich beroept op schriftelijk bewijs, mag worden verlangd dat zij dit uit zichzelf in het geding brengt, heeft het hof met dat oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 4.50 Subonderdeel 2.2, dat drie rechtsklachten omvat, houdt in dat het hof Nebo op de voet van art. 361 lid 1 Rv als ‘belanghebbende’ in de procedure had moeten oproepen.

4.58 De slotsom is dat alle onderdelen in het principaal cassatieberoep falen. Het verzoek van [verzoekers] om te bepalen dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat het verwijzingshof de door hen gestelde herroepingsgronden in het geding na verwijzing zal mogen behandelen, kan daarmee onbesproken blijven. 5Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 5.1 De gemeente heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten in het principale cassatieberoep gegrond worden bevonden. Uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, zodat dit cassatieberoep onbesproken kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5361. Dit kan worden opgemaakt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, p. 7; de akte van de gemeente van 8 november 2017, p. 2; de akte van [verzoekers] van 23 november 2017, onder 1.1-1.2; en het vonnis van de rechtbank van 7 februari 2018, rov. 2.13. Rb. Overijssel, locatie Zwolle, 7 februari 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:524, JOM 2018/168, Jurisprudentie Grondzaken 2018/86 m.nt. F.M.A. van der Loo. Zie over de beschikking van de rechtbank R.J. Lucassen & A.P. IJkelenstam, ‘Grondbedrijven gemeenten: actualiteiten op het gebied van ruimtelijk bestuursrecht’, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2018-3, p. 15-16. Deze periode van zeventien jaar hangt ermee samen dat op 25 januari 2001 reeds een voorkeursrecht op de percelen is gevestigd ten behoeve van de totstandkoming van het ontwerpstructuurplan ‘Uitbreiding Borne’. Dit plan is op 9 juli 2002 ter inzage gelegd. Op die datum is het reeds gevestigde voorkeursrecht vervallen verklaard en heeft het college van B&W een besluit tot voorstel aan de gemeenteraad tot bestendiging van het oude voorkeursrecht voor het gebied ‘De Bornsche Maten’ genomen. De gemeenteraad heeft deze aanwijzing kennelijk op enig moment bestendigd. Zie het verweerschrift van [verzoekers] , onder 2.1-2.5 en de brief van de gemeente aan de erven Ten Zeldam van 11 juli 2002 (overgelegd als prod. C bij verweerschrift; Ten Zeldam is de moeder van [betrokkene 1] ). Vervolgens is op 28 oktober 2004 opnieuw een voorkeursrecht gevestigd, met als vestigingsgrondslag het bestemmingsplan ‘Bornsche Maten’. Zie rov. 3.1 en 3.2 van de bestreden beschikking alsmede het verweerschrift van [verzoekers] , onder 2.5 en 2.7, en de daarbij als prod. D en E overgelegde brieven van de gemeente. Bij brief van 6 september 2019 heeft de advocaat van [verzoekers] het hof verzocht hem een proces-verbaal te sturen. waaraan de door hem ter zitting overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen zijn gehecht. Verder heeft de advocaat enkele opmerkingen geplaatst bij de inhoud van het proces-verbaal. Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, 28 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5361. Op grond van art. 426 lid 1 Rv gold een cassatietermijn van drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak. De laatste dag van die termijn viel op zaterdag 28 september 2019. De cassatietermijn werd derhalve ingevolge art. 1 Algemene Termijnenwet verlengd tot en met maandag 30 september 2019. Verweerschrift in cassatie tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, onder 3.21. Zie zijn brief van 18 oktober 2019. Op grond van het sinds 1 juli 2008 geldende art. 9a Wvg kunnen ook de provincies en het Rijk een voorkeursrecht vestigen. Wet van 22 april 1981, houdende regeling van een voorkeursrecht van gemeenten bij de verwerving van onroerende zaken, Stb. 1981, 236, zoals nadien gewijzigd. Zie rov. 3.3.2 van de ‘november-beschikkingen’ van de Hoge Raad (hierna onder 3.27): HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8257 en ECLI:NL:HR:2000:AA8258 alsmede HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8353, voor het eerste citaat verwijzend naar Kamerstukken II 1976-1977, 13 713, nrs. 1-3 (MvT Wvg), p. 12 en voor het tweede citaat naar Kamerstukken II 1976-1977, 13 713, nr. 9 (MvA Wvg), p. 4. Kamerstukken II 2009–2010, 31 285, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 2. Zie ook Kamerstukken II 2009–2010, 31 285, nr. 3 (MvT Wijziging Wvg), p. 1. Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet), p. 63 (vgl. ook p. 81), onder verwijzing naar Kamerstukken II 1994-1995, 24 235, nr. 3 (MvT Wijziging Wvg). Genoemde doelstellingen zijn in de ‘oude’ memorie van toelichting (nr. 24 235) enigszins versnipperd terug te lezen op p. 2, 5 en 12. Zie ook J.W.M. Hagelaars, ‘Voorkeursrechten in de Aanvullingswet grondeigendom’, BR 2019/35, onder 1.2 en W.J.E. van der Werf, ‘Kroniek Wet voorkeursrecht gemeenten’, TvAR 2016-4, p. 193. Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet), p. 71; Kamerstukken II 1976-1977, 13 713, nr. 9 (MvA Wvg), p. 5. Van ‘afwijkend gebruik’ kan ook sprake zijn, wanneer de nieuwe bestemming voorziet in een vergelijkbaar, maar beter of intensiever gebruik dan het bestaande, zo volgt uit Kamerstukken II 1976-1977, 13 713, nr. 9 (MvA Wvg), p. 6. Vgl. onder verwijzing naar ‘de parlementaire behandeling’ bijv. ABRvS 8 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1089, rov. 3.1. Vgl. ABRvS 5 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY0381, rov. 2.3. Zie nader over deze grondslagen en de daaraan gekoppelde duur het commentaar op de genoemde wetsartikelen in A.Ch. Fortgens, T&C Ruimtelijk bestuursrecht (2019) en J.B. Mus, Module Grondzaken, commentaar Wvg (2018, zoals nadien bijgewerkt). Zie ook J.W.M. Hagelaars, ‘Voorkeursrechten in de Aanvullingswet grondeigendom’, BR 2019/35, onder 1.3 en P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht 2017/9.2.2.1-9.2.2.2. Kamerstukken II 2006-2007, 30 938, nr. 3 (MvT Invoeringswet Wro), p. 14; Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet), p. 64 (voetnoot 164); A.Ch. Fortgens, T&C Ruimtelijk bestuursrecht, art. 9 Wvg (2019), aant. 1; J.W.M. Hagelaars, ‘Voorkeursrechten in de Aanvullingswet grondeigendom’, BR 2019/35, onder 1.3. Kamerstukken II 2006-2007, 30 938, nr. 3 (MvT Invoeringswet Wro), p. 14. Dit was anders onder de tot 1 juli 2008 geldende Wvg. Zie bijv. J.B. Mus, ‘De invoeringswet Wro en de Wet voorkeursrecht gemeenten’, BR 2007/107, onder 2 en W.J. Bosma, E.W.J. de Groot & J.J. Hoekstra, ‘De wijzigingen in de Wet voorkeursrecht gemeenten per 1 juli 2008’, BR 2008/131, onder 4. Namelijk: drie maanden (art. 6 lid 1 Wvg), plus drie jaar (art. 5 jo art. 9 lid 3 Wvg), plus drie jaar (art. 4 jo. art. 9 lid 2 Wvg), plus tien jaar (art. 3 jo. art. 9 lid 1 Wvg). ABRvS 25 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW:3871, TBR 2012/170 m.nt. J.B. Mus, rov. 2.3.1. Zie ook ABRvS 2 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP0321, rov. 2.6. ABRvS 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3786, rov. 4.3. J.A.M.A. Sluysmans & W.J.E. van der Werf, ‘Kroniek Wet voorkeursrecht gemeenten 2005-2006’, TvAR 2006-11, p. 620, onder verwijzing naar ABRvS 16 april 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF7348, Gst. 2004/104 m.nt. J.M.H.F. Teunissen. Zie daarnaast ABRvS 25 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV0268, rov. 2.2.1 en ABRvS 18 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2445, rov. 4.1. ABRvS 20 juni 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA6480, rov. 2.3.2. Zie ook A.Ch. Fortgens, T&C Ruimtelijk bestuursrecht (2019), Inleidende opmerkingen Wvg, aant. 3 en art. 7 Wvg, aant. 3. Hieronder wordt blijkens art. 1 onder f Wvg verstaan: “overdracht in eigendom of verdeling van een onroerende zaak alsmede overdracht of verdeling dan wel vestiging van een recht van opstal, erfpacht, beklemming of vruchtgebruik, waaraan een onroerende zaak is onderworpen.” Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet), p. 62; Kamerstukken II 2007-2008, 31 285, nr. 3 (MvT Wijziging Wvg), p. 4; Kamerstukken II 1975-1976, 13 713, nr. 3 (MvT Wvg), p. 12. Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet), p. 62; E. Alders, Omgevingsrecht/publiekrecht, 2019, p. 557; J.A.M.A. Sluysmans & W.J.E van der Werf, ‘Kroniek Wet voorkeursrecht gemeenten 2007’, TvAR 2008-5, p. 200. Art.

W.J.E van der Werf & C. Kuijvenhoven, ‘Kroniek Wet voorkeursrecht gemeenten 2008’, TvAR 2009-7/8, p, 306; J.B. Mus, Module Grondzaken, commentaar art. 26 Wvg, aant. 1.1 (bijgewerkt t/m 20 november 2018). Zie m.b.t. het ‘oorspronkelijke’ art. 26 Wvg, dat slechts op een limitatief aantal transacties zag, Kamerstukken II 1976-1977, 13 713, nr. 24 (Amendement Salomons), p. 2-3; Kamerstukken II 1978-1979, 13 713, nr. 32 (Tweede nota van wijzigingen), p. 5-6. Zie voorts m.b.t het huidige art. 26 Wvg Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 5 (MvT zoals gewijzigd n.a.v. het advies van de RvS), p. 5 en Kamerstukken I 2001-2002, 27 750, nr. 227b (MvA), p. 2. Vgl. ook J.B. Mus, Module Grondzaken, commentaar art. 26 Wvg, aant. 1.1 (bijgewerkt t/m 20 november 2018). A.Ch. Fortgens, T&C Ruimtelijk bestuursrecht, art. 26 Wvg (2019), aant. 1. HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8257, NJ 2001/288 m.nt. P.C.E. van Wijmen en W.M. Kleijn onder NJ 2001/289, Gst. 2001-7136, 9 m.nt. R.D. Boesveld; HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8258, JB 2001/3 m.nt. P. van der Ree; HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8353, NJ 2001/289 m.nt. P.C.E. van Wijmen en W.M. Kleijn, BR 2001/39 m.nt. J.J.M.M. van Rijckevorsel. November-beschikkingen, rov. 3.3.3. Meer specifiek ging het om overeenkomsten waarbij de eigenaar van de grond waarop een voorkeursrecht was gevestigd, de beschikkingsmacht over de grond in ruil voor een vaste vergoeding overdroeg aan een derde – vaak een projectontwikkelaar – die vervolgens de aan de grond toegekende bestemming zou realiseren, waarna het voorkeursrecht zou komen te vervallen en de eigenaar de grond daadwerkelijk kon verkopen (zogeheten ontwikkelings- of samenwerkingsovereenkomsten). Zie L.C. Groen, ‘Voorkeursrecht en zelfrealisatie onder de Aanvullingswet grondeigendom’, TBR 2018/34, p. 234; J.F. de Groot, ‘Voorkeursrecht en onteigening: de gemeente houdt de regie’, Gst. 2001-7137, 1, onder ‘Ontwijkingsconstructies’. Noot J.J.M.M. van Rijckevorsel bij HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8353, BR 2001/39, onder 3 en 6. Wet van 14 juni 2002 tot wijziging van onder andere de art. 10 en 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten in verband met het tegengaan van de ontwijking van het voorkeursrecht van gemeenten bij de verwerving van onroerende zaken, Stb. 2002, 326. Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 5 (MvT zoals gewijzigd n.a.v. het advies van de RvS), p. 2, 4-5 (citaat op p. 5). Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 5 (MvT zoals gewijzigd n.a.v. het advies van de RvS), p. 2, 4-5. Zie ook Kamerstukken I 2001-2002, 27 750, nr. 227b (MvA), p. 2. HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6259, TBR 2010/72 m.nt. J.B. Mus; HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6264; HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6269, NJ 2010/240 m.nt. P.C.E. van Wijmen onder NJ 2010/241, BR 2010/61 m.nt. E.W.J. de Groot en J. Hoekstra; HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6256, NJ 2010/241 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Wijklijn/gemeente Rijnwoude). Volledigheidshalve vermeld ik dat de Hoge Raad daarnaast op 13 november 2009 met toepassing van art. 81 RO in nog negen zaken uitspraak heeft gedaan over art. 26 Wvg (LJN: BI6289, BI6294, BI6272, BI6240, BI6244, BI6275, BI6246, BI6283 en BI6281). HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6256, NJ 2010/241 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Wijklijn/gemeente Rijnwoude), rov. 3.3.3. Vgl. met betrekking tot hypotheekovereenkomsten rov. 3.4.3 van deze beschikking alsmede rov. 3.6. van de andere beschikkingen van 13 november 2009. HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0608, NJ 2012/628 m.nt. P.C.E. van Wijmen ([…] /gemeente Bunnik); HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0609 en HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0612, steeds rov. 3.3. HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6259, ECLI:NL:HR:2009:BI6264 en ECLI:NL:HR:2009:BI6269, steeds rov. 3.4. Trb. 1990, 157. Deze rechtspraak heeft zijn oorsprong in EHRM 23 september 1982, nrs. 7151/75 en 7152/75, NJ 1988/290 m.nt. E.A. Alkema (Sporrong & Lönnroth/Zweden), § 61 en EHRM 21 februari 1986, nr. 8793/79, NJCM 1986/546 m.nt. A.W. Heringa (James e.a./Verenigd Koninkrijk), § 37. Zie recent bijv. EHRM 5 maart 2020, nr. 60477/12 (Grobelny/Polen), § 55. Zie nader over de drie regels bijv. A.E.M. Leijten, Sdu Commentaar EVRM, art. 1 EP (2020), par. A, p. 513-514, 531-538; T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Europese grondrechten en het Nederlandse bestuursrecht. De betekenis van het EVRM en het EU-Grondrechtenhandvest, 2017, p. 116-117; D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (SteR nr. 22) (diss. Nijmegen) 2015/9.2.2. Vgl. ook de conclusie van A-G Wissink voor HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:826, NJ 2014/426 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper, onder 2.7 en de conclusie van A-G Vlas voor HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376 m.nt. K.F. Haak (Allianz), onder 2.18. Zie, met verwijzingen naar de rechtspraak van het EHRM, onder meer A.E.M. Leijten, Sdu Commentaar EVRM, art. 1 EP (2020), par. C.2.4 t/m C.2.6; D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (SteR nr. 22) (diss. Nijmegen) 2015/9.2.3, 9.5; T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Europese grondrechten en het Nederlandse bestuursrecht. De betekenis van het EVRM en het EU-Grondrechtenhandvest, 2017, p. 120-121; M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel (R&P nr. SB1) (diss. Leiden) 2010/10.3. De rechtspraak van de Hoge Raad sluit aan bij de rechtspraak van het EHRM op dit punt. Zie bijv. HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5493, NJ 2002/469 m.nt. T. Koopmans en E.A. Alkema (Herstructurering Varkenshouderij), rov. 6.2.2. Vgl. ook o.m. de conclusie van A-G Wissink voor HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:826, NJ 2014/426 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper, onder 2.8; de conclusie van A-G Vlas voor HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376 m.nt. K.F. Haak (Allianz), onder 2.19; en de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1439, RvdW 2016/815, onder 2.5-2.6. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376 m.nt. K.F. Haak (Allianz), rov. 3.8.3. Zie, met verwijzingen naar de rechtspraak van het EHRM, o.a. A.E.M. Leijten, Sdu Commentaar EVRM, art. 1 EP (2020), par. C.2.6. Zie ook HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5493, NJ 2002/469 m.nt. T. Koopmans en E.A. Alkema (Herstructurering Varkenshouderij), rov. 6.2.2 en de conclusie van A-G Vlas voor HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, NJ 2017/132 m.nt. E.A. Alkema (Pelsdierenhouders), onder 2.34. D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (SteR nr. 22) (diss. Nijmegen) 2015/9.2.3, 9.5.1 en de conclusie van A-G Vlas voor HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, NJ 2017/132 m.nt. E.A. Alkema (Pelsdierenhouders), onder 2.34; de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1439, RvdW 2016/815, onder 2.17 en de conclusie van A-G Wissink voor HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:826, NJ 2014/426 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper, onder 2.8. Zie bijv. ook EHRM 5 januari 2000, nr. 33202/96 (Beyeler/Italië), § 114. Vgl. m.b.t. de rechtspraak van het EHRM ook A.E.M. Leijten, Sdu Commentaar EVRM, art. 1 EP (2020), par. C.2.6, p. 553 en J. Gerards, EVRM - Algemene beginselen, 2011, p. 162. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Europese grondrechten en het Nederlandse bestuursrecht. De betekenis van het EVRM en het EU-Grondrechtenhandvest, 2017, p. 121 en L.C. Groen, Het zelfrealisatierecht. Ruimtelijk instrumentarium in verhouding tot het eigendomsrecht (diss. Amsterdam VU), 2014, p. 78-80. Zie daarnaast bijv. EHRM 5 januari 2000, nr. 33202/96 (Beyeler/Italië), § 114; EHRM 22 juni 2004, nr. 31443/96, ECHR 2004/77 m.nt. J. van der Velde (Broniowski/Polen), § 151; EHRM 16 november 2010, nr. 24768/06 (Perdigão/Portugal), § 68 en EHRM 23 oktober 2018, nr. 12055/17 (Musa Tarhan/Turkije), § 76. Zie D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (SteR nr. 22) (diss. Nijmegen) 2015/9.5.2; M.K.G.

ABRvS 21 augustus 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE6739, rov. 2.8-2.11. ABRvS 5 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY0381, rov. 2.3; ABRvS 25 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW:3871, rov. 2.3.1 en ABRvS 26 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8248, rov. 5.4. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8353, NJ 2001/289 m.nt. P.C.E. van Wijmen en W.M. Kleijn. In Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 1-2 was, onder verwijzing naar voornoemde beschikking van de Hoge Raad van 17 november 2000, reeds het standpunt ingenomen dat de (beoogde) wijziging van art. 26 Wvg “volledig in overeenstemming” was met art. 1 EP. HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6259, TBR 2010/72 m.nt. J.B. Mus; HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6264; HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6269, NJ 2010/240 m.nt. P.C.E. van Wijmen onder NJ 2010/241. Wet van 23 maart 2016, houdende regels over het beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving (Omgevingswet), Stb. 2016, 156. Wet van 14 maart 2020 tot wijziging van de Omgevingswet en enkele andere wetten vanwege opname in de Omgevingswet van regels over het vestigen van een voorkeursrecht, regels over onteigening, bijzondere regels voor het inrichten van gebieden en, met het oog op verschillende typen gebiedsontwikkelingen, een verdere aanpassing van de regels over kostenverhaal (Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet), Stb. 2020, 112. Zie Kamerstukken I 2019-2020, 33 118, nr. BE en Kamerstukken II 2019-2020, 33 118, nr. 145 (Brief minister d.d. 20 mei 2020 aan de Eerste Kamer resp. de Tweede Kamer). Eerder was door de minister al aangegeven dat de oorspronkelijke datum van 1 januari 2021 niet meer haalbaar werd geacht. Zie Kamerstukken I 2019-2020, 33 118, nr. BC en Kamerstukken II 2019-2020, 33 118, nr. 139 (Brief minister d.d. 1 april 2020 aan de Eerste Kamer resp. de Tweede Kamer). Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT), p. 63. Zie nader over de Aanvullingswet o.a. J.H.G. van den Broek, Lexplicatie Omgevingswet (online) alsmede de bespreking van de amendementen op de wet in J.B. Mus, ‘Het voorkeursrecht in de Omgevingswet (2)’, Vastgoedrecht 2020-2, p. 55-59 en voorts – daterend van voor deze amendementen – bijv. H.W. de Wolff, ‘Wet voorkeursrecht gemeenten naar de Omgevingswet’, in: J.A.M.A. Sluysmans e.a. (red.), Wetsvoorstel Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet (preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht nr. 47), 2019, p. 43-84; J.H.G. van den Broek, Handboek Omgevingswet in de praktijk. Juridische leidraad, 2019, p. 4, 523-534; J.B. Mus, ‘Het voorkeursrecht in de Omgevingswet’, Vastgoedrecht 2019-2, p. 22-27; W.J.E. van der Werf, ‘De nieuwe regeling van het voorkeursrecht in de Aanvullingswet grondeigendom: een kritische beschouwing’, TvAR 2019-7/8, p. 479-487; J.W.M. Hagelaars, ‘Voorkeursrechten in de Aanvullingswet grondeigendom’, BR 2019/35; W.J. Bosma, ‘Het voorkeursrecht onder de Omgevingswet – the devil is in the details’, BR 2017/1; A. de Snoo, ‘Voorkeursrechten in de Omgevingswet: zet het Paard van Troje hier maar neer’, TBR 2016/168. J.B. Mus, ‘Het voorkeursrecht in de Omgevingswet’, Vastgoedrecht 2019-2, p. 22. Aansluiting bij de geldingsduur van het omgevingsplan werd niet wenselijk geacht, omdat het voorkeursrecht dan, vanwege het feit dat dit plan geen planperiode kent, een onbeperkte geldingsduur zou hebben. Dit zou situaties tot gevolg kunnen hebben waarin de vervreemder onredelijk lang niet vrijelijk over zijn eigendom kan beschikken of waarin een voorkeursrecht is gevestigd zonder dat dit nog langer noodzakelijk is. Zie Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT), p. 79. Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT), p. 79. Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 31 (Amendement Regterschot c.s.). Zie recent ook J.H.G. van den Broek, Lexplicatie Omgevingswet, commentaar art. 9.4 Omgevingswet (bijgewerkt t/m 31-10-2019); J.B. Mus, ‘Het voorkeursrecht in de Omgevingswet (2)’, Vastgoedrecht 2020-2, p. 55-56 en H.W. de Wolff, ‘Wet voorkeursrecht gemeenten naar de Omgevingswet’, in: J.A.M.A. Sluysmans e.a. (red.), Wetsvoorstel Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet (preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht nr. 47), 2019, p. 64-65. Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT), p. 65, 80 (citaat), 89, 233. Zie hierover H.W. de Wolff, ‘Wet voorkeursrecht gemeenten naar de Omgevingswet’, in: J.A.M.A. Sluysmans e.a. (red.), Wetsvoorstel Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet (preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht nr. 47), 2019, p. 68-69; W.J. Bosma, ‘Het voorkeursrecht onder de Omgevingswet – the devil is in the details’, BR 2017/1, onder 4. Dit begrip heeft een ruimere betekenis dan het door de Wvg gebezigde begrip ‘bestemming’. Zie Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT), p. 72. Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT), p. 65, 67, 83-84, 89, 232. Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 11 (Amendement Smeulders). Zie recent ook J.H.G. van den Broek, Lexplicatie Omgevingswet, commentaar art. 9.11 Omgevingswet (bijgewerkt t/m 05-11-2019); R. Lucassen, ‘Het voorkeursrecht en zelfrealisatie’, Grondzaken in de praktijk, 2020/1; J.B. Mus, ‘Het voorkeursrecht in de Omgevingswet (2)’, Vastgoedrecht 2020-2, p. 56. Zie Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT), p. 65, 82, 89 en Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 9 (Amendement Smeulders), p. 1 (“Er is niet gebleken dat die termijn te kort is”). Zie recent ook J.H.G. van den Broek, Lexplicatie Omgevingswet, commentaar art. 9.3 Omgevingswet (bijgewerkt t/m 31-10-2019). Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT), p. 72 (citaat), 76. Zie hierover H.W. de Wolff, ‘Wet voorkeursrecht gemeenten naar de Omgevingswet’, in: J.A.M.A. Sluysmans e.a. (red.), Wetsvoorstel Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet (preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht nr. 47), 2019, p. 60-61, 70. D.J. Beenders, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv (2020), aant. 2c. Verwezen wordt naar EHRM 22 juni 2004, nr. 31443/96, ECHR 2004/77 m.nt. J. van der Velde (Broniowski/Polen), § 151 en 185; EHRM 11 januari 2000, nrs. 29813/96 en 30229/96 (Almeida Garrett, Mascarenhas Falcão e.a. /Portugal), § 54; EHRM 30 augustus 2016, nr. 66209/10 (Hunguest Zrt/Hongarije), § 25; EHRM 11 januari 2017, nr. 50811/10, EHRC 2017/32 m.nt. J.A.M.A. Sluysmans (Barcza e.a./Hongarije), § 47-48; EHRM 22 augustus 2018, nrs. 846/16 en 1075/16 (Zelenchuk en Tsytsyura/Oekraïne), § 106 (in het kader van de lawfullness-toets). Het subonderdeel verwijst naar EHRM 17 juli 2007, nr. 17373/02 (Rosiński/Polen), § 87-88. Ook hier wordt verwezen naar EHRM 17 juli 2007, nr. 17373/02 (Rosiński/Polen), § 87-88. EHRM 17 juli 2007, nr. 17373/02 (Rosiński/Polen), § 87-88. Akte van [verzoekers] van 23 november 2017, onder 2.13; verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, onder 25-26 en 28. Verwezen wordt naar EHRM 4 oktober 2016, nr. 40581/12, EHRC 2017/5 m.nt. De Graaff (Petar Matas/Kroatië), § 43. Zie o.a. verweerschrift in eerste aanleg van [verzoekers] , onder 4.2, 6.1; akte van [verzoekers] van 23 november 2017, onder 2.1; verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, onder 3, 9, 17, 19-20, 22, 58; pleitaantekeningen in hoger beroep van [verzoekers] , onder 2. Vgl. ook pleitaantekeningen in eerste aanleg van de gemeente, onder 23 (“Voor zover u van oordeel zou zijn dat niet zozeer de vestiging van het voorkeursrecht zelf, maar ook de nietigverklaring van een ‘verboden’ rechtshandeling een inbreuk is op een eigendomsbelang als bedoeld in art. 1 EP, merk ik het volgende op.”). Zie ook het verzoekschrift tot cassatie van [verzoekers] , onder 69. Verweerschrift van [verzoekers] , onder 6.2-6.3.

3 Wvg biedt de gemeenteraad de mogelijkheid om een voorkeursrecht te vestigen op basis van een bestemmingsplan. Een op deze grondslag gevestigd voorkeursrecht kent een geldingsduur van maximaal tien jaar na inwerkingtreding van het bestemmingsplan (art. 9 lid 1 Wvg). Ook een structuurvisie kan als vestigingsgrondslag dienen (art. 4 Wvg). In dat geval heeft het voorkeursrecht een maximale geldingsduur van drie jaar (art. 9 lid 2 Wvg). Indien de gronden nog niet zijn opgenomen in een bestemmingsplan of structuurvisie, biedt art. 5 Wvg de gemeenteraad de mogelijkheid om een vervroegd voorkeursrecht te vestigen voor een maximale duur van drie jaar (art. 9 lid 3 Wvg). 3.7 De voorkeursrechten van art. 5, 4, en 3 Wvg lopen automatisch door indien de gemeenteraad tijdig voorziet in een opvolgend ruimtelijk besluit. Concreet betekent dit bijvoorbeeld dat indien na vestiging van een voorkeursrecht op basis van art. 5 Wvg binnen de wettelijke termijn van drie jaar een structuurvisie wordt vastgesteld, het voorkeursrecht zijn werking behoudt en heeft te gelden als een voorkeursrecht op basis van de structuurvisie. Indien vervolgens, voordat de termijn van drie jaar waarvoor het voorkeursrecht op deze grondslag geldt is verstreken, een bestemmingsplan wordt vastgesteld, geldt het voorkeursrecht voortaan op grond van dit plan (maximaal tien jaar). De gemeenteraad hoeft na het eerste aanwijzingsbesluit op basis van art. 5, 4 of 3 Wvg dus geen afzonderlijke vervolgaanwijzingsbesluiten te nemen om het voorkeursrecht te doen voortduren, mits tijdig in de opvolgende besluitvorming wordt voorzien. 3.8 Vooruitlopend op een aanwijzingsbesluit van de gemeenteraad, kan het college van burgemeester en wethouders (hierna: college van B&W) een voorlopig voorkeursrecht vestigen. Dit voorkeursrecht vervalt na drie maanden van rechtswege of zoveel eerder als een besluit van de gemeente tot aanwijzing ingevolge art. 3, 4 of 5 Wvg in werking treedt (art. 6 lid 1 Wvg). 3.9 Als alle vestigingsgrondslagen worden benut, kan de totale geldingsduur van een voorkeursrecht uitkomen op (maximaal) zestien jaar en drie maanden. 3.10 Uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) blijkt dat de vestiging van het voorkeursrecht een discretionaire bevoegdheid is. Het al dan niet uitoefenen van die bevoegdheid dient, indien aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing daarvan is voldaan, door de rechter terughoudend te worden getoetst. Verder heeft de Afdeling geoordeeld dat onzekerheid over het feitelijk kunnen realiseren van de geplande (her)ontwikkeling, niet aan de vestiging van een voorkeursrecht in de weg staat: “4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 december 2010 in zaak nr. 201004705/1/H3) brengt de systematiek van de Wvg mee dat op het moment dat het voorkeursrecht kan en dient te worden aangewend, veelal onzeker zal zijn of de geplande (her)ontwikkeling feitelijk zal kunnen worden gerealiseerd. Gelet op het doel van de wet, het verschaffen van voorrang aan gemeenten bij aankoop van gronden benodigd voor het realiseren van toekomstige planologische ontwikkelingen, staat de gestelde onzekerheid niet in de weg aan het gebruik van de bij wet gegeven bevoegdheid tot het vestigen van een voorkeursrecht. Dit geldt temeer bij toepassing van artikel 5 van de Wvg (…).” Daarbij laat de Afdeling wel ruimte voor het betoog dat de uitvoering van de plannen zo onzeker is, dat in redelijkheid geen voorkeursrecht zou behoren te worden gevestigd. 3.11 Een besluit tot (voorlopige) aanwijzing van gronden waarvoor een voorkeursrecht geldt, is een besluit in de zin van de Awb, waartegen volgens de normale regels van de Awb bezwaar gemaakt kan worden bij de gemeenteraad c.q. het college van B&W, en beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter. 3.12 De terinzagelegging, openbaarmaking en inwerkingtreding van het (voorlopig) voorkeursrecht en de mededeling daarvan, zijn geregeld in art. 7 lid 1 Wvg. Op grond van het tweede lid van deze bepaling moet het college van B&W aan ieder van de in het aanwijzingsbesluit vermelde eigenaren en beperkt gerechtigden een mededeling zenden van de aanwijzing, waarin een zakelijke beschrijving is opgenomen van de betekenis van de aanwijzing. Uitoefening van het voorkeursrecht 3.13 De vestiging van een voorkeursrecht heeft geen gevolgen voor de eigendomsrechten van de aangewezen grond. De eigenaar kan zijn grond blijven gebruiken en zijn rechten als eigenaar blijven uitoefenen, met inachtneming van de beperkingen die het voorkeursrecht met zich brengt. Het voorkeursrecht houdt evenmin een verplichting tot verkoop van de grond in: het is en blijft aan de eigenaar om al dan niet te besluiten tot verkoop – de Wvg spreekt van ‘vervreemding’ – van zijn grond. Een gemeente kan dus niet via het voorkeursrecht verwerving van de grond afdwingen. 3.14 Het voorkeursrecht doet zich pas gelden op het moment dat bij de grondeigenaar sprake is van een voornemen tot vervreemding van de aangewezen grond. In dat geval geldt de aanbiedingsplicht van art. 10 lid 1 Wvg. In art. 10 lid 1 Wvg is bepaald dat een vervreemder eerst tot vervreemding kan overgaan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld het desbetreffende goed te verkrijgen. De grondeigenaar is dus verplicht om de grond eerst aan te bieden aan de gemeente die het voorkeursrecht heeft gevestigd. 3.15 Art. 11 lid 1 Wvg bepaalt dat de grondeigenaar ter voldoening aan zijn aanbiedingsplicht, het college van B&W bij aangetekende brief bericht dat hij in beginsel bereid is over te gaan tot vervreemding van de onder het voorkeursrecht vallende grond aan de gemeente, tegen nader overeen te komen voorwaarden. Besluit het college vervolgens met een zogeheten ‘beginselbesluit’ dat de gemeente in beginsel bereid is de grond aan te kopen (art. 12 Wvg), dan treden partijen in minnelijke onderhandeling over de vervreemdingsvoorwaarden. Is dit besluit negatief, dan staat het de grondeigenaar ingevolge art. 12 lid 2 Wvg gedurende drie jaar vrij de aan de gemeente aangeboden grond te vervreemden aan derden (zie onder 3.17). 3.16 De grondeigenaar kan het college van B&W, indien partijen in onderhandeling zijn getreden, verzoeken om een prijsvaststellingsprocedure bij de burgerlijke rechter te starten (art. 13 Wvg). In deze procedure stelt de rechter, nadat door hem benoemde deskundigen een prijsadvies hebben uitgebracht, de prijs van de grond vast met toepassing van de waarderingsregels uit art. 40b-40f van de Onteigeningswet. Uitgangspunt is derhalve, ingevolge art. 40b Onteigeningswet, vergoeding van de werkelijke waarde van de grond, die wordt bepaald door uit te gaan van de prijs die bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de grondeigenaar als redelijk handelende verkoper en de gemeente als redelijk handelende koper tot stand komt. 3.17 De gemeente is niet verplicht om in te gaan op het aanbod van de grondeigenaar en het staat haar in beginsel vrij om, zo zij wel besluit met de eigenaar in onderhandeling te treden, alsnog van de aankoop af te zien. Ook kan de gemeente de prijsvaststellingsprocedure op de voet van art. 13 lid 7 Wvg tussentijds beëindigen. Het voorgaande geldt in een aantal opzichten echter niet onverkort. In de eerste plaats kan voor een gemeente die, in de woorden van de memorie van toelichting bij wijziging van de Wvg, “ondanks een positief beginselbesluit later in de procedure afhaakt”, onder omstandigheden een koopplicht bestaan. Art.

4.13 Subonderdeel 1.1 stelt dat het hof heeft miskend dat de gemeente de bewijslast droeg van feiten en omstandigheden die meebrengen dat aan de proportionaliteitseis is voldaan, althans van de feiten en omstandigheden die ten gunste van de gemeente in de proportionaliteitstoets moeten worden betrokken. In de toelichting op het subonderdeel (onder 40) wordt hieraan toegevoegd dat indien het hof wel zou zijn uitgegaan van een juiste bewijslastverdeling, het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat dan onduidelijk is hoe het hof met inachtneming van het wettelijke bewijsrecht tot de vaststelling van het gemeentelijke belang in rov. 5.15 is gekomen. 4.14 Het hof overweegt in rov. 5.15 dat de gemeente ter zitting de in de rechtsoverweging genoemde omstandigheden voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Hiermee heeft het hof kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de gemeente ter zitting, in het kader van de op haar rustende bewijslast, haar feitelijke stellingen voldoende (gemotiveerd) heeft onderbouwd, waarbij het hof hetgeen [verzoekers] daartegenover hebben gesteld klaarblijkelijk onvoldoende (gemotiveerd) heeft geacht om tot een andersluidend oordeel te komen. 4.15 Ook de motiveringsklacht kan niet slagen. Uit de klacht blijkt niet waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn. Hier faalt subonderdeel 1.1. 4.16 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof het bepaalde in art. 149 lid 1 Rv heeft miskend door in zijn proportionaliteitsafweging te betrekken dat de gemeente toe is aan ontwikkeling van de derde fase van de Bornsche Maten, dat een daarop toegesneden bestemmingsplan binnenkort in procedure zal gaan en dat woningbouw op de percelen in geding op redelijk korte termijn reëel is te achten, terwijl [verzoekers] dit gemotiveerd hebben betwist en het tegendeel van deze omstandigheden hebben gesteld. In de toelichting op het subonderdeel (onder 43-44) wordt vervolgens gewezen op een groot aantal stellingen die [verzoekers] in dit kader zouden hebben aangevoerd en wordt gesteld dat “daarmee” op de voet van art. 149 lid 1 Rv de vraag had moeten voorliggen of de door het hof genoemde omstandigheden overeenkomstig de algemene bepalingen van bewijsrecht konden worden vastgesteld. 4.17 Het subonderdeel komt in feite erop neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoekers] de stellingen van de gemeente onvoldoende gemotiveerd zouden hebben betwist. Het antwoord op de vraag of een betwisting als voldoende gemotiveerd kan worden aangemerkt, hangt in belangrijke mate af van het partijdebat, dat wil zeggen van de over en weer aangevoerde feitelijke stellingen en de mate van onderbouwing en gedetailleerdheid daarvan. Een oordeel hierover is dan ook sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard en behoort daarom tot het domein van de feitenrechter. Het oordeel kan in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht. De door het subonderdeel opgeworpen rechtsklacht kan reeds hierom niet slagen. 4.18 Subonderdeel 1.3 strekt ten betoge dat het hof [verzoekers] gezien hun (getuigen)bewijsaanbod had moeten toelaten tot bewijslevering (in het geval het hof zou hebben geoordeeld dat de bewijslast van de in rov. 5.15 genoemde omstandigheden op [verzoekers] rustte) dan wel tot het leveren van tegenbewijs (indien het hof de bewijslast bij de gemeente zou hebben gelegd). Voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat de betwisting van de zijde van [verzoekers] onvoldoende is, wordt geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de in het cassatieverzoekschrift (onder 43) genoemde stellingen die [verzoekers] hebben aangevoerd ter betwisting van het betoog van de gemeente met betrekking tot, kort gezegd, woningbouw op de percelen. 4.19 Waar het subonderdeel klaagt dat het hof [verzoekers] had moeten toelaten tot (tegen)bewijslevering, faalt het, omdat [verzoekers] naar het kennelijke oordeel van het hof de stellingen van de gemeente niet voldoende (gemotiveerd) hebben weersproken. Aan (tegen)bewijslevering wordt dan niet toegekomen. 4.20 Ook de motiveringsklacht kan niet slagen. Het bewijsaanbod van [verzoekers] had slechts betrekking op “het feit dat (daadwerkelijke) woningbouw op de percelen de komende jaren niet reëel is te achten”. Geen bewijsaanbod is gedaan met betrekking tot het door de gemeente gestelde feit, dat zij toe is aan de ontwikkeling van de derde fase van Bornsche Maten en/of dat een ontwerpbestemmingsplan binnenkort in procedure zal gaan. Het hof kon laatstgenoemde stellingen dan ook als vaststaand aannemen. In dat licht was er voor het hof geen aanleiding om ook nog te onderzoeken of woningbouw op de percelen de komende jaren reeël is te achten. Althans, hebben [verzoekers] tegen die achtergrond geen belang bij hun klacht. 4.21 Subonderdeel 1.4 klaagt dat als het oordeel van het hof in rov. 5.15 inhoudt dat [verzoekers] de stellingen van de gemeente onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de in het cassatieverzoekschrift (onder 43) genoemde betwistingen en “de baaierd aan onderling tegenstrijdige stukken” die door de gemeente, na overlegging bij brief van 28 maart 2019, ter zitting in hoger beroep zijn getoond. 4.22 De klacht kan niet slagen, omdat het oordeel van het hof dat [verzoekers] de stellingen van de gemeente onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken, een oordeel is dat is voorbehouden aan de feitenrechter. In de veelheid aan stellingen waarnaar door [verzoekers] wordt verwezen, heb ik geen stelling kunnen ontdekken die ’s hofs oordeel onbegrijpelijk maken. 4.23 Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof in zijn proportionaliteitsafweging in rov.

Door dit niet te doen, heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat wanneer in een verzoekschriftprocedure is gesteld dat een nog niet in de procedure betrokken partij rechten heeft die onderwerp zijn van die procedure, die partij in beginsel door de rechter moet worden opgeroepen, althans dat die partij dan door de rechter dient te worden opgeroepen als het rechterlijk oordeel jegens die partij werking heeft (klacht I). Daarnaast stelt het subonderdeel dat de bestreden beschikking burgerlijke rechten (leveringsrechten en hypotheekrechten) teniet doet waarvan Nebo zou menen dat het haar burgerlijke rechten zijn. Tegen deze achtergrond wordt aangevoerd dat het hof door Nebo niet op te roepen voorts zou hebben miskend dat Nebo recht heeft op een eerlijk proces en daarmee onder meer erop recht heeft dat de rechterlijke uitspraak niet eerder tot stand komt, dan wanneer Nebo de mogelijkheid heeft gehad effectief deel te nemen aan hoor en wederhoor (klacht II). Voor het geval het hof dit een en ander niet zou hebben miskend, maar zou hebben geoordeeld dat de in rov. 5.6 genoemde omstandigheden een uitzondering daarop rechtvaardigen, wordt betoogd dat een dergelijk oordeel onjuist is, omdat de desbetreffende omstandigheden niet afdoen aan de noodzaak Nebo in de procedure te betrekken (klacht III). 4.51 Het begrip ‘belanghebbende’ is – afgezien van belanghebbenden in zaken van personen- en familierecht – in de wet niet gedefinieerd of nader omschreven. De wetgever is er vanuit gegaan dat het aan de rechter is om te bepalen wie tot de ‘belanghebbenden’ zijn te rekenen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. 4.52 In de toelichting op het subonderdeel wordt aangevoerd dat uit de stellingen van zowel de curator als [verzoekers] voortvloeit dat tussen [A] en Nebo (mogelijk) een geldige contractovername heeft plaatsgevonden, en dat zich uit deze stellingen en uit de overgelegde brief van 2 juni 2009 (volgens [verzoekers] : de akte van contractoverneming) laat afleiden dat aannemelijk is dat Nebo zelf ook van oordeel is dat zij de contractuele positie van [A] heeft overgenomen. Verder wordt erop gewezen dat door de werking erga omnes van een nietigverklaring ex art. 26 Wvg, toewijzing van het verzoek van de gemeente met zich brengt dat rechten tenietgaan die mogelijk aan Nebo toebehoorden. Onder deze omstandigheden had het hof Nebo in beginsel als belanghebbende moeten oproepen, aldus de toelichting (onder 92). 4.53 Dit betoog gaat niet op. Het hof heeft in rov. 5.6 geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat Nebo op rechtsgeldige wijze partij is geworden bij de in het geding zijnde overeenkomsten. Dit oordeel, dat in cassatie tevergeefs wordt aangevochten (zie 4.47-4.49), impliceert dat Nebo niet betrokken is bij de rechtshandelingen waarop het verzoek ex art. 26 Wvg van de gemeente ziet (althans dat van betrokkenheid onvoldoende is gebleken) en derhalve door toewijzing van dit verzoek niet in enig eigen belang zal worden getroffen. Bij die stand van zaken was er voor het hof geen aanleiding om Nebo als belanghebbende aan te merken en als zodanig in de procedure op te roepen. Hierop stuiten klacht I en II van het subonderdeel af. 4.54 Ook klacht III slaagt niet, nu zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, houdt rov. 5.6 niet het oordeel in dat, gelet op de in die rechtsoverweging genoemde omstandigheden, een uitzondering gerechtvaardigd is op de door klacht I en II genoemde regels die volgens het subonderdeel tot oproeping van Nebo zouden verplichtten. 4.55 [verzoekers] besluiten de toelichting op subonderdeel 2.2 met de opmerking dat het niet-oproepen van Nebo voor hen “uitermate ingrijpend is”. Daartoe voeren [verzoekers] aan dat het zich laat aanzien dat Nebo zich met succes op het standpunt zou kunnen stellen dat de bestreden beschikking niet jegens haar kan worden ingeroepen, omdat zij tot stand is gekomen in strijd met het recht op een eerlijk proces van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR. Voorts stellen [verzoekers] dat Nebo cassatieberoep zou kunnen instellen, terwijl de termijn daarvoor onbepaald zou zijn. Zou Nebo dit doen en met succes klagen over, bijvoorbeeld, schending van de eisen van art. 6 EVRM, van hoor- en wederhoor, of van art. 361 lid 1 Rv, dan zouden [verzoekers] met een terugverwijzing te maken kunnen krijgen. Het definitieve einde van de rechtsstrijd zou dan eindeloos in de lucht blijven hangen, aldus [verzoekers] 4.56 Deze stellingen, wat daar verder ook van zij, kunnen niet afdoen aan het voorgaande en leiden derhalve niet tot een andere beoordeling van subonderdeel 2.2 (voor zover [verzoekers] dat zouden willen betogen). 4.57 Onderdeel 2 faalt derhalve.

1 onder e Wvg omschrijft het begrip ‘vervreemder’ als volgt: “eigenaar van een onroerende zaak of rechthebbende op een beperkt recht als bedoeld in onderdeel f die tot vervreemding wenst over te gaan, alsmede degene die bij ontbinding van een gemeenschap met de vereffening is belast en tot vervreemding wenst over te gaan.” Kamerstukken II 2007-2008, 31 285, nr. 3 (MvT Wijziging Wvg), p. 3. Zie Kamerstukken II 2007-2008, 31 285, nr. 3 (MvT Wijziging Wvg), p. 4. Vgl. ook Kamerstukken II 1995-1996, 24 235, nr. 5 (Nota n.a.v. verslag), p. 22-23. Kamerstukken II 1975-1976, 13 713, nr. 3 (MvT Wvg), p. 16; A.Ch. Fortgens, T&C Ruimtelijk bestuursrecht, art. 12 Wvg (2019), aant. 1. Kamerstukken II 2007-2008, 31 285, nr. 3 (MvT Wijziging Wvg), p. 5. Zie nader over art. 15 Wvg bijv. A.Ch. Fortgens, T&C Ruimtelijk bestuursrecht, art. 15 Wvg (2019); E. Alders, Omgevingsrecht/publiekrecht, 2019, p. 561-562; en J.B. Mus, Module Grondzaken, commentaar art. 15 Wvg (bijgewerkt t/m 26-11-2018). Kamerstukken II 2007-2008, 31 285, nr. 3 (MvT Wijziging Wvg), p. 4; J.W.M. Hagelaars, ‘Voorkeursrechten in de Aanvullingswet grondeigendom’, BR 2019/35, onder 1.5. Zie Kamerstukken II 1975-1976, 13 713, nr. 3 (MvT Wvg), p. 16; A.Ch. Fortgens, T&C Ruimtelijk bestuursrecht, art. 12 Wvg (2019), aant. 2; E. Alders, Omgevingsrecht/publiekrecht, 2019, p. 550; J.W.M. Hagelaars, ‘Voorkeursrechten in de Aanvullingswet grondeigendom’, BR 2019/35, onder 1.5. Kamerstukken II 2007-2008, 31 285, nr. 3 (MvT Wijziging Wvg), p. 4; Kamerstukken II 1975-1976, 13 713, nr. 3 (MvT Wvg), p. 12. Zie ook A.Ch. Fortgens, T&C Ruimtelijk bestuursrecht (2019), Inleidende opmerkingen Wvg, aant. 3 en art. 14 Wvg; E. Alders, Omgevingsrecht/publiekrecht, 2019, p. 560-561. J. Hoekstra, ‘De notariële voetverklaring als bedoeld in de Wet voorkeursrecht gemeenten en de Huisvestingswet’, in: P.J.J van Buuren e.a., De notaris en/in het bestuursrecht (Preadvies voor de KNB), 2001, p. 37-41; J.B. Mus, Module Grondzaken, commentaar art. 24 Wvg, aant. 1.1 (bijgewerkt t/m 20-11-2018); A.Ch. Fortgens, T&C Ruimtelijk bestuursrecht, art. 24 Wvg (2019), aant. 1. Kamerstukken II 2006-2007, 30 938, nr. 3 (MvT Invoeringswet Wro), p. 58-59. Zie ook A.Ch. Fortgens, T&C Ruimtelijk bestuursrecht (2019), art. 6 Wvg, aant. 1 en art. 9 Wvg, aant. 1. Deze regel geldt sinds de inwerkingtreding van de gewijzigde Wvg op 1 juli 2008 (Stb. 2008, 180). Onder de voordien geldende Wvg duurde het voorkeursrecht (voor onbepaalde tijd) voort totdat de nieuwe bestemming was gerealiseerd. Zie J.B. Mus, ‘De invoeringswet Wro en de Wet voorkeursrecht gemeenten’, BR 2007/107, onder 2 en W.J. Bosma, E.W.J. de Groot & J.J. Hoekstra, ‘De wijzigingen in de Wet voorkeursrecht gemeenten per 1 juli 2008’, BR 2008/131, onder 4. Kamerstukken II 2006-2007, 30 938, nr. 3 (MvT Invoeringswet Wro), p. 59. Zie Kamerstukken II 2006-2007, 30 938, nr. 3 (MvT Invoeringswet Wro), p. 58. Kamerstukken II 1995-1996, 24 235, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 28. Vgl. ook Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet), p. 80. Zie ook P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht 2017/9.2.2.2. Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet), p. 229. Zie ook ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1355, rov. 4.2.4 en Kamerstukken II 1995–1996, 24 235, nr. 23, p. 2 (beide m.b.t. het in art. 9 (oud) Wvg vervatte herhaalverbod). Zie A.Ch. Fortgens, T&C Ruimtelijk bestuursrecht, art. 9c Wvg (2019); J.B. Mus, Module Grondzaken, commentaar art. 9c Wvg, aant. 1.1 (bijgewerkt t/m 01-12-2018); J.W.M. Hagelaars, ‘Voorkeursrechten in de Aanvullingswet grondeigendom’, BR 2019/35, onder 1.3. Kamerstukken II 1995-1996, 24 235, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 29. Zie, in de terminologie van de nieuwe wet, Kamerstukken II 2018-2019, 35 133, nr. 3 (MvT Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet), p 82. Ik heb de in de memorie van toelichting gebezigde terminologie aangepast aan die van de Wvg.

Zie ook de akte van [verzoekers] van 23 november 2017, onder 2.1. Zie het proces-verbaal van behandeling ter zitting van de rechtbank d.d. 29 september 2017, p. 3, 4 en 5, alsmede de akte van de gemeente van 8 november 2017 en de akte van [verzoekers] van 23 november 2017.. Vgl. de beschikking van de rechtbank van 7 februari 2018, rov. 2.12-2.13: “2.12 De standpunten van de gemeente en [verzoekers] ten aanzien van de te nemen beslissing op het verzoek, spitsen zich nader tot op de realiteit van de toekomstige bouwontwikkeling in de nieuwe woonwijk Bornsche Maten. (…).” Zie het beroepschrift, onder 35, 40-46; verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, onder 28, 30-33; pleitaantekeningen in hoger beroep van [verzoekers] , onder 3-8; proces-verbaal van de behandeling ter zitting van het hof d.d. 11 april 2019, p. 2. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Europese grondrechten en het Nederlandse bestuursrecht. De betekenis van het EVRM en het EU-Grondrechtenhandvest, 2017, p. 121 en L.C. Groen, Het zelfrealisatierecht. Ruimtelijk instrumentarium in verhouding tot het eigendomsrecht (diss. Amsterdam VU), 2014, p. 78-80. Zie daarnaast bijv. EHRM 5 januari 2000, nr. 33202/96 (Beyeler/Italië), § 114; EHRM 22 juni 2004, nr. 31443/96, ECHR 2004/77 m.nt. J. van der Velde (Broniowski/Polen), § 151; EHRM 16 november 2010, nr. 24768/06 (Perdigão/Portugal), § 68 en EHRM 23 oktober 2018, nr. 12055/17 (Musa Tarhan/Turkije), § 76. D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (SteR nr. 22) (diss. Nijmegen) 2015/9.5.8, daarbij verwijzend naar EHRM 8 november 2005, nr. 4251/02 (Saliba/Malta), § 45-47; EHRM 27 november 2007, nr. 21861/03, RvdW 2008/303 (Hamer/België), § 82-88; EHRM 18 januari 2001, nr. 27238/95 (Chapman/Verenigd Koninkrijk), § 102; en EHRM 29 maart 2010, nr. 34044/02, EHRC 2010/69 m.nt. C.B. Schutte (Depalle/Frankrijk), § 85. Zie, met verwijzingen naar de relevante rechtspraak, bijv. A.E.M. Leijten, Sdu Commentaar EVRM, art. 1 EP (2020), par. C.2.6, p. 548-550. Zie ook de noot van R.L. de Graaff bij EHRM 4 oktober 2016, nr. 40581/12, EHRC 2017/5 (Petar Matas/Kroatië), onder 8. Kritisch over het betrekken door het EHRM van de aanwezigheid van een effectief rechtsmiddel als factor in de proportionaliteitsbeoordeling is D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (SteR nr. 22) (diss. Nijmegen) 2015/9.5.9. Het bewijsaanbod is (voor het eerst in hoger beroep) gedaan in het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, onder 76-77. D.J. Beenders, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv (2020), aant. 2b; Asser Procesrecht/Asser 3 2017/219. D.J. Beenders, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv (2020), aant. 2b; J. Ekelmans, In eerste aanleg. De grenzen van het debat voor de civiele rechter in eerste aanleg (BPP nr. 16), 2015, nr. 17-19. Zie bijv. D.J. Beenders, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv (2020), aant. 2b en 2c; Asser Procesrecht/Asser 3 2017/219. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0865, NJ 2004/520, rov. 3.3. Zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2017/219. Zie o.m. HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0664, NJ 1992/713, rov. 3.4; HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, NJ 2005/269 m.nt. W.D.H. Asser onder NJ 2005/270, rov. 3.5.3; HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2048, NJ 2007/61, rov. 3.4.3. De brief van 2 juni 2009 is overgelegd als prod. J bij verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel. Zie HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077, NJ 2015/453 m.nt. L. Strikwerda onder NJ 2015/454, rov. 3.5.4, onder verwijzing naar HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204, NJ 2012/174. Het hiernavolgende is afkomstig uit mijn conclusie voor HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:463, NJ 2018/268 m.nt. S.F.M. Wortmann, onder 2.5. Zie ook mijn conclusie voor HR 30 maart 2019, ECLI:NL:HR:2018:488, NJ 2018/267 m.nt. S.F.M. Wortmann, onder 2.9. Kamerstukken II 1963-1964, 7753, nr. 3, p. 7 (MvT): “Vrees dat nu ieder die zich als belanghebbende aandient aan de behandeling zou kunnen deelnemen behoeft niet te bestaan, want bij twijfel aan werkelijk belang is het laatste woord aan de rechter ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling.” HR 25 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0387, NJ 1992/149 m.nt. J.M.M. Maeijer (Veldhof/Leonhard Woltjer Stichting), rov. 4.2. HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 ([…]), rov. 3.3.2; HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45 ([…] / […]), rov. 3.4.2; HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9921, NJ 2012/339, rov. 3.3.3 en HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1338, NJ 2014/299 met red. aant., rov. 3.5.2; HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636, NJ 2016/172 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Hoeksma/Trade), rov. 4.3.1. In de toelichting wordt opgemerkt dat uit de stellingen van de curator voortvloeide dat “mogelijk” is dat tussen [A] en Nebo een geldige contractovername had plaatsgevonden. Zie het verzoekschrift tot cassatie, onder 92. Zie voor dit verzoek en voor het betoog van [verzoekers] dat grond zou zijn voor herroeping van de bestreden beschikking, het verzoekschrift tot cassatie, onder 13-19 (onder verwijzing naar prod. 1 bij het cassatieverzoekschrift) en 105.

15 Wvg bepaalt namelijk dat de grondeigenaar in een dergelijk geval een verzoek kan doen aan de rechtbank om te bepalen dat de gemeente wegens de bijzondere persoonlijke omstandigheden van de eigenaar gehouden is medewerking te verlenen aan de overdracht, tegen een door de rechtbank vast te stellen prijs. Voor het geval na het doorlopen van een prijsvaststellingsprocedure een beschikking van de rechtbank over de verkoopprijs is verkregen, geldt in de tweede plaats dat na het onherroepelijk worden van deze beschikking, een termijn van drie maanden volgt waarin de gemeente door de grondeigenaar kan worden verplicht medewerking te verlenen aan levering van de grond tegen de door de rechtbank bepaalde prijs (art. 14 Wvg). Doet de grondeigenaar niet binnen deze termijn een beroep op de medewerkingsplicht van de gemeente, dan vervalt deze plicht, terwijl het voorkeursrecht blijft bestaan. Wanneer de gemeente een negatief beginselbesluit neemt of de prijsvaststellingsprocedure tussentijds beëindigt geldt voorts, in de derde plaats, dat de grondeigenaar gedurende een periode van drie jaar de vrijheid heeft om de grond aan eenieder te vervreemden (zie art. 12 lid 2 resp. art. 13 lid 7 Wvg). Deze vrijheid komt de eigenaar ook toe indien te laat op zijn aanbod wordt beslist (art. 12 lid 3 Wvg) en als de rechtbank het verzoek ex art. 15 Wvg afwijst (art. 15 lid 4 Wvg). Het voorkeursrecht blijft bij een eventuele vervreemding echter wel op de grond gevestigd, zodat de aanbiedingsplicht van art. 10 lid 1 Wvg ook geldt in het geval de nieuwe eigenaar tot vervreemding zou willen overgaan. 3.18 De grondeigenaar kan ten allen tijde, dat wil zeggen zolang tussen de eigenaar en de gemeente geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, alsnog afzien van vervreemding van de betrokken grond, ook na een rechterlijke vaststelling van de prijs. 3.19 Ten slotte is nog te wijzen op art. 24 Wvg, dat schendingen van de gemeentelijke voorkeurspositie sanctioneert. Uit deze bepaling volgt dat een akte waarmee wordt voorzien in vervreemding anders dan aan de gemeente, alleen kan worden ingeschreven in de openbare registers indien onder de akte een zogeheten notariële voetverklaring is genomen. Deze door de notaris af te geven verklaring houdt in hetzij dat op de betrokken onroerende zaak geen (voorlopig) voorkeursrecht in de zin van de Wvg is gevestigd, hetzij dat de vervreemding niet in strijd is met de wet. Art. 24 Wvg vormt dus een beletsel voor de eigenaar om zijn met een voorkeursrecht belaste grond, in strijd met de aanbiedingsplicht van art. 10 lid 1 Wvg, meteen aan een derde te verkopen. De leveringsakte zal dan immers door de notaris, die hier een controletaak heeft, niet kunnen worden voorzien van de voor inschrijving vereiste voetverklaring. Einde van het voorkeursrecht 3.20 Een voorkeursrecht vervalt op grond van art. 9 Wvg (jo. art. 3, 4 of 5 Wvg) van rechtswege, indien niet voor ommekomst van de termijn waarvoor het recht geldt is voorzien in een opvolgend ruimtelijk besluit (zie ook onder 3.6-3.7). Datzelfde geldt op grond van art. 6 lid 1 Wvg voor een voorlopig voorkeursrecht (zie ook onder 3.8). Een op basis van een bestemmingsplan gevestigd voorkeursrecht vervalt in ieder geval van rechtswege tien jaar na inwerkingtreding van bestemmingsplan (art. 9 lid 1 Wvg), ook wanneer dit plan nog niet (geheel) is uitgevoerd. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 9 Wvg volgt dat met deze termijn wordt aangesloten bij de planperiode van het bestemmingsplan (art. 3.1 lid 2 Wet ruimtelijke ordening) en “actieve realisatie van de bestemming [wordt] bevorderd”. 3.21 Indien niet meer wordt voldaan aan de vestigingsvoorwaarden van een ingevolge art. 3, 4 of 5 Wvg gevestigd voorkeursrecht, dan moet het college van B&W het voorkeursrecht geheel of gedeeltelijk intrekken (art. 8 lid 1 Wvg). Ter versterking van de rechtspositie van de grondeigenaar voorziet de Wvg voorts in de mogelijkheid dat de grondeigenaar zelf het college verzoekt om tot intrekking van het aanwijzingsbesluit over te gaan (art. 8 lid 2 Wvg). Tegen het besluit van het college staat vervolgens bezwaar en beroep open op grond van de Awb. 3.22 Aan het voorgaande ligt de gedachte ten grondslag dat de betrokken grond niet langer dan nodig is voor het algemeen belang met het voorkeursrecht wordt bezwaard. 3.23 Nadat een voorkeursrecht is ingetrokken of van rechtswege is vervallen, kunnen de betrokken gronden gedurende een periode van twee jaar niet “opnieuw ingevolge een zodanig besluit worden aangewezen” (art. 9c Wvg). Dit herhaalverbod heeft betrekking op aanwijzingen op basis van dezelfde grondslag. Een gemeente mag op de betrokken gronden dus niet binnen twee jaar opnieuw een voorkeursrecht vestigen op dezelfde vestigingsgrondslag als het ingetrokken of vervallen voorkeursrecht. Het herhaalverbod is in de parlementaire geschiedenis bij de Wvg wel bestempeld als “een soort sanctie” op het niet tijdig bestendigen van de vestigingsgrondslag. De memorie van toelichting bij de Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet vermeldt dat het herhaalverbod een rem is op herhaaldelijke aanwijzingsbesluiten en dat zonder een dergelijk verbod de beperkte geldingsduur van een voorkeursrecht geen betekenis zou hebben, omdat dan na de intrekking of het verval van het voorkeursrecht een nieuw aanwijzingsbesluit zou kunnen worden genomen. Het verzoek tot nietigverklaring ex art. 26 Wvg 3.24 Art. 26 lid 1 Wvg houdt in dat een gemeente de nietigheid kan inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie die de gemeente heeft op grond van een voorkeursrecht. Volgens lid 2 van art. 26 Wvg moet het verzoek worden gedaan binnen acht weken nadat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de desbetreffende rechtshandeling is vervat bij de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de gemeente is gelegen. 3.25 Art. 26 Wvg ziet niet alleen op de vervreemding van gronden aan andere partijen dan de gemeente, maar strekt er ook toe daarmee gelijk te stellen ontwijkingsconstructies onmogelijk te maken. Het gaat dan bijvoorbeeld om constructies die beogen de aanbiedingsplicht van art. 10 lid 1 Wvg te ontduiken door gedurende het bestaan van het voorkeursrecht geen juridische levering te laten plaatsvinden, maar een derde wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond toe te bedelen. De wetgever heeft dergelijke constructies door middel van het bepaalde in art. 26 Wvg willen tegengaan. 3.26 Het eerste lid van art. 26 Wvg vormt in zijn huidige formulering een aanscherping van het voordien geldende eerste lid, dat een gemeente de mogelijkheid bood tot het inroepen van de nietigheid van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar wettelijke voorkeurspositie. De aanscherping is gelegen in het schrappen door de wetgever van de wettelijke clausule ‘het belang van de gemeente’. Aanleiding daarvoor waren een drietal beschikkingen van de Hoge Raad, de zogeheten ‘november-beschikkingen’. 3.27 In deze november-beschikkingen ging het om de vraag wanneer een overeenkomst waarbij de eigenaar van gronden waarop een gemeentelijk voorkeursrecht is gevestigd, aan een derde zekere rechten en bevoegdheden ten aanzien van die gronden heeft gegeven, onder het toepassingsbereik van het destijds geldende art. 26 Wvg viel. De Hoge Raad oordeelde dat art. 26 lid 1 (oud) Wvg niet alleen vereist dat door de rechtshandeling afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente, maar ook dat afbreuk wordt gedaan aan het belang dat de gemeente bij die voorkeurspositie heeft.

5.15 en 5.16 ten onrechte niet de volgende “vuistregels” uit de rechtspraak van het EHRM heeft betrokken: (a) de duur van de onzekerheid over het lot van het eigendomsrecht, als de duur van die onzekerheid het gevolg is van vertragingen die aan de overheid kunnen worden toegerekend; (b) aantastingen van het eigendomsrecht ten behoeve van de uitvoering van bestemmingsplannen zijn niet proportioneel, indien die aantastingen geen gerechtvaardigd doel in het algemeen belang op de korte of middellange termijn dienen; (c) de uitvoering van bestemmingsplannen is niet proportioneel, als deze uitvoering niet plaatsvindt ‘within a reasonable timeframe’. Mocht het hof een en nader niet hebben miskend, dan is zijn beschikking onvoldoende gemotiveerd, doordat de beschikking er niet blijk van geeft dat het hof deze regels in acht heeft genomen, aldus het subonderdeel. 4.24 Het subonderdeel voert aan (onder 62) dat [verzoekers] in feitelijke instanties voor de toepassing van elk van deze ‘vuistregels’ “de feitelijke grondslag” hebben aangevoerd, door onder meer te stellen dat: (i) de gemeente al meer dan achttien jaar een claim op de percelen legt; (ii) de gemeente een historie heeft van tijdsplanningen, die nooit gehaald zijn; (iii) de gemeente bij brief van 21 oktober 2004 aan [verzoekers] heeft bericht dat de percelen in fase 2 vielen en dat de bouw van deze fase in 2006 zou beginnen; (iv) de gemeente in 2006 liet weten dat de percelen niet meer in fase 2, maar in fase 3 lagen, dat het uitwerkingsplan in een woonbestemming zou voorzien en in 2009 ter inzage gelegd zou worden; dat de percelen in 2010 voor woningbouw nodig zouden zijn; dat de gemeente bij akte van 8 november 2017 heeft gesteld dat het ontwerp van het bestemmingsplan naar verwachting (die niet is uitgekomen) eind 2018 ter inzage zou worden gelegd; (v) de gemeente in deze procedure aankomt met een schets van hoe ze zich de situatie in 2028 voorstelt; (vi) uit het oogpunt van proportionaliteit de claim die een voorkeursrecht op eigendom legt niet eindeloos mag duren en dat dat ook de reden is waarom de duur van het voorkeursrecht in art. 9 Wvg beperkt is; en (vii) dat er (in strijd met de wet) nog steeds geen nieuw bestemmingsplan is vastgesteld voor de percelen en dat het huidige bestemmingsplan een bouwverbod bevat. 4.25 Het subonderdeel faalt waar het klaagt dat het hof de onder a genoemde ‘vuistregel’ in zijn proportionaliteitsafweging had moeten betrekken. Het hof slaat in rov. 5.16 wel degelijk acht op ‘de duur van de onzekerheid over het lot van het eigendomsrecht’, maar is van oordeel dat deze onzekerheid niet aan de gemeente is te wijten, maar het gevolg is van het handelen [verzoekers] zélf (de afgesproken geheimhouding, de weigering om de gemeente desgevraagd te informeren over de rechtshandelingen). Verder is op te merken dat de omstandigheden die het subonderdeel noemt – met uitzondering van de omstandigheden onder (i) en (vi) – door [verzoekers] zijn aangevoerd in het kader van hun betoog dat, kort gezegd, woningbouw op de percelen niet op redelijk korte termijn reëel is te achten. In zoverre kan niet, althans niet met betrekking tot de onder (ii) - (v) en (vii) genoemde omstandigheden, worden gezegd dat de aangehaalde omstandigheden “de feitelijke grondslag” voor de onder a genoemde ‘vuistregel’ vormen. 4.26 Voor de onder b en c genoemde ‘vuistregels’ geldt het volgende. [verzoekers] hebben zich ook in feitelijke instanties beroepen op de door het subonderdeel genoemde uitspraak van het EHRM in de zaak Rosiński/Polen, namelijk in het kader van hun betoog dat bij de proportionaliteitstoets moet worden meegewogen dat, kort gezegd, woningbouw op de percelen niet op redelijk korte termijn reëel is te achten. Hiervoor heb ik uiteengezet dat die omstandigheid naar mijn mening niet relevant is (zie onder 4.11). Voor zover dat anders zou zijn, heeft te gelden dat het hof in rov. 5.15 heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de gemeente toe is aan de ontwikkeling van de derde fase van de Bornsche Maten, dat een daar op toegesneden bestemmingsplan binnenkort in procedure zal gaan en dat woningbouw op de percelen in geding op redelijk korte termijn reëel is te achten. In het licht hiervan kan de klacht dat het hof bij de proportionaliteitstoets verzuimd heeft de ‘vuistregels b en c’ mee te wegen, niet slagen. Het hof heeft hiermee immers deze vuistregels wel degelijk in zijn overwegingen betrokken, maar is van oordeel dat de ‘vuistregels’ niet ten voordele van [verzoekers] kunnen strekken. 4.27 Voor zover het subonderdeel nog zou willen betogen dat het hof de onder b en c genoemde ‘vuistregels’ in zijn oordeel had moeten betrekken, omdat de gemeente (vanaf de vestiging van het voorkeursrecht) tot op dat moment met betrekking tot de percelen nog geen uitvoering heeft gegeven aan het bestemmingsplan, kan het evenmin slagen. Gelet op de uitgangspunten dat (i) niet vereist is dat de gewraakte rechtshandelingen afbreuk doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie, (ii) de nietigheid ook kan worden ingeroepen indien de gemeente niet meer in een voorkeurspositie verkeert en (iii) art. 26 Wvg op regelniveau niet in strijd is met art. 1 EP, kan de omstandigheid dat de gemeente (vanaf de vestiging van het voorkeursrecht) tot op het moment van het inroepen van de nietigheid nog geen uitvoering heeft gegeven aan het bestemmingsplan – wat daar verder ook van zij –, bij de proportionaliteitstoets van art. 1 EP in beginsel niet strekken ten voordele van [verzoekers] Overigens hebben [verzoekers] in feitelijke instanties bij de discussie over de verwachte woningbouw op de percelen niet het moment van vestiging van het voorkeursrecht tot vertrekpunt genomen, maar ‘de nabije toekomst’. Die ‘nabije toekomst’ is blijkens rov. 5.15 ook het startpunt geweest voor het oordeel van het hof. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 1.7 (zie onder 4.32-4.33). Hiermee faalt ook subonderdeel 1.5. 4.28 Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 1.6 heeft het hof miskend dat de nietigverklaring van rechtshandelingen op grond van art. 26 Wvg in strijd is met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP in gevallen als het onderhavige waarin: (i) het verzoek tot nietigverklaring is gedaan nadat het voorkeursrecht op grond van art. 9 Wvg is vervallen door het verstrijken van de maximumtermijn; (ii) het voorkeursrecht wegens schending waarvan dit verzoek wordt gedaan vijftien jaar of meer de vervreemdingsmogelijkheden van de gronden waarop het recht is gevestigd heeft beperkt; (iii) het bestemmingsplan ten behoeve waarvan de gemeente het voorkeursrecht heeft gevestigd een uit te werken bestemming op de gronden legt en een verbod bevat deze bestemming te realiseren totdat de gemeente een uitwerkingsplan heeft vastgesteld; (iv) de gemeente (in strijd met art. 3.6 lid 1, aanhef en onder b Wet ruimtelijke ordening, het rechtszekerheidsbeginsel en de uit art. 1 EP voortvloeiende verplichting van de gemeente om ‘in good time and in an appropriate and, above all, consistent manner’ te handelen) tien jaar na de inwerkingtreding van het bestemmingsplan: a. nog geen uitwerkingsplan heeft vastgesteld en de eigenaar door het genoemde verbod (na de verzochte nietigverklaring van de rechtshandelingen) rechtens dan nog steeds niet in staat zou de in het bestemmingsplan beoogde (nog uit te werken) bestemming zelf te realiseren (recht op zelfrealisatie); b. ook nog altijd geen nieuwe bestemmingsplan heeft vastgesteld dat voorziet in een bestemming die de eigenaar (na verzochte nietigverklaring van de rechtshandelingen) desgewenst zelf kan realiseren; (v) de gemeente in strijd met art.

Daarvan kan volgens de Hoge Raad slechts sprake zijn, indien voldoende aannemelijk is dat, als de partijen bij de overeenkomst niet deze overeenkomst hadden gesloten maar een overeenkomst die tot vervreemding van de gronden zou hebben gestrekt, de gemeente van het voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt en zo mogelijk tot aankoop van de gronden zou zijn overgegaan (rov. 3.3.4). Dit is echter anders voor overeenkomsten die tot doel hebben de nieuwe bestemming te verwezenlijken. Dergelijke op zelfrealisatie gerichte overeenkomsten doen naar het oordeel van de Hoge Raad geen afbreuk aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie, mits aan de in de november-beschikkingen geformuleerde voorwaarden is voldaan (rov. 3.3.5). 3.28 Volgens de november-beschikkingen gold voor toepassing van art. 26 lid 1 (oud) Wvg dus als zelfstandig, materieel vereiste dat de gewraakte rechtshandelingen tevens afbreuk doen aan het belang dat de gemeente bij haar voorkeurspositie heeft. Verder volgt uit de overwegingen van de Hoge Raad dat een geslaagd zelfrealisatieverweer ertoe kan leiden dat een rechtshandeling die de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie, toch buiten het bereik van art. 26 (oud) Wvg valt, omdat niet is voldaan aan het (tweede) vereiste, dat tevens afbreuk wordt gedaan aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie. 3.29 De november-beschikkingen hebben geleid tot een wijziging van het eerste lid van art. 26 Wvg, waarbij per 1 september 2002 de woorden “het belang van de gemeente bij” zijn geschrapt. In de memorie van toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel is vermeld dat de beschikkingen van de Hoge Raad de positie van de gemeenten bij het gebruik van de Wvg verzwakten en leemten in de wet aan het licht brachten. De interpretatie die de Hoge Raad aan art. 26 (oud) Wvg heeft gegeven, kan volgens de memorie van toelichting leiden tot rechtsonzekerheid en roept ‘nieuwe wezenlijke rechtsvragen’ op. Daarin wordt aanleiding gezien om art. 26 lid 1 (oud) Wvg te repareren. De memorie van toelichting vervolgt: “Door het schrappen in artikel 26, eerste lid van de woorden «het belang van de gemeente» wordt de rechterlijke toets (…) toegespitst op datgene waar het in feite om gaat: Het voorkeursrecht verschaft de gemeente een voorkeurspositie bij vervreemdingsplannen van rechthebbenden en private rechtshandelingen die afbreuk doen aan deze voorkeurspositie staan bloot aan vernietiging. (…).” Direct aansluitend op deze passage volgt een toelichting op het voorgestane toepassingsbereik van art. 26 Wvg: “(…). Het gaat daarbij om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts)personen. Hiermee wordt voor alle duidelijkheid en ter voorkoming van onnodig procedures aangegeven dat ook overdrachten van een deel van de beschikkingsmacht en het economisch belang bloot staan aan vernietiging. De voorgestelde wetswijziging is niet van invloed op het recht van de eigenaar om het bestemmingsplan op eigen grond te realiseren. Wel bestrijdt dit voorstel dat de eigenaar van grond in voorkeursrechtgebieden buiten de gemeente om aan een derde een onderhandse grondpositie verschaft. (…).” 3.30 Als gevolg van deze wetswijziging ligt bij de beoordeling van een verzoek tot nietigverklaring ex art. 26 Wvg alleen nog ter toetsing voor of de betreffende rechtshandelingen zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat reeds aan dit vereiste is voldaan, indien de betrokken rechtshandeling(en) zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, maar daarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen. Ook rechtshandelingen die op zichzelf beschouwd niet aan het vereiste van art. 26 lid 1 Wvg voldoen, maar wel deel uitmaken van een geheel van rechtshandelingen dat is verricht met de kennelijke strekking het gevestigde voorkeursrecht te omzeilen, komen voor vernietiging in aanmerking. 3.31 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een beroep op art. 26 Wvg ook mogelijk is als het voorkeursrecht al is vervallen op het moment waarop de nietigverklaring van de betrokken rechtshandelingen worden verzocht: “3.3 (…). Uit de tekst van [art. 26 Wvg] volgt dat het bij de beoordeling van de mogelijke nietigheid van de desbetreffende rechtshandeling aankomt op de stand van zaken – waaronder de voorkeurspositie van de desbetreffende gemeente – ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling. Deze tekst biedt geen aanknopingspunt voor het stellen van de eis dat die gemeente ook nog ten tijde van het inroepen van de nietigheid in een voorkeurspositie moet verkeren. Anders dan het onderdeel betoogt, volgt een zodanig aanknopingspunt evenmin uit de strekking van het artikel, zoals die mede blijkt uit de in het onderdeel bedoelde wetsgeschiedenis. De omstandigheid dat het artikel strekt ter bescherming van de voorkeurspositie van de gemeente tegen rechtshandelingen die aan deze positie afbreuk doen, staat er geenszins aan in de weg dat die rechtshandelingen nog kunnen worden aangetast op een moment dat het voorkeursrecht niet meer geldt, reeds omdat de dreiging van een zodanige aantasting kan bijdragen tot de effectieve werking van het voorkeursrecht. (…).” 3.32 Nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg leidt tot een nietigheid erga omnes, en dus niet slechts in de verhouding tussen partijen bij de getroffen rechtshandelingen enerzijds en de gemeente anderzijds. Verenigbaarheid van de Wvg met art. 1 EP 3.33 In de rechtspraak van zowel de Afdeling als de Hoge Raad is de vraag aan de orde geweest naar de verenigbaarheid van de Wvg met art. 1 EP. Ter inleiding op de bespreking van deze rechtspraak geef ik kort het toetsingskader van art. 1 EP weer. 3.34 Art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, dat het eigendomsrecht beschermt, luidt in de officiële Nederlandse vertaling als volgt: “Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.” 3.35 Volgens vaste rechtspraak van het EHRM geeft art. 1 EP drie regels, namelijk (1) een algemene regel die het ongestoord genot van eigendom vooropstelt (eerste alinea, eerste zin), (2) een regel die aan ontneming van eigendom bepaalde voorwaarden verbindt (eerste alinea, tweede zin) en (3) een regel die inhoudt dat een staat bevoegd is tot regulering van eigendom ten behoeve van het algemeen belang (tweede alinea).

3.6 lid 1, aanhef en onder b Wet ruimtelijke ordening nalaat een uitwerkingsplan dan wel een nieuw bestemmingsplan vast te stellen. 4.29 De strekking van het subonderdeel is dat het hof gezien de door het subonderdeel genoemde omstandigheden tot het oordeel had moeten komen dat de door de gemeente verzochte nietigverklaring van de rechtshandelingen wél in strijd is met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP. Daarmee vraagt het subonderdeel in wezen om een hernieuwde afweging en waardering van de omstandigheden van het geval. Voor een dergelijke feitelijke herbeoordeling is in cassatie evenwel geen plaats. Voor zover het subonderdeel, dat enkel een rechtsklacht opwerpt, zich erover zou willen beklagen dat de door het hof gemaakte afweging onjuist is, miskent het dat ’s hofs oordeel berust op een waardering van omstandigheden van feitelijke aard en in cassatie derhalve slechts beperkt kan worden getoetst. Reeds hierom kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. 4.30 Daarbij komt het volgende. Voor zover het aandragen van de onder (i) genoemde omstandigheid zou zijn ingegeven door de veronderstelling dat na het vervallen van een voorkeursrecht geen plaats meer zou zijn voor een verzoek tot nietigverklaring ex art. 26 Wvg, volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat deze veronderstelling niet juist is (zie onder 3.31). Voor het gestelde onder (ii) geldt dat het hof heeft geoordeeld dat de lange duur van de beperkingen van zijn eigendomsrecht mede te wijten is aan het handelen van [verzoekers] zélf (de afgesproken geheimhouding, de weigering om de gemeente desgevraagd te informeren over de rechtshandelingen (zie ook onder 4.25). Hierbij is in aanmerking te nemen dat de grondeigenaar op grond van de Wvg de mogelijkheid heeft om de grond aan de gemeente te koop aan te bieden (zie onder 3.15), eventueel gevolgd door een prijsvaststellingsprocedure bij de rechter (onder 3.16). Ook kan de grondeigenaar de gemeente verzoeken om het voorkeursrecht geheel of gedeeltelijk in te trekken (onder 3.21). De Wvg kent dus verschillende waarborgen voor de grondeigenaar. Met betrekking tot de onder (iii), (iv) en (v) genoemde omstandigheden is op te merken dat deze omstandigheden in feite de door [verzoekers] gestelde beperking van hun mogelijkheid tot zelfrealisatie betreffen. Dit betoog heeft het hof in rov. 5.16 onder ogen gezien, en verworpen. 4.31 De rechtsklacht van subonderdeel 1.7 houdt in dat het hof in rov. 5.15 bij de beantwoording van de vraag of woningbouw op redelijk korte termijn reëel is te achten, ten onrechte niet als startpunt heeft genomen het begin van de eigendomsinbreuk (het op de percelen van toepassing verklaren van de Wvg op 25 januari 2001), maar het 18 jaar later gelegen moment van zijn uitspraak. 4.32 Daarmee berust het subonderdeel echter op een onjuist uitgangspunt. In deze zaak gaat het immers, naar [verzoekers] zelf hebben gesteld, om de eigendomsinbreuk die met de vernietiging van de gewraakte rechtshandelingen zou worden gemaakt. Bovendien is het voorkeursrecht waarom het in deze zaak gaat, gevestigd op 28 oktober 2004 (zie rov. 3.2 van de bestreden beschikking). Dat en waarom het hof, in weerwil hiervan, het moment van de vestiging van het voorkeursrecht in 2001 als startpunt had moeten nemen, is niet in te zien. 4.33 Hierbij komt dat [verzoekers] zélf, ter onderbouwing van hun betoog dat het nietig verklaren van de rechtshandelingen in strijd is met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP, in feitelijke instanties steeds zijn uitgegaan van een toetsing ten tijde van de beoordeling van het verzoek tot nietigverklaring van de rechtshandelingen. Zo hebben zij in hun verweerschrift in eerste aanleg aangevoerd dat de gemeente niet deugdelijk heeft onderbouwd wanneer de percelen daadwerkelijk nodig zijn voor de verdere ontwikkeling van de Bornsche Maten en dat aangenomen moet worden dat de percelen niet langer nodig zijn voor uitbreiding van de woonwijk. 4.34 Naar aanleiding van de stellingname van [verzoekers] in het verweerschrift in eerste aanleg is door [verzoekers] en de gemeente zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gedebatteerd over de vraag of woningbouw op de percelen op redelijk korte termijn reëel is te achten. Partijen hadden daarbij de blik gericht op het ‘heden’ dan wel op de nabije toekomst. [verzoekers] noch de gemeente heeft het door het subonderdeel genoemde moment van het vestigen van het voorkeursrecht tot vertrekpunt genomen. Ook de rechtbank is daar niet vanuit gegaan. [verzoekers] hebben daar in hoger beroep geen kanttekeningen bij geplaatst. 4.35 Bij die stand van zaken kan het hof, dat de door partijen uitgezette lijnen in het processuele debat heeft gevolgd, niet worden verweten dat het bij de beantwoording van de vraag of woningbouw op de percelen op redelijk korte termijn reëel is te achten, van een verkeerd startmoment zou zijn uitgegaan. 4.36 Subonderdeel 1.8 keert zich met een motiveringsklacht en een rechtsklacht tegen rov. 5.16 van de bestreden beschikking. 4.37

De tweede en derde regel vormen een uitwerking van de eerste, algemene regel, die als hoofdregel kan worden aangemerkt, en moeten in overeenstemming met deze algemene regel worden uitgelegd. 3.36 Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat een gerechtvaardigde inmenging van de overheid in een door art. 1 EP beschermd recht aan drie vereisten moet voldoen. De inmenging moet (i) bij wet zijn voorzien (‘lawfulness’) en (ii) een legitiem doel in het algemeen belang nastreven, terwijl (iii) ook een redelijk evenwicht moet bestaan tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu (‘fair balance’). De eis van een fair balance (ook wel: proportionaliteitsvereiste) houdt in dat een redelijke mate van evenredigheid moet bestaan tussen (de nadelen van) de gebruikte middelen en het daarmee gediende doel. Het oordeel hierover is, indien het om wetgeving gaat, aan de wetgever, die daarbij in beginsel een ‘wide margin of appreciation’ toekomt. Aan het vereiste van een fair balance is niet voldaan, indien er sprake is van een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) voor de betrokken persoon. Daarbij moeten alle omstandigheden van het individuele geval in ogenschouw worden genomen. 3.37 Uit de sterk casuïstische rechtspraak van EHRM met betrekking tot het fair balance-vereiste kan worden opgemaakt dat onder meer de volgende omstandigheden, in samenhang, van belang kunnen zijn bij de proportionaliteitsbeoordeling. Daarbij kan niet alleen het optreden van de staat een rol spelen, maar ook het gedrag van de burger zelf. Van belang kan zijn of een schadevergoeding is geboden voor de inbreuk op het eigendomsrecht. Dit geldt in het bijzonder bij een ontneming van eigendom, waar als uitgangspunt geldt dat sprake is van disproportionaliteit indien geen schadevergoeding wordt betaald. Verder is de ernst van de inbreuk op het eigendomsrecht van belang, waarbij onder meer een rol kan spelen of de inbreuk van tijdelijke aard is, en of er – ondanks de beperking van het gebruik van het eigendomsrecht – nog voldoende mogelijkheden tot gebruik van de eigendom overblijven dan wel of gebruik voor andere doeleinden nog mogelijk is. Daarnaast wordt door het EHRM als omstandigheid in de proportionaliteitsbeoordeling meegewogen of en in welke mate een overheidsmaatregel leidt tot rechtsonzekerheid ten aanzien van het eigendom. Daar staat tegenover dat art. 1 EP slechts bescherming biedt aan gerechtvaardigde verwachtingen van de burger met betrekking tot het gebruik van zijn eigendom dat door een overheidsmaatregel wordt beperkt en dat de voorzienbaarheid van de beperking van het gebruik van eigendom c.q. de beperkende overheidsmaatregel aan de burger kan worden tegengeworpen. Een andere omstandigheid die wel is meegewogen is de vraag of een andere, minder aantastende overheidsmaatregel mogelijk was waarmee het nagestreefde algemene belang ook gediend had kunnen worden, zij het dat de mogelijkheid van een minder aantastende maatregel op zichzelf de gekozen maatregel nog niet disproportioneel maakt. Tot slot is van belang dat een inbreuk op een eigendomsrecht gepaard moet gaan met procedurele waarborgen. De burger moet binnen de nationale rechtsorde redelijkerwijs een of meer effectieve rechtsmiddelen tot zijn beschikking hebben gehad om de op zijn eigendomsrecht inbreuk makende overheidsmaatregel aan te vechten. Is dit niet het geval, of heeft de staat anderszins procedureel onzorgvuldig of onbehoorlijk gehandeld, dan kan dit ertoe leiden dat het redelijk evenwicht tussen het algemene en het individuele belang verstoord wordt. Anderzijds zal geen sprake zijn van een verstoring van de fair balance indien de burger heeft nagelaten rechtsmiddelen aan te wenden om een einde te maken aan de eigendomsinbreuk of anderszins zijn rechtspositie te verbeteren. 3.38 A-G Vlas schrijft dat de fair balance-toets op twee niveaus kan plaatsvinden, namelijk op het niveau van de wettelijke maatregel als geheel en op het niveau van het individuele geval, rekening houdend met de in dat individuele geval geldende (lastenverzwarende) omstandigheden. 3.39 Het vestigen van een wettelijke voorkeursrecht ingevolge de Wvg is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling niet in strijd met art. 1 EP. In zijn uitspraak van 21 augustus 2002 overwoog de Afdeling daarover het volgende: “2.8 (…). Weliswaar is sprake van een inbreuk op het in voormelde verdragsbepaling vastgelegde recht op het ongestoorde genot van het eigendomsrecht, doch deze inbreuk vindt plaats in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de Wvg, terwijl niet kan worden gezegd dat daarbij niet een redelijk evenwicht is bereikt tussen het door die wet nagestreefde algemene belang en de fundamentele rechten van de eigenaar. 2.9. Zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wvg, beoogt deze wet door invoering van een wettelijk voorkeursrecht voor gemeenten de positie van gemeenten bij grondverwerving ten behoeve van de (tijdige) verwezenlijking van hun ruimtelijke beleid te versterken, te voorkomen dat het gemeentelijke beleid op dit terrein zou worden doorkruist door aankopen door andere gegadigden, alsmede prijsopdrijving te voorkomen. Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 1996, 389, waarbij de werkingssfeer van de Wvg aanzienlijk is uitgebreid en deze wet ook overigens ingrijpend is gewijzigd, is – naast andere doeleinden – als belangrijkste doel van het voorkeursrecht vermeld de zogenoemde regiefunctie van de gemeenten, waarmee gedoeld werd op de leidinggevende rol die de gemeenten moesten kunnen vervullen bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties bij samenwerking met de particuliere sector. De wetgever kon in redelijkheid oordelen dat het algemeen belang meebracht dat een wettelijk voorkeursrecht diende te worden geschapen teneinde deze doeleinden te verwezenlijken. 2.10. Anderzijds dient in aanmerking te worden genomen dat dit wettelijke voorkeursrecht slechts een betrekkelijk beperkte inbreuk op het eigendomsrecht maakt, nu de eigenaar bevoegd blijft zijn grond te vervreemden, hetzij aan de gemeente, waarbij hij tenminste de werkelijke waarde zal ontvangen, hetzij aan een derde, zo de gemeente geen gebruik van haar voorkeursrecht wenst te maken, en bevoegd blijft zelf de aan zijn eigendom toegekende of toegedachte bestemming te verwezenlijken. Van belang is voorts dat de Wvg de eigenaar in ruime mate rechtsbescherming biedt, te verlenen hetzij door de bestuursrechter, hetzij door de burgerlijke rechter. 2.11. Gelet op dit een en ander kan, zoals reeds hiervoor is overwogen, niet worden gezegd dat in de Wvg niet een redelijk evenwicht is bereikt tussen het door die wet nagestreefde algemene belang en de fundamentele rechten van de eigenaar.” Deze overwegingen zijn in latere uitspraken van de Afdeling herhaald. 3.40 Aan de Hoge Raad is eerder de vraag voorgelegd of art. 26 Wvg in strijd komt met art. 1 EP. Anders dan in de onderhavige zaak, waarin het gaat om de vraag of in de omstandigheden van dít geval sprake is van strijd met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP, stond in die zaken centraal of de in art. 26 Wvg voorziene inmenging in het eigendomsrecht op regelniveau conflicteert met art. 1 EP. In een beschikking van 17 november 2000 oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van het destijds geldende art. 26 Wvg (zie onder 3.26) dat dat niet het geval is: “3.6 Onderdeel 2 is gericht tegen ’s Hofs rov. 4.7, waarin het Hof heeft overwogen dat onjuist is de stelling van Stienstra en de grondeigenaren, dat de in zijn rov. 4.6 weergegeven uitleg van art. 26 Wvg zich niet verdraagt met het in art.

1 van het Eerste Protocol bij het EVRM vastgelegde recht op het ongestoorde genot van het eigendomsrecht. Het onderdeel betoogt in dit verband onder meer dat de regeling van art. 26, zoals door het Hof verstaan, niet voldoet aan de te stellen eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, gezien de omstandigheid dat bij de toepassing van de Onteigeningswet in beginsel wel rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de eigenaar bereid en in staat is om de nieuwe bestemming zelf te verwezenlijken. Nu, naar hiervoor is overwogen, ook bij de toepassing van art. 26 hiermee rekening moet worden gehouden, behoeft deze klacht geen behandeling. Voorzover het onderdeel meer in het algemeen strekt ten betoge dat art. 26 in strijd is met het bedoelde art. 1, faalt het. Uit het hiervoor in 3.3.2 t/m 3.3.5 overwogene volgt dat de inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden, voorzien in art. 26, een legitiem publiek belang dient en dat niet gezegd kan worden dat daarbij geen ‘fair balance’ is getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu.” 3.41 Na de in 2002 doorgevoerde wijziging van art. 26 Wvg (zie onder 3.29) heeft de Hoge Raad in 2009 opnieuw geoordeeld dat art. 26 Wvg niet in strijd is met art. 1 EP. Na te hebben overwogen dat alle rechtshandelingen die geen vervreemding inhouden maar waarbij wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen, onder het bereik van art. 26 Wvg vallen, oordeelde de Hoge Raad als volgt: “3.2.4 Anders dan in onderdeel 1 onder 16 voorts wordt betoogd, komt art. 26 hiermee niet in strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. In zijn beschikking van 17 november 2000, nr. R00/015, LJN AA8353, NJ 2001, 289, heeft de Hoge Raad ten aanzien van art. 26, zoals dit luidde sinds de inwerkingtreding van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, vastgesteld dat de in dat artikel voorziene inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden een legitiem publiek belang dient en dat niet gezegd kan worden dat daarbij geen “fair balance” is getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Met de op 1 september 2002 van kracht geworden wijziging van art. 26 Wvg heeft de wetgever een versterking van de positie van de gemeenten beoogd. Bij de belangenafweging die hieraan blijkens de ontstaansgeschiedenis van de betrokken wet ten grondslag ligt, is de wetgever gebleven binnen de grenzen van de beoordelingsvrijheid die aan de wetgever is voorbehouden. Ook ten aanzien van het huidige art. 26 kan derhalve niet gezegd worden dat daarbij geen “fair balance” is getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Zoals ook is overwogen door de ABRS in haar uitspraak van 21 augustus 2002, LJN AE6739, is in dit verband met name van belang dat door het wettelijk voorkeursrecht van de gemeente slechts een betrekkelijk beperkte inbreuk op het eigendomsrecht van de rechthebbende wordt gemaakt, nu deze bevoegd blijft zijn grond te vervreemden, hetzij aan de gemeente, waarbij hij ten minste de werkelijke waarde zal ontvangen, hetzij aan een derde, zo de gemeente geen gebruik van haar voorkeursrecht wenst te maken, en voorts bevoegd blijft zelf de aan zijn eigendom toegekende of toegedachte bestemming te verwezenlijken. Daaraan valt toe te voegen dat hij bovendien bevoegd blijft de grond zelf te gebruiken en daarvan het genot te hebben, zonder tot vervreemding daarvan gehouden te zijn.” Ook het huidige art. 26 Wvg komt dus niet in strijd met art. 1 P. Komend recht 3.42 Tot besluit ga ik kort in op de Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet (hierna kortweg: de Aanvullingswet) die – als integraal onderdeel van de nieuw in te voeren Omgevingswet – onder meer de Wet voorkeursrecht gemeenten zal gaan vervangen. Op het moment van schrijven lag de door de minister voorgestelde datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2022. 3.43 De regels over het voorkeursrecht waarin de Aanvullingswet voorziet, worden voor het grootste gedeelte opgenomen in hoofdstuk 9 van de Omgevingswet, dat het opschrift ‘Voorkeursrecht’ draagt. Inhoudelijk heeft de Aanvullingswet dezelfde doelstellingen als de huidige Wvg. In aanvulling op die doelstellingen strekt de wet ook tot verbetering van de kenbaarheid van voorkeursrechten, verbetering van de positie van de eigenaar en een betere afstemming tussen het voorkeursrecht en onteigening. 3.44 De Aanvullingswet leidt op verschillende punten tot wijzing van de in de Wvg opgenomen regeling van het voorkeursrecht. Ik stip kort enkele (voorgestelde) wijzingen aan waarmee is beoogd de positie van de eigenaar te verbeteren. 3.45 Voor voorkeursrechten gebaseerd op een omgevingsplan – dat als vestigingsgrondslag de plaats van het bestemmingsplan inneemt – was oorspronkelijk, evenals onder de Wvg het geval is voor voorkeursrechten gevestigd op basis van een bestemmingsplan, voorzien in een geldingsduur van tien jaar. Van de mogelijkheid om het voorkeursrecht in voornoemd geval een geldingsduur van vijf jaar te geven, met de mogelijkheid om deze duur met vijf jaar te verlengen, werd afgezien vanwege de toename van de bestuurlijke lasten die hiervan het gevolg zou zijn. Via een amendement van de Tweede Kamer is uiteindelijk toch de laatstgenoemde regeling in de wet terechtgekomen: art. 9.4 lid 1 en lid 2 Omgevingswet houden in dat een op grond van een omgevingsplan gevestigd voorkeursrecht vijf jaar na het ingaan ervan vervalt. Die termijn kan door het bestuursorgaan eenmalig met ten hoogste vijf jaar worden verlengd. Uit de toelichting op het amendement blijkt dat met deze regeling is beoogd dat bij de gemeente ‘bewustwording wordt gecreëerd’ over de voorkeursrechten die zijn gevestigd en de heroverweging daarvan. Bovendien krijgt de eigenaar een extra instrument om de vestiging van het voorkeursrecht aan te vechten, omdat er na de eerste periode van vijf jaar een nieuw besluit moet worden genomen, dat openstaat voor bezwaar en beroep. 3.46 Daarnaast geeft de Aanvullingswet met betrekking tot het verval van het voorkeursrecht een nieuwe bepaling ten opzichte van de Wvg. Deze bepaling houdt in dat wanneer een eigenaar kenbaar maakt zijn onroerende zaak – waarop een voorkeursrecht rust dat is gebaseerd op een omgevingsplan en het voorkeursrecht ten minste vijf jaar is gebaseerd op dat plan – te willen vervreemden en het bestuursorgaan vervolgens afziet van verwerving of niet tijdig beslist, het voorkeursrecht van rechtswege vervalt (art. 9.14 lid 2 Omgevingswet). De memorie van toelichting vermeldt dat deze regeling ertoe strekt de positie van de eigenaar te verbeteren in gevallen waarin het belang van het voorkeursrecht afneemt omdat “de betrokken overheid heeft afgezien van verkrijging terwijl steeds duidelijker wordt welke ontwikkelingen die overheid voor ogen heeft en de omgevingsrechtelijke besluitvorming hierover steeds concreter wordt”. 3.47 Ter verbetering van de positie van de vervreemder voorzag het wetsvoorstel voorts in een uitzondering op de hoofdregel van de aanbiedingsplicht voor gevallen waarin, kort gezegd, de vervreemder zou kunnen aantonen dat de verkrijger bereid en in staat is om de nieuwe functie conform het omgevingsplan te verwezenlijken (zelfrealisatie). Deze uitzondering is echter na een daartoe strekkend amendement uit het wetsvoorstel verdwenen.