ECLI:NL:PHR:2020:648

Eerste aanleg

2.1 In eerste aanleg heeft de curator na vermeerdering van eis gevorderd dat [verweerders] zouden worden veroordeeld tot betaling aan de curator van de volgende bedragen per gedaagde:

- [verweerder 1] : € 30.463,45;

- [verweerder 2] en [verweerster 3] hoofdelijk: € 20.003,60;

- [verweerder 4] : € 28.218,49;

- [verweerder 5] en [verweerster 6] hoofdelijk: een bedrag van € 18.309,28;

- [verweerder 7] : een bedrag van € 9.245,69;

- [verweerster 8] : een bedrag van € 39.518,69;

- [verweerster 9] : een bedrag van € 27.877,90;

- [verweerder 10] en [verweerster 11] hoofdelijk: een bedrag van € 20.135,09;

- [verweerder 12] : een bedrag van € 5.281,27;

- [verweerder 13] en [verweerster 14] hoofdelijk: € 4.079,49;

- [verweerder 15] : € 1.436,08,

deze bedragen te verhogen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente, vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft de curator betaling van buitengerechtelijke incassokosten per gedaagde gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Tot slot heeft de curator gevorderd dat [verweerders] hoofdelijk zouden worden veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.

2.2 De curator heeft onder meer aangevoerd dat het meerwerk door [A] voltooid en gefactureerd was ter hoogte van bovengenoemde bedragen. Nadat [verweerders] verweer hebben gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van de curator toegewezen. Daarbij heeft de rechtbank als volgt overwogen. Nu de curator heeft aangegeven de koop-/aannemingsovereenkomsten geen gestand te zullen doen, heeft hij in beginsel op grond van art. 37 Fw zijn recht verloren om van zijn kant nakoming van een verbintenis uit de koop-/aannemingsovereenkomsten te vorderen. [verweerders] hebben echter vervolgens geen actie ondernomen toen de curator hen met een beroep op art. 6:88 BW heeft aangespoord snel duidelijk te maken welke actie zij naar aanleiding van de wanprestatie zouden instellen. Een dergelijke actie mocht op grond van art. 6:2 BW wel van hen verwacht worden. Nu zij dit niet hebben gedaan, is het verbod van art. 37 Fw aan de curator om nakoming te vorderen, niet langer van toepassing, aldus de rechtbank. Voorts was volgens de rechtbank de vordering inzake het meerwerk opeisbaar vanaf het tijdstip dat het meerwerk gereed was. Die feitelijke situatie heeft zich verwezenlijkt, ook al heeft [A] niet al het meerwerk zelf verricht. Het beroep van [verweerders] op verrekening met hun vordering tot schadevergoeding op [A] heeft de rechtbank vervolgens afgewezen. Volgens de rechtbank hebben [verweerders] geen schade geleden aangezien hun woningen zijn afgebouwd en de boven de koop-/aannemingssom uitstijgende kosten door Woningborg zijn vergoed. De rechtbank heeft voorts [verweerders] veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Hoger beroep

2.3 In hoger beroep hebben [verweerders] grieven gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van de curator, de afwijzing van hun beroep op verrekening en de overwegingen waarop deze beslissingen van de rechtbank zijn gebaseerd.

2.4 In het tussenarrest van 18 maart 2014 (hierna: “het eerste tussenarrest”) is het hof ingegaan op de stelling van de curator dat [verweerders] niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep omdat zij niet een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW zouden hebben. In dit verband heeft het hof partijen op de voet van art. 22 Rv een aantal vragen gesteld (rov. 4.5.3.) waarna het hof in zijn tussenarrest van 30 september 2014 (hierna: “het tweede tussenarrest”) heeft geoordeeld dat [verweerders] voldoende belang hebben bij hun hoger beroep (rov. 7.3.1.-7.3.3.). Omdat dit in cassatie nu niet van belang is, laat ik het bij deze vermelding.

Het tweede tussenarrest; art. 37 Fw en de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator

2.5 In het tweede tussenarrest heeft het hof eerst de inhoudelijke stellingen van de curator verkort weergegeven. Daarbij komt tot uitdrukking dat de curator zijn vordering primair op nakoming baseert, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking:

“7.5. De curator heeft aan zijn vorderingen primair ten grondslag gelegd, dat [verweerders] hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst dienen na te komen. De curator heeft betaling gevorderd van de in 4.1.6. van het tussenarrest genoemde, aan iedere appellant(e) verstuurde eindfactuur. Die eindfacturen hebben betrekking op de resterende 75% van de met die appellant(e) overeengekomen meerwerkopdrachtsom plus BTW. Subsidiair heeft de curator zich beroepen op ongerechtvaardigde verrijking van [verweerders] ”

2.6 Ook het verweer van [verweerders] heeft het hof de revue laten passeren:

“7.6. Als eerste komt aan de orde het verweer van [verweerders] dat de vorderingen van de curator op grond van artikel 5 lid 9 in combinatie met artikel 5 lid 2 van de koop- /aannemingsovereenkomsten op de faillissementsdatum niet opeisbaar waren omdat het meerwerk nog niet geheel gereed was. Volgens [verweerders] staat artikel 37 Fw er dan bij het niet gestand doen van die overeenkomsten aan in de weg dat de curator nakoming vordert van (enig bedrag van) de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom per appellant(e). (Zou het meerwerk geheel gereed zijn geweest, dan was volgens [verweerders] aan de curator betaling van het meerwerk toegekomen, memorie van grieven nr. 44).”

2.7 In dit verband heeft het hof een aantal omstandigheden benadrukt dat tussen partijen niet ter discussie staat:

“7.7. Het hof stelt voorop, dat partijen het er over eens zijn dat zich hier de in artikel 37 Fw bedoelde situatie voordoet dat er sprake is van wederkerige overeenkomsten tussen [A] en [verweerders] (de koop-/aannemingsovereenkomsten), die zowel door [A] als door [verweerders] niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. Tussen partijen is voorts niet in geschil, dat [A] in elk geval per appellant(e ) een deel van het overeengekomen meerwerk heeft verricht. Verder staat vast dat de curator heeft verklaard de koop-/aannemingsovereenkomsten niet gestand te doen (zie r.o. 4.1.8. van het tussenarrest). Artikel 37 Fw bepaalt dat bij het niet gestand doen van een dergelijke overeenkomst, de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.”

2.8 Daarop is de inhoudelijke beoordeling gevolgd van de grieven 5 tot en met 7 waarin [verweerders] het oordeel van de rechtbank hebben bestreden dat het uit art. 37 Fw voortvloeiende verbod aan de curator om nakoming te vorderen in dit geval buiten werking dient te blijven. Volgens het hof dienen die grieven in zoverre te slagen nu de reden die de rechtbank heeft gegeven voor haar oordeel dat art. 37 Fw geen werking heeft, volgens het hof niet klopt:

“7.8. Het hof zal eerst de in dit kader gevoerde grieven 5 tot en met 7 behandelen. Met deze grieven komen [verweerders] op tegen onder meer het oordeel van de rechtbank (r.o. 3.3.9.) dat het uit artikel 37 Fw voortvloeiende verbod aan de curator om nakoming te vorderen, in dit geval buiten werking dient te blijven. Hierover overweegt het hof als volgt. De curator heeft bij brief van 22 november 2010 aan [verweerders] gevraagd binnen 8 dagen een keuze te maken tussen partiële ontbinding en vervangende schadevergoeding (r.o. 4.1.11. van het tussenarrest). [verweerders] hebben daarop geantwoord bij brief van 6 januari 2011 (zie r.o. 4.1.12. van het tussenarrest).

Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat zij noch in die brief, noch eerder een (duidelijke) keuze hebben gemaakt voor de vordering tot schadevergoeding, dan volgt in elk geval van rechtswege uit artikel 6:88 lid 1 aanhef BW dat zij niet meer kunnen kiezen voor ontbinding en dat de vordering tot schadevergoeding resteert. Aldus is er geen sprake geweest van de door de rechtbank geschetste onduidelijkheid (r.o. 3.3.8. en 3.3.9.). Evenmin is er, gelet op de feitelijke gang van zaken tussen partijen nadien, sprake geweest van het gebrek aan een actie of verweermiddel van [verweerders] , waarop de rechtbank in genoemde rechtsoverwegingen wijst. Derhalve is er ook geen reden om op die grond het in artikel 37 Fw neergelegde verlies van het recht op nakoming van de curator buiten toepassing te laten. In zoverre slagen de grieven 5 tot en met 7.”

2.9 Het hof heeft het beroep van [verweerders] op rechtsverwerking laten sneuvelen:

“7.9. Overigens betekent het enkele feil dat de curator in de brief van 22 november 2010 schrijft dat bij niet gestand doen van de overeenkomst de verplichting tot betaling van toekomstige leveringen vervalt, niet dat de curator zijn recht heeft verwerkt om nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten te vorderen (zoals [verweerders] stellen, onder meer in memorie van grieven nr. 60). Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de curator zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [verweerders] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de curator zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van [verweerders] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de curator zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk is, dat de curator zich in genoemde brief per abuis op zeer oude jurisprudentie met betrekking tot artikel 37 (oud) Fw. heeft beroepen, is er alleen al daarom geen sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. Ook overigens hebben [verweerders] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat is voldaan aan bovenstaande vereisten voor rechtsverwerking.”

2.10 Het hof heeft vervolgens stilgestaan bij de vraag of het meerwerk op de faillissementsdatum geheel gereed was. Volgens de curator was dat het geval, maar het hof heeft anders geoordeeld:

“7.10. Vervolgens gaat het hof, met het oog op de stellingen van [verweerders] over het niet opeisbaar zijn van de vorderingen van de curator, over tot beantwoording van de vraag of het meerwerk op de faillissementsdatum geheel gereed was. Voor zover de curator ook in hoger beroep nog steeds bedoelt te betogen dat [A] op de faillissementsdatum het meerwerk per appellant(e) geheel had afgerond, wordt het volgende overwogen. Tegenover de door [verweerders] gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting (onder meer prod. 1 bij conclusie antwoord en conclusie van dupliek, nrs 31 tot en met 37 en 96 tot en met 167), had het op de weg van de curator gelegen zijn inconsistente stellingen over het gereed zijn van het meerwerk vóór de faillissementsdatum nader te onderbouwen. Echter, de curator heeft op dit punt juist zijn eerdere, inconsistente stellingen gehandhaafd. Zo heeft hij in navolging van [verweerders] gesteld (onder meer memorie van grieven nr. 18), dat Woningborg na het faillissement van [A] tot afbouw voor [verweerders] is overgegaan (zie hierover ook r.o. 4.1.9. van het tussenarrest). Vaststaat dat Woningborg daarbij onder andere gebruik heeft gemaakt van de diensten van de heer [betrokkene], uitvoerder van [A] . Bij het door de curator overgelegde mailbericht van 15 december 2009 (prod. 18 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de curator aan Woningborg bevestigd dat hij een factuur aan haar zal toezenden voor de inleen van de heer [betrokkene]. Bij conclusie van repliek (nrs 16 respectievelijk 18) stelt de curator dat “de meerwerken nagenoeg gereed waren” en dat “nagenoeg al het meerwerk was voltooid”. In hoger beroep spreekt de curator meerdere malen over de door Woningborg verrichte afbouw en over “restpunten” (memorie van antwoord nr. 53) en stelt hij dat “de meeste meerwerken gereed waren ten tijde van het faillissement". Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep ten slotte heeft de advocaat van de curator desgevraagd over het meerwerk bevestigd dat niet alles was afgemonteerd en dat dus toegegeven moest worden dat niet alles af was. Gelet op het voorgaande, heeft de curator naar het oordeel van het hof niet voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van het gereed zijn gekomen van al het meerwerk. Nu de curator evenmin voldoende onderbouwd heeft gesteld dat het meerwerk voor bepaalde specifieke appellanten wel gereed was, moet het hof het er voor houden dat [A] bij geen van appellanten het meerwerk op de faillissementsdatum geheel had voltooid. Aan bewijslevering hierover wordt niet toegekomen.”

2.11 Daarna is het hof toegekomen aan de vraag of de vordering jegens iedere verweerder tot het nakomen van de resterende verplichting tot betaling van het overeengekomen meerwerk opeisbaar is geworden per meerwerkpost bij het gereedkomen daarvan (uitleg curator) of pas bij het gereedkomen van het gehele met de betrokken verweerder overeengekomen meerwerk (uitleg [verweerders] ). Het hof heeft [verweerders] gevolgd in hun uitleg:

“7.11.2. Naar het oordeel van het hof is de door [verweerders] gestelde uitleg juist. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Iedere appellant(e) heeft al een bedrag aan [A] betaald ter grootte van 25% van de totale met die appellante(e) overeengekomen meerwerkopdrachtsom. Artikel 5 lid 9 bepaalt dat: “het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk”. [A] heeft de resterende 75% van het meerwerk per appellant(e) in zijn geheel gedeclareerd, zoals blijkt uit de facturen gedateerd 27 oktober 2009 (producties 5 tot en met 13 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op die facturen is onder meer het volgende vermeld: “(...) Hierbij factureren wij U volgens de aanneemovereenkomst betreffende [het plan] te [plaats] het overeengekomen meer- minderwerk. Restant van het overeengekomen meer minderwerk volgens ingesloten overzicht meer- minderwerk. (...)”. Daarbij zijn de bedragen van het gehele meerwerk per appellant(e) vermeld. Gelet op (i) voornoemde tekst van artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten, (ii) het feit dat [A] het meerwerk niet per post maar in zijn geheel declareerde en (iii) de daarop aansluitende tekst van voornoemde facturen, had het op de weg van de curator gelegen om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die de door hem gestelde uitleg van opeisbaarheid per meerwerkpost onderbouwen. Dit heeft hij niet gedaan. Dat als bijlage bij de facturen een overzicht is gevoegd waarop de diverse meerwerkposten zijn gespecificeerd, is hiertoe niet voldoende. Iedere appellant(e) kon na het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst uit de meer-/minderwerklijst kiezen voor welke meer- /minderwerkopties hij koos. Daaruit kan, anders dan de curator lijkt te betogen, niet worden afgeleid dat daarmee voor iedere afzonderlijke meerwerkpost een aparte betalingstermijn ging gelden, die bij het gereedkomen van die meerwerkpost opeisbaar werd. Anders dan de curator in de memorie van antwoord (nr. 100) aanvoert, gaat ook de rechtbank in r.o. 3.4.1. van het bestreden vonnis uit van voornoemde uitleg zoals gesteld door [verweerders] De rechtbank overweegt immers, dat er sprake is van opeisbaarheid bij het gereedkomen van het meerwerk en dat dit feit heeft plaatsgevonden na het faillissement (hof: toen het meerwerk alsnog geheel is afgerond). Aldus leidt het niet richten van een grief door [verweerders] tegen de door de rechtbank gegeven uitleg er niet toe, dat de uitleg van de curator is komen vast te staan.

De stelling van de curator dat artikel 7:767 BW met zich brengt, dat de curator iedere meerwerkpost afzonderlijk kan vorderen (conclusie van repliek nr. 21) kan het hof niet volgen. Deze wetsbepaling is bedoeld om de gehoudenheid van de opdrachtgever tot vóórfinanciering te begrenzen, niet om de vorderingen van de aannemer eerder opeisbaar te doen zijn dan afgesproken in de overeengekomen termijnregeling.”

2.12 Ook de stelling van de curator in dit verband dat de keuze van [verweerders] voor vervangende schadevergoeding leidt tot de fictie dat het meerwerk alsnog gereed was gekomen met als gevolg opeisbaarheid van de vorderingen, heeft geen genade gevonden bij het hof:

“7.12.1. Uit het voorgaande volgt, dat de vorderingen van de curator tot betaling van de in 7.5. genoemde facturen noch op de factuurdatum, noch op de faillissementsdatum (geheel of gedeeltelijk) opeisbaar waren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het hof de stelling van de curator (onder meer conclusie van repliek nr. 24) dat de keuze van [verweerders] voor vervangende schadevergoeding leidt tot de fictie dat het meerwerk alsnog gereed is gekomen met als gevolg opeisbaarheid van de betreffende vorderingen, onvoldoende begrijpelijk. Om die reden passeert het hof deze stelling.”

2.13 Het feit dat een derde het meerwerk alsnog heeft voltooid, leidt volgens het hof ook niet tot een ander oordeel over de niet-opeisbaarheid van de genoemde facturen:

“7.12.2. Naar het oordeel van het hof heeft het alsnog door een derde voltooien van het meerwerk na het faillissement er evenmin toe geleid dat genoemde vorderingen van de curator alsnog opeisbaar zijn geworden. Als onvoldoende betwist door de curator staat vast dat de afbouw heeft plaatsgevonden op grond van een geheel nieuwe overeenkomst (met die derden). Dat dit alsnog tot opeisbaarheid van de bewuste vorderingen heeft geleid is een niet voor de hand liggende uitleg van de overeenkomst tussen [A] en iedere appellant(e). De curator heeft onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat dit de bedoeling was van partijen en dat zij dit zijn overeengekomen. In zoverre slaagt grief 9.”

2.14 Daarna heeft het hof herhaald dat vaststaat dat [A] vóór haar faillissement meerwerkwerkzaamheden heeft verricht waarvoor zij behoudens de eerste termijn van 25% geen betalingen heeft ontvangen. Vervolgens heeft het hof in de erkenning door [verweerders] dat de tegenprestatie voor het door [A] daadwerkelijk verrichte meerwerk per appellant(e) hoger is dan de reeds betaalde 25% van de met de appellant(e) overeengekomen meerwerkopdrachtsom, aanleiding gezien om na te gaan of een lager bedrag dan gevorderd is kan worden toegewezen: namelijk de tegenprestatie voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk (rov. 7.13.). In dat kader heeft het hof als volgt overwogen:

“7.14.1. Voor zover de curator ook in hoger beroep nog steeds bedoelt te betogen dat zijn vorderingen geheel voor toewijzing in aanmerking komen, overweegt het hof als volgt. Een eventuele toewijzing van deze vorderingen kan hooguit betrekking hebben op het bedrag per appellant(e), dat de tegenprestatie vormt voor daadwerkelijk door [A] vóór de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk. Dat meerwerk werkzaamheden die na faillissementsdatum door anderen dan [A] zijn verricht aan de curator zouden moeten worden betaald, volgt niet uit de koop-/aannemingsovereenkomsten. Ook overigens is hiervoor geen geldige grondslag gesteld. De stellingen van de curator zullen hierna dan ook worden beoordeeld (en weergegeven) alsof zij slechts betrekking hebben op betaling van die bedragen, die betrekking hebben op het daadwerkelijk door [A] gerealiseerde gedeelte van het meerwerk.”

2.15 Het hof heeft in dit kader aangegeven nadere informatie van partijen nodig te hebben:

“7.14.2. Ten aanzien van de omvang van de bedragen waarvoor [A] daadwerkelijk meerwerk heeft verricht, overweegt het hof nu alvast het volgende. Indien de vorderingen van de curator in het vervolg van deze procedure tot de bedragen van dit daadwerkelijk verrichte meerwerk in beginsel voor toewijzing in aanmerking zullen komen, dient de hoogte van die bedragen te worden vastgesteld. Hoewel beide partijen zich over de hoogte van die bedragen hebben uitgelaten, is deze discussie naar het oordeel van het hof nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Dit betekent dat in het voorkomende geval in beginsel nadere informatie van partijen gewenst zou zijn. Of deze nadere informatie relevant is, kan echter pas worden beoordeeld na beantwoording door de Hoge Raad van de in 7.15. en verder te behandelen prejudiciële vraag. Indien relevant, zal het hof partijen in het vervolg van deze procedure in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over voornoemde bedragen. Op basis van de stukken in dit geding tot nu toe en de op dit moment beschikbare informatie gaat het hof er overigens voorlopig van uit, dat een substantieel gedeelte van het meerwerk door [A] is verricht. Het enkele feit dat volgens de stellingen van [verweerders] nog voor € 176.175.07 aan meerwerk door Woningborg is uitgevoerd maakt dit vooralsnog niet anders. De curator heeft dit gemotiveerd en onderbouwd betwist. Bovendien kunnen hogere bedragen dan de oorspronkelijk overeengekomen bedragen gemoeid zijn met afbouw door een andere partij dan de oorspronkelijke aannemer. Daarnaast staat vast dat het voltooien van het meerwerk relatief kort heeft geduurd, nu de oplevering van de woningen drie weken na het begin van de afbouw heeft plaatsgevonden.”

2.16 Daarop heeft het hof de te beantwoorden rechtsvraag geformuleerd:

“7.15. Gelet op al het bovenstaande ligt eerst ter beantwoording de volgende rechtsvraag voor:

Verliest de curator ingevolge artikel 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling van de overeengekomen en door [A] vóór de faillissementsdatum daadwerkelijk verrichte meerwerk werkzaamheden, terzake waarvan op de faillissementsdatum de afgesproken betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren?”

2.17 Vervolgens heeft het hof de standpunten van partijen met betrekking tot deze rechtsvraag weergegeven:

“7.16.1. Naar het hof begrijpt, luidt het standpunt hierover van [verweerders] als volgt (zie onder meer hierboven [bedoeld zal zijn rov. 7.6., randnummer 2.6 van deze conclusie, A-G] en in conclusie van antwoord nrs. 74 en 88, memorie van grieven nrs 45 en 82 en pleitnota in hoger beroep nr. 24). De curator heeft, door het niet gestand doen van de koop-/aannemingsovereenkomsten en dus het niet afmaken van het meerwerk, gebruik gemaakt van zijn wettelijk recht op wanprestatie. Ingevolge artikel 37 Fw betekent dit, dat hij niet meer bevoegd is om nakoming van de vorderingen inzake het meerwerk te vorderen, nu deze (op grond van artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten) niet-opeisbaar waren op de faillissementsdatum (en deze dit nadien niet meer konden worden).

7.16.2. Uit de stellingen van de curator (onder meer conclusie van repliek nr. 16 en memorie van antwoord nr. 100) begrijpt het hof dat hij zich er op beroept: (i) dat (mede op basis van artikel 7:767 BW en een restrictieve uitleg van artikel 37 Fw) de curator in elk geval recht heeft op betaling van de daadwerkelijk door [A] gerealiseerde meerwerk werkzaamheden en (ii) dat het meerwerk door afbouw door Woningborg uiteindelijk in elk geval is gereedgekomen op 22 december 2009 (de opleveringsdatum), zodat de vorderingen van de curator alsnog opeisbaar zijn geworden en betaald dienen te worden door [verweerders] ”

2.18 Daarna is het hof ingegaan op (onduidelijkheden bij toepassing van) art. 37 Fw:

“7.17.1. De letterlijke tekst van artikel 37 lid 1 Fw lijkt het standpunt van [verweerders] te ondersteunen.

In de Parlementaire Geschiedenis (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 387 tot en met 390) wordt geen duidelijkheid gegeven over de vraag of het verlies van het recht om nakoming te vorderen ook betrekking heeft op vóór faillissement door de gefailleerde verrichte werkzaamheden. Uit literatuur en jurisprudentie op dit punt blijkt dat er de nodige onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw in een situatie als deze (zie onder meer de stukken van partijen, memorie van grieven nr. 81 e.v. en memorie van antwoord nr. 77 e.v. en bijvoorbeeld: T. T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, 2012, § 4.7.1.2.2., F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006, § 6.1., N.E.D. Faber, Verrekening, 2005. nr. 448, rechtbank 's-Gravenhage 18 juli 2012, met annotatie van J.J. van Hees, JOR 2012/308, annotatie H. Brouwer bij Raad van Arbitrage voor de Bouw, 13 februari 2013, TBR, 2013/190 en Gerechtshof Arnhem Leeuwarden, 25 februari 2014, met annotatie van T. T. van Zanten, JOR 2014/146). Daarbij komt ook de vraag aan de orde, of artikel 37 Fw restrictief dient te worden uitgelegd in die zin, dat het verlies van het recht om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie voor de al door de gefailleerde vóór de faillietverklaring verrichte werkzaamheden.”

2.19 Vervolgens heeft het hof het belang benadrukt van de beantwoording van de in rov. 7.15. geformuleerde en met het oog op het voorleggen aan Uw Raad nog enigszins aangepaste rechtsvraag (hiervoor randnummer 2.16). Daarbij heeft het hof ook de mogelijke eindbeslissingen – afhankelijk van de wijze van beantwoording van de prejudiciële vraag door Uw Raad – in beeld gebracht:

“7.17.2. Beantwoording van bovenstaande in r.o. 7.15. geformuleerde rechtsvraag, die het hof hierna met het oog op het voorleggen aan de Hoge Raad enigszins zal herformuleren, is nodig ter beslechting van het geschil.

Beantwoordt de Hoge Raad de rechtsvraag in bevestigende zin, dan zal het hof de op nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten gebaseerde vorderingen van de curator afwijzen. Er resteert vervolgens nog slechts het beroep van de curator op ongerechtvaardigde verrijking. Dit kan het hof dan, in het licht van de beantwoording door de Hoge Raad van genoemde rechtsvraag, beoordelen. Wordt de rechtsvraag door de Hoge Raad ontkennend beantwoord, dan kan vervolgens de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen [te] worden vastgesteld en zal daarna het beroep van [verweerders] op verrekening aan de orde komen.

7.17.3. Beantwoording van bovenstaande rechtsvraag is eveneens van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Daarbij gaat het niet alleen om situaties waarin de aannemer in staat van faillissement wordt verklaard vóór het afronden van het aangenomen werk. Het kan ook gaan om soortgelijke situaties bij faillissementen in andere branches en in andere rechtsverhoudingen.”

2.20 Het hof heeft daarop de volgende prejudiciële vraag voorgesteld:

“7.18. (…)

Verliest een curator die een slechts gedeeltelijk nagekomen aannemingsovereenkomst niet gestand doet, ingevolge artikel 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling voor door de gefailleerde vóór de faillissementsdatum daadwerkelijk verrichte (meerwerk) werkzaamheden, terzake waarvan op de faillissementsdatum de in de aannemingsovereenkomst overeengekomen betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren?”

2.21 Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over deze prejudiciële vraag (rov. 7.19.). Iedere verdere beslissing heeft het hof aangehouden (rov. 7.20.).

Het tussenarrest van 24 maart 2015; andere prejudiciële vraag geformuleerd

2.22 In zijn tussenarrest van 24 maart 2015 (hierna: “het derde tussenarrest”) heeft het hof uit de uitlatingen van partijen naar aanleiding van de door het hof voorgestelde prejudiciële vraag (randnummer 2.20) afgeleid dat het debat tussen partijen zich niet langer toespitst op de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator, maar juist ook betrekking heeft op het ontstaan van die vorderingen:

“10.2.1. Mede op grond van de nadere stellingen van beide partijen in hun hierboven onder 9. genoemde akten overweegt het hof als volgt. In de eerdere processtukken spitste het debat tussen partijen zich onder meer toe op de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [verweerders] inzake het meerwerk en op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw. [verweerders] brengen in hun akte na het tussenarrest (nrs 7 tot en met 9) nadrukkelijk het onderscheid naar voren tussen het ontstaan van het vorderingsrecht van de aannemer en de opeisbaarheid (14 dagen na factuurdatum) daarvan. Zij stellen dat in het geval dat een aannemingstermijn op het moment van faillissement slechts gedeeltelijk is gepresteerd, contractueel gezien het vorderingsrecht van de aannemer nog niet is ontstaan. Naar het hof begrijpt, stellen [verweerders] zich op het standpunt dat de bovengenoemde vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [verweerders] op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en evenmin daarna zijn ontstaan (zie ook conclusie van antwoord, nr. 81).

Ook de curator maakt zowel in zijn stellingen als in zijn herformulering van de door het hof voorgestelde vraag onderscheid tussen het ontstaan van de betalingsverbintenissen van de opdrachtgever en de opeisbaarheid daarvan. De curator voert verder aan, naar het hof uit diens stellingen begrijpt, dat indien artikel 37 lid 1 Fw als zodanig niet aan zijn vorderingen tot nakoming in de weg staat er nog een ander obstakel is. Daarmee doelt hij onder meer op de vaststelling van het hof dat de meerwerktermijnen op de faillissementsdatum nog niet gereed waren en dat derhalve de vorderingen van de curator tot nakoming niet opeisbaar waren. (De curator behoudt zich overigens het recht voor in cassatie op te komen tegen de aldus door het hof vastgestelde niet-opeisbaarheid.).”

2.23 Het hof heeft hieraan consequenties verbonden voor de inhoud van de aan Uw Raad voor te leggen prejudiciële vraag. Bij nader inzien gaat het in deze zaak niet zozeer om de (niet-) opeisbaarheid van de vorderingen van de aannemer (c.q. curator), maar meer nog om het al of niet ontstaan van die vorderingen:

“10.2.2. Mede naar aanleiding van bovenstaande stellingen van partijen is het hof nu tot de conclusie gekomen dat hier meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator (in beginsel 14 dagen na factuurdatum) het al dan niet ontstaan van die vorderingen relevant is. Bij aanneming van werk geldt als uitgangspunt dat tenzij anders overeengekomen, de betalingsverplichting van de opdrachtgever ontstaat op het moment dat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst is tot stand gebracht en opgeleverd. In de koop-/aannemingsovereenkomsten zijn [verweerders] en [A] een termijnenregeling voor de betaling overeengekomen, welke termijnen zijn gekoppeld aan een bepaalde stand van het werk. Ten aanzien van het meerwerk zijn partijen de volgende termijnen overeengekomen (artikel 5 lid 9 in verbinding met artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten): 25% mag worden gedeclareerd bij de opdracht (dit deel is ook door [verweerders] betaald) en de overige 75% eerst bij het gereedkomen van het meerwerk. Aldus geldt, mede gelet op voornoemd algemeen uitgangspunt, dat elke appellant(e) pas betaling van de resterende 75% van het overeengekomen meerwerk verschuldigd wordt bij het gereedkomen van het gehele met die appellant(e) overeengekomen meerwerk.

Daarbij verwijst het hof tevens naar r.o. 7.11.1. tot en met 7.12.2. van het tussenarrest, die hier van overeenkomstige toepassing zijn. Op de faillissementsdatum had [A] bij geen van de appellanten het overeengekomen meerwerk geheel voltooid (r.o. 7.10. van het tussenarrest). Gelet op het voorgaande geldt dat de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk op de faillissementsdatum nog niet (geheel of gedeeltelijk) waren ontstaan en dat deze evenmin daarna zijn ontstaan toen het meerwerk door derden is voltooid. Dit betekent dat van een recht op nakoming van de bewuste verbintenissen tot betaling van het meerwerk alleen al om die reden geen sprake kan zijn. Derhalve kunnen de vorderingen van de curator in elk geval niet worden toegewezen op de primair gestelde grondslag. Ook brengt dit mee dat de door het hof in bovengenoemd tussenarrest aan partijen voorgelegde prejudiciële vraag geen beantwoording behoeft.”

2.24 Vervolgens heeft het hof het voornemen uitgesproken een andere prejudiciële vraag aan Uw Raad voor te leggen, die betrekking zou hebben op de subsidiaire grondslag van de vorderingen van de curator (ongerechtvaardigde verrijking) en heeft het hof de rechtsvraag geherformuleerd:

“10.3.1. Het hof is echter nu voornemens een andere prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Daartoe overweegt het hof als volgt. De curator beroept zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking van [verweerders] als gevolg van het door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk (onder meer conclusie van repliek nrs 25 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42, zie ook tussenarrest r.o. 7.5.).

In dat kader rijst als eerste de rechtsvraag of geldt dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling.”

2.25 Het hof heeft die rechtsvraag als volgt uitgewerkt:

“10.3.2. In verband met eerstgenoemd punt overweegt het hof als volgt. Op grond van het in 1992 ingevoerde artikel 37 lid 1 Fw wordt een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar ( [A] ) als door zijn wederpartij ( [verweerders] ) slechts gedeeltelijk is nagekomen en die door de curator niet gestand wordt gedaan, niet langer van rechtswege ontbonden. Dit was wel het geval ingevolge artikel 37 (oud) Fw. Indien die wederpartij ( [verweerders] ) niet kiest voor ontbinding, ontstaan er derhalve geen ongedaanmakingsverplichtingen als bedoeld in artikel 6:272 BW. Derhalve ontstaat er dus ook op die grond geen verplichting tot vergoeding van de door de schuldenaar vóór de faillissementsdatum al verrichte werkzaamheden. Artikel 37 lid 1 Fw bepaalt voorts dat de curator het recht verliest om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. In de literatuur en jurisprudentie bestaat zeer veel onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw. Daarbij wordt onder meer gepleit voor een restrictieve uitleg, in die zin dat het recht blijft bestaan om nakoming te vorderen van vóór de faillissementsdatum verrichte prestaties. Zoals in het bovenstaande al overwogen, kunnen de onderhavige vorderingen van de curator tot nakoming alleen al niet worden toegewezen omdat deze op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en ook daarna niet meer zijn ontstaan. In zoverre mist artikel 37 lid 1 Fw hier rechtstreekse toepassing. Echter, het hof ziet zich gesteld voor de rechtsvraag of uit het wettelijke systeem dat: (a) niet langer leidt tot de hierboven genoemde ontbinding van rechtswege en (b) leidt tot het verlies van het recht om nakoming te vorderen, dient te worden begrepen dat de gestelde verrijking zoals hier aan de orde niet als ongerechtvaardigd kan worden bestempeld. Daarbij is naar het oordeel van het hof relevant of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van artikel 37 lid 1 Fw inhoudt dat ook indien er sprake is van al wel ontstane (al dan niet opeisbaar geworden) vorderingen tot betaling van vóór de faillissementsdatum verrichte werkzaamheden, een curator het recht verliest nakoming daarvan te vorderen.”

2.26 Daarbij kan het volgens het hof ook van belang zijn dat de contractspartij een consument is:

“10.3.3. Nu, zoals [verweerders] aanvoeren, het in het onderhavige geval gaat om overeenkomsten die steeds zijn gesloten met een consument (natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) en dit relevant kan zijn, is het hof voornemens dit op te nemen in de prejudiciële vraag.”

2.27 Op basis van het voorgaande is het hof tot de volgende prejudiciële vraag gekomen:

“10.3.4. Het hof komt, onder verwijzing naar r.o. 10.3.2., tot de volgende voorgenomen prejudiciële vraag:

Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator na het faillissement de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden, geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling?”

2.28 Volgens het hof is voldaan aan de voorwaarden die art. 392 Rv in dit verband stelt. In ieder geval is beantwoording van deze rechtsvraag volgens het hof nodig om het geschil te kunnen beslechten (zie verder nog rov. 10.5., hierna randnummer 2.31):

“10.3.5 Beantwoording van deze rechtsvraag is naar het oordeel van het hof nodig ter beslechting van het geschil.

Beantwoordt de Hoge Raad deze rechtsvraag in bevestigende zin, dan komen de vorderingen van de curator ook niet voor toewijzing in aanmerking op de subsidiaire grondslag. Het hof zal de vorderingen dan alsnog afwijzen.

Wordt de rechtsvraag door de Hoge Raad ontkennend beantwoord, dan zal het hof vervolgens beoordelen of is voldaan aan de overige vereisten voor een succesvol beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Indien aan die vereisten is voldaan, dan zal het hof vervolgens de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen beoordelen en daarna het beroep van [verweerders] op verrekening.”

2.29 Het hof heeft de volgende standpunten in dit kader uit de processtukken afgeleid:

“10.4.1. Uit de stellingen van de curator (onder meer conclusie van repliek nrs. 29 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42) begrijpt het hof dat zijn standpunt over bovenstaande vraag als volgt luidt. De verrijking van [verweerders] als gevolg van het door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk is ongerechtvaardigd. Volgens de curator dient iedere rechtsgrond zelfstandig te worden getoetst. In de koop-/aannemingsovereenkomsten en meer in het bijzonder in de daarin opgenomen termijnenregeling kan geen rechtvaardigingsgrond worden gevonden, zeker niet nu in die overeenkomst geen bepalingen zijn opgenomen voor het geval de aannemer failleert nadat nagenoeg alle werkzaamheden zijn verricht. De curator verwijst onder meer naar het arrest van gerechtshof Amsterdam, 23 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO9293[)]. Verder stelt de curator dat er ook geen wettelijke rechtvaardigingsgrond is voor genoemde verrijking. Artikel 37 lid 1 Fw dient volgens de curator restrictief te worden uitgelegd. Indien de meerwerk werkzaamheden gereed waren geweest op de faillissementsdatum, had artikel 37 lid 1 Fw niet in de weg gestaan aan zijn op de grondslag nakoming gebaseerde vorderingen (memorie van antwoord nr.

78 en pleitnota p.4).

10.4.2. Naar het hof begrijpt, luidt het standpunt van [verweerders] over bovenstaande vraag als volgt (onder meer memorie van grieven nr. 96 en conclusie van dupliek nr. 67). Wanneer een vordering op grond van de vigerende overeenkomst tussen partijen moet worden afgewezen, zal er doorgaans geen sprake kunnen zijn van ongerechtvaardigde verrijking. Partijen hebben in die situatie in hun contract al voorzien. Uit de koop-/aannemingsovereenkomsten volgt dat betaling van de resterende 75% van het meerwerk nog niet verschuldigd was en daarom kan er in dit geval ook geen sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking. De werking van de insolventiewaarborg is mede gebaseerd op het feit dat er tijdens de bouw niet wordt vooruitbetaald door de verkrijgers ( [verweerders] ). Zo is er bij een faillissement voldoende geld beschikbaar om de woning af te (laten) bouwen en blijven de financiële risico’s van de verkrijgers beperkt. [verweerders] wijzen voorts nog op het artikel “Ongerechtvaardigde verrijking in bouwgerelateerde geschillen”, De Hoon, TBR 2008, p. 806-813. Ten aanzien van de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw gaan ook [verweerders] , naar het hof begrijpt, uit van een restrictieve uitleg. Indien de meerwerk werkzaamheden gereed waren geweest op de faillissementsdatum, had volgens [verweerders] artikel 37 lid 1 Fw als zodanig niet in de weg gestaan aan de op nakoming gebaseerde vorderingen van de curator (onder meer memorie van grieven nrs 69 tot en met 71 en pleitnota nr. 63).”

2.30 In dit verband heeft het hof het verweer van [verweerders] dat de rechtvaardiging van de door de curator gestelde verrijking mede is gebaseerd op de koop-/aannemingsovereenkomsten, al in dit stadium behandeld:

“10.4.3. Voor zover [verweerders] voorts overigens bedoelen te betogen dat de rechtvaardiging van de gestelde verrijking mede daarop is gebaseerd dat uit de koop-/aannemingsovereenkomsten voortvloeit dat zij verplicht waren tot 100% van de oorspronkelijke koop-/aanneemsom bij te dragen in de afbouwkosten van Woningborg, oordeelt het hof al in dit stadium als volgt. [verweerders] hebben deze stellingen tegenover de betwisting door de curator onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Zij hebben ook niet concreet aangevoerd uit welke bepaling in de koop-/aannemingsovereenkomsten dit zou volgen. De enkele omstandigheid dat Woningborg slechts de meerkosten zou betalen voor het afbouwen van de woningen boven de oorspronkelijk overeengekomen koopaanneemsom tot maximaal 17% daarvan (artikel 11 van de GIW garantie- en waarborgregeling 2007, zie r.o. 4.1.5. van het tussenarrest van 18 maart 2014) betekent als zodanig niet dat [verweerders] niet meer gehouden kunnen zijn tot een vergoeding voor de door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk werkzaamheden. Het betoog van [verweerders] op dit punt faalt dan ook.”

2.31 Ook overigens is volgens het hof voldaan aan de voorwaarden die art. 392 Rv stelt:

“10.5. Beantwoording van bovenstaande rechtsvraag uit 10.3.4. is eveneens van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Ter onderstreping van het belang van prejudiciële vragen in dit geding, verwijst de curator in zijn akte nog naar enkele aanhangige gedingen bij gerechtshof Den Haag en gerechtshof Arnhem. Voorts zijn er ook vele soortgelijke situaties bij faillissementen in andere branches en in andere rechtsverhoudingen, waarbij eveneens de lopende wederkerige overeenkomsten niet gestand worden gedaan en tevens termijnregelingen gelden.”

2.32 Daarbij heeft het hof in rov. 10.6. nogmaals gememoreerd dat er over de reikwijdte van art. 37 Fw veel onduidelijkheid bestaat (eerder al in rov. 7.17.1. (randnummer 2.18)) en heeft het specifiek ten aanzien van ongerechtvaardigde verrijking in situaties zoals de onderhavige verwezen naar literatuur en jurisprudentie.

2.33 Het hof heeft – ten slotte – overwogen dat het de door de curator voorgestelde tweede vraag of op de wederpartij in een situatie zoals hier aan de orde is, een verplichting rust tot vergoeding van de waarde van de concreet door de schuldenaar geleverde prestaties op het tijdstip van ontvangst daarvan, ook indien de overeenkomst niet (partieel) is ontbonden maar gekozen is voor vervangende schadevergoeding en de betalingsverbintenis van de wederpartij jegens de schuldenaar nog niet opeisbaar c.q. ontstaan is, niet zal overnemen:

“10.7. Voor alle duidelijkheid overweegt het hof nog dat de door de curator voorgestelde vraag 2 niet zal worden overgenomen. Uit het bovenstaande (10.3.2.) vloeit voort dat er geen sprake is van een met de ongedaanmakingsverplichting uit artikel 6:272 BW overeenkomende vergoedingsplicht van [verweerders] voor de door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk werkzaamheden (boven de al betaalde 25% van de totale meerwerkopdrachtsom).”

2.34 Ten slotte heeft het hof partijen opnieuw in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de voorgestelde prejudiciële vraag en iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 10.8. en 10.9.).

Het tussenarrest van 16 februari 2016; stellingen partijen over de voorgenomen vraag

2.35 In zijn tussenarrest van 16 februari 2016 (hierna: “het vierde tussenarrest”) heeft het hof, nadat het de voorgenomen prejudiciële vraag heeft herhaald (rov. 13.1.), eerst de stellingen van partijen in hun aktes weergegeven:

“13.2.2. [verweerders] heeft wijzigingen voorgesteld in de onderdelen (iii) en (iv) van bovengenoemde rechtsvraag en in de passage “gelet op (...) termijnenregeling”.

13.2.3. De curator heeft te kennen gegeven zich niet te kunnen verenigen met de eindbeslissingen in de rechtsoverwegingen 10.2.2., 10.3.2., 10.3.5. en 10.7. in het tussenarrest. Voorts heeft de curator naar voren gebracht dat hij in het licht van de subsidiaire grondslag van zijn vorderingen (ongerechtvaardigde verrijking) geen opmerkingen heeft bij de door het hof voorgestelde vraag. Tenslotte heeft de curator bezwaar gemaakt tegen de door [verweerders] voorgestelde wijzigingen.”

2.36 Het verzoek van de curator om terug te komen op de eindbeslissingen in rov. 10.2.2., 10.3.2. en 10.7., heeft het hof verworpen:

“13.3. Voor zover de curator beoogt het hof te verzoeken terug te komen op de eindbeslissingen zoals genoemd in 13.2.3. (die onder meer betrekking hadden op het niet ontstaan zijn van de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk), overweegt het hof als volgt. In beginsel is het hof aan een bindende eindbeslissing in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen het volgende mee. De rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven en niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag is, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, bevoegd om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing. Aldus wordt voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Naar het oordeel van het hof berusten bedoelde eindbeslissingen niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De curator heeft in zijn akte na tussenarrest ook in het geheel geen inhoudelijke stellingen hierover naar voren gebracht. Het hof volhardt dan ook bij genoemde eindbeslissingen.”

2.37 Daarop volgt de beoordeling door het hof van de door [verweerders] voorgestelde aanpassingen:

“13.4.2.

Het hof acht het juist om ter verduidelijking in de vraag tot uitdrukking te brengen dat de vraag betrekking heeft op de situatie als bedoeld in artikel 37 lid 1 Fw, waarbij aan de curator een redelijke termijn is gesteld om zich bereid te verklaren de koop-/aannemingsovereenkomst gestand te doen. De vraag heeft immers ook betrekking op bedoelde situatie en wordt daarmee, anders dan de curator betoogt, niet onnodig casuïstisch. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat in zijn algemeenheid geldt dat de Hoge Raad de vraag kan herformuleren (artikel 393 lid 7 Rv), bijvoorbeeld indien hij een ruimere formulering van de vraag geraden acht. Het hof zal de aanpassing enigszins anders formuleren dan voorgesteld door [verweerders] De betreffende passage komt als volgt te luiden:

(iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig artikel 37 lid 1 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet.

13.4.3. Naar aanleiding van punt (iv) van de vraag hebben partijen in hun aktes een debat gevoerd over de gevolgen van een eventuele keuze van de consument voor (partiële) ontbinding (voor de toekomst). Anders dan [verweerders] stellen, is het niet uitgesloten dat in een situatie als de onderhavige de consument kiest voor algehele ontbinding. Derhalve zal het eerste voorstel tot aanpassing van punt (iv) van de vraag (nr. 16 van de akte van [verweerders] ) niet worden overgenomen. Verder zal naar het voorshandse oordeel van het hof een keuze voor partiële ontbinding voor de toekomst niet leiden tot de door de curator bedoelde ongedaanmakingsverplichtingen ten aanzien van de in het verleden verrichte prestaties. De gevolgen van de partiële ontbinding treden immers in beginsel slechts in ten aanzien van het ontbonden (in dit geval toekomstige) gedeelte van de overeenkomst (TM, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 1026). Echter, gelet op de onduidelijkheid over de reikwijdte en uitleg van artikel 37 Fw lid 1, acht het hof het zinvol om voor alle volledigheid en in lijn met het tweede voorstel van [verweerders] (nr. 17 van de akte van [verweerder 1] ) de voorgenomen vraag als volgt aan te vullen:

b) Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil en zo ja in welke zin, indien punt (iv) aldus wordt aangepast dat de consument opteert voor partiële ontbinding voor de toekomst?”

2.38 Het hof heeft [verweerders] evenwel niet gevolgd in hun voorstel tot wijziging van het eerste deel van prejudiciële vraag. Daarbij heeft het hof de achtergrond van de voorgenomen prejudiciële vraag benadrukt:

“13.4.4. [verweerders] stellen voor om het laatste deel van de vraag als volgt te wijzigen:

“gelet op de niet gestanddoening door de curator ex artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die vermeende verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling” (cursivering van de voorstellen door het hof).

Met het eerste cursieve gedeelte gaan [verweerders] voorbij aan de achtergrond van de voorgenomen rechtsvraag aan de Hoge Raad. Het gaat niet om de niet gestanddoening door de curator op basis van artikel 37 lid 1 Fw. De vraag ziet op de reikwijdte van dit artikel in situaties waarbij de schuldenaar vóór de faillissementsdatum bepaalde werkzaamheden heeft verricht die nog niet zijn voldaan. Beoogd wordt om met de aan de Hoge Raad gevraagde uitleg over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of in een situatie als deze sprake kan zijn van een verrijking die ongerechtvaardigd is. Voor alle duidelijkheid herhaalt het hof hieronder de bewuste rechtsoverwegingen in 10.3.1. en 10.3.2. van het tussenarrest van 24 maart 2015:

“10.3.1. (...) De curator beroept zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking van [verweerders] als gevolg van het door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk (onder meer conclusie van repliek nrs 25 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42, zie ook tussenarrest r.o.7.5. ). In dat kader rijst als eerste de rechtsvraag of geldt dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling.

10.3.2. In verband met eerstgenoemd punt overweegt het hof als volgt.

Op grond van het in 1992 ingevoerde artikel 37 lid 1 Fw wordt een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar ( [A] ) als door zijn wederpartij ( [verweerders] ) slechts gedeeltelijk is nagekomen en die door de curator niet gestand wordt gedaan, niet langer van rechtswege ontbonden. Dit was wel het geval ingevolge artikel 37 (oud) Fw. Indien die wederpartij ( [verweerders] ) niet kiest voor ontbinding, ontstaan er derhalve geen ongedaanmakingsverplichtingen als bedoeld in artikel 6:272 BW. Derhalve ontstaat er dus ook op die grond geen verplichting tot vergoeding van de door de schuldenaar vóór de faillissementsdatum al verrichte werkzaamheden.

Artikel 37 lid 1 Fw bepaalt voorts dat de curator het recht verliest om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. In de literatuur en jurisprudentie bestaat zeer veel onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw. Daarbij wordt onder meer gepleit voor een restrictieve uitleg, in die zin dat het recht blijft bestaan om nakoming te vorderen van vóór de faillissementsdatum verrichte prestaties. Zoals in het bovenstaande al overwogen, kunnen de onderhavige vorderingen van de curator tot nakoming alleen al niet worden toegewezen omdat deze op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en ook daarna niet meer zijn ontstaan. In zoverre mist artikel 37 lid 1 Fw hier rechtstreekse toepassing. Echter, het hof ziet zich gesteld voor de rechtsvraag of uit het wettelijke systeem dat: (a) niet langer leidt tot de hierboven genoemde ontbinding van rechtswege en (b) leidt tot het verlies van het recht om nakoming te vorderen, dient te worden begrepen dat de gestelde verrijking zoals hier aan de orde niet als ongerechtvaardigd kan worden bestempeld. Daarbij is naar het oordeel van het hof relevant of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van artikel 37 lid 1 Fw inhoudt dat ook indien er sprake is van al wel ontstane (al dan niet opeisbaar geworden) vorderingen tot betaling van vóór de faillissementsdatum verrichte werkzaamheden, een curator het recht verliest nakoming daarvan te vorderen.”

De door [verweerders] voorgestelde aanpassing wordt gezien het voorgaande dan ook niet overgenomen. Verder acht het hof het gelet op de neutrale formulering van de vraag ook niet opportuun om het voorgestelde woord “vermeende” aan de vraag toe te voegen.”

2.39 Vervolgens heeft het hof de balans opgemaakt:

“13.4.5. De slotsom luidt dat het hof aan de Hoge Raad de in het dictum vermelde rechtsvraag zal stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.

“13.4.6. In dat kader verwijst het hof met het oog op de diverse vereisten uit artikel 392 Rv inzake het stellen van een prejudiciële vraag naar de drie eerdere tussenarresten van 18 maart 2014, 30 september 2014 en 24 maart 2015. Meer in het bijzonder verwijst het hof naar de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen 10.3.1. en 10.3.2. (onderwerp van geschil) en naar de volgende rechtsoverwegingen:

Tussenarrest van 18 maart 2014:

- 4.1.1. tot en met 4.1.12. (vermelding van door het hof vastgestelde feiten),

Tussenarrest van 30 september 2014:

- 7.4. en 7.5. (onderwerp van geschil),

Tussenarrest van 24 maart 2015:

- 10.3.5. (het antwoord op de prejudiciële vraag is nodig om op de eis te beslissen),

- 10.4.1. en 10.4.2.

(de door partijen ingenomen standpunten ten aanzien van de onderhavige rechtsvraag),

- 10.5. (uiteenzetting dat een antwoord op de vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet).

Alle tussenarresten zullen tezamen met dit arrest aan de Hoge Raad worden gezonden.”

2.40 Uiteindelijk, zo blijkt uit het dictum, heeft het hof de volgende prejudiciële vragen aan Uw Raad voorgelegd:

“a) Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig artikel 37 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden, geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling?

b) Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil en zo ja in welke zin, indien punt (iv) wordt aangepast in die zin dat de consument opteert voor partiële ontbinding voor de toekomst?”

De prejudiciële beslissing van 2 december 2016 (hierna: “de prejudiciële beslissing”)

2.41 In de prejudiciële beslissing heeft Uw Raad vooropgesteld dat de prejudiciële vragen verband houden met de betekenis die art. 37 Fw heeft. Daarbij is, nadat de inhoud van die bepaling is weergegeven, haar strekking in beeld gebracht:

“3.5.1 De vragen houden verband met de betekenis die art. 37 Fw heeft. Het eerste lid van deze bepaling houdt in dat indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. Het tweede lid bepaalt dat indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, hij verplicht is bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen.

3.5.2 Art. 37 Fw strekt ertoe, blijkens zijn inhoud en de daarop gegeven toelichting, de wederpartij van de gefailleerde te beschermen tegen het risico dat zij loopt doordat na de faillietverklaring jegens haar nakoming kan worden gevorderd van haar verplichtingen uit hoofde van de wederkerige overeenkomst, terwijl zij geen zekerheid heeft dat de boedel de daartegenoverstaande, aan haar verschuldigde prestaties zal verrichten. Door de curator overeenkomstig deze bepaling een termijn te stellen om zich over de nakoming van de overeenkomst door de boedel uit te laten, kan zij dat risico vermijden. Indien de curator verklaart niet te zullen nakomen, verliest hij zijnerzijds het recht om nakoming te vorderen. (Desgewenst kan de wederpartij in dat geval zich door middel van een gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst bevrijden van haar verplichting tot het verrichten van de harerzijds nog verschuldigde prestaties, dan wel aanspraak maken op vervangende schadevergoeding; in beide gevallen kan de wederpartij voorts eventueel aanspraak maken op aanvullende schadevergoeding.) Indien de curator verklaart wel te zullen nakomen en overeenkomstig art. 37 lid 2 Fw zekerheid stelt, heeft de wederpartij zekerheid dat de curator zijnerzijds de nog verschuldigde prestaties zal verrichten dan wel dat zij voor het niet verrichten daarvan wordt schadeloosgesteld. (Vgl. Van der Feltz I, p. 409, en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387).”

2.42 Dit is het fundament voor het oordeel dat de niet-gestanddoening door de curator op de voet van art. 37 lid 1 Fw alleen tot gevolg heeft dat hij zijn recht verliest om nakoming te vorderen van door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog verricht moet worden:

“3.5.3 Indien de gefailleerde ter uitvoering van een overeenkomst zoals bedoeld in art. 37 Fw vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie, is art. 37 Fw naar zijn strekking niet van toepassing met betrekking tot deze tegenprestatie. Die bepaling ziet immers, zoals hiervoor in 3.5.2 overwogen, op het geval dat de wederpartij na de faillietverklaring dient te presteren terwijl de daarvoor verschuldigde tegenprestatie nog niet door de gefailleerde is voldaan. De in art. 37 lid 1 Fw bedoelde verklaring van de curator dat hij niet zal nakomen, heeft dan ook niet tot gevolg dat de curator ook het recht verliest om van de wederpartij de tegenprestaties te vorderen die op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn geworden doordat de gefailleerde reeds vóór het faillissement een of meer prestaties heeft verricht. Dat zou ook niet te rechtvaardigen zijn, nu het hier gaat om een bate die, als tegenprestatie voor een reeds verrichte prestatie, de boedel zonder meer toekomt. Het in art. 37 Fw bedoelde verlies van het recht van de curator op nakoming heeft dan ook alleen betrekking op de door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog verricht moet worden.”

2.43 Volgens Uw Raad strookt het voorgaande met de geschiedenis van art. 37 Fw:

“3.5.4 Het vorenstaande volgt niet alleen uit de inhoud en strekking van art. 37 Fw, maar strookt ook met de geschiedenis van die bepaling. Voor 1992 bepaalde art. 37 Fw dat de daarin bedoelde wederkerige overeenkomsten van rechtswege werden ontbonden door het faillissement. Dit had tot gevolg dat de curator vergoeding kon verlangen voor prestaties die vóór het faillissement door de gefailleerde waren verricht, zulks op grond van onverschuldigde betaling. Uit de toelichting op de wijziging die art. 37 Fw in 1992 heeft ondergaan, blijkt niet dat beoogd zou zijn om wijziging te brengen in hetgeen waarop de boedel in dit verband feitelijk aanspraak kan maken. (Zie voor het voorgaande ook het arrest van de Hoge Raad van heden in zaak 15/01672, ECLI:NL:HR:2016:2730, rov. 3.4.2-3.4.5)”

2.44 Vervolgens heeft Uw Raad toegelicht hoe het voorgaande uitpakt voor de onderhavige zaak:

“3.6.1 Vraag (a) ziet op het zich in deze zaak voordoende geval dat de gefailleerde een prestatie vóór de faillietverklaring slechts voor een deel heeft verricht en in verband daarmee de wederpartij de tegenprestatie voor die prestatie contractueel nog niet verschuldigd is geworden, terwijl de curator heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, in verband waarmee de prestatie van de zijde van de boedel niet wordt voltooid (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (i), (iii) en (v)). In dat geval brengt reeds de inhoud van de overeenkomst mee dat, vanwege het niet voltooid zijn van de prestatie door de gefailleerde, de tegenprestatie niet door de wederpartij verschuldigd is geworden, zoals het hof zelf ook in zijn derde tussenarrest overweegt (in rov. 10.2.2 en 10.3.2, hiervoor in 3.3 aangehaald). Dat is dan dus niet een gevolg van het verlies door de curator van het recht om nakoming te vorderen ingevolge art. 37 lid 1 Fw.”

2.45 In de onderhavige zaak is het dus niet art.

37 Fw dat aan de nakomingsvordering van de curator (de primaire grondslag, hiervoor randnummer 2.5) in de weg staat, maar de overeenkomst zelf omdat deze met zich brengt dat zolang de prestatie van de gefailleerde niet geheel voltooid is, de wederpartij geen tegenprestatie verschuldigd is.

2.46 Aan het voorgaande heeft Uw Raad toegevoegd dat de wederpartij in het in rov. 3.6.1 besproken geval, de overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW kan ontbinden. In de onderhavige zaak hebben [verweerders] hiervoor evenwel niet gekozen:

“3.6.2 In het hiervoor in 3.6.1 genoemde geval kan de wederpartij op grond van de verklaring van de curator de overeenkomst ontbinden op de voet van art. 6:265 BW. In dat geval ontstaat met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie een ongedaanmakingsvordering van de boedel op de wederpartij ten belope van de waarde van die prestatie (art. 6:272 BW). In deze zaak hebben de wederpartijen (de Kopers) echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (iv)) en is dus niet een ongedaanmakingsvordering ontstaan.”

2.47 Vervolgens is Uw Raad toegekomen aan de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag:

“3.6.3 Als de wederpartij ervoor kiest om de overeenkomst in stand te laten, staat in het hiervoor in 3.6.1 genoemde geval art. 37 Fw niet in de weg aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Deze bepaling heeft immers slechts de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 genoemde beperkte strekking. De mogelijkheid van het kunnen instellen van die vordering strookt bovendien met de hiervoor in 3.5.4 weergegeven geschiedenis van art. 37 Fw. Voorheen hield die bepaling immers in dat de daarin bedoelde wederkerige overeenkomsten door het faillissement van rechtswege werden ontbonden, zodat de hiervoor in 3.6.2 genoemde ongedaanmakingsvordering van rechtswege ontstond. Uit de toelichting op de wijziging van die bepaling blijkt niet dat is beoogd verandering te brengen in hetgeen waarop de boedel aanspraak kan maken. Hiermee is in overeenstemming dat ingeval de wederpartij niet overgaat tot ontbinding van de overeenkomst, de boedel thans in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Daaraan staat niet in de weg dat de overeenkomst blijft voortbestaan. Indien vaststaat dat de curator de overeenkomst niet gestand doet, is immers de verdere uitvoering van de overeenkomst in feite niet meer aan de orde.”

2.48 Uit de overeenkomst kan volgens Uw Raad echter anders voortvloeien:

“3.6.4 Aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie kan eventueel wel de inhoud van de overeenkomst in de weg staan, namelijk wanneer deze een zodanige vordering uitsluit of wanneer deze een rechtvaardiging bevat voor de aan de orde zijnde vermogensverschuiving. Het enkele feit dat de overeenkomst inhoudt dat de tegenprestatie voor een prestatie eerst verschuldigd wordt na voltooiing van die prestatie, sluit echter een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet uit. Dat is slechts anders indien de overeenkomst niet slechts ertoe strekt het tijdstip van opeisbaarheid van de tegenprestatie te regelen, maar (ook) ertoe strekt dat bij het niet volledig voltooid zijn van de desbetreffende prestatie geen vergoeding door de wederpartij verschuldigd is.”

2.49 In de onderhavige zaak sluit de termijnenregeling in de betrokken overeenkomsten een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking echter niet uit:

“3.6.5 In deze zaak is sprake van aannemingsovereenkomsten die strekken tot de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als bedoeld in art. 7:765 BW. De prestaties waartoe deze overeenkomsten verplichten – de bouw van een woning enerzijds en de betaling van de aanneemsom anderzijds – zijn daarin opgedeeld in verschillende, tegenover elkaar staande (deel) prestaties, te weten de diverse bouwwerkzaamheden en de termijnen van de aanneemsom. De opdracht tot het meerwerk en de betaling daarvan zijn op vergelijkbare wijze in die overeenkomsten geregeld (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Deze contractuele regeling houdt in dat de termijnen van de aanneemsom, respectievelijk het restant (75%) van de meerwerkopdrachtsom eerst na voltooiing van de desbetreffende bouwfase of het meerwerk gefactureerd (kunnen) worden. Deze regeling is overeenkomstig het in art. 7:767 BW bepaalde, dat inhoudt dat de opdrachtgever slechts kan worden verplicht tot het doen van betalingen die, althans bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw, welke bepaling strekt ter bescherming van de in art. 7:765 BW genoemde opdrachtgever en waarvan bij de hier aan de orde zijnde overeenkomsten niet in zijn nadeel kan worden afgeweken (art. 7:769 BW).

3.6.6 De hiervoor in 3.6.5 genoemde regeling en het in art. 7:767 BW bepaalde staan in het geval dat de aannemer een bouwfase of het meerwerk door faillissement niet kan voltooien en vaststaat dat de curator de verplichting daartoe niet gestand doet, niet in de weg aan een vordering van de boedel uit ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de onvoltooide bouwfase of van het onvoltooide meerwerk. De bestaansgrond van de met die bepaling beoogde bescherming van de opdrachtgever – kort gezegd: dat deze de bouw slechts beperkt behoeft te voorfinancieren (vgl. Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 39) – doet zich in dat geval immers niet voor. Slechts in het hiervoor aan het slot van 3.6.4 genoemde geval is een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking wel uitgesloten.”

2.50 De tweede prejudiciële vraag (heeft ontbinding wat betreft de nog te verrichten prestaties (“partiële ontbinding voor de toekomst”) enige invloed op de beantwoording van de eerste vraag?), moet volgens Uw Raad ook ontkennend worden beantwoord:

“3.6.7 Bij het vorenstaande maakt het geen verschil of de wederpartij van de gefailleerde de overeenkomst ontbindt wat betreft de nog te verrichten prestaties, zoals in vraag (b) aan de orde wordt gesteld. De overeenkomst blijft bij deze ontbinding immers in stand voor zover de prestaties zijn uitgevoerd en daarvoor blijft derhalve gelden wat hiervoor is overwogen.”

2.51 De slotsom van Uw Raad is dan ook dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord (rov. 3.6.8).

2.52 Uit de prejudiciële beslissing van Uw Raad blijkt in het algemeen het volgende:

- wanneer de curator de overeenkomst niet gestand doet, verliest hij op grond van art. 37 Fw het recht nakoming van de tegenprestatie van de wederpartij te vorderen;

- dat verlies heeft enkel betrekking op het geval dat de wederpartij na de faillietverklaring nog dient te presteren, terwijl de daarvoor verschuldigde (door de gefailleerde te verrichten) tegenprestatie nog niet is voldaan;

- heeft echter de gefailleerde ter uitvoering van de overeenkomst reeds vóór de faillietverklaring een prestatie verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie dan is art. 37 Fw niet van toepassing met betrekking tot deze tegenprestatie;

- de in art.

37 Fw bedoelde verklaring van de curator heeft in dat geval niet tot gevolg dat hij het recht verliest op nakoming van deze tegenprestatie;

- aan (het vorderen van) nakoming in een dergelijk geval kan in de weg staan dat (de inhoud van) de overeenkomst meebrengt dat de wederpartij de tegenprestatie voor een prestatie van de gefailleerde eerst verschuldigd is ingeval die prestatie voltooid is geworden;

- brengt de (inhoud van de) overeenkomst mee dat de wederpartij de tegenprestatie voor een prestatie van de gefailleerde eerst verschuldigd is ingeval die prestatie voltooid is, dan staat dat enkele feit, in gevallen waarin de wederpartij ervoor kiest de overeenkomst in stand te laten (in plaats van de overeenkomst te ontbinden ex art. 6:265 BW), niet in de weg aan een op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering van de curator met betrekking tot het vóór het faillissement door de gefailleerde voltooide gedeelte van de prestatie waarvoor de wederpartij (nog) niet heeft betaald omdat de overeenkomst dat nu eenmaal meebrengt;

- dat is slechts anders indien de overeenkomst niet slechts ertoe strekt het tijdstip van opeisbaarheid van de tegenprestatie te regelen, maar (ook) ertoe strekt dat bij het niet volledig voltooid zijn van de desbetreffende prestatie geen vergoeding door de wederpartij verschuldigd is;

- ontbinding ex art. 6:265 BW door de wederpartij wat betreft de nog te verrichten prestaties doet aan dit alles niet af; bij een dergelijke ontbinding blijft de overeenkomst immers in stand voor zover de prestaties zijn uitgevoerd. In zoverre gaat het voorgaande ook dan op.

2.53 Voor de onderhavige zaak is dus, zo blijkt uit de prejudiciële beslissing, van belang dat het hier niet art. 37 Fw is, maar de inhoud van de betrokken overeenkomsten zelf die aan het vorderen van nakoming door de curator in de weg staat. Deze contractuele regeling staat echter niet in de weg aan een door de curator in te stellen vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking.

Het tussenarrest van 20 februari 2018; de consequenties van de prejudiciële beslissing

2.54 In zijn op de prejudiciële beslissing volgende tussenarrest van 20 februari 2018 (hierna: “het vijfde tussenarrest”) heeft het hof eerst gerespondeerd op het verzoek van de curator om terug te komen op de beslissing in het derde tussenarrest dat de nakomingsvordering van de curator (de primaire grondslag, hiervoor randnummer 2.5), niet kan worden toegewezen. Daarbij heeft het hof eerst weergegeven waarop de curator zijn verzoek heeft gebaseerd:

“16.3. In zijn memorie na tussenarrest van 7 februari 2017 verzoekt de curator, kort samengevat, het hof om terug te komen van zijn beslissingen (in onder meer 10.2.2. en 10.3.2. van het tussenarrest van 24 maart 2015) dat de vordering van de curator niet kan worden toegewezen op de primaire grondslag nakoming. De curator stelt dat nu er sprake is van een omzetting (conform artikel 6:88 BW) in vervangende schadevergoeding, de curator recht heeft op de volledige aanneemsom. Naar het hof begrijpt, doelt de curator hiermee op de meerwerkopdrachtsom en meer in het bijzonder op de nog niet betaalde, resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom (zie onder meer r.o. 4.1.6. van het tussenarrest van 18 maart 2014). Deze is per omzettingsdatum opeisbaar en als nakomingsvordering toewijsbaar, aldus de curator. Hij verwijst hiertoe onder meer naar de conclusie van de Advocaat-Generaal (nr 2.13. en verder) bij de prejudiciële beslissing.”

2.55 Dit verzoek heeft evenwel schipbreuk geleden:

“16.4. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op bedoelde beslissing, aangezien er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De Hoge Raad overweegt in de prejudiciële beslissing, onder expliciete verwijzing naar de volgens de curator onjuiste overwegingen 10.2.2. en 10.3.2. van het tussenarrest van het hof van 24 maart 2015:

“3.6.1. Vraag (a) ziet op het zich in deze zaak voordoende geval dat de gefailleerde een prestatie vóór de faillietverklaring slechts voor een deel heeft verricht en in verband daarmee de wederpartij de tegenprestatie voor die prestatie contractueel nog niet verschuldigd is geworden, terwijl de curator heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, in verband waarmee de prestatie van de zijde van de boedel niet wordt voltooid (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (i), (iii) en (v)). In dat geval brengt reeds de inhoud van de overeenkomst mee dat, vanwege het niet voltooid zijn van de prestatie door de gefailleerde, de tegenprestatie niet door de wederpartij verschuldigd is geworden, zoals het hof zelf ook in zijn derde tussenarrest overweegt (in rov. 10.2.2 en 10.3.2, hiervoor in 3.3 aangehaald). (...) ”

Dat [verweerders] hebben geopteerd voor (vervangende) schadevergoeding toen hen de in artikel 6:88 lid 1 BW bedoelde termijn werd gesteld, brengt niet mee dat voor de boedel alsnog een nakomingsvordering ontstaat, bestaande uit de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom. Anders zou ten onrechte na het faillissement een vordering van de curator ontstaan, die [A] zonder het faillissement niet zou hebben gehad (terwijl uitgangspunt is dat het faillissement op zichzelf geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een door de failliet aangegane overeenkomst, zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal, nr. 2.8). Het meerwerk was immers nog niet gereed en daarom was betaling van genoemde 75% van de meerwerkopdrachtsom nog niet verschuldigd op grond van de termijnenregeling, zoals de Hoge Raad in bovenstaand citaat ook overweegt. Daarbij komt dat de Hoge Raad (anders dan de curator bepleit onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal) aan de keuze van [verweerders] om niet te ontbinden, niet het gevolg verbindt dat daarmee alsnog een betalingsverplichting ontstaat van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom. Wèl overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.6.3. (zie citaat hieronder in r.o. 16.6.) dat indien de wederpartij ( [verweerders] ) niet overgaat tot ontbinding, de boedel in beginsel een vordering heeft uit ongerechtvaardigde verrijking. Gelet op het voorgaande, blijft het hof bij zijn oordeel dat de vordering tot nakoming van de curator niet kan slagen en dat beoordeling van de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking resteert.”

2.56 Vervolgens heeft het hof in rov. 16.5. rov. 3.6.2 tot en met 3.6.6 uit de prejudiciële beslissing geciteerd (hiervoor randnummers 2.46 tot en met 2.49).

2.57 Uit de prejudiciële beslissing heeft het hof de conclusie getrokken dat de curator in de situatie die in casu aan de orde is in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt; daaraan staat de contractuele termijnenregeling niet in de weg:

“16.6. Uit het voorgaande en uit de concrete omstandigheden van dit geval volgt dat de curator in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt voor het door [A] per appellant(e) verrichte meerwerk. Daartoe overweegt het hof als volgt. Het gaat hier om een situatie zoals bedoeld in de punten (i) tot en met (v) van de prejudiciële vraag. Verder staat de onderhavige termijnenregeling in de koop-/aannemingsovereenkomsten niet in de weg aan de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in 3.6.5. en 3.6.6. van de prejudiciële beslissing.

Op basis van de stellingen van [verweerders] , kan voorts niet worden geoordeeld dat de koop-/aannemingsovereenkomsten er (ook) toe strekken dat bij het niet volledig voltooid zijn van het desbetreffende meerwerk, geen vergoeding door [verweerders] verschuldigd is.”

2.58 In verband met de omvang van de in beginsel (op grond van ongerechtvaardigde verrijking; de subsidiaire grondslag, hiervoor randnummer 2.5) toe te wijzen bedragen, heeft het hof in rov. 16.8. benadrukt dat het gaat om het bedrag per appellant(e) dat de tegenprestatie vormt voor daadwerkelijk door [A] vóór de faillissementsdatum verricht meerwerk. Omdat volgens het hof op dat moment nog onvoldoende uitgekristalliseerd was welk bedrag aan meerwerk daadwerkelijk door [A] per appellant(e) vóór de faillissementsdatum is verricht, heeft het hof de curator opgedragen om een overzicht over te leggen waaruit dat zou kunnen worden afgeleid.

2.59 Vervolgens is het hof ingegaan op het beroep van [verweerders] op verrekening. De betreffende overwegingen van het hof vat ik als volgt samen. Onder verwijzing naar het op dezelfde datum als de prejudiciële beslissing gewezen arrest in de zaak […] /Peters q.q.heeft het hof geconcludeerd dat het mogelijk is dat ook [verweerders] schade hebben geleden die voor verrekening in aanmerking komt als de vordering van de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking wordt toegewezen. Dit alles hangt volgens het hof af van de vraag of het per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag hoger was dan de resterende meerwerktermijn. In dat geval hebben [verweerders] meer betaald dan met [A] was overeengekomen en lijden zij daarmee schade ter hoogte van het bedrag dat aan de curator uit ongerechtvaardigde verrijking verschuldigd is. Als het afbouwbedrag evenwel lager is dan de resterende meerwerktermijn, dan heeft dat ook gevolgen voor de eventuele verrekening met het aan de curator toe te wijzen bedrag wegens ongerechtvaardigde verrijking. De betreffende overwegingen van het hof luiden als volgt:

“16.9.2. Zoals al overwogen in r.o. 7.8. van het tussenarrest van 30 september 2014, hebben [verweerders] afgezien van ontbinding en hebben zij hun keuze bepaald op een vordering tot schadevergoeding. Over de schade in een vergelijkbare situatie heeft de Hoge Raad zich ook gebogen in het arrest van 2 december 2016 in de zaak […] /Peters q.q. (ECLI:NL:HR:2016:2730; overigens waren in die zaak de vorderingen van de aannemer op grond van de termijnenregeling al wél ontstaan, zodat de curator in beginsel nakoming kon vorderen van het vóór de faillissementsdatum verrichte werk.). In die zaak overwoog de Hoge Raad als volgt:

"3.5.4. (...) De Kopers hebben aangevoerd dat zij de volledige met [hof: de aannemer] overeengekomen aanneemsom aan Woningborg hebben betaald. Toewijzing van de vordering van de Curator in dit geding zou daarom in beginsel meebrengen dat zij meer voor de bouw moeten betalen dan die aanneemsom en dat zij aldus schade lijden. Dat zij die schade op grond van de in de afbouwovereenkomsten bedongen vrijwaring voor rekening van Woningborg kunnen brengen, betekent niet dat in zoverre van schade geen sprake is. Het staat de Kopers in beginsel vrij de door hen gestelde schade niet op Woningborg maar (door middel van verrekening) op de boedel te verhalen. De door het hof in aanmerking genomen verplichting van Woningborg tot vrijwaring brengt dus, anders dan het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, niet mee dat de Kopers geen schade lijden door de niet-nakoming van de aannemingsovereenkomsten door [de aannemer] en de boedel.”

16.9.3. Ook in de onderhavige zaak, staat vast dat ieder van appellanten het voor hem of haar nog resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom (hierna: de resterende meerwerktermijn) heeft betaald aan Woningborg. Tevens staat vast dat Woningborg die aldus betaalde bedragen geheel of gedeeltelijk heeft aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van de woningen. Tussen partijen is in geschil of deze wijze van afhandeling betekent dat [verweerders] geen schade heeft geleden. Bovendien betwist de curator de stelling van [verweerders] dat het per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag (hierna: het afbouwbedrag) hoger was dan de resterende meerwerktermijn.

16.9.4. Indien voor een appellant(e) het afbouwbedrag inderdaad hoger was dan de resterende meerwerktermijn of even hoog, dan was de betaling van de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg in zoverre terecht dat dit bedrag geheel nodig was voor de afbouw en daaraan ook is besteed. Toewijzing van de vordering van de curator jegens die appellant(e) zou dan meebrengen dat die appellant(e) meer voor de bouw moet betalen dan met [A] overeengekomen. Conform de in r.o. 16.9.2. geciteerde overwegingen van de Hoge Raad lijdt de bewuste appellant(e) in dat geval schade. Die schade loopt gelijk op met het aan de curator verschuldigde bedrag uit ongerechtvaardigde verrijking en komt in beginsel in aanmerking voor verrekening daarmee. Of deze verrekening ook daadwerkelijk mogelijk is, komt in r.o. 16.10.1[.] tot en met r.o. 16.10.7. aan de orde. Het hof is dus van oordeel dat de omstandigheid dat [verweerders] de resterende meerwerktermijnen aan Woningborg hebben betaald om daarmee (voor hen) de afbouwende aannemer te betalen, niet verhindert dat [verweerders] schade hebben geleden. Hiertoe verwijst het hof allereerst naar meergenoemde overwegingen van de Hoge Raad in de zaak […] /Peters q.q. Ook in dat geval hadden de kopers de nog resterende bedragen van de overeengekomen aanneemsom na het faillissement aan Woningborg betaald voor de afbouw. In aanvulling daarop overweegt het hof dat deze wijze van afhandeling van de afbouw na faillissement via Woningborg in lijn is met de GIW regeling, die [A] heeft onderschreven en die is verankerd in de met [A] gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten (zie ook tussenarrest van 18 maart 2014, r.o. 4.1.2[.] tot en met 4.1.5.).

16.9.5. Is echter het voor een appellant(e) geldende afbouwbedrag lager dan de resterende meerwerktermijn, dan heeft de bewuste appellant(e) meer aan Woningborg betaald dan nodig voor de afbouw van de woning. Dit betekent dat de schade van die appellant(e) in beginsel lager is dan het bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking; dit heeft ook gevolgen voor de eventuele verrekening daarmee. De nadere uitwerking hiervan wordt in dit stadium aangehouden.”

2.60 Op basis van het voorgaande heeft het hof [verweerders] onder meer opgedragen om ook een overzicht over te leggen waarbij het afbouwbedrag per appellant(e) zo concreet en onderbouwd mogelijk wordt becijferd (rov. 16.9.6.).

2.61 Aan de door [verweerders] opgevoerde aanvullende schadepost van € 5.000,-- wegens het wegvallen van de garantie door [A] , is het hof voorbijgegaan, omdat deze pas in de memorie na tussenarrest van 7 februari 2017, en dus te laat, naar voren is gebracht. De enkele omstandigheid dat de Advocaat-Generaal in haar conclusie bij de prejudiciële beslissing een dergelijke schadepost noemt, is volgens het hof onvoldoende om te oordelen dat sprake is van een uitzondering op de twee-conclusie regel (rov. 16.9.7.).

2.62 Het hof is vervolgens, ervan uitgaande dat na aktewisseling wordt geoordeeld dat er in beginsel sprake is van schade aan de zijde van één of meer kopers, toegekomen aan de vraag of [verweerders] een beroep op verrekening kunnen doen. Daarbij heeft het hof stilgestaan bij het verweer van de curator dat verrekening niet mogelijk is omdat Woningborg als verzekeraar is gesubrogeerd in de rechten van [verweerders] en omdat [verweerders] hun schadevergoedingsvordering hebben gecedeerd aan Woningborg.

Ook het verweer van [verweerders] dat de vorderingen door Woningborg aan [verweerders] zijn “geretrocedeerd”, is daarbij in beeld gekomen:

“16.10.2. De curator voert onder meer aan dat verrekening niet mogelijk is: (i) omdat Woningborg als verzekeraar is gesubrogeerd in de rechten van [verweerders] en (ii) omdat [verweerders] hun schadevorderingen hebben gecedeerd aan Woningborg. Daarmee vielen die schadevorderingen ten tijde van het uitbrengen van de verrekeningsverklaring niet meer in het vermogen van [verweerders] Verrekening met de vordering van de curator was dus niet meer mogelijk, aldus de curator. Volgens de curator brengt de gestelde retrocessie van deze vorderingen door Woningborg aan [verweerders] hierin geen verandering, omdat verrekening na de retrocessie in strijd zou zijn met artikel 54 lid 2 Fw.

16.10.3. Ten aanzien van de gestelde subrogatie als bedoeld in artikel 7:962 BW, overweegt het hof als volgt. De in 16.9.4. en 16.9.5. bedoelde schade is (nog) niet door Woningborg aan [verweerders] vergoed, zodat geen sprake is van subrogatie.

16.10.4. De stellingen van partijen over de cessie en de retrocessie dienen te worden bezien tegen de achtergrond van de volgende feiten en omstandigheden die tussen partijen (als onvoldoende betwist) vaststaan. [verweerders] hebben in november 2009 op grond van artikel 11.5. van de GlW-regeling aan Woningborg hun vorderingen op [A] uit hoofde van geleden en nog te lijden schade gecedeerd. Mededeling van de cessie aan de curator heeft plaatsgevonden op 28 mei 2010. [verweerders] hebben op 6 januari 2011 (prod. 31 bij akte overleggen producties van de curator van 29 juni 2011) een verklaring uitgebracht, waarin zij zich hebben beroepen op verrekening van hun schadevordering met de op het meerwerk gebaseerde vordering van de curator. Bij akten van eind november 2012 (producties 2 tot en met 12 bij memorie van grieven) heeft Woningborg “haar vordering op de Ondernemer voor dat gedeelte dat Verkrijger in zijn/haar relatie met de curator in het faillissement van de Ondernemer kan verrekenen, over[ge]dragen aan Verkrijger (...) Deze retrocessie heeft plaatsgevonden “onder de voorwaarde dat het door Woningborg/Verkrijger jegens de curator in het faillissement van de Ondernemer reeds gedane beroep op verrekening wordt gefrustreerd door de eerdere cessie van Verkrijger aan Woningborg.”

16.10.5. Voor zover de curator zich er op beroept dat deze retrocessie nog niet aan hem is meegedeeld, overweegt het hof dat overeenkomstig de stellingen van [verweerders] de memorie van grieven als mededeling geldt. Het enkele feit dat in de akten van retrocessie is bepaald dat mededeling plaats zal vinden door Woningborg, brengt niet mee dat de curator zich er op kan beroepen dat mededeling niet geldig door [verweerders] kan worden gedaan.

16.10.6. [verweerders] voeren aan dat de cessie van hun bestaande en toekomstige schadevorderingen geen betrekking heeft op vorderingen die zij zelf konden verrekenen (onder meer conclusie van dupliek, nr. 75 en 76 en antwoordakte van 16 mei 2012, nr 11). Indien zij het bedrag van de al verrichte meerwerken alsnog aan de curator verschuldigd zouden zijn, hebben zij dit bedrag eerst verrekend met hun schadevordering en vielen alleen de resterende schadevorderingen onder de cessie aan Woningborg, aldus [verweerders] De curator voert aan dat de cessie alle schadevorderingen van [verweerders] omvatte, zodat deze buiten hun vermogen vielen en niet meer in verrekening konden worden gebracht met de vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking. Beoordeling van deze stellingen van partijen kan in het midden blijven, gelet op het volgende.

16.10.7. Indien overeenkomstig de stellingen van de curator de cessie ook de bewuste schadevorderingen van [verweerders] omvatte, dan zijn deze vorderingen door de retrocessie weer terug gevloeid in het vermogen van [verweerders] Aldus is verrekening mogelijk met de vorderingen van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking.(…)”

2.63 Ten slotte heeft het hof het beroep van de curator op art. 54 lid 2 Fw in dit verband verworpen:

“16.10.7 (…) Anders dan de curator aanvoert, is het hof van oordeel dat deze specifieke verrekening niet onder het toepassingsbereik van artikel 54 lid 2 Fw valt. Voor zover hier relevant, geldt ingevolge dit artikel dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen niet kunnen worden verrekend. De strekking hiervan is om te voorkomen dat een schuldenaar van de gefailleerde zijn positie op ongerechtvaardigde wijze verbetert door tijdens het faillissement een vordering op de gefailleerde van een derde over te nemen en daardoor een verrekeningsmogelijkheid te creëren die hem van zijn schuld aan de gefailleerde geheel of gedeeltelijk kan bevrijden. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Het gaat hier immers om schadevorderingen die na de faillietverklaring aanvankelijk in het vermogen van [verweerders] vielen. Zij zijn slechts op grond van de ook door [A] onderschreven GlW-regeling aan Woningborg gecedeerd, met het oog op een goede afwikkeling van de insolventiewaarborg. Voor zover dit als onbedoeld gevolg heeft gehad dat de gerechtvaardigde verrekeningsmogelijkheden van [verweerders] daarbij verloren zijn gegaan, kan herstel daarvan niet worden aangemerkt als een op ongerechtvaardigde wijze gerealiseerde verbetering van de positie van [verweerders] ten opzichte van andere schuldeisers. Uit de ratio van artikel 54 lid 2 Fw volgt dus dat deze bepaling niet in de weg staat aan de bedoelde verrekening door [verweerders] na de retrocessie.

16.10.8. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Ook indien artikel 54 lid 2 Fw de verrekening wel zou verhinderen, zou dit niet tot een andere uitkomst voor [verweerders] leiden. In dat geval zou: (i) ofwel de verrijking van ieder van appellanten niet ongerechtvaardigd zijn, tot een bedrag van hun vanwege het voorgaande niet verrekenbare schade, (ii) ofwel het aan de curator toe te wijzen bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking dienen te worden verminderd met het bedrag van de niet verrekenbare schade, vanwege de redelijkheidstoets in artikel 6:212 BW.”

2.64 De slotsom van het hof luidt dat partijen de gelegenheid krijgen tot het nemen van akten zoals bedoeld in rov. 16.8. en 16.9.6. (randnummers 2.58 en 2.60).

Het eindarrest van 12 maart 2019

2.65 In het eindarrest van 12 maart 2019 (hierna: “het eindarrest”) heeft het hof naar aanleiding van de door partijen bij akten overgelegde overzichten, uitgebreid stilgestaan bij de vraag welk schadebedrag aan de curator wegens ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [verweerders] moet worden toegekend na verrekening met de door [verweerders] geleden schade. Ik volsta hierna met een korte bespreking van de belangrijkste overwegingen uit het eindarrest, omdat het in cassatie niet gaat om de specifieke uitkomsten van de diverse berekeningen.

2.66 Het hof heeft in het eindarrest eerst opnieuw uiteengezet (nadat het hof dat in zijn vijfde tussenarrest al had gedaan, zie randnummer 2.59) hoe het verrekeningsberoep van [verweerders] concreet zou kunnen uitpakken:

“19.3.1. Voorts geldt het volgende. Iedere appellant(e) heeft de gehele resterende meerwerktermijn (de resterende “75%” van de met [A] overeengekomen meerwerkopdrachtsom) aan Woningborg betaald, zodat de woning zou worden afgebouwd (zie tussenarrest van 20 februari 2018, r.o. 16.9.3.). In genoemd tussenarrest (r.o. 16.10.1. tot en met 16.10.7.) heeft het hof voorts geoordeeld, dat [verweerders] hun eventuele schadevorderingen kunnen verrekenen met het aan de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag. In r.o. 16.9.4[.] en 16.9.5.

heeft het hof vervolgens overwogen dat daarbij relevant is of het per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag (gedefinieerd als: het afbouwbedrag): (i) hoger was dan of even hoog was als de resterende meerwerktermijn, of (ii) lager was dan de resterende meerwerktermijn.

In geval (i) zou de schade van de appellant(e) dan gelijk op lopen aan het eventueel aan de curator verschuldigde bedrag uit ongerechtvaardigde verrijking. Die appellant(e) zou dan immers terecht de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg hebben betaald en zou aldus het volledige met [A] overeengekomen bedrag voor de woning hebben betaald. Toewijzing van de vordering van de curator zou dan meebrengen dat dit aan de curator verschuldigde bedrag daar nog bovenop zou komen. Dit is schade die geheel voor verrekening in aanmerking komt. Bij de concrete beoordeling per appellant(e) vanaf r.o. 19.7.4[.] zal echter blijken dat dit zich bij geen van appellanten voordoet.

In geval (ii) heeft de bewuste appellant(e) echter door de resterende meerwerktermijn aan Woningborg te betalen, ten onrechte méér aan Woningborg betaald dan het voor zijn of haar woning toepasselijke, lagere afbouwbedrag. Hetgeen de appellant(e) méér aan Woningborg heeft betaald dan het afbouwbedrag, had beschikbaar dienen te blijven voor betaling van het door [A] daadwerkelijk verrichte meerwerk dat nog niet betaald was (de vordering van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking). Dit bedrag (het verschil tussen de aan Woningborg betaalde, resterende meerwerktermijn en het lagere afbouwbedrag) zal hierna worden aangeduid als: “het beschikbaar te houden meerwerkbedrag”.

Indien het aan de curator uit ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag hoger is dan dit beschikbaar te houden meerwerkbedrag, behoeft de bewuste appellant(e) slechts het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator te voldoen. Al hetgeen de appellant(e) meer zou moeten betalen aan de curator, zou alsnog leiden tot de hierboven bedoelde, verrekenbare schade voor die appellant(e). De appellant(e) zou dan meer voor de woning hebben betaald dan oorspronkelijk met [A] overeengekomen.

19.3.2. Het bovenstaande betekent het volgende voor de verderop in dit arrest door het hof per appellant(e) te becijferen bedragen. Bij enkele appellanten kan worden volstaan met het berekenen van het beschikbaar te houden meerwerkbedrag en het oordeel dat dit lager is dan het uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking minimaal aan de curator verschuldigde bedrag. De hoogte van de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking hoeft in die gevallen niet exact te worden vastgesteld, omdat de vordering van de curator ten aanzien van die appellanten slechts kan worden toegewezen tot maximaal de beschikbaar te houden meerwerkbedragen.”

2.67 Vervolgens heeft het hof in rov. 19.4.2. benadrukt dat – anders dan [verweerders] in hun laatste akte hebben gesuggereerd – het afbouwbedrag uitsluitend bestaat uit de kosten van de afbouw van het meerwerk en dus niet ook uit de kosten voor het afmaken van het reguliere werk. In rov. 19.4.3. heeft het hof daaraan nog toegevoegd dat onbetwist vaststaat dat het met [A] overeengekomen meerwerk bestaat uit de posten die genoemd zijn op de meerwerkspecificatie, gevoegd bij de eindfactuur die ieder appellant(e) heeft ontvangen. Wat dit concreet betekent, volgt daarop:

“19.4.4. Meer concreet houdt dit in dat de ook volgens [verweerders] in Akte- [verweerders] buiten het meerwerk vallende kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk buiten beschouwing zullen worden gelaten bij de bepaling van het afbouwbedrag. Deze posten zijn overigens ook niet (kenbaar) vermeld op de hierboven genoemde specificaties van het overeengekomen meerwerk. Per appellant(e) zal het gestelde afbouwbedrag dan ook worden verminderd met een bedrag van € 4.265,18 (= € 1.552,54 + 956,64 + € 1.756,--). Voor partij [verweerder 13] en [verweerster 14] is bij het door [verweerders] gestelde afbouwbedrag geen binnen- en buitenschilderwerk begroot, zodat bij deze partij het gestelde afbouwbedrag dan ook slechts wordt verminderd met een bedrag van € 2.509,18.”

2.68 Voordat het hof is overgegaan tot een schadeberekening per appellant(e), heeft het hof aangegeven dat het een schatting van de bedragen conform art. 6:97 BW betreft, nu de omvang van de relevante bedragen naar het oordeel van het hof niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (rov. 19.5.1.). Het hof heeft de per saldo in aanmerking komende bedragen exclusief BTW toegewezen, omdat partijen over de BTW-aspecten onvoldoende duidelijkheid hebben verschaft (rov. 19.5.2.).

2.69 Vervolgens heeft het hof de posten die in zijn berekening terugkomen, weergegeven en kort toegelicht:

“19.7.1. Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van de concrete bedragen per appellant(e). Daarbij zal het hof voor de overzichtelijkheid in tabelvorm voor elke appellant(e) de volgende posten weergeven:

a) het volgens de facturen van [A] van 27 oktober 2009 (prod. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 12a, 12b en 13 bij inl. dagvaarding) nog te betalen meerwerk bedrag = de aan Woningborg betaalde resterende meerwerktermijn van “75%” (ex BTW),

b) het bedrag van het totaal door [A] in de woning van de appellant(e) verrichte meerwerk volgens de curator (ex BTW),

c) het door de appellant(e) al aan [A] betaalde gedeelte van het meerwerk (ex BTW),

d) post b) verminderd met post c),

e) het afbouwbedrag volgens [verweerders] (ex BTW).

19.7.2. Ten aanzien van posten b), c) en d) overweegt het hof als volgt. De curator heeft zijn vordering, die was gebaseerd op volledige uitvoering van het meerwerk, niet verminderd. Wel heeft hij in zijn overzicht van het per appellant(e) in totaal daadwerkelijk verrichte meerwerk voor alle appellanten een lager bedrag genoemd dan het overeengekomen meerwerk. Kortom, bij geen van appellanten was het overeengekomen meerwerk al gereed ten tijde van het faillissement van [A] . Rekening houdend met de uitgangspunten in de tussenarresten van het hof en in dit arrest, is de onder d) genoemde post het maximaal per appellant(e) aan de curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking toe te wijzen bedrag (totaal daadwerkelijk verricht meerwerk verminderd met de al ontvangen betaling). In hoeverre dit bedrag eventueel nog dient te worden verlaagd als gevolg van betwisting door [verweerders] , komt hierna aan de orde.”

2.70 Op basis van de uitgangspunten die het hof in rov. 19.3.1. en 19.3.2. (randnummer 2.66) voor het verrekenen van de schade van [verweerders] met die van de curator heeft uiteengezet, heeft het hof in rov. 19.7.4. tot en met 19.7.14. steeds per appellant(e) twee bedragen berekend: het beschikbaar te houden meerwerkbedrag (dat is de aan Woningborg betaalde resterende meerwerktermijn van 75% minus het afbouwbedrag, zie ook rov. 19.7.1., randnummer 2.69) en het bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking (dat is het bedrag van het totaal door [A] verrichte meerwerk minus het door appellant(e) al aan [A] betaalde meerwerk, zie ook rov. 19.7.1., randnummer 2.69). Daartoe heeft het hof in de genoemde rechtsoverwegingen ook steeds per appellant(e) de door de curator respectievelijk [verweerders] opgevoerde bedragen (wat de curator betreft: het door [A] in totaal verrichte meerwerk en wat [verweerders] betreft: het afbouwbedrag), inhoudelijk beoordeeld. Het hof heeft daarbij consequent de volgende uitgangspunten toegepast: als het beschikbaar te houden meerwerkbedrag lager is dan het bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking, is het eerstgenoemde bedrag het maximale aan de curator toe te kennen bedrag. Is evenwel het beschikbaar te houden meerwerkbedrag hoger dan het bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking, dan is het laatstgenoemde bedrag het maximale aan de curator toe te kennen bedrag (zoals het hof in rov. 19.3.1. en 19.3.2.

heeft vooropgesteld, randnummer 2.66).

2.71 Ten slotte is het hof nog ingegaan op de grieven van [verweerders] die zijn gericht tegen toewijzing van de door de curator gevorderde contractuele rente van 8% op jaarbasis. Het hof heeft die grieven laten falen:

“19.7.15. Vervolgens dienen ten aanzien van alle appellanten de gevorderde contractuele rente van 8% op jaarbasis, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten in eerste aanleg te worden beoordeeld. [verweerders] hebben de toewijzing van deze rente en kosten bestreden in de summiere grieven 14, 15 en 16. Zij hebben hierover alleen aangevoerd dat deze posten ten onrechte zijn toegewezen omdat de vorderingen van de curator afgewezen hadden dienen te worden. Gelet op het bovenstaande slaagt dit betoog niet en falen de grieven 14, 15 en 16. De toewijzing van de rente en kosten zoals verwoord in het dictum van het bestreden vonnis van de rechtbank zal dan ook worden gehandhaafd (en in hoger beroep opnieuw worden uitgesproken, zie hierna in 19.8.).”

2.72 De slotsom van het hof luidt dan als volgt:

“19.8. (…) Voor alle duidelijkheid zal het hof het gehele bestreden vonnis van de rechtbank vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof appellanten veroordelen tot betaling aan de curator van de in 19.7.4. tot en met 19.7.14. genoemde bedragen, vermeerderd met de in 19.7.15. genoemde rente en kosten. Nu beide partijen over en weer op onderdelen van het hoger beroep in het gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.”

2.73 Uit het dictum volgt dat het hof de appellanten heeft veroordeeld tot voldoening aan de curator van de volgende bedragen wegens ongerechtvaardigde verrijking (te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis conform rov. 3.6. van het eindvonnis van de rechtbank):

- [verweerder 1] : € 12.518,46;

- [verweerder 2] en [verweerster 3] hoofdelijk: € 13.503,75;

- [verweerder 4] : € 18.226,08;

- [verweerder 5] en [verweerster 6] hoofdelijk: € 9.620,14;

- [verweerder 7] : € 5.609,39;

- [verweerster 8] : € 22.877,98;

- [verweerster 9] : € 20.169,24;

- [verweerder 10] en [verweerster 11] hoofdelijk: € 13.284,24;

- [verweerder 12] : € 4.088,04;

- [verweerder 13] en [verweerster 14] hoofdelijk: € 419,91;

- [verweerder 15] : € 794,19.

Daarnaast zijn de appellanten veroordeeld tot betaling aan de curator van buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2011 tot de dag van voldoening. Ook zijn zij, hoofdelijk, veroordeeld tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van het bestreden vonnis tot de dag van de voldoening. De proceskosten in hoger beroep heeft het hof gecompenseerd in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt.

2.74 De curator heeft bij procesinleiding van 12 juni 2019 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen alle arresten van het hof met uitzondering van het eerste tussenarrest. [verweerders] hebben daartegen verweer gevoerd en tevens (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest en het vijfde tussenarrest van het hof. De curator heeft vervolgens verweer gevoerd tegen het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, waarna beide partijen hun standpunten schriftelijk hebben doen toelichten. De curator heeft ten slotte gerepliceerd. [verweerders] hebben afgezien van dupliek.

3 Een inleidend overzicht

3.1 Deze zaak gaat in de kern om de vraag of de curator, die zelf heeft aangegeven de overeenkomst niet gestand te zullen doen, recht heeft op betaling van door de gefailleerde aannemer voor diens faillissement verricht werk. In eerste instantie zet hij zijn geld op nakoming, in tweede instantie op ongerechtvaardigde verrijking. Van belang is dat de verkrijgers de overeenkomst niet (gedeeltelijk) hebben ontbonden. In dit verband rijst onder meer de vraag welke consequenties art. 37 Fw verbindt aan de mededeling van de curator dat hij de overeenkomt niet gestand doet. Verder wordt deze zaak sterk beïnvloed door de contractuele termijnenregeling. Ten slotte bestaat een terugkerend door de curator aan de orde gesteld thema, zij het niet met het door hem gewenste resultaat, in de consequenties van een (al dan niet gedwongen) keuze van de verkrijgers voor vervangende schadevergoeding. Volgens de curator heeft dat cruciale gevolgen voor zijn recht op betaling: voor zover dat nog niet was ontstaan of nog niet opeisbaar was, is dat door die keuze alsnog gebeurd.

3.2 Omdat het om een lastige zaak gaat waarin de nodige rechtsvragen aan de orde zijn in een behoorlijk aantal in cassatie bestreden (tussen)arresten geef ik, voordat ik overga tot de bespreking van de klachten in het door de curator ingestelde principaal cassatieberoep (par. 4) en van de klachten in het door [verweerders] ingestelde incidenteel cassatieberoep, een inleidend overzicht. Aan het slot van dit overzicht neem ik een voorschot op de behandeling van de klachten in het principaal cassatieberoep.

Betaling van het meerwerk; twee grondslagen

3.3 Deze zaak heeft betrekking op door een aannemer, [A] , te verrichten meerwerk op basis van met de verkrijgers, [verweerders] , gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten. Op grond van deze overeenkomsten hebben [verweerders] 25% exclusief BTW van de meerwerkopdrachtsom aan [A] betaald. [A] is tijdens het meerwerk failliet gegaan, waarna de curator desgevraagd heeft meegedeeld de overeenkomsten niet gestand te doen (art. 37 Fw). Ingevolge de op basis van de koop-/aannemingsovereenkomsten toepasselijke GIW-regeling zijn de woningen vervolgens na tussenkomst van Woningborg afgebouwd. In dat verband hebben [verweerders] de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg ter beschikking gesteld.

3.4 In de onderhavige procedure vordert de curator betaling door [verweerders] van de eindfacturen met betrekking tot het meerwerk (de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom plus BTW over de volledige meerwerkopdrachtsom). Daarbij is een tweetal grondslagen aan de orde: primair gaat het om nakoming, subsidiair om ongerechtvaardigde verrijking. [verweerders] betwisten niet alleen dat zij tot betaling gehouden zijn, maar beroepen zich ook op verrekening in verband met (eventuele) door hen geleden schade. Zij zijn beducht voor dubbelbetaling, omdat zij deze resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg hebben voldaan om de afbouw van de woningen mogelijk te maken.

3.5 Nadat de rechtbank de vorderingen van de curator op de primaire grondslag (nakoming) had toegewezen en daarbij het beroep van [verweerders] op verrekening had afgewezen, is de strijd in hoger beroep pas echt losgebrand met vijf tussenarresten, een prejudiciële beslissing van Uw Raad en een eindarrest als resultaat. Uiteindelijk is het hof uitgekomen bij toewijzing ten laste van [verweerders] van op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vergoedingen voor het daadwerkelijk door [A] verrichte meerwerk. Daarbij heeft het hof het beroep van [verweerders] op verrekening met eventuele door hen geleden schade gehonoreerd.

Art. 37 Fw en de keuze van [verweerders]

3.6 In deze zaak speelt art. 37 Fw een hoofdrol. Naar oud recht had het niet gestand doen van een overeenkomst die nog niet volledig is uitgevoerd door de curator tot gevolg dat deze van rechtswege werd ontbonden. Daarmee werden partijen van rechtswege bevrijd van nog openstaande verplichtingen, maar ontstond voor hen ook een verplichting tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties.

Dat zou in een geval als het onderhavige betekenen dat, eventuele schadevergoeding daargelaten, de aannemer (althans de curator) kon rekenen op vergoeding van de waarde van het door hem verrichte werk. Naar huidig recht is die ontbinding van rechtswege niet langer aan de orde. Wanneer de curator verklaart een overeenkomst niet gestand te zullen doen, heeft dat uiteraard consequenties voor het recht op (verdere) nakoming, maar wat de (verdere) gevolgen, bijvoorbeeld voor het reeds door de failliet verrichte werk, zijn, is afhankelijk van de vraag waarvoor de wederpartij kiest: vervangende schadevergoeding of (gedeeltelijke) ontbinding al dan niet gecombineerd met aanvullende schadevergoeding.

3.7 In de onderhavige zaak heeft de curator [verweerders] op de voet van art. 6:88 BW een termijn gesteld waarin zij haar keuze voor vervangende schadevergoeding danwel partiële ontbinding zou moeten maken. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat voor zover [verweerders] niet al vrijwillig hadden gekozen voor schadevergoeding, moet worden aangenomen dat de consequentie van het onbenut laten van de op de voet van art. 6:88 BW gestelde termijn is dat [verweerders] niet meer voor ontbinding kunnen kiezen en dat de vordering tot schadevergoeding resteert (rov. 7.8., tweede tussenarrest).

3.8 Dat [verweerders] niet gekozen hebben voor ontbinding, is niet zonder belang. Bij gehele ontbinding zouden de zojuist in randnummer 3.6 genoemde rechtsgevolgen aan de orde zijn (bevrijding en ongedaanmaking). Voor de curator zou dat, eventuele schadevergoeding daargelaten, betekenen dat hij zou kunnen rekenen op vergoeding van de waarde van het door [A] verrichte werk. Bij gedeeltelijke ontbinding (voor zover de overeenkomst nog niet is uitgevoerd) zou van ongedaanmaking en van waardevergoeding op die voet voor het reeds verrichte werk geen sprake zijn. De curator zou in zoverre dan in beginsel aangewezen zijn op nakoming.

De termijnenregeling en de consequenties voor de primaire grondslag

3.9 In de onderhavige zaak heeft de curator in eerste instantie zijn geld ook gezet op nakoming: hij stuurde, als gezegd, aan op betaling van de eindfacturen (hiervoor randnummer 3.4). Het hof heeft echter aangenomen dat het meerwerk niet door [A] was voltooid (rov. 7.10., tweede tussenarrest). Vervolgens heeft het hof beoordeeld wat de overeenkomst tussen partijen op dit punt meebrengt (de termijnenregeling). Het hof is daarbij [verweerders] gevolgd in de uitleg dat hun betalingsverplichting niet opeisbaar is geworden bij het gereedkomen van elke meerwerkpost (uitleg curator), doch pas bij het gereedkomen van het gehele meerwerk (rov. 7.11.2., tweede tussenarrest).

3.10 Dat het meerwerk alsnog door anderen is voltooid, brengt geen verandering in het oordeel over de opeisbaarheid (rov. 7.12.2., tweede tussenarrest). De stelling van de curator dat de keuze van [verweerders] voor vervangende schadevergoeding zou leiden tot de fictie dat het meerwerk is tot stand gekomen zodat de betalingsvordering opeisbaar is geworden, is door het hof gepasseerd (rov. 7.12.1., tweede tussenarrest).

3.11 Van algehele toewijzing van de vorderingen van de curator zou dus geen sprake kunnen zijn, hooguit gedeeltelijke toewijzing voor daadwerkelijk door [A] verricht meerwerk (rov. 7.14.1., tweede tussenarrest). Vaststaat dat de daarmee corresponderende tegenprestatie hoger is dan de reeds betaalde 25% van de meerwerkopdrachtsom (rov. 7.13., tweede tussenarrest). In dit verband had het hof het voornemen aan Uw Raad ex art. 392 Rv de vraag voor te leggen of de curator ingevolge art. 37 Fw het recht zou verliezen om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling van het vóór faillissementsdatum verrichte meerwerk terzake waarvan op die datum de afgesproken betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren (rov. 7.15., tweede tussenarrest).

3.12 Zover is het echter niet gekomen, omdat het hof op basis van de reacties van partijen op de voorgenomen vraag heeft geconcludeerd dat de termijnenregeling niet in de weg staat aan het opeisbaar worden van de vorderingen van de curator maar aan het ontstaan ervan. Vervolgens heeft het hof beslist dat de vorderingen van de curator dan in elk geval niet op de primaire grondslag, nakoming, kunnen worden toegewezen. De vorderingen waren nog niet ontstaan op de faillissementsdatum en zijn ook later bij voltooiing van het werk door anderen niet alsnog ontstaan, aldus het hof (rov. 10.2.2., derde tussenarrest).

De subsidiaire grondslag

3.13 Daarmee is de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, in beeld gekomen. In dit verband heeft het hof gewezen op het verschil tussen art. 37 Fw (oud) en het huidige art. 37 Fw (hiervoor randnummer 3.6). Anders dan onder het oude recht leidt de verklaring van de curator dat hij de overeenkomst niet gestand doet niet tot ontbinding van rechtswege. Wanneer de wederpartij dan, zoals hier [verweerders] , niet kiest voor ontbinding ontstaan er geen ongedaanmakingsverplichtingen. Er ontstaat dus ook geen verplichting tot vergoeding van de door de schuldenaar, hier [A] , al verrichte werkzaamheden ex art. 6:272 BW. De termijnenregeling leidt zo bekeken tot verrijking. Voor het hof rees vervolgens de vraag of het systeem van art. 37 Fw (geen ontbinding meer van rechtswege, verlies voor de curator van het recht op nakoming) meebrengt dat deze verrijking niet ongerechtvaardigd is (rov. 10.3.2., derde tussenarrest). In dat geval zouden de vorderingen van de curator ook op subsidiaire grondslag moeten worden afgewezen.

3.14 In dit verband nam het hof zich voor een daarop gerichte prejudiciële vraag aan Uw Raad voor te leggen waarover partijen zich mochten uitlaten (rov. 10.3.4., derde tussenarrest).

3.15 Het hof was niet bereid de door de curator voorgestelde vraag over te nemen of op de wederpartij in een situatie zoals hier aan de orde is, een verplichting rust tot vergoeding van de waarde van de concreet door de schuldenaar geleverde prestaties op het tijdstip van ontvangst daarvan, ook indien de overeenkomst niet (partieel) is ontbonden maar gekozen is voor vervangende schadevergoeding en de betalingsverbintenis van de wederpartij jegens de schuldenaar nog niet opeisbaar c.q. ontstaan is. Volgens het hof vloeit uit hetgeen het heeft overwogen in rov. 10.3.2. (geen ontbinding van rechtswege zoals onder art. 37 Fw (oud) en ook geen keuze voor ontbinding door [verweerders] ) al voort dat er geen sprake is van een met de ongedaanmakingsverplichting uit art. 6:272 BW overeenkomende vergoedingsplicht van [verweerders] voor de door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerkwerkzaamheden (boven de al betaalde 25% van de totale meerwerkopdrachtsom) (rov. 10.7., derde tussenarrest).

Terugkomen op eerdere eindbeslissingen?

3.16 In het vierde tussenarrest dat uiteindelijk is uitgemond in de formulering van de twee aan Uw Raad voorgelegde prejudiciële vragen (hiervoor randnummer 2.40), heeft het hof het verzoek van de curator om terug te komen op de eindbeslissingen in rov. 10.2.2., 10.3.2., 10.3.5. en 10.7. van het derde tussenarrest (die onder meer betrekking hadden op het niet ontstaan zijn van de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk) afgewezen. Deze eindebeslissingen berusten volgens het hof niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en de curator heeft in zijn akte na het derde tussenarrest ook geen inhoudelijke stellingen hierover naar voren gebracht (rov. 13.3., vierde tussenarrest).

De prejudiciële beslissing

3.17 De prejudiciële beslissing van Uw Raad heeft een aantal zaken duidelijk gemaakt. Voor de onderhavige zaak is van belang dat:

- de curator na de in art.

37 Fw bedoelde verklaring van de curator het recht op nakoming behoudt van de tegenprestatie voor de prestatie die de gefailleerde ter uitvoering van de overeenkomst reeds vóór de faillietverklaring heeft verricht;

- aan (het vorderen van) nakoming in zo’n geval echter in de weg kan staan dat (de inhoud van) de overeenkomst meebrengt dat de wederpartij de tegenprestatie voor een prestatie van de gefailleerde pas verschuldigd is ingeval die prestatie voltooid is;

- een dergelijke regeling, in gevallen waarin de wederpartij ervoor kiest de overeenkomst in stand te laten (in plaats van de overeenkomst te ontbinden ex art. 6:265 BW), op zich niet in de weg staat aan een op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering van de curator met betrekking tot het vóór het faillissement door de gefailleerde voltooide gedeelte van de prestatie waarvoor de wederpartij (nog) niet heeft betaald omdat de overeenkomst dat nu eenmaal meebrengt;

- dit slechts anders is wanneer de overeenkomst niet slechts ertoe strekt het tijdstip van opeisbaarheid van de tegenprestatie te regelen, maar (ook) ertoe strekt dat bij het niet volledig voltooid zijn van de desbetreffende prestatie geen vergoeding door de wederpartij verschuldigd is.

Terugkomen op afwijzing nakomingsvordering vanwege omzetting?

3.18 Na de prejudiciële beslissing heeft de curator het hof, daartoe geïnspireerd door de conclusie van A-G De Bock voor de prejudiciële beslissing, opnieuw verzocht om terug te komen van zijn beslissingen (onder meer in rov. 10.2.2. en 10.3.2., derde tussenarrest) dat de vordering van de curator niet kan worden toegewezen op de primaire grondslag nakoming. Omdat conform art. 6:88 BW sprake zou zijn van omzetting in vervangende schadevergoeding zou de aannemer alsnog recht hebben op de nog niet betaalde 75% van de meerwerkopdrachtsom. Deze zou, aldus de curator, per omzettingsdatum opeisbaar zijn en als nakomingsvordering toewijsbaar (rov. 16.3., vijfde tussenarrest). Het hof heeft ook nu geen aanleiding gezien op zijn beslissingen terug te komen, omdat van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag geen sprake zou zijn (rov. 16.4., vijfde tussenarrest).

3.19 In dit verband overweegt het hof dat het opteren voor (vervangende) schadevergoeding door [verweerders] toen de curator hen een termijn stelde op de voet van art. 6:88 BW niet meebrengt dat voor de boedel alsnog een nakomingsvordering ontstaat terzake van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom. Het hof blijft bij zijn oordeel dat de vordering tot nakoming van de curator niet kan slagen en dat de beoordeling van de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking resteert. Voor het hof is daarbij kennelijk redengevend dat (rov. 16.4., vijfde tussenarrest):

- na het faillissement in dat geval ten onrechte een vordering van de curator zou ontstaan die [A] zonder het faillissement niet zou hebben gehad (terwijl het faillissement als zodanig geen wijziging brengt in de verbintenissen uit een door de failliet aangegane overeenkomst); het meerwerk was nog niet voltooid en betaling van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom was gelet op de termijnenregeling nog niet verschuldigd;

- ook Uw Raad in de prejudiciële beslissing aan de keuze van [verweerders] om niet te ontbinden niet het gevolg verbindt dat daarmee alsnog een betalingsverplichting ontstaat van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom;

- Uw Raad in de prejudiciële beslissing (rov. 3.6.3) voor het geval de wederpartij niet overgaat tot ontbinding wel overweegt de boedel in beginsel een vordering heeft uit ongerechtvaardigde verrijking.

Recht op vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking

3.20 Ten aanzien van de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft het hof overwogen dat de curator gelet op de prejudiciële beslissing en de omstandigheden van dit geval in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft voor het door [A] verrichte meerwerk (rov. 16.6., vijfde tussenarrest):

- het gaat om een geval als bedoeld in de punten (i) tot en met (v) van de eerste prejudiciële vraag;

- de onderhavige termijnenregeling staat niet in de weg aan een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking;

- op basis van de koop-/aannemingsovereenkomsten kan niet worden geoordeeld dat bij het niet volledig voltooid zijn van het betreffende meerwerk, geen vergoeding door [verweerders] verschuldigd is.

3.21 Om de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen te kunnen bepalen, heeft het hof de curator opgedragen bij akte een overzicht te geven van het daadwerkelijk verrichte meerwerk (rov. 16.8., vijfde tussenarrest).

Verrekening door [verweerders] met eventuele schadevordering?

3.22 Vervolgens is het hof toegekomen aan het beroep van [verweerders] op verrekening van het in beginsel aan de curator toekomende bedrag met eventueel door [verweerders] geleden schade (rov. 16.9.1., vijfde tussenarrest). In verband met de vraag of bij een of meer van de verkrijgers sprake is van schade heeft het hof erop gewezen dat [verweerders] hebben afgezien van ontbinding en hun keuze hebben bepaald op een vordering tot schadevergoeding. Daarbij heeft het hof verwezen naar het arrest […] /Peters q.q. (waarin de vordering van de aannemer op grond van de termijnenregeling al wél was ontstaan, zodat de curator in beginsel nakoming kon vorderen van het vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk), omdat Uw Raad in rov. 3.5.4 zou hebben geoordeeld over de schade in een vergelijkbare situatie (rov. 16.9.2., vijfde tussenarrest).

3.23 Vervolgens heeft het hof overwogen dat hier net als in die zaak vast staat dat alle verkrijgers de resterende 75% van meerwerkopdrachtsom hebben betaald aan Woningborg en verder dat Woningborg deze bedragen geheel of gedeeltelijk heeft aangewend voor de afbouw (rov. 16.9.3., vijfde tussenarrest). Of nu sprake is van schade, hangt volgens het hof af van de vraag of het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag even hoog of hoger was dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom) danwel juist lager dan dat bedrag (rov. 16.9.4., vijfde tussenarrest).

3.24 Is het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag even hoog of hoger dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom) dan was betaling van de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg in zoverre terecht dat dit bedrag nodig was voor de afbouw en daaraan is besteed. Toewijzing van de vordering van de curator zou dan meebrengen dat de verkrijger meer zou moeten betalen dan met de aannemer was overeengekomen. Deze schade loopt gelijk op met de omvang van het aan de curator verschuldigde bedrag uit ongerechtvaardigde verrijking en komt daarom in beginsel in aanmerking voor verrekening daarmee (rov. 16.9.4., vijfde tussenarrest).

3.25 Is het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag juist lager dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom), hetgeen eigenlijk voor de hand ligt gegeven dat vaststaat dat [A] meer meerwerk heeft verricht dan correspondeert met de reeds betaalde 25% van de meerwerkopdrachtsom, dan heeft de verkrijger meer aan Woningborg betaald dan nodig voor de afbouw van de woning. Wat dit betekent, heeft het hof in eerste instantie aangehouden (rov. 16.9.5., vijfde tussenarrest).

3.26 Het hof heeft [verweerders] opgedragen bij akte een overzicht te geven van de afbouwbedragen per verkrijger (rov. 16.9.6., vijfde tussenarrest).

Verrekeningsperikelen

3.27 Vervolgens heeft het hof, uitgaande van schade, aandacht besteed aan mogelijke obstakels voor verrekening.

In dit verband heeft de curator betoogd dat verrekening niet mogelijk is, (i) omdat Woningborg als verzekeraar is gesubrogeerd in de rechten van [verweerders] en (ii) omdat [verweerders] hun schadevorderingen hebben gecedeerd aan Woningborg voordat zij hun verrekeningsverklaring uitbrachten. Dat Woningborg de vorderingen weer ‘terug’ zou hebben gecedeerd, zou hierin volgens de curator geen verandering brengen, omdat verrekening na deze retrocessie in strijd zou zijn met art. 54 lid 2 Fw (rov. 16.10.2., vijfde tussenarrest).

3.28 Het hof heeft de curator hierin echter niet gevolgd en het beroep op verrekening, voor het geval sprake is van schade, toegestaan. Van subrogatie in de zin van art. 7:962 BW is volgens het hof geen sprake, omdat de in rov. 16.9.4. en 16.9.5. (vijfde tussenarrest) bedoelde schade (nog) niet door Woningborg aan [verweerders] is vergoed (rov. 16.10.3., vijfde tussenarrest). Wat de cessie en retrocessie betreft, heeft het hof overwogen dat [verweerders] hun vorderingen in november 2009 op grond van artikel 11.5 van de GIW-regeling hebben gecedeerd, dat mededeling van de cessie aan de curator heeft plaatsgevonden op 28 mei 2010, dat [verweerders] op 6 januari 2011 een verrekeningsverklaring hebben uitgebracht en dat Woningborg bij akten van eind november 2012 de schadevorderingen heeft teruggecedeerd onder de voorwaarde dat het door [verweerders] reeds gedane beroep op verrekening wordt gefrustreerd door de eerdere cessie aan Woningborg. De memorie van grieven zou de mededeling aan de curator van deze retrocessie inhouden (rov. 16.10.4. en rov. 16.10.5.). Voor zover overeenkomstig de stellingen van de curator de cessie ook de bewuste schadevorderingen van [verweerders] omvatte, zijn deze vorderingen door de retrocessie weer teruggevloeid in het vermogen van [verweerders] Daarmee is verrekening met de vorderingen van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk (rov. 16.10.7.)

3.29 Deze specifieke verrekening valt, anders dan de curator heeft aangevoerd, volgens het hof niet binnen het toepassingsbereik van art. 54 lid 2 Fw, omdat hier niet het geval aan de orde is dat een schuldenaar van de gefailleerde zijn positie op ongerechtvaardigde wijze verbetert door tijdens het faillissement een vordering op de gefailleerde van een derde over te nemen en daardoor een verrekeningsmogelijkheid creëert die hem geheel of gedeeltelijk van zijn schuld aan de gefailleerde kan bevrijden. Art. 54 lid 2 Fw staat volgens het hof daarom niet in de weg aan verrekening door [verweerders] na de retrocessie (rov. 16.10.7., vijfde tussenarrest).

3.30 Voor het geval art. 54 lid 2 Fw verrekening wel zou verhinderen, heeft het hof ‘ten overvloede’ overwogen dat dit niet tot een andere uitkomst voor [verweerders] zou leiden, omdat in dat geval (i) ofwel de verrijking van ieder de verkrijgers niet ongerechtvaardigd zou zijn tot een bedrag van hun vanwege het voorgaande niet verrekenbare schade, (ii) ofwel het aan de curator toe te wijzen bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking zou worden verminderd met het bedrag van de niet verrekenbare schade vanwege de redelijkheidstoets in art. 6:212 BW (rov. 16.10.8., vijfde tussenarrest).

De afwikkeling

3.31 Uiteindelijk heeft het hof per verkrijger een berekening gemaakt. Uitgangspunten daarbij zijn geweest dat iedere verkrijger de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg heeft betaald met het oog op de afbouw en dat [verweerders] hun eventuele schadevorderingen kunnen verrekenen met het aan de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag. Verder is relevant of het afbouwbedrag even hoog of hoger is dan 75% van de meerwerkopdrachtsom of juist lager (hiervoor randnummers 3.23-3.25).

3.32 In het eerste geval zou toewijzing van de vordering van de curator meebrengen dat de verkrijger meer, namelijk voor het bedrag van de in beginsel aan de curator toekomende art. 6:212 BW-vergoeding, zou moeten betalen dan met de aannemer was overeengekomen. Deze schade zou dan volledig kunnen worden verrekend. Dit geval doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor (rov. 19.3.1., eindarrest)).

3.33 Wanneer het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag juist lager was dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom), heeft de verkrijger meer aan Woningborg betaald dan nodig voor de afbouw van de woning. Dat gedeelte had beschikbaar moeten blijven voor betaling van het daadwerkelijk door [A] verrichte meerwerk dat nog niet was betaald: de vordering van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking. Daarmee is nog niet gezegd dat de curator dat meerdere (door het hof aangeduid als ‘het beschikbaar te houden meerwerkbedrag’) ook steeds krijgt. Dat is weer afhankelijk van de omvang van het aan de curator uit ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag. Is dat namelijk hoger dan het beschikbaar te houden meerwerkbedrag, dan heeft de curator slechts recht op dat laatste. Volledige vergoeding zou dan immers weer leiden tot verrekenbare schade (rov. 19.3.1., eindarrest).

3.34 Uiteindelijk heeft het hof op basis van de genoemde uitgangspunten per verkrijger een berekening gemaakt en is het tot een toewijzing van een bepaald bedrag gekomen. Omdat partijen naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijkheid hebben verschaft over de BTW-aspecten, heeft het hof de schatting van alle bedragen en de vaststelling van de uiteindelijk aan de curator toe te wijzen bedragen gebaseerd op de door partijen genoemde bedragen exclusief BTW (rov. 19.5.2., eindarrest).

In cassatie

3.35 Zowel de curator als (deels voorwaardelijk) [verweerders] hebben cassatieberoep ingesteld.

3.36 De curator richt zich onder meer tegen de afwijzing van zijn vordering op primaire grondslag (nakoming). In dit verband heeft hij meerdere pijlen op zijn boog. In de eerste plaats bestrijdt hij de ommezwaai die het hof maakt van de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator als twistpunt tussen partijen naar het ontstaan ervan en de consequenties die deze koerswijziging heeft gehad (afwijzing van de vorderingen op de grondslag nakoming) (onderdeel 1). In de tweede plaats komt de curator ook in cassatie met het betoog dat de ‘keuze’ van [verweerders] voor vervangende schadevergoeding consequenties heeft voor het ontstaan en de opeisbaarheid van de op hen rustende betalingsverplichting (onderdeel 3). Volgens de curator heeft deze ‘keuze’ tot gevolg gehad dat deze betalingsverplichting is ontstaan én opeisbaar is geworden, voor zover dat nog niet het geval was.

3.37 Wat betreft de toewijzing op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) heeft de curator verschillende onderdelen geformuleerd die zich richten tegen het oordeel dat [verweerders] een eventuele schadevordering kunnen verrekenen. In dit verband betoogt de curator onder meer dat Woningborg de eventuele schade van [verweerders] reeds in natura heeft vergoed, zodat er niets te verrekenen viel (onderdeel 2 en 4). Verder bestrijdt de curator het oordeel omtrent de (geldigheid van de) retrocessie (onderdeel 5) en het oordeel dat art. 54 lid 2 Fw zich niet tegen de hier aan de orde zijnde specifieke verrekening verzet (onderdeel 6).

3.38 [verweerders] klagen in het incidenteel cassatieberoep (onvoorwaardelijk) over de door het hof toegewezen contractuele rente en (voorwaardelijk) over het door het hof berekende afbouwbedrag.

Waar gaat dit heen?

3.39 Eigenlijk zijn in deze zaak twee kernvragen aan de orde.

Heeft de curator recht op het volledige restant van de meerwerkopdrachtsom (de 75%)? En zo nee: heeft hij dan recht op een vergoeding voor het meerwerk dat de aannemer daadwerkelijk heeft verricht en waarvoor hij nog niet met de eerste 25% van de meerwerkopdrachtsom is betaald?

3.40 Het hof heeft de eerste vraag ontkennend beantwoord:

- [A] heeft het meerwerk niet geheel voltooid (rov. 7.10., tweede tussenarrest) en ingevolge de termijnenregeling wordt de verplichting tot betaling van het meerwerk niet opeisbaar per meerwerkpost maar pas bij het gereedkomen van het gehele meerwerk (rov. 7.11.2., tweede tussenarrest);

- dat het meerwerk feitelijk door anderen is voltooid, brengt niet mee dat de verplichting tot betaling van de resterende 75% alsnog opeisbaar is geworden (rov. 7.12.2., tweede tussenarrest; zie ook rov. 7.14.1.);

- hetzelfde geldt wanneer, zoals het hof later heeft aangenomen, de termijnenregeling niet aan opeisbaarheid in de weg staat maar aan het ontstaan van de verplichting tot betaling (rov. 10.2.2., derde tussenarrest).

3.41 Vervolgens rijst de vraag of de curator dan recht heeft op een vergoeding voor het meerwerk dat de aannemer daadwerkelijk heeft verricht en waarvoor hij nog niet met de eerste 25% van de meerwerkopdrachtsom is betaald (rov. 7.13., tweede tussenarrest). Toen het hof met die vraag aan de slag ging, zat hij aanvankelijk nog op het nakomingsspoor, maar dat heeft hij verlaten toen hij aan het debat tussen partijen overhield dat de termijnenregeling niet de opeisbaarheid maar het ontstaan van de betalingsverplichting in de weg stond. Vervolgens heeft hij de vordering op de nakomingsgrondslag afgewezen (rov. 10.2.2., derde tussenarrest).

3.42 Vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk op basis van art. 6:212 BW is door het hof uiteindelijk wel toegewezen. Art. 37 Fw verzet zich niet tegen een dergelijke vergoeding en de termijnenregeling evenmin (rov. 16.6., vijfde tussenarrest).

3.43 Bij het bepalen van de uiteindelijk toe te wijzen bedragen is eventuele schade voor [verweerders] verrekend. In de kern komt het erop neer dat steeds het saldo van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom minus het afbouwbedrag (het bedrag dat uiteindelijk is betaald in verband met de afbouw via Woningborg) tot uitgangspunt is genomen (rov. 16.9.4., vijfde tussenarrest en rov. 19.3.1., eindarrest). In de gevallen waarin de waarde van het door de aannemer daadwerkelijk verrichte werk hoger is dan genoemd saldo, is de curator slechts dat saldo toegewezen (de afbouw heeft dan meer gekost dan aanvankelijk met [A] overeengekomen, zodat volledige toewijzing van de waarde van het door [A] verrichte werk weer tot schade bij [verweerders] zou leiden).

3.44 Op deze wijze is vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel weggelegd, maar is tegelijkertijd voorkomen dat [verweerders] met eventuele schade blijven zitten.

3.45 Dat lijkt mij een reële uitkomst. Dat voor het daadwerkelijk verrichte werk niet ‘betaald’ zou hoeven worden, spreekt niet aan. Normaal gesproken zou dat via nakoming lopen, maar hier zit dan de termijnenregeling in de weg. Ook bij ontbinding zou vergoeding aan de orde zijn (waardevergoeding ex art. 6:272 BW). Hier is echter niet voor ontbinding gekozen. Dan biedt art. 6:212 BW uitkomst. Tegelijkertijd moet, in ieder van deze scenario’s, recht worden gedaan aan het gegeven dat de wanprestatie van de curator schade (hogere afbouwkosten bijvoorbeeld) kan hebben veroorzaakt. Steeds zou het resultaat moeten zijn dat per saldo vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel wordt gerealiseerd, maar tegelijkertijd wordt voorkomen dat [verweerders] met eventuele schade blijven zitten.

3.46 In het principaal cassatieberoep zet de curator erop in meer uit de kan te halen, zo mogelijk het onderste (volledige betaling van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom). Verder neemt hij, niet verrassend, ook het honoreren van het beroep van [verweerders] op verrekening onder vuur.

3.47 Om met dat laatste te beginnen. Ik zie geen heil in de diverse in dit verband geformuleerde klachten:

- Woningborg heeft de afbouw niet op eigen kosten verricht en zo [verweerders] in natura schadeloos gesteld (zodat er ook geen schadevordering meer te verrekenen zou zijn); de in dit verband relevante onderdelen 2 en 4 missen wat mij betreft doel; met het hof (rov. 16.9.4., vijfde tussenarrest) zou ik menen dat de afwikkeling die hier heeft plaatsgehad en waarbij de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg ter beschikking is gesteld met het oog op de afbouw in lijn is met de GIW-regeling (hierna randnummers 4.57 e.v. en randnummers 4.121 e.v.);

- dat [verweerders] hun eventuele schadevordering aanvankelijk aan Woningborg hebben overgedragen, doet hier niet aan af; daarna heeft retrocessie plaatsgehad juist om een adequate afwikkeling van de insolventiewaarborg te bevorderen; art. 54 lid 2 Fw zit deze specifieke op de grondslag van de retrocessie gebaseerde verrekening inderdaad niet in de weg (rov. 16.10.7., vijfde tussenarrest); onderdeel 5 en 6 falen wat mij betreft (hierna randnummers 4.128 e.v. en randnummers 4.143 e.v.).

3.48 Dat betekent dat bij de afwikkeling inderdaad rekening moet worden gehouden met (verrekening van) een eventuele schadevordering voor [verweerders]

3.49 Vervolgens is dan de vraag of de curator inderdaad meer in de wacht kan slepen dan het uitgangspunt dat hij (langs de weg van art. 6:212 BW) vergoeding krijgt voor het daadwerkelijk door [A] verrichte meerwerk. In dit verband zet hij zijn geld eigenlijk op twee uiteenlopende routes. De eerste loopt toch weer langs nakoming (onderdeel 1), de tweede langs vervangende schadevergoeding (onderdeel 3).

3.50 Wat onderdeel 1 betreft is, in de kern, de inzet van de curator dat de beslissing van het hof de nakomingsvordering af te wijzen omdat de betalingsverplichtingen nog niet eens zouden zijn ontstaan onjuist is (rov. 10.2.2., derde tussenarrest). Daarna resteerde slechts de subsidiaire grondslag (art. 6:212 BW). In dit verband wordt het hof onder meer verweten dat het in strijd heeft gehandeld met de leer van de bindende eindbeslissingen. Ik kom hierna tot de conclusie dat één van de klachten slaagt (randnummers 4.11 e.v.), maar belang bij cassatie op dit punt ontbreekt.

3.51 Of nu aan de betalingsverplichting in de weg staat dat zij ingevolge de termijnenregeling nog niet is ontstaan of dat zij nog niet opeisbaar is, maakt uiteindelijk niet uit. Zolang het meerwerk niet is voltooid, is er geen recht op betaling van de volledige 75% van de meerwerkopdrachtsom. Ook niet als het meerwerk door derden is voltooid (rov. 10.2.2., derde tussenarrest (niet-ontstaan) en rov. 7.12.2., tweede tussenarrest) (wat mij betreft houdt deze uitleg in cassatie stand, subonderdeel 3.5 faalt (hierna randnummers 4.107-4.108 e.v.)).

3.52 Iets ingewikkelder ligt dat bij onderdeel 3. In dit kader betoogt de curator dat het hof heeft miskend dat [verweerders] (al dan niet vanwege een vrijwillige keuze daarvoor) aanspraak hebben gemaakt op vervangende schadevergoeding, hetgeen volgens de curator meebrengt dat hij recht heeft op betaling.

3.53 Op dit punt ben ik inderdaad geneigd (hierna randnummers 4.61 e.v.) te concluderen dat het hof zich niet heeft gerealiseerd wat de consequenties zijn van het onbenut laten van een termijn gesteld op de voet van art. 6:88 BW. In dit geval betekent dat dat in plaats van nakoming (het verrichten van het meerwerk) vervangende schadevergoeding aan de orde is. Daartegenover staat echter wel de betalingsverplichting (van ontbinding is immers geen sprake).

In deze context kunnen [verweerders] dan niet meer wijzen op de van voltooiing van het werk afhankelijke ontstaan/opeisbaarheid van hun betalingsverplichting. Dat wordt nu ‘gelijk oversteken’.

3.54 Ook hier is echter de vraag wat het belang is bij cassatie op dit punt. Ook nu kan er, gegeven de schadeplichtigheid van de curator, geen sprake van zijn dat [verweerders] dubbel betalen (eerst aan Woningborg, daarna aan de curator). Ook hier zal er na verrekening per saldo een vergoeding voor de curator uitrollen die vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel inhoudt minus eventuele hogere afbouwkosten. Aangenomen kan worden dat – zeker nu de omvang van de verschillende parameters, zoals de waarde van de resterende werkzaamheden, door het hof is geschat – de uitkomst van deze berekening gelijk is aan de door het hof bereikte uitkomst. Het hof heeft immers de facto de aan de boedel toekomende vergoeding voor het uitgevoerde meerwerk beperkt tot het saldo van het bedrag dat door [verweerders] aan Woningborg is betaald minus de waarde van de in ruil daarvoor uitgevoerde resterende werkzaamheden. In de omzettingsvariant wordt de vervangende schadevergoeding ‘weggestreept’ tegen de betalingsverplichting van [verweerders] Van het aldus ‘afgewezen’ daadwerkelijk verricht meerwerk (boven het deel waarvoor hij 25% betaling heeft ontvangen), moet dan de waarde worden vergoed (hierna randnummer 4.73). Met die vergoeding moet eventuele schade van [verweerders] (doordat de afbouw van het resterende gedeelte duurder is dan het daarmee corresponderende gedeelte van de 75% van de oorspronkelijke meerwerkopdrachtsom) wel worden verrekend.

3.55 Ik kom daarom in het principaal cassatieberoep uiteindelijk tot de conclusie dat het beroep moet worden verworpen. De uitwerking volgt nu.

4 Bespreking van het principaal cassatieberoep

4.1 Het middel valt uiteen in zeven onderdelen, waarvan het zevende onderdeel een veegklacht betreft. In de andere onderdelen, die uit meerdere subonderdelen bestaan, heeft de curator onder meer de volgende thema’s in cassatie aan de orde gesteld:

- onderdeel 1 beoogt in de kern de ‘switch’ die het hof heeft gemaakt in het derde tussenarrest (het punt dat partijen verdeeld houdt, blijkt niet de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator maar het ontstaan ervan) met alle gevolgen van dien (op die basis heeft het hof de vorderingen van de curator op de primaire grondslag (nakoming) afgewezen en heeft het vervolgens prejudiciële vragen aan Uw Raad voorgelegd die anders dan aanvankelijk de bedoeling was niet zien op de primaire grondslag maar op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking)); in het kader van onderdeel 1 betoogt de curator onder meer dat het hof de twee-conclusie-regel heeft geschonden en verder dat het hof in strijd zou hebben gehandeld met de leer van de bindende eindbeslissingen;

- onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping door het hof van het betoog van de curator dat Woningborg de afbouw voor haar rekening heeft genomen en zo de schade van [verweerders] in natura heeft vergoed;

- onderdeel 3 betoogt in de kern dat het hof heeft miskend dat [verweerders] in casu aanspraak hebben gemaakt op vervangende schadevergoeding, in plaats van de primaire door de aannemer te verrichten prestatie willen zij dus schadevergoeding, en wat daarvan de gevolgen zijn; volgens de curator zijn de vorderingen daardoor alsnog ontstaan voor zover zij dat nog niet waren en zijn zij ook opeisbaar geworden;

- in het kader van onderdeel 4 richt de curator zich tegen het honoreren van het verrekeningsberoep en stelt daarbij opnieuw aan de orde dat Woningborg de schade van [verweerders] reeds volledig in natura heeft vergoed; zij hebben daardoor geen schade meer die zij in deze procedure met de curator zouden kunnen verrekenen;

- onderdeel 5 betoogt in de kern dat de retrocessie vanwege het bepaalde in art. 54 lid 2 Fw niet het door [verweerders] beoogde en door het hof aangenomen verrekeningseffect heeft gesorteerd;

- onderdeel 6 is in verband met het door het hof gehonoreerde verrekeningsberoep gericht tegen rov. 16.10.8., waarin het hof aangeeft dat ook wanneer de retrocessie op grond van art. 54 lid 2 Fw toch niet tot de beoogde verrekening zou leiden, het resultaat voor de curator hetzelfde zou blijven in die zin dat de omvang van de op basis van art. 6:212 BW toe te wijzen vergoeding dan (langs een van twee door het hof genoemde wegen) zou worden aangepast.

Onderdeel 1

4.2 Dit onderdeel vangt aan met een inleiding die geen klachten bevat. Daarin heeft de curator zijn in de subonderdelen terugkerende betoog dat het partijdebat uitsluitend over de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator ging en niet over het ontstaan van die vorderingen, toegelicht aan de hand van een weergave van het partijdebat en beslissingen van de rechtbank en het hof. De klachten zijn geformuleerd in zes subonderdelen. In de kern bestrijden de subonderdelen rov. 10.2.2. waarin het hof is teruggekomen van zijn eerdere oordeel (in het tweede tussenarrest) dat de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator tussen partijen ter discussie staat door te oordelen dat de vorderingen van de curator niet eens zijn ontstaan met als gevolg dat de vorderingen niet op de primaire grondslag (nakoming) kunnen worden toegewezen. Daarmee was ook de op die grondslag gebaseerde aanvankelijk voorgenomen prejudiciële vraag niet langer aan de orde. Beoordeling van de vorderingen van de curator op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) resteerde bij deze stand van zaken. Op die grondslag heeft het hof vervolgens nieuwe prejudiciële vragen geformuleerd en aan Uw Raad voorgelegd.

4.3 In subonderdeel 1.1 heeft de curator geklaagd dat de verwijzing door het hof in zijn derde tussenarrest (rov. 10.2.1.) naar randnummer 81. van de conclusie van antwoord van [verweerders] waarin zou zijn te lezen dat zij het ontstaan van de vorderingen van de curator op grond van de termijnenregeling van artikel 5 lid 9 van de koop- en aannemingsovereenkomsten aan de orde zouden hebben gesteld, onbegrijpelijk is.

4.4 Deze klacht faalt, omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging.

4.5 De verwijzing door het hof naar randnummer 81. van de conclusie van antwoord van [verweerders] is slechts een constatering dat [verweerders] in dat randnummer ook gewag hebben gemaakt van het ontstaan van de vorderingen van de curator. Het hof heeft daarmee evenwel niet bedoeld te overwegen dat in eerste aanleg het partijdebat ook ging over het ontstaan van de vorderingen. Dat blijkt nadrukkelijk uit de overwegingen van het hof in de hier bestreden rov. 10.2.1. die voorafgaan aan bedoelde verwijzing. Daarin heeft het hof benadrukt dat het debat tussen partijen in de eerdere processtukken zich onder meer toespitste op de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [verweerders] inzake het meerwerk en op de reikwijdte van art. 37 lid 1 Fw. Vervolgens heeft het hof in diezelfde rov. 10.2.1. gememoreerd dat [verweerders] in hun antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014 (in randnummers 7. tot en met 9.) nadrukkelijk het onderscheid naar voren hebben gebracht tussen het ontstaan van het vorderingsrecht van de aannemer en de opeisbaarheid (14 dagen na factuurdatum) daarvan. Daarin stellen zij zich, zo heeft het hof uitgelegd, op het standpunt dat de vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [verweerders] op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en evenmin daarna zijn ontstaan. Die zin eindigt met de verwijzing door het hof (tussen haakjes) naar randnummer 81.

uit de conclusie van antwoord van [verweerders] Vervolgens heeft het hof ook de stellingen van de curator in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 kort weergegeven. Uit die stellingen heeft het hof begrepen dat ook de curator onderscheid heeft gemaakt tussen het ontstaan van de betalingsverbintenissen van de opdrachtgever en de opeisbaarheid daarvan.

4.6 Het hof heeft dus gezien dat ondanks het feit dat [verweerders] in randnummer 81. van hun conclusie van antwoord het (niet) ontstaan van de vorderingen hebben aangestipt, zij daaraan toen geen gevolgen hebben verbonden en dat het partijdebat zich in hoger beroep tot de genoemde (antwoord)akten van partijen na tussenarrest van 25 november 2014 dus heeft toegespitst op de (al of niet) opeisbaarheid van de vorderingen van de curator. Daarmee valt het doek voor subonderdeel 1.1.

4.7 In subonderdeel 1.2 heeft de curator het hof verweten dat het in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest de twee-conclusie-regel heeft geschonden door de tardieve stelling van [verweerders] (aangevoerd bij antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014) dat de vordering van de curator nog niet zou zijn ontstaan, bij zijn beoordeling te betrekken. Volgens [verweerders] ging het debat tussen partijen tot en met het tweede tussenarrest van het hof uitsluitend over de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator. Daarnaast heeft de curator aangevoerd dat het oordeel van het hof dat de curator zowel in zijn stellingen als in zijn herformulering van de door het hof voorgestelde prejudiciële vragen onderscheid heeft gemaakt tussen het ontstaan van de vorderingen en de opeisbaarheid daarvan, onbegrijpelijk is. In zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 heeft de curator met geen woord gerept over het moment van ontstaan van zijn vorderingen, aldus de curator. Hij heeft daarin enkel gepoogd, met het oog op een bredere toepasbaarheid van het antwoord, de prejudiciële vragen een meer algemene strekking te geven door meerdere modaliteiten in de vragen op te nemen. Daarmee heeft hij niet de rechtsstrijd geopend ten aanzien van de vraag of zijn vorderingen al wel zouden zijn ontstaan. Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat het hof niet heeft kunnen verstaan dat de curator met het oprakelen van het onderscheid tussen het ontstaan van de vorderingen en de opeisbaarheid daarvan in de genoemde akte, de door [verweerders] tardief geopende rechtsstrijd op het punt van het ontstaan van de verbintenissen zou hebben aanvaard, omdat de akte van de curator van 28 oktober 2014 dateert terwijl de antwoordakte van [verweerders] van 25 november 2014 is, aldus nog steeds de curator.

4.8 De curator heeft in dit subonderdeel tot uitgangspunt genomen dat [verweerders] hun stelling in hun antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014 hebben gewijzigd door te betogen dat de vorderingen van de curator niet zouden zijn ontstaan. Op die basis betoogt de curator in dit subonderdeel dat het hof door die nieuwe stelling bij zijn oordeel te betrekken de twee-conclusie-regel heeft geschonden. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het was juist de curator die in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 de kwestie van het al of niet ontstaan zijn van de vorderingen aan de orde heeft gesteld en in dat kader ook heeft voorgesteld om de rechtsvraag (met het oog op het stellen van een prejudiciële vraag aan Uw Raad) aan te vullen (pagina’s 3-4 uit die akte na tussenarrest). [verweerders] hebben in hun antwoordakte van 25 november 2014 daarop voortgebouwd door te bepleiten dat in de prejudiciële vraag die aan Uw Raad zou worden voorgelegd het onderscheid tussen de opeisbaarheid van de vordering en het ontstaan van de vordering tot uitdrukking zou worden gebracht (randnummers 8.-9. en 22.). Anders dan de curator in dit subonderdeel suggereert, hebben [verweerders] in deze antwoordakte dus niet het standpunt ingenomen dat de nakomingsvordering van de curator moet stranden, omdat die vordering nog niet zou zijn ontstaan. Net als de akte na tussenarrest van de curator, heeft ook de antwoordakte van [verweerders] enkel betrekking op de door het hof voorgestelde prejudiciële vragen en dus niet op de zaak inhoudelijk. De twee-conclusie-regel die juist betrekking heeft op een wijziging van de eis of het verweer en de gronden daarvan ná de eerste conclusiewisseling, is hier dus niet aan de orde. Dat het hof in de hier bestreden rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest de vordering van de curator op de primaire grondslag (nakoming) heeft afgewezen omdat het heeft gemeend dat de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan zodat van nakoming van die betalingsverbintenissen ook geen sprake kan zijn, levert dus ook geen schending van de twee-conclusie-regel op.

4.9 Daarmee faalt ook de klacht van de curator in dit subonderdeel dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen dat de curator in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 ook het onderscheid heeft gemaakt tussen het ontstaan van de vorderingen en de opeisbaarheid daarvan. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. De curator heeft, zoals hiervoor is uiteengezet, dat onderscheid in bedoelde akte immers wel degelijk gemaakt. Dat hij dat heeft gedaan om de prejudiciële vragen aan te vullen en een bredere toepasbaarheid van het antwoord daarop mogelijk te maken, doet daaraan niet af. Dat maakt het oordeel van het hof niet alsnog onbegrijpelijk.

4.10 Daarmee faalt subonderdeel 1.2.

4.11 In subonderdeel 1.3 heeft de curator aangevoerd dat het hof in rov. 10.2.2. vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt. In het bijzonder heeft het hof volgens de curator het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door de curator niet eerst de gelegenheid te bieden te responderen op een nieuwe stelling van [verweerders] , geponeerd bij antwoordakte van 25 november 2014. Daarbij gaat het om de stelling dat de vorderingen van de curator nog niet zouden zijn ontstaan. Volgens de curator had het hof hem die gelegenheid moeten bieden, voordat het hof in die rechtsoverweging de beslissing heeft genomen dat (i) meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator het al of niet ontstaan zijn van die vorderingen relevant is, (ii) als uitgangspunt geldt dat de betalingsverplichting van de opdrachtgever ontstaat op het moment dat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst is tot stand gebracht en opgeleverd en dat (iii) bij geen van de woningen van [verweerders] het meerwerk op faillissementsdatum was voltooid, dat de vorderingen van de curator niet zijn ontstaan en dat dit betekent dat zijdens de curator van een recht op nakoming geen sprake kan zijn. In dit verband heeft de curator ook gesteld dat het hof daarmee ook teruggekomen is van zijn eindbeslissingen in rov. 7.11.1. van zijn tweede tussenarrest waarin het heeft geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijnbepalingen van artikel 5 lid 9 en artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten betrekking hebben op de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen tot betaling van de koop-/aanneemsom en het meerwerk. Daarbij heeft het hof ten onrechte de curator niet in de gelegenheid gesteld om te reageren op zijn voornemen terug te komen op de eerdere eindbeslissingen en daarmee vormen verzuimd die bij niet inachtneming leiden tot nietigheid, aldus nog steeds de curator.

4.12 Bij zijn eerste klacht over schending door het hof van het beginsel van hoor en wederhoor heeft de curator, net als in subonderdeel 1.2, tot uitgangspunt genomen dat [verweerders] in hun antwoordakte van 25 november 2014 de nieuwe stelling hebben geponeerd dat de vorderingen van de curator niet zouden zijn ontstaan. Bij de bespreking van de klachten in subonderdeel 1.2 is gebleken dat dit uitgangspunt niet klopt (randnummer 4.8).

Dat betekent dat ook de klacht in dit subonderdeel op grond van hetgeen hiervoor in randnummer 4.8 is uiteengezet, faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. [verweerders] hebben – net als eerder de curator in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 – in de genoemde antwoordakte het ontstaan van de vorderingen weliswaar aangestipt, maar niet het (inhoudelijke) standpunt ingenomen dat de primaire vordering van de curator (de nakomingsvordering) moet stranden, omdat de vorderingen niet zijn ontstaan. Het aanstippen in genoemde akten na tussenarrest van het al of niet ontstaan zijn van de vorderingen was bedoeld om de door het hof voorgestelde prejudiciële vragen aan te vullen.

4.13 De tweede klacht in dit subonderdeel (hiervoor randnummer 4.11) staat in de sleutel van de leer van de bindende eindbeslissingen. Volgens de curator is het hof in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest teruggekomen van zijn eerdere eindbeslissing in rov. 7.11.1. van zijn tweede tussenarrest (dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijnbepalingen van artikel 5 lid 9 en artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten betrekking hebben op de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen tot betaling van de koop-/aanneemsom en het meerwerk) zonder de curator in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. Volgens hem levert dat een vormverzuim op dat leidt tot nietigheid. Om fundament te geven aan bespreking van deze klacht maak ik hierna eerst enkele opmerkingen.

Leer van de bindende eindbeslissingen

4.14 De leer van de bindende eindbeslissingen houdt volgens vaste rechtspraak in dat de rechter in dezelfde instantie in beginsel gebonden is aan zijn eigen eindbeslissingen. Een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt tussen partijen; die beslissing maakt dus een einde aan een geschilpunt tussen partijen. De leer van de bindende eindbeslissingen is gebaseerd op het beginsel dat eens een einde moet komen aan het geschil tussen partijen (litis finiri oportet). Dit beginsel dat het processuele debat beperkt, valt onder de eisen van de goede procesorde.

4.15 Uw Raad heeft deze leer in de loop der tijd versoepeld. In 2008 hebben de versoepelingen een voorlopig eindpunt bereikt met het arrest […] /Gemeente Voorst.In die zaak werd Uw Raad de vraag voorgelegd of het hof mocht terugkomen van een eerdere eindbeslissing gelet op nieuwe jurisprudentie met betrekking tot de reikwijdte van de formele rechtskracht van een bestuursbesluit. Uw Raad heeft deze vraag bevestigend beantwoord, omdat die eindbeslissing berustte op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag:

“3.3.3 (…) Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.”

4.16 Berust de eindbeslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan mag de rechter daarvan dus wel degelijk terugkomen. De goede procesorde geeft zo fundament zowel aan het uitgangspunt dat de rechter in dezelfde instantie niet van zijn bindende eindbeslissing mag terugkomen als aan de mogelijkheid van een uitzondering op dit uitgangspunt.

4.17 Niet veel later heeft Uw Raad het arrest Kojen/ABB gewezen.In die zaak was het hof teruggekomen van een eindbeslissing vanwege een onjuiste feitelijke grondslag zonder dat het de partijen vooraf in de gelegenheid had gesteld zich daarover uit te laten. Daarover werd in cassatie geklaagd. In dit arrest heeft Uw Raad de stand van zaken met betrekking tot de leer van de bindende eindbeslissingen als volgt in beeld gebracht:

“3.5 De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding [aan] gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. De rechter dient - ook - in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318).”

4.18 Vervolgens heeft Uw Raad geoordeeld dat het hof in deze zaak bij het goede einde had en dat het feit dat het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld om zich uit te laten over het voornemen om terug te komen van de eerdere eindbeslissing, hieraan niet afdoet; die verplichting geldt namelijk niet altijd:

“3.6 Het hof is teruggekomen van de in zijn eindarrest als bindende eindbeslissing gekwalificeerde, eerdere verwerping van het met een brief van 18 oktober 1999 onderbouwde verweer van ABB dat de overeenkomst uit 1997 in 1999 is vervangen door een nieuwe afspraak die Kojen recht gaf op een provisie van, kort gezegd, DM 2,30 per draaiuur. Deze bij tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing berustte, naar het gewijzigd oordeel van het hof, op een onjuiste feitelijke grondslag, nu uit de brief van 18 oktober 1999, in samenhang bezien met de door het hof in rov. 2.6 - 2.11 omschreven andere feiten, blijkt dat partijen, gelijk ABB had aangevoerd, een nieuwe afspraak hadden gemaakt over de hoogte van Kojens provisie.

3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, getuigt de beslissing van het hof om terug te komen van zijn bij tussenarrest van 6 april 2006 gegeven bindende eindbeslissing, niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu naar het kennelijke oordeel van het hof anders een ondeugdelijke einduitspraak zou volgen. De beslissing is niet ontoereikend gemotiveerd en is ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1b faalt derhalve.

(…)

3.9 Zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, is de rechter slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, maar dat brengt niet mee dat de rechter die van een bindende eindbeslissing wil terugkomen in alle gevallen een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt en hun gelegenheid geeft daarop te reageren.

Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten. In het onderhavige geval heeft het hof dan ook in zijn einduitspraak mogen vaststellen dat Kojen niet alsnog bedoelde gelegenheid behoefde te worden geboden omdat ABB het processuele debat op het terrein waarop de bindende eindbeslissing zag, had heropend en Kojen daartegenover inhoudelijk stelling had genomen, zich daarbij niet op het standpunt stellende dat zij niet in staat was om (onmiddellijk) adequaat op de door ABB betrokken stellingen te reageren, en waarbij Kojen voorts geen beroep had gedaan op de gebondenheid van het hof aan de eindbeslissing. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 1a kan dan ook niet tot cassatie leiden.”

4.19 Het voorgaande komt op het volgende neer:

(i) een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt tussen partijen;

(ii) de rechter is aan een eindbeslissing gebonden in het verdere verloop van het geding;

(iii) de rechter is bevoegd om, mede gelet op de eisen van de goede procesorde, van die eindbeslissing terug te komen indien deze berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag;

(iv) dat mag de rechter alleen doen nadat hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten, maar die verplichting geldt niet altijd. Zo kan het gewijzigd inzicht van de rechter gebaseerd zijn op een reeds met het oog daarop gevoerd partijdebat of (anderszins) geïnitieerd zijn door partijen of één van hen zonder dat de wederpartij daartegen (voldoende) gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt;

(v) de rechter dient te motiveren waarom hij meent dat hij moet terugkomen van de eerdere eindbeslissing.

4.20 De rechter zit dus fout wanneer hij van een eerdere eindbeslissing is teruggekomen zonder partijen vooraf in de gelegenheid te stellen zich uit te laten, tenzij sprake is van een in randnummer 4.19 onder (iv) genoemd uitzonderingsgeval.

4.21 Daarmee zijn we terug bij bespreking van de tweede klacht van subonderdeel 1.3. De curator neemt wat mij betreft terecht tot uitgangspunt dat het hof in zijn tweede tussenarrest over de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator een (of meer) eindbeslissing(en) heeft genomen. Die eindbeslissing(en) is (zijn) evenwel niet vervat in de door de curator genoemde rov. 7.11.1., maar in rov. 7.11.2. en 7.12.1. In rov. 7.11.1. heeft het hof enkel vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijnenregeling van artikel 5 lid 9 en artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten betrekking heeft op de opeisbaarheid van de vorderingen tot betaling van de koop- en aanneemsom en het meerwerk. Met die beslissing heeft het hof dus geen einde gemaakt aan een geschilpunt tussen partijen; het hof overweegt juist dat op genoemd punt geen geschilpunt bestaat.

4.22 In rov. 7.11.2. heeft het hof – in navolging van [verweerders] – uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat genoemde termijnenregeling zo moet worden uitgelegd dat de vorderingen tot betaling van het overeengekomen meerwerk pas opeisbaar worden als het gehele meerwerk voltooid is. Dat is een eindbeslissing. Daarop voortbouwend heeft het hof in rov. 7.12.1., wederom uitdrukkelijk en zonder voorbehoud, beslist dat de vorderingen van de curator noch op de factuurdatum noch op de faillissementsdatum opeisbaar waren en heeft het op basis daarvan de prejudiciële vraag geformuleerd (hiervoor randnummers 2.12 en 2.20). Ook dit is een eindbeslissing. In rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest heeft het hof in de eerste zin overwogen dat uit de stellingen van partijen volgt dat hier “meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator (in beginsel 14 dagen na factuurdatum) het al of niet ontstaan van die vorderingen relevant is”. Daarmee is het hof evenwel nog niet teruggekomen van de zojuist besproken eindbeslissingen in rov. 7.11.2. en 7.12.1. Dat terugkomen van die eerdere eindbeslissingen (de vorderingen zijn niet opeisbaar) komt pas verderop in deze rov. 10.2.2. duidelijk in beeld, waar het hof namelijk heeft beslist dat de vorderingen van de curator nog niet zijn ontstaan zodat de vorderingen op de primaire grondslag (nakomingsvordering) worden afgewezen.

4.23 De curator betoogt in dit subonderdeel dus terecht dat het hof in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest teruggekomen is van zijn eerdere eindbeslissingen in het tweede tussenarrest. Op zich zou gezegd kunnen worden dat het toch partijen zijn die het hof zelf op het spoor van het (niet)ontstaan zijn van de vorderingen hebben gezet. Dan zou mogelijk sprake zijn van hiervoor in randnummer 4.19 onder (iv) al genoemde geval dat het voornemen van de rechter is gebaseerd op een reeds met het oog daarop gevoerd partijdebat of (anderszins) geïnitieerd is door partijen of één van hen zonder dat de wederpartij daartegen (voldoende) gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt. Overtuigend is dat echter niet.

4.24 Zoals het hof in rov. 10.2.1. en in de aanhef van de hier bestreden rov. 10.2.2. heeft benadrukt, hebben partijen in respectievelijk de akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 (curator) en de antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014 ( [verweerders] ), de kwestie van het ontstaan van de vorderingen van de curator zelf aangestipt. Het voornemen van het hof om terug te komen van zijn eerdere eindbeslissing(en) lijkt inderdaad geïnspireerd door deze inbreng van partijen, maar het kader waarin dat is gebeurd (de formulering van aan Uw Raad te stellen prejudiciële vragen) is belangrijk: dat verzet zich toch tegen het aannemen van een uitzondering. Partijen hebben op dat moment (nog) niet in het specifieke kader van hun zaak gedebatteerd over het al dan niet ontstaan van de vorderingen van de curator.

4.25 Daarin brengt geen verandering dat de curator de gelegenheid had om in zijn akte na het derde tussenarrest (akte van 28 april 2015) bezwaar te maken tegen die nieuwe eindbeslissing in het derde tussenarrest (bijvoorbeeld door te stellen dat hij niet adequaat heeft kunnen reageren op de nieuwe kwestie – het al of niet ontstaan van de vorderingen – of door (anderszins) te wijzen op (de beperkingen die voortvloeien uit) de leer van de bindende eindbeslissingen (hiervoor randnummers 4.14 tot en met 4.19)). De curator heeft in die akte van 28 april 2015 weliswaar kenbaar gemaakt dat hij zich niet kan verenigen met de nieuwe eindbeslissing, maar daar is het bij gebleven. Omdat de curator dit bezwaar niet nader heeft gemotiveerd (de curator heeft ‘in het geheel geen inhoudelijke stellingen’ naar voren gebracht), heeft het hof dit verzoek vervolgens afgewezen. Het gaat te ver om aan te nemen dat de curator zich er nu in cassatie niet meer over kan beklagen dat hij niet meteen in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het voornemen van het hof terug te komen van een eerdere eindbeslissing, omdat hij in de akte van 28 april 2015 slechts niet nader gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt tegen die nieuwe eindbeslissing (zie randnummers 4.20 en 4.23).

4.26 Dat betekent dat de tweede klacht in dit subonderdeel doel treft. Subonderdeel 1.3 is daarmee deels terecht voorgesteld. Dat betekent echter nog niet dat de curator belang heeft bij cassatie. Wat mij betreft is dat niet het geval (hierna randnummer 4.31).

4.27 In subonderdeel 1.4 heeft de curator geklaagd dat het hof met zijn regel in rov. 10.2.2. dat de betalingsverplichting van de opdrachtgever ontstaat op het moment dat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst tot stand is gebracht en opgeleverd, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

Met die regel (die overigens volgens de curator anders zou luiden dan het hof weergeeft) miskent het hof het primaat van een overeenkomst boven een algemene rechtsregel. Tussen partijen staat vast dat artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten aldus moet worden uitgelegd dat deze betrekking heeft op de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen tot betaling van de koop-/aanneemsom en het meerwerk (rov. 7.11.1. uit het tweede tussenarrest). Deze contractuele termijnenregeling gaat boven een algemene rechtsregel, aldus de curator. Ook heeft de curator aangevoerd dat het oordeel van het hof in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom eenzelfde contractuele bepaling (artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten) in het derde tussenarrest anders wordt uitgelegd dan in het tweede tussenarrest.

4.28 Beide klachten falen, omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest van het hof. De curator miskent allereerst dat het hof in rov. 7.11.1. de contractuele termijnenregeling niet heeft uitgelegd. Het hof heeft hier enkel vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat die bepaling betrekking heeft op de opeisbaarheid van de vorderingen tot betaling van de overeengekomen aanneemsom en het meerwerk. Hiervoor (randnummer 4.21) is uiteengezet dat die overweging ook geen eindbeslissing vormt, zodat het het hof vrijstond om van die vaststelling, naar aanleiding van het nadere partijdebat, later terug te komen. Dat heeft het hof vervolgens gedaan in de aanhef van rov. 10.2.2. door te overwegen dat uit de nadere stellingen van partijen volgt dat hier meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator het al of niet ontstaan van die vorderingen relevant is. Het uitgangspunt van de curator in dit subonderdeel (het hof heeft in rov. 7.11.1. een bepaalde uitleg gegeven aan de contractuele termijnenregeling over de opeisbaarheid waarvan het in zijn derde tussenarrest is teruggekomen) is dus onjuist. Daarmee valt het doek voor subonderdeel 1.4.

4.29 Subonderdeel 1.5 bevat allereerst een klacht tegen zowel rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest als rov. 16.4. van het vijfde tussenarrest “dat elke appellant pas “betaling verschuldigd wordt” bij het gereedkomen van het meerwerk”. Deze overwegingen zouden onbegrijpelijk zijn omdat het hof daarmee niet duidelijk heeft gemaakt of het doelt op het ontstaan van de betalingsverplichting of het opeisbaar worden van die verplichting. Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor is uiteengezet, volgt uit rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest uitdrukkelijk dat het hof niet langer de opeisbaarheid relevant acht, maar het ontstaan van die vorderingen van de curator. Ook volgt daaruit duidelijk dat het hof heeft beslist dat de vorderingen van de curator op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan, omdat het meerwerk toen nog niet gereed was. In het vijfde tussenarrest heeft het hof, in rov. 16.4., op die beslissing voortgebouwd. De eerste klacht van dit subonderdeel faalt dus, omdat wel degelijk duidelijk is waarop het hof doelt en zijn overwegingen evenmin onbegrijpelijk zijn. Ook de tweede klacht van dit subonderdeel mist doel nu deze een herhaling vormt van de tweede klacht van subonderdeel 1.3 en daarom het lot daarvan moet delen (hiervoor randnummers 4.25-4.26). Subonderdeel 1.5 is dus vergeefs voorgesteld.

4.30 Subonderdeel 1.6 bevat een overkoepelende klacht tegen rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest die voortbouwt op de voorgaande subonderdelen. Subonderdeel 1.6 deelt daarom het lot van de hiervoor besproken subonderdelen. Subonderdeel 1.6 mist dus doel.

4.31 Onderdeel 1 is daarmee grotendeels vergeefs voorgesteld. Enkel in het kader van subonderdeel 1.3 is een slagende klacht geformuleerd. Het gevolg zou zijn dat de nakomingsroute alsnog in beeld zou komen. In dit verband geldt wat mij betreft echter dat de curator toch geen belang bij cassatie heeft. Wanneer niet van een probleem van ontstaan van de betalingsverplichting sprake is maar van een probleem van opeisbaarheid, staat de contractuele termijnenregeling ook dan in de weg aan de nakomingsvordering van de curator (rov. 7.12.1. tweede tussenarrest).

Onderdeel 2

4.32 Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen die betrekking hebben op de afbouw van de woningen door Woningborg. De subonderdelen richten zich in het bijzonder tegen de verwerping door het hof van het betoog van de curator dat Woningborg de schade van [verweerders] reeds volledig in natura heeft vergoed zodat zij geen schade meer hebben die zij in deze procedure met de curator zouden kunnen verrekenen.

4.33 Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest, rov. 16.9.6. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.5.1. van het eindarrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat als onvoldoende door de curator betwist vaststaat dat de afbouw heeft plaatsgevonden op grond van een geheel nieuwe overeenkomst met derden (rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest) en dat sprake zou zijn van afbouwende aannemers (rov. 16.9.6. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.5.1. van het eindarrest).

4.34 Met zijn eerste klacht in subonderdeel 2.1 heeft de curator betoogd dat het hof in strijd met de twee-conclusie-regel de tardieve stelling van [verweerders] (aangevoerd bij akte van 6 mei 2014), dat geheel nieuwe (afbouw)overeenkomsten (met derden) zouden zijn gesloten, bij zijn oordeel heeft betrokken.

4.35 Deze eerste klacht faalt. De curator vermeldt niet in welk randnummer [verweerders] de vermeende stelling hebben aangevoerd, maar ik neem aan dat hij doelt op randnummer 11. uit genoemde akte. Daar hebben [verweerders] evenwel niet aangevoerd dat er nieuwe afbouwovereenkomsten met derden werden gesloten, maar dat Woningborg met [verweerders] afbouwovereenkomsten heeft gesloten, waarin Woningborg [verweerders] heeft gevrijwaard voor aanspraken van of namens de curator uit hoofde van de oorspronkelijke koop-/aannemingsovereenkomst. Daarmee mist deze klacht feitelijke grondslag.

4.36 Volgens de tweede klacht van de curator in subonderdeel 2.1 zijn de genoemde overwegingen onbegrijpelijk, omdat het hof daarmee de essentiële stellingen van de curator in zijn memorie van antwoord (randnummers 18. en 54., welke stellingen de curator op pagina’s 8-9 van zijn procesinleiding heeft opgesomd) en in zijn akte na tussenarrest van 6 mei 2014 (waarin hij tweemaal een beroep op de twee-conclusie-regel heeft gedaan) ongemotiveerd heeft gepasseerd. In de laatstgenoemde akte heeft de curator (op pagina 4-5) betoogd dat [verweerders] zijn stellingen in de randnummers 18. en 54. uit zijn memorie van antwoord, tardief, namelijk pas bij hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014, hebben weersproken. Daarnaast hebben [verweerders] in die akte volgens de curator ook, opnieuw tardief, de stelling aangevoerd dat alleen de meerkosten van de afbouw door Woningborg in natura zijn vergoed. Volgens de curator had het hof dan ook op de essentiële stellingen in de randnummers 18. en 54. van zijn memorie van antwoord moeten ingaan. Het hof heeft zijn beroep op de twee-conclusie-regel met betrekking tot de tardieve weerspreking van die stellingen door [verweerders] in de genoemde overwegingen ongemotiveerd gepasseerd, aldus nog steeds de curator. Ook deze klachten falen. Ik licht dat toe en bespreek daarbij eerst de klachten over de twee-conclusie-regel (randnummers 4.37-4.40) en daarna de klacht over het passeren van de essentiële stellingen in de randnummers 18. en 54. van de memorie van antwoord (randnummers 4.41-4.43).

4.37 De curator heeft aangevoerd dat het hof zijn beroep op de twee-conclusie-regel in zijn akte van 6 mei 2014 ongemotiveerd heeft gepasseerd.

Volgens de curator hebben [verweerders] namelijk pas in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 de stelling van de curator betwist dat Woningborg hun volledige schade in natura heeft vergoed (hierna kortheidshalve ook wel aangeduid als het “in natura-betoog”). Verder zouden [verweerders] ook pas in die akte, en dus volgens de curator tardief, hebben aangevoerd dat Woningborg slechts de meerkosten van de afbouw in natura heeft vergoed en dat zij een schadebeperkingsplicht jegens Woningborg zouden hebben. Deze stellingen van de curator zijn echter onjuist.

4.38 De curator heeft zijn in natura-betoog al in zijn inleidende dagvaarding gevoerd. Daartegen hebben [verweerders] zich steeds als volgt verweerd:

- Woningborg heeft op grond van de koop-/aannemingsovereenkomst per faillissementsdatum op basis van volmacht namens de verkrijgers gehandeld;

- Woningborg heeft de afbouw geregeld waarbij het uitgangspunt was dat de verkrijgers de nog niet betaalde meerwerktermijn beschikbaar moesten hebben om de afbouwkosten te betalen;

- Woningborg heeft alleen de meerkosten van de afbouw aan de verkrijgers als schade (dus in natura) vergoed;

- dit alles was conform de GIW-regeling;

- subrogatie heeft dan ook alleen plaatsgevonden voor dat deel dat door Woningborg aan de verkrijgers in natura is vergoed (dus de meerkosten van de afbouw).

4.39 Ook in hoger beroep hebben [verweerders] deze stellingen ingenomen. Daarop heeft de curator in zijn memorie van antwoord en in zijn akte na tussenarrest van 6 mei 2014 gerespondeerd door andermaal te betogen dat Woningborg de volledige schade van [verweerders] , conform de GIW-regeling, in natura heeft vergoed, dat zij de onderaannemers op eigen naam (en niet namens [verweerders] ) heeft ingeschakeld en dat de betaling van de resterende 75% aan Woningborg door [verweerders] dus zonder recht of titel was.

4.40 Hieruit blijkt, anders dan de curator met zijn tweede klacht in subonderdeel 2.1 suggereert, dat [verweerders] het in natura-betoog van de curator niet voor het eerst in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 hebben weersproken, maar dat zij dit consequent zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (ook in hun memorie van antwoord) hebben gedaan. Daarmee falen de klachten van de curator ter zake van het passeren van zijn beroep op de twee-conclusie-regel. De curator gaat uit van een verkeerde lezing van de genoemde processtukken van [verweerders]

4.41 De curator heeft in het kader van zijn tweede klacht in dit subonderdeel ook betoogd dat het hof zijn essentiële stellingen in randnummers 18. en 54 van zijn memorie van antwoord ongemotiveerd heeft gepasseerd en om die reden het een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Daarvoor geldt het volgende. Zoals hiervoor in randnummers 4.37-4.38 is gebleken, hebben de stellingen die de curator in subonderdeel 2.1 (op pagina’s 8 en 9 van de procesinleiding) heeft opgesomd en die het hof volgens hem ongemotiveerd heeft gepasseerd, betrekking op het in natura-betoog van de curator. Dat betoog hebben [verweerders] , zoals ook hiervoor in randnummers 4.38 en 4.39 al is gebleken, weersproken. Wat de curator in dit subonderdeel miskent, is dat het hof in de in dit subonderdeel bestreden rechtsoverwegingen geen oordeel heeft gegeven over dat betoog (en daarmee dus over de in dit subonderdeel opgesomde stellingen van de curator). De curator leest hierin dus meer dan wat daar is overwogen. In rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest heeft het hof namelijk (toen nog) in het kader van zijn beslissing in rov. 7.12.1. dat de vorderingen van de curator noch op de factuurdatum noch op de faillissementsdatum opeisbaar waren, geoordeeld dat aan die conclusie niet afdoet dat het werk uiteindelijk is voltooid door derden. Daarbij heeft het hof overwogen dat de afbouw heeft plaatsgevonden op grond van een geheel nieuwe overeenkomst met derden. In rov. 16.9.6. (van het vijfde tussenarrest) en in rov. 19.5.1. (van het eindarrest) heeft het hof enkel de woorden ‘afbouwende aannemers’ gebruikt in het kader van de wijze van afhandeling van de schade van [verweerders]

4.42 Het hof is (pas) in rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest (onder verwijzing naar de feitenvaststelling in rov. 4.1.2. tot en met 4.1.5. van het eerste tussenarrest) ingegaan op het in natura-betoog van de curator. In zijn eindarrest heeft het hof op dat oordeel voortgebouwd (zie uitdrukkelijk rov. 19.3.1. en 19.5.1., randnummers 2.66 en 2.68). In rov. 16.9.3. heeft het hof namelijk, onder meer, vastgesteld dat [verweerders] het resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom hebben betaald aan Woningborg en dat deze laatste dat bedrag geheel of gedeeltelijk heeft aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van die woning. In rov. 16.9.4. heeft het hof, onder meer, beslist dat de omstandigheid dat [verweerders] de resterende meerwerktermijnen aan Woningborg hebben betaald voor de afbouw, niet verhindert dat zij schade hebben geleden (onder meer verwijzend naar het arrest […] /Peters q.q., zie daarover randnummer 2.59) en dat deze wijze van afhandeling van de afbouw na het faillissement via Woningborg in lijn is met de GIW-regeling.

4.43 Uit het voorgaande volgt dan ook dat het hof in de hier bestreden rechtsoverwegingen het in natura-betoog van de curator (aangevoerd in randnummers 18. en 54. van zijn memorie van antwoord) niet ongemotiveerd heeft gepasseerd. De hierop gerichte klacht faalt.

4.44 Nu alle klachten in dit subonderdeel falen, valt het doek voor subonderdeel 2.1.

4.45 In subonderdeel 2.2 heeft de curator aangevoerd dat rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest, rov. 16.9.6. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.5.1. van het eindarrest ook onbegrijpelijk zijn, mede in het licht van hetgeen het hof heeft geoordeeld in rov. 7.10. van het tweede tussenarrest (onder verwijzing naar rov. 4.1.9. van het eerste tussenarrest) en in rov. 4.1.10. van het eerste tussenarrest. In rov. 7.10. heeft het hof namelijk overwogen dat Woningborg na het faillissement van [A] tot afbouw voor [verweerders] is overgegaan en dat vaststaat dat Woningborg daarbij onder andere gebruik heeft gemaakt van de diensten van de heer [betrokkene], uitvoerder van [A] . In rov. 4.1.10. heeft het hof overwogen dat Woningborg ervoor heeft zorggedragen dat de nog niet verrichte werkzaamheden aan de woningen werden voltooid en dat zij [verweerders] in natura heeft schadeloosgesteld. De curator heeft zich in dit subonderdeel op het standpunt gesteld dat genoemde rechtsoverwegingen in strijd zijn met rov. 7.10. van het tweede tussenarrest en met rov. 4.1.10. van het eerste tussenarrest. Deze klacht faalt reeds omdat het oordeel van het hof in de hier bestreden rechtsoverwegingen, zoals hiervoor in randnummer 4.41 is uiteengezet, niets te maken heeft met zijn oordeel in de voornoemde rov. 7.10. en 4.1.10. (die betrekking hebben op het in natura-betoog van de curator). Ook in het kader van dit subonderdeel leest de curator dus in de bestreden rechtsoverwegingen meer dan wat daar is overwogen. Voor een nadere toelichting verwijs ik naar randnummer 4.41. Zonder nadere toelichting die in dit subonderdeel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de hier bestreden rechtsoverwegingen ook overigens strijdig zijn met rov. 7.10. van het tweede tussenarrest en met rov. 4.1.10. van het eerste tussenarrest.

4.46 Uit het voorgaande volgt dat ook subonderdeel 2.2 vergeefs is voorgesteld.

4.47 Subonderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest en tegen rov. 19.3.1. van het eindarrest. In rov. 16.9.3.

heeft het hof, onder meer, overwogen dat [verweerders] het resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom hebben betaald aan Woningborg en dat zij die bedragen geheel of gedeeltelijk hebben aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van hun woning. In rov. 16.9.4. heeft het hof geoordeeld dat indien voor een appellant het afbouwbedrag even hoog of hoger was dan de resterende meerwerktermijn, de betaling van de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg in zoverre terecht was dat dit geheel nodig was voor de afbouw en daar ook aan is besteed. In rov. 19.3.1. van het eindarrest heeft het hof overwogen dat iedere appellant de gehele resterende meerwerktermijn (de resterende 75% van de met [A] overeengekomen meerwerkopdrachtsom), aan Woningborg heeft betaald zodat de woning zou worden afgebouwd. Daarmee heeft het hof volgens de curator zijn essentiële stellingen in dit verband ongemotiveerd gepasseerd en daarmee een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Daarin heeft de curator, zo vervolgt hij, aangevoerd dat Woningborg [verweerders] op grond van de verzekeringsovereenkomsten volledig schadeloos heeft gesteld in natura, dat Woningborg evenwel veel meer heeft gedaan dan dat hetgeen ex art. 7:962 BW (gelet op de woorden “al dan niet verplicht”) leidt tot volledige subrogatie en dat [verweerders] de bedragen die [verweerders] ten tijde van het faillissement nog niet aan [A] hadden betaald, vervolgens aan Woningborg hebben betaald terwijl er voor die betaling geen enkele rechtsgrond is. Volgens de curator onderschrijven [verweerders] deze stellingen ook grotendeels, hetgeen blijkt uit randnummer 25. van hun conclusie van dupliek.

4.48 De hiervoor genoemde stellingen van de curator hebben (met uitzondering van de stelling ter zake van de vermeende subrogatie) allemaal betrekking op het hiervoor in randnummers 4.37-4.39 besproken in natura-betoog van de curator; de curator stelt namelijk dat Woningborg de volledige schade in natura heeft vergoed (dat is de kern van het in natura-betoog, zie randnummers 4.37 en 4.39) en bouwt daarop vervolgens voort door te stellen dat [verweerders] de bedragen die zij nog niet aan [A] hadden betaald zonder recht of titel aan Woningborg hebben betaald. Anders dan de curator in dit subonderdeel, en passant, suggereert (verwijzend naar randnummer 25. van de conclusie van dupliek van [verweerders] ), hebben [verweerders] , zoals in randnummers 4.38-4.39 ook is toegelicht, zich tegen het genoemde in natura-betoog van de curator en de voormelde daarop voortbouwende stellingen wel degelijk steeds verweerd (ook in randnummer 25. van hun conclusie van dupliek). Zie hiervoor ook de opsomming van de verweren van [verweerders] in dit verband in randnummer 4.38. Voor zover de klachten van de curator in dit subonderdeel mede op dat uitgangspunt ( [verweerders] hebben de genoemde stellingen onderschreven althans niet bestreden) gebaseerd zijn, falen die klachten reeds op grond van het voorgaande.

4.49 De curator miskent in dit subonderdeel echter in het bijzonder dat het hof in de hier bestreden rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.3.1. van zijn eindarrest op dat betoog is ingegaan. In rov. 16.9.3. heeft het hof vastgesteld dat [verweerders] het resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg hebben betaald, die deze bedragen heeft aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van de woningen. Zo bekeken lijkt het hof het betreffende betoog van de curator over het hoofd te hebben gezien, maar dat is niet zo. Uit rov. 16.9.4. (met name de laatste volzin) blijkt dat het hof het bewuste betoog van de curator juist heeft verworpen. Het hof heeft het betoog daarbij weliswaar niet met zoveel woorden genoemd, maar daartoe is het hof ook niet gehouden. Deze (impliciete) verwerping kan een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Het hof heeft immers (onder verwijzing naar het arrest […] /Peters q.q.) benadrukt dat de wijze van afhandeling door Woningborg volledig in lijn is met de GIW-regeling. Daarmee heeft het hof een onderdeel van het in natura-betoog van de curator verworpen, namelijk zijn betoog dat de volledige in natura-vergoeding door Woningborg conform de GIW-regeling is en dat de latere betaling van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg door [verweerders] in strijd was met de GIW-regeling en daarmee dus zonder recht of titel (zie daarover de bespreking van subonderdeel 2.5 hierna randnummers 4.57-4.58). Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

4.50 Voor wat betreft de stelling van de curator dat Woningborg meer heeft gedaan dan het vergoeden van de volledige schade in natura met als gevolg dat zij ook in zoverre gesubrogeerd is ex art. 7:962 BW, een stelling die het hof volgens hem ook ongemotiveerd heeft gepasseerd, geldt dat het hof deze inderdaad niet in de hier bestreden rov. 16.9.3., 16.9.4. en 19.3.1. heeft behandeld. Dat maakt het oordeel in de hier bestreden rechtsoverwegingen (hiervoor randnummer 4.47) echter nog niet onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 16.10.2.-16.10.3. vervolgens wel degelijk inhoudelijk op dat subrogatie-betoog van de curator is ingegaan.

4.51 Uit het voorgaande volgt dat de in dit subonderdeel bestreden rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest een begrijpelijkheidstoets kunnen doorstaan. Dit geldt ook voor de hier eveneens bestreden rov. 19.3.1. van het eindarrest, nu het hof daarin uitdrukkelijk voortbouwt op genoemde overwegingen in het vijfde tussenarrest.

4.52 In subonderdeel 2.4 heeft de curator aangevoerd dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van de curator onbesproken heeft gepasseerd ten aanzien van zijn stelling dat Woningborg [verweerders] op grond van de verzekeringsovereenkomsten volledig schadeloos heeft gesteld in natura en dat [verweerders] de bedragen die zij nog niet aan [A] hadden betaald, vervolgens alsnog aan Woningborg hebben betaald. Daartoe heeft de curator verwezen naar pagina 2 van zijn akte van 2 mei 2012 in eerste aanleg. Ik ga ervanuit dat ook dit subonderdeel, net als de voorgaande subonderdelen, gericht is tegen rov. 16.9.3. en 16.9.4. uit het vijfde tussenarrest en rov. 19.3.1. uit het eindarrest. De klacht faalt wat mij betreft.

4.53 De curator miskent in dit subonderdeel dat het hof niet gehouden was hem toe te laten tot het leveren van getuigenbewijs, nu hij in hoger beroep geen getuigenbewijsaanbod heeft gedaan. Een partij die in hoger beroep toegelaten wil worden tot het leveren van getuigenbewijs moet (opnieuw) een getuigenwijsaanbod doen dat in beginsel nog meer dan in eerste aanleg moet worden gespecificeerd, zo is de vaste jurisprudentie van Uw Raad. Zo volgt uit het arrest OZ Export Planten BV/ […]dat naarmate de procedure vordert, aan een getuigenbewijsaanbod in hoger beroep in de regel hogere specificatie-eisen kunnen worden gesteld:

“3.6 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.

Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.”

Wat mij betreft geldt het voorgaande in beginsel ook voor een verweerder in hoger beroep die in eerste aanleg ook al een getuigenbewijsaanbod heeft gedaan (ook al lijkt dat overbodig te zijn op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep), tenzij het om tegenbewijs gaat.

4.54 Gelet op het voorgaande meen ik dan ook dat het weliswaar geen schoonheidsprijs verdient dat het hof het door de curator in eerste aanleg (en wel in zijn laatste akte van 2 mei 2012) gedane getuigenbewijsaanbod niet uitdrukkelijk heeft behandeld (waartoe het normaal gesproken gehouden was gelet op de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep), maar tot cassatie kan dit niet leiden, omdat in dit geval de curator gehouden was om dat aanbod in hoger beroep te herhalen en nader te concretiseren, hetgeen hij niet heeft gedaan. Dat die verplichting in hoger beroep op de curator rustte, heeft te maken met het feit dat het partijdebat over zijn in natura-betoog (en zijn daarop voortbouwende stellingen, zoals de stelling dat de betalingen aan Woningborg zonder recht of titel waren, zie daarvoor randnummers 4.37-4.39 en 4.48) in de loop van de procedure in hoger beroep steeds meer is uitgekristalliseerd. Zo hebben [verweerders] , zoals hierna in randnummer 4.57 nog aan de orde komt, in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014, bijvoorbeeld uitgebreid stilgestaan bij de GIW-regeling die volgens hen de contractuele grondslag vormt van de wijze waarop Woningborg de afbouw heeft afgewikkeld (namelijk: het in natura vergoeden van alleen de meerkosten voor de afbouw en vervolgens het in ontvangst nemen van de resterende meerwerkopdrachtsom van [verweerders] ). Het in eerste aanleg gedane getuigenbewijsaanbod was zo niet langer toegesneden op (de stand van) het partijdebat in hoger beroep ter zake van het in natura-betoog, zodat dit aanbod in hoger beroep niet langer aan de specificatie-eis voldeed. De curator had dit getuigenbewijsaanbod (bijvoorbeeld in een van de door hem in hoger beroep genomen akten) moeten herhalen en daarbij nader moeten concretiseren. Omdat dat in casu niet gebeurd is, was het hof niet gehouden om op het getuigenbewijsaanbod in eerste aanleg van de curator in te gaan.

4.55 Daarmee faalt subonderdeel 2.4.

4.56 Subonderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 16.9.4. van het vijfde tussenarrest. Volgens de curator is het oordeel van het hof dat de wijze van afhandeling van de afbouw na faillissement via Woningborg in lijn is met de GIW-regeling die [A] heeft onderschreven en die is verankerd in de met [A] gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten, onbegrijpelijk. Naar het oordeel van de curator heeft het hof onvoldoende stilgestaan bij zijn essentiële stellingen daarover. Ook deze klacht faalt echter.

4.57 In de processtukken waarnaar de curator in dit subonderdeel verwijst, heeft hij volstaan met de stelling dat de vergoeding van de volledige schade in natura door Woningborg strookt met de GIW-regeling en dat in die regeling niet te vinden is dat [verweerders] het resterende bedrag van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg moeten betalen (zie met name randnummer 15. van de conclusie van repliek en randnummer 54. van zijn memorie van antwoord). In dat kader hebben [verweerders] in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 gedetailleerd uitgelegd dat deze wijze van afhandeling van de afbouw via Woningborg (waarbij het resterende bedrag van de meerwerkopdrachtsom dus aan Woningborg wordt betaald) gebaseerd is op artikel 11.3 sub a juncto artikel 11.4 van de GIW-regeling (zie daarvoor randnummer 1.5). Opvallend genoeg is de curator op deze gedetailleerde uitleg van [verweerders] van de GIW-regeling in zijn akte na tussenarrest van 6 mei 2014 niet ingegaan. Daarom kon en mocht het hof van de door [verweerders] gegeven uitleg uitgaan. Zijn hier bestreden oordeel is daarom niet onbegrijpelijk.

4.58 Op grond van het voorgaande faalt subonderdeel 2.5.

4.59 Onderdeel 2 is dus vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3

4.60 Dit onderdeel vangt aan met een inleiding over de werking van het leerstuk van de vervangende schadevergoeding die geen klachten bevat. De strekking van dit onderdeel is dat het hof heeft miskend dat de oorspronkelijke verbintenis van [A] is omgezet in een verbintenis die strekt tot vervangende schadevergoeding (althans voor het niet of ondeugdelijk door [A] uitgevoerde meerwerk) en wat de gevolgen daarvan zijn. Deze verbintenis komt dus in de plaats van verbintenis tot het verrichten van de primaire prestatie. Het (alsnog en deugdelijk) verrichten van het meerwerk is niet meer aan de orde. De daarmee overeenkomende waarde moet nu bij wege van schadevergoeding door de aannemer worden vergoed. Logischerwijs heeft deze omzetting dan ook tot gevolg gehad, aldus de curator die zich gesteund meent door A-G De Bock in haar conclusie voor de prejudiciële beslissing in deze zaak, dat de vordering op betaling (de door [verweerders] te verrichten tegenprestatie) (is ontstaan en) opeisbaar is geworden.

4.61 Ik heb hiervoor al aangekondigd dat onderdeel 3 doel treft, omdat het hof ook naar mijn idee de gevolgen van het aanspraak maken door [verweerders] op vervangende schadevergoeding niet op waarde heeft geschat. Hierna zal blijken dat de subonderdelen 3.1 tot en met 3.4 steeds slagen. In randnummer 3.54 heb ik echter ook al uiteengezet dat het (alsnog) volgen van deze route, gegeven dat verrekening mogelijk is (randnummers 3.47 en 3.48), geen andere resultaat zou (moeten) opleveren dan waartoe het hof is gekomen. Ook dan kan er, gegeven de schadeplichtigheid van de curator, geen sprake van zijn dat [verweerders] dubbel betalen (eerst aan Woningborg, daarna aan de curator). Ook hier zal er na verrekening per saldo een vergoeding voor de curator uitrollen die vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel inhoudt minus eventuele hogere afbouwkosten. Belang bij cassatie ontbreekt derhalve. Zekerheidshalve geef ik dat hierna bij de verschillende op zich terecht voorgestelde subonderdelen opnieuw aan.

4.62 Volgens de curator heeft het hof vastgesteld dat [verweerders] aanspraak maken op vervangende schadevergoeding (rov. 7.8. van het tweede tussenarrest en rov. 16.3., 16.4. en 16.9.2. van het vijfde tussenarrest). Naar zijn mening volgt daaruit dat de niet of niet deugdelijk door [A] nagekomen verbintenis ten aanzien van het meerwerk omgezet is in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Om aan de debiteur- en crediteurszijde van enerzijds de primaire betalingsverbintenis ten aanzien van het meerwerk en van anderzijds de niet of niet deugdelijk nagekomen verbintenis ten aanzien van het meerwerk gelijke grootheden te maken, is ook de primaire betalingsverbintenis opeisbaar geworden, aldus nog steeds de curator. De curator betoogt bovendien dat hij dit al eerder had aangevoerd, maar dat het hof zijn stelling in rov. 7.12.1. van zijn tweede tussenarrest zonder nadere toelichting heeft gepasseerd. Het hof heeft zelfs nog, zo vervolgt de curator, in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest beslist dat de vorderingen van de curator niet zijn ontstaan waarna het prejudiciële vragen aan Uw Raad heeft gesteld.

Vervolgens heeft het hof ook na de bedoelde conclusie van A-G De Bock voor de prejudiciële beslissing en na het mede daarop gebaseerde verzoek van de curator om terug te komen van de bedoelde beslissingen, volhard in zijn beslissing dat alleen het meerwerk dat tot de faillissementsdatum is verricht mag worden afgerekend en dat de vorderingen tot betaling van de volledige aanneemsom van het meerwerk dus niet zijn ontstaan (laat staan opeisbaar geworden) (rov. 16.3., 16.4. en rov. 16.8. van het vijfde tussenarrest). Daarom heeft het hof beslist dat de primaire grondslag van de vorderingen van de curator (nakoming) niet tot toewijzing leidt en dat de vorderingen op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) moeten worden beoordeeld (rov. 10.2.2. en 10.3.2. van het derde tussenarrest en rov. 19.2.1. van het eindarrest). In zijn vijfde tussenarrest (rov. 16.8.) en in zijn eindarrest (rov. 19.2.1. en 19.3.1.) heeft het hof beslist dat de curator een vordering toekomt ter hoogte van het bedrag per appellant(e) dat de tegenprestatie vormt voor daadwerkelijk door [A] voor de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk. Vervolgens heeft het hof in zijn eindarrest (rov. 19.3.1.) een berekening gegeven voor het beschikbaar te houden meerwerkbedrag, waarbij is uitgegaan van daadwerkelijk door [A] voor de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk. In zeven subonderdelen heeft de curator klachten tegen genoemde rechtsoverwegingen van het hof geformuleerd.

4.63 In subonderdeel 3.1 heeft de curator aangevoerd dat het hof in rov. 7.12.1., 7.12.2., 7.14.1. (tweede tussenarrest), rov. 10.2.2. (derde tussenarrest), rov. 13.2.3., 13.3. (vierde tussenarrest), rov. 16.3., 16.4., 16.8. (vijfde tussenarrest) en rov. 19.2.1. en 19.3.1. (eindarrest) van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Volgens de curator heeft het hof daar miskend dat als aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding, de niet of niet deugdelijk door een partij nagekomen verbintenis wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding waartegenover staat dat de betalingsverbintenis van de andere partij volledig opeisbaar wordt of, voor zover deze nog niet was ontstaan, ontstaat en voorts volledig opeisbaar wordt. Als het hof zou hebben gemeend dat de curator dit niet of niet duidelijk heeft aangevoerd, had het hof dit ambtshalve onder aanvulling van rechtsgronden dienen te constateren (art. 25 Rv), aldus nog steeds de curator.

4.64 Voordat ik overga tot de bespreking van deze klacht, zal ik kort stilstaan bij de verschillende remedies ingeval van niet-nakoming van contractuele verplichtingen en in het bijzonder bij de figuur van de vervangende schadevergoeding in dat verband. Verder zal ik ingaan op (de consequenties van) termijnstelling ex art. 6:88 BW: deze bepaling biedt de schuldenaar de gelegenheid de schuldeiser te dwingen een keuze uit de hem ten dienste staande remedies te maken. In de onderhavige zaak zijn art. 6:88 BW en de rechtsgevolgen van het niet tijdig maken van een keuze nadrukkelijk aan de orde. [verweerders] hebben een in dit verband door de curator gestelde redelijke termijn immers onbenut gelaten (hiervoor randnummers 1.12 (rov. 4.1.12.), 2.8 (rov. 7.8.), 2.54-2.55 (rov. 16.3.-16.4.).Ten slotte komt ook de ‘samenloop’ van art. 6:88 BW en art. 37 Fw in faillissementssituaties aan de orde. Ook die speelt namelijk in de onderhavige zaak.

Vervangende schadevergoeding

4.65 Als een schuldenaar zich niet houdt aan zijn contractuele verplichtingen (hij presteert niet, niet tijdig of ondeugdelijk), staan de schuldeiser verschillende remedies ten dienste, waarbij ik opschorting van zijn eigen verplichtingen even daar laat. Behalve recht op nakoming heeft hij, onder voorwaarden, ook recht op (aanvullende of vervangende) schadevergoeding ex art. 6:74 BW en, wanneer de verplichtingen voortvloeien uit een wederkerige overeenkomst, op (algehele of gedeeltelijke) ontbinding ex art. 6:265 BW eventueel ook weer met schadevergoeding (art. 6:277 BW). De keuzen van de crediteur voor een bepaalde remedie zal afhangen zal afhangen van de door hem beoogde rechtsgevolgen (wil hij de contractuele relatie juist verbreken of niet, maakt hij in het laatste geval nog aanspraak op nakoming of ziet hij daar toch vanaf en maakt hij in plaats daarvan juist aanspraak op vervangende schadevergoeding (art. 6:74 jo. 6:87 BW)? etc.) en van de vraag of aan de voor die remedie geldende vereisten is voldaan.

4.66 Voor de onderhavige zaak is duidelijk dat van ontbinding ex art. 6:265 BW geen sprake is, ook niet een gedeeltelijke. De overeenkomsten zijn derhalve blijven bestaan. In dit verband beperk ik mij daarom tot bespreking van de remedie van de vervangende schadevergoeding, omdat juist die door de curator in dit subonderdeel aan de orde wordt gesteld.

4.67 Schadevergoeding, aanvullend (in aanvulling op nakoming) dan wel vervangend (dat wil zeggen in plaats van nakoming; bij wege van schadevergoeding wordt dan in wezen de waarde van de primaire prestatie vergoed), is steeds (de gevallen van ontbinding ex art. 6:265 BW daargelaten) gebaseerd op art. 6:74 BW. Daarbij geldt behalve, kort gezegd, het vereiste van een toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 lid 1 BW), in die gevallen waarin nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, ook nog het verzuimvereiste (art. 6:74 lid 2 jo. art. 6:81 e.v. BW).

4.68 Is nakoming reeds blijvend onmogelijk dan is schadevergoeding voor zover deze niet (alleen) ziet op de gevolgen van vertraging of op gevolgschade maar juist moet opvangen dat nakoming niet meer zal plaatsvinden per definitie vervangend van aard (bij wege van schadevergoeding wordt dan, als gezegd, de waarde van de oorspronkelijke prestatie vergoed). In dat geval is, gelet op art. 6:74 BW, verzuim niet vereist en volstaat het dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming.

4.69 Is nakoming echter niet reeds blijvend onmogelijk dan wordt de schuldeiser die in plaats van nakoming schadevergoeding wil in de eerste plaats geconfronteerd met het verzuimvereiste (art. 6:74 lid 2 BW). Ingevolge art. 6:87 lid 1 BW moet hij, om de oorspronkelijke verbintenis om te zetten in een tot vervangende schadevergoeding, de schuldenaar bovendien schriftelijk mededelen dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming wenst. De schuldeiser moet dus een specifieke rechtshandeling verrichten. Aan de inhoud van een omzettingsverklaring worden geen specifieke eisen gesteld; een schriftelijke mededeling waaruit voldoende blijkt dat de schuldeiser schadevergoeding in plaats van nakoming wenst, volstaat. Evenmin is vereist dat de omzetting buitengerechtelijk plaatsvindt; een omzettingsverklaring kan ook besloten liggen in een processtuk (denk aan het instellen van een rechtsvordering tot (vervangende) schadevergoeding in een procedure). Of van een omzettingsverklaring sprake is, is uiteindelijk een kwestie van uitleg van het betreffende (proces)stuk. De voor omzetting vereiste schriftelijke mededeling kan ook (‘reeds nu voor alsdan’) gecombineerd worden met een eventuele (voor het intreden van verzuim) vereiste ingebrekestelling ex art. 6:82 BW. Op een eventuele omzettingsverklaring kan de schuldeiser in principe niet meer terugkomen.

4.70 Is aan de voorwaarden van art. 6:74 jo. 6:87 BW voldaan (toerekenbare tekortkoming, verzuim, omzettingsverklaring (die uiteraard de schuldenaar moet hebben bereikt om haar werking te hebben (art. 3:37 lid 3 BW)), dan wordt de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar automatisch omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Dat omzetting niet mogelijk is wanneer zij gezien de ondergeschikte betekenis van de tekortkoming niet gerechtvaardigd is (art.

6:87 lid 2 BW), kan ik hier laten rusten.

4.71 Bij omzetting gaat de oorspronkelijke verbintenis aan de zijde van de schuldenaar teniet (hij hoeft deze dus niet meer na te komen; van verzuim ter zake van de oorspronkelijke verbintenis is ook geen sprake meer) en ontstaat er tegelijkertijd een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.

4.72 Omzetting heeft overigens niet per definitie betrekking op de gehele verbintenis (alle door de schuldenaar te verrichten prestaties). Zij kan ook een deel ervan betreffen. Daarbij valt, ook tegen de achtergrond van de onderhavige zaak, bijvoorbeeld te denken aan omzetting voor het niet uitgevoerde en het ondeugdelijk uitgevoerde deel, terwijl het deugdelijk uitgevoerde deel ongemoeid wordt gelaten (dat wil zeggen: niet door de crediteur wordt afgewezen). Voor dat deel zou dan nog steeds (het vorderen van) nakoming van de daarvoor verschuldigde tegenprestatie (betaling) aan de orde zijn.

4.73 Omdat de verbintenis tot vervangende schadevergoeding bij omzetting in de plaats treedt van de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar, raakt omzetting ook een (of meer) eventuele reeds door de schuldenaar op basis van de oorspronkelijke (en nu omgezette) verbintenis verrichte prestatie(s) die nu door de schuldeiser zijn afgewezen. Ingeval van vervangende schadevergoeding kan daarom ook sprake zijn van een verplichting voor de crediteur tot ongedaanmaking van deze door hem ontvangen, zij het ondeugdelijke en daarom door hem afgewezen prestatie(s) (hij kiest immers (in zoverre) voor vervanging in de vorm van schadevergoeding). In de literatuur wordt daarbij wat de grondslag van deze ongedaanmakingsverbintenis betreft verwezen naar de regeling van onverschuldigde betaling of naar de regeling van de ongedaanmaking bij ontbinding ex art. 6:265 BW. Op beide opvattingen lijkt wel wat af te dingen, maar dat behoeft hier geen verdere uitwerking. Dat in een voorkomend geval de crediteur tot ongedaanmaking (en als de aard van de prestatie zich daartegen verzet: waardevergoeding) verplicht is, staat wel vast.

4.74 Op zijn beurt blijft de schuldeiser die tot omzetting is overgegaan zelf, wanneer althans, zoals in casu, van een wederkerige overeenkomst sprake is, gewoon tot presteren verplicht. De schuldeiser die dat niet wil, had (eerder), zoals in de praktijk vrijwel steeds ook gebeurt, moeten kiezen voor ontbinding ex art. 6:265 BW (al dan niet met schadevergoeding (art. 6:277 BW)) gelet op de in art. 6:271 BW aangeduide rechtsgevolgen (bevrijding voor zover de verbintenissen nog niet zijn nagekomen en, voor zover dat wel het geval is, ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties).

4.75 Weinig tot geen aandacht in de literatuur krijgt het punt dat de curator in dit onderdeel aan de orde stelt, namelijk dat omzetting in een dergelijk geval (wederkerige overeenkomst; crediteur kiest voor omzetting in vervangende schadevergoeding) ook de verbintenis tot het verrichten van een tegenprestatie (betaling) kan raken in die zin dat een in de oorspronkelijke contractuele opzet passende regeling met betrekking tot opeisbaarheid (bijvoorbeeld pas opeisbaarheid bij voltooiing van de tegenprestatie van de schuldenaar) niet langer leidend hoeft te zijn. In het kader van een zaak als de onderhavige ligt het niet voor de hand dat verkrijgers nog zouden wijzen op de van voltooiing van het werk afhankelijke ontstaan/opeisbaarheid van hun betalingsverplichting. Dat wordt in zo’n geval ‘gelijk oversteken’. Omzetting levert zo niet alleen een recht op vervangende schadevergoeding voor de schuldeiser op, maar kan ook diens verplichting tot het verrichten van een tegenprestatie raken. In haar conclusie voor de prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak zit A-G De Bock op dit spoor, zij het dat zij suggereert dat sprake is van een gevolg dat buiten faillissement niet aan de orde zou kunnen zijn. Dat laatste lijkt mij niet juist: het hier aan de orde zijnde gevolg is terug te voeren op de in het systeem van Boek 6 neergelegde gevolgen van omzetting van de oorspronkelijke verbintenis in een tot betaling van vervangende schadevergoeding.

Termijnstelling ex art. 6:88 BW

4.76 De schuldenaar die niet (langer) in onzekerheid wil verkeren over de vraag welke remedie de schuldeiser zal kiezen (nakoming, vervangende schadevergoeding, ontbinding) in geval van niet-nakoming, kan de schuldeiser op grond van art. 6:88 BW een redelijke termijn stellen waarbinnen deze op straffe van verlies van een aantal mogelijkheden moet laten weten waarvoor hij kiest. In ieder geval kan hij dan niet langer vrijelijk kiezen tussen nakoming, schadevergoeding en ontbinding. Het onbenut laten van de termijn ex art. 6:88 BW leidt dus tot verlies van remedies. In zoverre is sprake van een wettelijke vorm van rechtsverwerking.

4.77 Als de schuldeiser binnen de gestelde termijn ex art. 6:88 BW een keuze heeft gemaakt, dan is hij daaraan in beginsel gebonden; hij kan daarop in principe niet meer terugkomen. De schuldeiser mag aan zijn keuze geen voorwaarden verbinden. Kiest hij voor nakoming en wordt daaraan niet binnen redelijke termijn voldaan, dan kan hij al zijn rechten wederom doen gelden (art. 6:88 lid 2 BW).

4.78 Als de schuldeiser niet binnen de gestelde termijn een keuze heeft gemaakt, dan kan hij in principe enkel nog aanspraak maken op de schadevergoeding waarop de tekortkoming recht geeft en, als de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, op die geldsom (art. 6:88 lid 1 sub a BW). Overigens kan de schuldeiser ook nog aanspraak maken op ontbinding van de overeenkomst waaruit de verbintenis voortspruit, indien de schuldenaar zich erop beroept dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend en met andere woorden een beroep op overmacht doet (art. 6:88 lid 1 sub b BW). Uiteindelijk komt het op het volgende neer. In geval van wanprestatie kan de schuldeiser nog slechts aanspraak maken op schadevergoeding en in geval de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom op die geldsom. Is echter sprake van overmacht, dan kan de schuldeiser enkel nog ontbinden.

4.79 Een dergelijke overmacht-situatie daargelaten gaat het meestal nog om schadevergoeding. Daarbij moet worden bedacht dat de schuldeiser zonder meer recht heeft op aanvullende schadevergoeding. Waarop deze betrekking heeft (vertragingsschade en/of gevolgschade) is uiteraard afhankelijk van de aard van de tekortkoming (niet presteren, te laat presteren, ondeugdelijk presteren). De keuze waarvoor de schuldeiser door de termijnstelling ex art. 6:88 BW wordt geplaatst, betreft die tussen (het vorderen van) nakoming, dan wel vervangende schadevergoeding of ontbinding. Indien de schuldeiser niet reageert op de termijnstelling, dan behoudt hij volgens art. 6:88 BW in beginsel nog slechts recht op schadevergoeding, en dat betekent per saldo zowel aanvullende (vertragingsschade, gevolgschade) als vervangende schadevergoeding.

4.80 Omdat de overeenkomst nog steeds intact is (er is immers niet geopteerd voor ontbinding) blijft de schuldeiser zelf, in geval van een wederkerige overeenkomst, nog wel gehouden tot het verrichten van zijn eigen prestatie. Is hij zijn verplichting(en) al (geheel of gedeeltelijk) nagekomen, dan zijn deze prestaties dus niet zonder rechtsgrond verricht.

4.81 In het geval de schuldeiser kiest voor vervangende schadevergoeding (die dus eventueel gecombineerd wordt met aanvullende schadevergoeding), en daarbij een (of meer) eventuele reeds door de schuldenaar verrichte prestaties afwijst, zal de crediteur, zoals hiervoor is uiteengezet (randnummer 4.73) in zoverre tot ongedaanmaking van deze prestaties gehouden zijn.

4.82 Uit het voorgaande volgt dat de schuldeiser die de prestatie van de schuldenaar niet op prijs stelt maar ook geen (gehele of gedeeltelijke) ontbinding wil, drie opties heeft.

Hij kan ‘vrijwillig’ (dus zonder de druk van art. 6:88 BW) kiezen voor een omzetting van de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar in een verbintenis tot voldoening van een vervangende schadevergoeding (eventueel in combinatie met aanvullende schadevergoeding). Hij kan ook onder druk van art. 6:88 BW binnen de gestelde termijn kiezen voor (vervangende (en uiteraard ook eventuele aanvullende) schadevergoeding (waarbij hij toepassing kan geven aan art 6:87 BW door een omzettingsverklaring uit te brengen, zie de eerste optie). En ten slotte kan hij ook de in het kader van art. 6:88 BW gestelde termijn laten verstrijken: dan staat voor hem van rechtswege uitsluitend nog (uitzonderingen daargelaten (hiervoor randnummer 4.78)) het vorderen van een (vervangende (en uiteraard ook eventuele aanvullende)) schadevergoeding open. Bij elk van deze drie opties zijn de rechtsgevolgen dezelfde. In al deze gevallen (1) hoeft de schuldenaar niet meer na te komen, (2) heeft de schuldeiser aanspraak op (vervangende plus eventuele aanvullende) schadevergoeding, (3) ontstaat er voor hem een ongedaanmakingsverbintenis indien de schuldenaar reeds een of meer prestaties verricht heeft maar deze nu door de crediteur worden afgewezen, (4) blijft de schuldeiser, in het geval van een wederkerige overeenkomst, zijn eigen prestatie verschuldigd en is in het laatste geval (5) de oorspronkelijke opeisbaarheidsregeling niet langer beslissend (in de regel wordt het dan ‘gelijk oversten’).

4.83 In de onderhavige zaak hebben we te maken met de derde situatie; [verweerders] hebben de door de curator ex art. 6:88 BW gestelde termijn onbenut gelaten met als gevolg dat voor hen enkel nog (het vorderen van) schadevergoeding resteert. Hier heeft het recht als het ware voor [verweerders] ‘gekozen’ voor vervangende schadevergoeding (die, als gezegd, in aanvulling komt op eventuele aanvullende schadevergoeding). Om de precieze consequenties daarvan te bepalen, moeten we ook nog aandacht besteden aan de ‘samenloop’ tussen art. 6:88 BW en art. 37 Fw.

‘Samenloop’ van art. 6:88 BW en art. 37 Fw

4.84 Ook bij een faillissement kan art. 6:88 BW in beeld komen. Ik laat nu het geval daar dat het de wederpartij van de gefailleerde schuldenaar is die is tekortgeschoten en in dit verband wil weten waar zij aan toe is. Wij hebben juist te maken met een wederpartij die van de curator wilde weten of hij de overeenkomst gestand zou doen en hem in dat verband een redelijke termijn heeft gesteld (art. 37 Fw). Nadat de curator kenbaar heeft gemaakt de overeenkomst niet gestand te doen (hetgeen wanprestatie oplevert), heeft hij juist de wederpartij op de voet van art. 6:88 BW een redelijke termijn gesteld waarbinnen zij moest laten weten wat zij vervolgens van plan is. Bij deze ‘samenloop’ van art. 6:88 BW en art. 37 Fw sta ik nog kort stil.

4.85 Art. 37 lid 1 Fw luidt als volgt:

Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.

4.86 Wanneer de curator ervoor kiest om niet na te komen, is sprake van wanprestatie aan de zijde van de curator. De wederpartij staan dan, uiteraard afgezien van nakoming, in principe de verschillende eerdergenoemde remedies ten dienste (randnummer 4.64). Het is nog steeds aan haar om te kiezen. Wanneer de curator niet in onzekerheid wil verkeren, kan hij gebruikmaken van art. 6:88 BW (zie randnummer 4.76). Dat geval heeft zich in de onderhavige zaak voorgedaan.

4.87 Ik zal nu eerst de consequenties van het niet-gestand doen van de overeenkomst als zodanig bespreken en daarna de rechtsgevolgen van (het onbenut laten van de termijn gesteld in het kader van) art. 6:88 BW erbij betrekken.

4.88 De curator kan als hij eenmaal heeft gekozen voor het niet gestand doen van de overeenkomst in de zin van art. 37 Fw, in elk geval geen nakoming van de wederpartij meer vorderen wanneer de daarvoor verschuldigde tegenprestatie nog door de gefailleerde verricht moet worden. Dit volgt uitdrukkelijk uit de uitleg die Uw Raad aan art. 37 Fw heeft gegeven in de prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak (zie voor de samenvatting van de overwegingen van Uw Raad, randnummer 2.52) en in het eerder genoemde arrest […] /Peters q.q. Uit beide uitspraken volgt ook dat de curator nadat hij heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, zelf wél nakoming mag vorderen van de door de wederpartij verschuldigde tegenprestatie voor de prestatie die door de gefailleerde schuldenaar reeds vóór de faillietverklaring is verricht; op die tegenprestatie is (het verlies van het recht op nakoming van) art. 37 Fw niet van toepassing (randnummer 2.52 hiervoor en rov. 3.4.4 van het arrest […] /Peters q.q.).

4.89 Daar heeft de curator in de onderhavige zaak echter niets aan, omdat de termijnenregeling in de koop-/aannemingsovereenkomsten hier immers roet in het eten heeft gegooid. Zoals Uw Raad in rov. 3.6.3 van de prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak heeft overwogen (randnummer 2.47), staat de onderhavige contractuele termijnenregeling aan een dergelijke nakomingsvordering van de curator in de weg; op grond van die termijnenregeling is de wederpartij ( [verweerders] ) pas een tegenprestatie verschuldigd bij het voltooid zijn van de gehele door de gefailleerde ( [A] ) te verrichten prestatie. Het faillissement brengt daarin geen verandering. Het faillissement als zodanig doet vorderingen die nog niet waren ontstaan niet alsnog ontstaan en maakt vorderingen die nog niet opeisbaar worden ook niet opeens alsnog opeisbaar.

4.90 Het hof heeft in rov. 10.2.2. (derde tussenarrest), waarnaar Uw Raad in rov. 3.6.1 van de prejudiciële beslissing ook verwijst, onder verwijzing naar rov. 7.11.-7.12.2. (tweede tussenarrest), vastgesteld dat nu [A] op de faillissementsdatum het meerwerk niet geheel heeft voltooid, de vorderingen van de curator tot betaling niet eens zijn ontstaan. In zoverre is dus van verlies van het recht voor de curator om nakoming te vorderen door art. 37 Fw geen sprake; dat de curator geen nakoming kan vorderen is het gevolg van de inhoud van de onderhavige koop-/aannemingsovereenkomsten.

4.91 Uit het voorgaande volgt dat de curator in principe geen nakoming mag vorderen, omdat de onderhavige koop-/aannemingsovereenkomsten daaraan in de weg staan. Kern van het in dit subonderdeel centraal staande betoog is dat het hof heeft miskend dat [verweerders] in casu zelf vervangende schadevergoeding vorderen en welke consequenties dat heeft voor de vordering(en) van de curator.

4.92 In dit verband komen art. 6:87 en 6:88 BW in beeld. In de onderhavige zaak is, als gezegd, geen sprake van een omzetting op de voet van art. 6:87 BW (randnummer 4.83). De curator heeft in casu eerst ex art. 37 Fw medegedeeld de overeenkomst niet gestand te willen doen en heeft vervolgens [verweerders] een termijn gesteld op de voet van art. 6:88 BW. Die termijn is door [verweerders] niet benut. In zo’n geval is de situatie aan de orde die in randnummers 4.76-4.83 is besproken: de wederpartij kan ingevolge art. 6:88 BW beginsel enkel nog aanspraak maken op (vervangende (naast eventuele aanvullende) schadevergoeding ex art. 6:74 BW. Zelf blijft zij, wanneer het gaat om een wederkerige overeenkomst, haar eigen prestatie verschuldigd.

4.93 Als de schuldeiser uiteindelijk zo’n vordering tot (onder meer) vervangende schadevergoeding instelt – of dat nu na vrijwillige omzetting ex art. 6:87 BW gebeurt of omdat hem door art.

6:88 BW niets anders rest, maakt daarbij niet uit – is de (inhoud van de) overeenkomst op het punt van de opeisbaarheid of het ontstaan van de verplichting van de schuldeiser niet langer bepalend (zie ook randnummer 4.82). In plaats van nakoming door de curator van de overeenkomst, hebben we te maken met een verbintenis tot betaling van een vervangende schadevergoeding door de curator waartegenover dan in de setting van een wederkerige overeenkomst uiteraard wel wat moet staan: voldoening van de eigen prestatie (zie randnummers 4.80 en 4.82). Dat die verplichting normaal gesproken pas zou ontstaan bij voltooiing van het werk door de schuldenaar (zoals in casu het geval is door de termijnenregeling) kan nu geen verweer meer zijn. Van belang is dat dit rechtsgevolg, anders dan het hof suggereert in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest), niet veroorzaakt wordt door het faillissement (dat mag immers als zodanig geen wijziging brengen in de (verbintenissen uit de) overeenkomst; zie randnummer 4.89), maar ‘gewoon’ door het systeem van Boek 6 BW. Ook buiten faillissementssituaties treedt dit rechtsgevolg immers op.

4.94 Daarmee is eigenlijk meteen gezegd dat het uitgangspunt van de curator in het kader van dit subonderdeel juist is. Als de schuldeiser aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding ex art. 6:74 BW in plaats van nakoming van de overeenkomst (in dit geval vanwege de werking van art. 6:88 BW, zie randnummers 4.80 en 4.82), blijft hij, in geval van een wederkerige overeenkomst, zijn eigen prestatie verschuldigd. Voor zover de verplichting daartoe ingevolge het contract nog niet was ontstaan of nog niet opeisbaar was, wordt het nu in principe ‘gelijk oversteken’ (randnummer 4.82).

4.95 Tussen partijen bestaat geen discussie dat [verweerders] in dit geding (naast aanvullende schadevergoeding) vervangende schadevergoeding hebben gevorderd (wegens wanprestatie van de curator die de overeenkomsten niet gestand wil doen (art. 37 Fw). Deze vordering hebben zij ingesteld voor het geval dat zij aan de curator toch hun eigen prestaties verschuldigd zouden zijn (bestaande uit de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom); daarmee zou hun vordering dan kunnen worden verrekend. Het hof heeft ook vastgesteld in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest) dat [verweerders] hebben geopteerd voor (vervangende) schadevergoeding. Gelet op hetgeen in randnummers 4.80 en 4.82 is uiteengezet, zijn [verweerders] bij omzetting in vervangende schadevergoeding (in dit geval van rechtswege op grond van art. 6:88 BW) nu automatisch ook hun eigen prestatie jegens de curator verschuldigd (‘gelijk oversteken’).

4.96 Dit betekent dat de klacht in dit subonderdeel slaagt. Het hof heeft inderdaad miskend dat de aanspraak van [verweerders] op een vervangende schadevergoeding (nadat zij de ex art. 6:88 BW gestelde termijn hebben laten verstrijken) ertoe heeft geleid dat zij, eventuele verrekening daargelaten, wel degelijk gehouden zijn tot betaling van de resterende meerwerkopdrachtsom. Dat is de kern van het betoog van de curator over art. 6:88 BW. Het gaat de curator er uiteindelijk om, zo blijkt nadrukkelijk uit subonderdeel 3.1, dat hij van [verweerders] nakoming kan vorderen van hun eigen (door hen in het kader van de overeenkomsten toegezegde) prestatie nu zij aanspraak maken op vervangende schadevergoeding. In deze procedure vordert de curator dus wel degelijk (nakoming van) die overeengekomen tegenprestatie (de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom). Voor zover nodig had het hof hier ex art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aanvullend de juiste basis (de consequenties in het wettelijk systeem van (het vorderen van) vervangende schadevergoeding moeten geven aan de primaire vordering van de curator (nakoming) (randnummer 4.93).

4.97 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 3.1 op zich terecht is voorgesteld. Belang bij cassatie op deze grond heeft de curator echter niet. Ik verwijs naar randnummer 4.61.

4.98 Subonderdeel 3.2 bestaat uit twee klachten, gericht tegen dezelfde rechtsoverwegingen als het vorige subonderdeel, maar in het bijzonder tegen rov. 16.4. (vijfde tussenarrest). De curator verwijt het hof in dit verband dat het van een onjuiste lezing van de prejudiciële beslissing en van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Volgens de curator is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, omdat het faillissement geen invloed heeft op de verdere afwikkeling van de overeenkomst; de schuldeiser moet nog steeds een keuze maken uit de hem ten dienste staande remedies. Het faillissement maakt in geval van vervangende schadevergoeding dus niet dat de primaire verbintenis al dan niet ontstaat of opeisbaar wordt. In geval van een vervangende schadevergoeding kan de betalingsverbintenis van de schuldeiser dus nog steeds opeisbaar worden na faillissement of, voor zover zij nog niet is ontstaan, ontstaan en opeisbaar worden. Het hof is volgens de curator bovendien van een onjuiste lezing van de prejudiciële beslissing in deze zaak uitgegaan, door in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest) te verwijzen naar onder meer rov. 3.6.1 uit deze uitspraak. Wat het hof daarbij volgens de curator uit het oog verliest is dat Uw Raad in die overweging geen oordeel heeft gegeven over eventuele vervangende schadevergoeding, nu de prejudiciële vragen daarop geen betrekking hadden. Een daarop gerichte prejudiciële vraag heeft het hof niet aan Uw Raad willen stellen. Beide klachten slagen wat mij betreft.

4.99 Het hof is inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, zodat de daarop gerichte klacht doel treft. Het is juist het gegeven dat aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding dat maakt dat de betalingsverbintenis van de schuldeiser ontstaat (als deze nog niet was ontstaan) en opeisbaar wordt. Het faillissement kan dus inderdaad niet in de weg staan aan het ontstaan en de opeisbaarheid van de betalingsverbintenis die nu eenmaal op grond van art. 6:88 BW in beeld komt als de schuldeiser vervangende schadevergoeding vordert. Zoals hiervoor is uiteengezet, vloeit uit het systeem van Boek 6 (in het bijzonder de regeling van de vervangende schadevergoeding) voort dat een eventuele door de crediteur te verrichten tegenprestatie alsnog daadwerkelijk verschuldigd wordt (de vordering van de curator ontstaat dus en is ook opeisbaar, voor zover dat nog niet het geval was) (zie onder meer randnummer 4.93). Van een wijziging van de (verbintenissen uit de) overeenkomst door het faillissement is geen sprake. Ook op dit punt zit het hof in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest)) dus op het verkeerde spoor. Mede omdat deze klacht voortbouwt op het doeltreffende subonderdeel 3.1, is ook deze terecht voorgesteld.

4.100 Het subonderdeel klaagt bovendien met succes over een onjuiste lezing door het hof van de prejudiciële beslissing in deze zaak. Bij zijn verwerping van het hiervoor besproken (randnummers 4.92 e.v.) betoog van de curator met betrekking tot (de gevolgen van) art. 6:88 BW in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest) heeft het hof onder meer steun gezocht bij rov. 3.6.1 van de prejudiciële beslissing. In die rechtsoverweging heeft Uw Raad evenwel geen oordeel gegeven over (de gevolgen van) art. 6:88 BW (en evenmin over (het vorderen van) vervangende schadevergoeding in het algemeen). Dat verbaast ook niet: de prejudiciële vragen hadden daarop geen betrekking. Nadat Uw Raad art. 37 Fw heeft uitgelegd en heeft overwogen dat deze bepaling alleen in de weg staat aan een nakomingsvordering van de curator ter zake van tegenprestaties van de wederpartij voor de prestatie die de schuldenaar nog niet heeft verricht, maar niet aan een nakomingsvordering met betrekking tot de tegenprestatie voor reeds door de schuldenaar verrichte prestaties, heeft Uw Raad in rov. 3.6.1 nog specifiek stilgestaan bij de vraag of de inhoud van de overeenkomst dan alsnog in de weg staat aan de vorderingen van de curator tot nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten.

Uw Raad heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Zoals hiervoor in onder meer randnummer 4.93 is uiteengezet, staat de inhoud van de overeenkomst echter niet in de weg aan het (alsnog) ontstaan en opeisbaar worden van vorderingen van de curator bij het aanspraak maken, zoals [verweerders] nu eenmaal in deze procedure (op de voet van art. 6:88 BW) hebben gedaan, op vervangende schadevergoeding. In de prejudiciële beslissing in deze zaak is aan dit scenario echter geen aandacht geschonken, omdat de vragen daarop ook geen betrekking hadden. Anders dan het hof suggereert, blijkt uit rov. 3.6.1 uit de prejudiciële beslissing dus niet dat het betoog van de curator over de consequenties van art. 6:88 BW onjuist is. De daarop gerichte klacht treft dus ook doel.

4.101 Subonderdeel 3.2 slaagt derhalve. Belang bij cassatie op deze grond heeft de curator echter niet. Ik verwijs naar randnummer 4.61.

4.102 Subonderdeel 3.3 bevat een veegklacht, gericht tegen rov. 16.3. en 16.4. (vijfde tussenarrest) waarin het hof niet terugkomt van eerdere eindbeslissingen die in subonderdelen 3.1 en 3.2 zijn bestreden. Nu deze subonderdelen slagen, geldt hetzelfde voor subonderdeel 3.3. Ook voor dit subonderdeel geldt echter dat belang bij cassatie ontbreekt. Ik verwijs naar randnummer 4.61.

4.103 Subonderdeel 3.4 is gericht tegen rov. 10.7. van het derde tussenarrest waarin het hof heeft overwogen dat geen sprake is van een met de ongedaanmakingsverplichting uit art. 6:272 BW overeenkomende vergoedingsplicht van [verweerders] voor het door [A] voor de faillissementsdatum verrichte meerwerk. Volgens de curator is het hof daarmee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Als gevolg van de aanspraak op volledige vervangende schadevergoeding, dient de schuldeiser hetgeen hij reeds heeft ontvangen te restitueren en als dat niet mogelijk is, treedt daarvoor een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats op grond van art. 6:272 BW, aldus de curator.

4.104 Zoals hiervoor in randnummers 4.73, 4.81 en 4.82 is uiteengezet, kan bij vervangende schadevergoeding inderdaad aanleiding zijn voor het ontstaan van een ongedaanmakingsverbintenis; de reeds verrichte prestaties, voor zover deze althans in verband met het vorderen van vervangende schadevergoeding worden afgewezen, moeten dan gerestitueerd worden en dat betekent bij prestaties die naar hun aard niet ongedaan te maken zijn dat hun waarde moet worden vergoed. Van rechtstreekse toepassing van art. 6:272 BW kan geen sprake zijn, nu ontbinding ex art. 6:265 BW niet aan de orde is. Hooguit gaat het dus om analoge toepassing, waarover het subonderdeel niet rept. Van belang is echter dat pas dan sprake is van een ongedaanmakingsverplichting als de reeds verrichte prestaties ook door [verweerders] zijn afgewezen. Daar zegt het onderdeel weliswaar niets over, maar onder meer uit randnummer 3. van de antwoordakte van 16 mei 2012 van [verweerders] leid ik af dat zij inderdaad het door [A] verrichte meerwerk voor zover dat verder is gegaan dan het meerwerk dat correspondeerde met de reeds betaalde 25% van de meerwerkopdrachtsom hebben afgewezen (en uiteraard van verdere nakoming door [A] hebben afgezien). Ter onderbouwing van hun schadevergoedingsvordering hebben zij daar aangevoerd dat als zij in deze procedure toch de nog resterende meerwerktermijn (75% van de meerwerkopdrachtsom) aan de curator zouden moeten voldoen, hun schade met datzelfde bedrag toeneemt en dat dit een verrekenbare schadevordering oplevert met datzelfde bedrag. Daaruit blijkt dat [verweerders] in dit verband schadevergoeding willen ter zake van het met de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom corresponderende meerwerk (waarvan een deel door [A] is verricht en de rest op kosten van [verweerders] via Woningborg alsnog is verricht), omdat er anders sprake zou zijn van een dubbelbetaling (zij zouden dan immers 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg hebben betaald en vervolgens ook nog 75% aan de curator moeten betalen). Ook de curator lijkt ervan uitgegaan dat de aanspraak op vervangende schadevergoeding door [verweerders] betrekking heeft op de gehele (resterende) verbintenis van de aannemer tot het verrichten van het met de 75% van de meerwerkopdrachtsom corresponderende meerwerk. Bij deze stand van zaken zou het wel daadwerkelijk door [A] verrichte deel van het meerwerk waarvoor de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom is bedoeld inderdaad door [verweerders] worden afgewezen, hetgeen dan zou betekenen dat op hen inderdaad in zoverre een tot waardevergoeding strekkende ongedaanmakingsverbintenis zou rusten (waardevergoeding voor het door [A] verrichte meerwerk waarop de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom betrekking heeft).

4.105 Daarmee slaagt ook subonderdeel 3.4. Opnieuw ontbreekt echter belang bij cassatie (randnummer 4.61).

4.106 In subonderdeel 3.5 bestrijdt de curator rov. 7.12.2. (tweede tussenarrest). Daartoe stelt de curator, kort gezegd, dat in een geval waarbij het meerwerk door derden uiteindelijk voltooid is, zoals in casu, feitelijk dezelfde situatie wordt bereikt zoals is bepaald in artikel 5 lid 2 en 9 van de koop-/aannemingsovereenkomst; nu het meerwerk door derden voltooid is, is de vordering van de curator tot betaling van de resterende meerwerksom opeisbaar geworden. Daarmee is het oordeel van het hof in rov. 7.12.2. (tweede tussenarrest) dat de curator onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het de bedoeling van partijen was dat het alsnog door een derde voltooien van het meerwerk na het faillissement ertoe leidt dat de vorderingen van de curator opeisbaar worden, volgens de curator onbegrijpelijk, en wel gelet op de omstandigheden die het hof zelf heeft vastgesteld: dat [A] via Woningborg was aangesloten bij het GIW en een bij het GIW aangesloten ondernemer verplicht is door het GIW vastgestelde modelcontracten te gebruiken en dat [A] de GIW-regeling heeft onderschreven. Ook is dit oordeel volgens de curator in strijd met het Haviltex-criterium op grond waarvan de overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van objectieve gezichtspunten in het licht van de gehele overeenkomst en dus niet uitsluitend aan de hand van de partijbedoelingen indien partijen over de precieze inhoud van de overeenkomst niet hebben onderhandeld. Deze klachten falen op grond van het volgende.

4.107 In het hier bestreden oordeel van het hof ligt besloten dat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om de door hem voorgestane uitleg aannemelijk te maken. In dit subonderdeel heeft de curator enkel verwezen naar omstandigheden met betrekking tot de GIW-regeling die het hof heeft vastgesteld. De curator legt in dit subonderdeel niet uit dat juist die omstandigheden in verband met het (objectieve) Haviltex-criterium zijn uitleg aannemelijk maken. Daarbij moet bedacht worden dat het de curator is geweest die (ex art. 37 Fw) de overeenkomst niet gestand heeft willen doen, waardoor [verweerders] genoodzaakt waren om, op de voet van de GIW-regeling, Woningborg in te schakelen aan wie zij de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom (op grond van de GIW-regeling, zie ook rov. 16.9.4, vijfde tussenarrest) moesten voldoen, Gelet op deze omstandigheden, lag het dan ook – zoals besloten ligt in rov. 7.12.2. – op de weg van de curator om méér concrete omstandigheden aan te voeren op basis waarvan zijn uitleg aannemelijk zou kunnen worden. Bij gebreke van die toelichting, kon het hof oordelen dat de curator zijn uitleg niet voldoende heeft onderbouwd. Daarbij heeft hof niet het Haviltex-criterium miskend; zijn oordeel is blijven steken op het ‘stelplichtniveau’. Daarmee stranden beide klachten.

4.108 Dat betekent dat het doek valt voor subonderdeel 3.5.

4.109 Subonderdeel 3.6 is gericht tegen rov. 19.5.2.

(het eindarrest) waarin het hof heeft beslist dat geen van partijen voldoende duidelijk heeft gesteld (i) hoe de BTW dient te worden betrokken in de voor de berekening van de toe te wijzen relevante afbouwbedragen, (ii) over welke bedragen zoals aangevoerd van de zijde van [verweerders] al BTW is betaald, (iii) wat de fiscale consequenties van het BTW-aspect voor alle partijen zijn en (iv) wat de invloed van het (niet) berekenen van BTW op de grootte van de schade en/of het bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking betreft (het laatste zowel met betrekking tot de verrijking als de verarming). Op basis hiervan heeft het hof de aan de curator toe te wijzen bedragen gebaseerd op de door partijen genoemde bedragen exclusief BTW. Deze beslissingen zijn volgens de curator onbegrijpelijk en in strijd met art. 1 en 3 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

4.110 De omzetbelasting is een algemene verbruiksbelasting die op de consumptieve bestedingen van particulieren (en daarmee gelijkgestelden) een heffing laat drukken. De omzetbelasting wordt niet rechtstreeks bij de consument ter betaling neergelegd, maar bij de ondernemer die de belastingplichtige is. Alleen over de belastbare feiten zoals beschreven in art. 1 dat nader is uitgewerkt in art. 3 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 kan omzetbelasting worden geheven. Daarbij gaat het met name om de levering van goederen en diensten.

4.111 Schadevergoeding (bijvoorbeeld ex art. 6:74 of 6:162 BW) is op grond van de Wet op de Omzetbelasting niet belastbaar. Dat ligt echter anders als er een rechtstreeks verband bestaat tussen het als schadevergoeding uitgekeerde bedrag en een verrichte prestatie (ook wel een oneigenlijke schadevergoeding genoemd).

4.112 Wat dat voor de onderhavige zaak betekent, is de vraag. Hier is van belang dat het hof in rov. 19.5.2. niet heeft geoordeeld dat de ex art. 6:212 BW aan de curator toe te wijzen bedragen exclusief BTW moeten zijn. Omdat partijen geen duidelijkheid hebben verschaft, terwijl dat wel van hen kon worden verwacht, over de in deze rechtsoverweging aangeduide BTW-aspecten heeft het hof gekozen voor afwikkeling waarbij de schatting van alle bedragen en de vaststelling van de uiteindelijk aan de curator toe te wijzen bedragen worden gebaseerd op de door partijen genoemde bedragen exclusief BTW. Anders dan de curator in dit subonderdeel suggereert, heeft het hof wel onderkend dat de curator over de door hem gevorderde bedragen BTW heeft gevorderd. Volgens het hof had de curator die vordering nader moeten toelichten, hetgeen hij heeft nagelaten. Ook de stelling van de curator in dit subonderdeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat over factuurbedragen BTW moet worden gerekend, biedt hem geen soelaas. De curator verliest hiermee uit het oog dat we hier niet met de primaire op nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten gebaseerde vordering van de curator te maken hebben, maar met zijn subsidiaire vordering tot schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Om deze reden mist ook de stelling van de curator dat de rechtbank de vorderingen inclusief BTW heeft toegewezen, doel: de rechtbank had inderdaad de vorderingen op de primaire nakomingsgrondslag (gebaseerd op de koop-/aannemingsovereenkomsten) toegewezen. In dat geval is in beginsel inderdaad BTW verschuldigd. Tot slot moet ook de laatste stelling van de curator in dit subonderdeel dat het voorgaande des te meer zou gelden voor zover het oordeel van het hof mede de primaire grondslag van nakoming zou treffen, worden verworpen: het hier bestreden oordeel (rov. 19.5.2.) heeft uitsluitend betrekking op de subsidiaire grondslag van ongerechtvaardigde verrijking.

4.113 Gelet op het voorgaande falen beide klachten. Daarmee valt het doek voor subonderdeel 3.6.

4.114 Subonderdeel 3.7 bevat een veegklacht gericht tegen rov. 16.8. (vijfde tussenarrest), rov. 19.2.1., 19.3.1. en 19.7.4. tot en met 19.7.14. (eindarrest) die voortbouwen op de beslissingen die in subonderdelen 3.1 tot en met 3.6 zijn bestreden. Deze klacht slaagt uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de slagende subonderdelen 3.1 tot en met 3.3, en faalt voor zover deze betrekking heeft op de falende subonderdelen 3.4 tot en met 3.6. Subonderdeel 3.7 slaagt dus weliswaar deels, maar ook hier ontbreekt belang bij cassatie (randnummer 4.61).

4.115 Daarmee is onderdeel 3 weliswaar deels terecht voorgesteld, maar leidt dit wat mij betreft niet tot cassatie.

Onderdeel 4

4.116 Dit onderdeel vangt ook aan met een inleiding waarin geen klachten zijn geformuleerd. In deze inleiding stelt de curator het verrekeningsberoep van [verweerders] aan de orde dat door de rechtbank is afgewezen, omdat de in dit verband naar voren geschoven schadevordering (indien de vorderingen van de curator worden toegewezen, neemt de schade van [verweerders] toe) volgens de rechtbank ook aan Woningborg is gecedeerd. Volgens de curator hebben [verweerders] hiertegen niet gegriefd. Wel hebben zij volgens de curator de grief geuit dat de cessie aldus moet worden uitgelegd dat het niet de bedoeling was van de cessie om de rechten van verrekening van [verweerders] te frustreren. Het hof heeft geoordeeld dat als [verweerders] nu nogmaals aan de curator zouden moeten betalen ook voor het deel van de schade, dat op zichzelf weer schade zou betreffen die voor verrekening in aanmerking komt. Het hof heeft verwezen naar het arrest […] /Peters q.q. In rov. 16.10.6. (vijfde tussenarrest) heeft het hof beslist dat gelet op de retrocessie in het midden kunnen blijven (i) de stelling van [verweerders] dat de cessie van hun bestaande en toekomstige schadevorderingen geen betrekking heeft op de vorderingen die zij zelf kunnen verrekenen en (ii) de stelling van de curator dat de cessie alle schadevorderingen van [verweerders] omvatte, zodat deze buiten hun vermogen vielen en niet meer in verrekening konden worden gebracht. Over de kwestie van verrekening en de betekenis van de retrocessie in dit verband gaan de subonderdelen van dit onderdeel.

4.117 Subonderdeel 4.1 is gericht tegen rov. 16.9.2. en 16.9.4. (vijfde tussenarrest) waarin het hof heeft beslist dat als [verweerders] nu aan de curator zouden moeten betalen, zij in dat geval ook schade zullen lijden ter hoogte van het aan de curator verschuldigde bedrag uit ongerechtvaardigde verrijking. Daartoe heeft het hof verwezen naar rov. 3.5.4 uit het arrest […] /Peters q.q. Volgens de curator heeft het hof hiermee een rechtens onjuist oordeel gegeven, nu die zaak afwijkt van de onderhavige zaak (omdat volgens de curator in die zaak wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betalingen aan Woningborg), maar ook omdat het hof zelf moet beoordelen wat de schade is als gevolg van de vermeende tekortkoming en wat niet en niet kan volstaan met een verwijzing naar een gelijkluidende beslissing in een andere zaak. Bovendien is dit oordeel van het hof ook onbegrijpelijk gelet op de essentiële stellingen die de curator in dit verband heeft aangevoerd. Daarbij heeft hij verwezen naar een aantal randnummers uit zijn conclusie van antwoord, conclusie van repliek, akte van 6 mei 2011 en zijn memorie van antwoord waarin hij heeft aangevoerd, zo vervolgt hij, dat Woningborg de afbouw zelf ter hand had genomen en daarmee [verweerders] in natura schadeloos heeft gesteld, dat er geen sprake is van afbouwovereenkomsten tussen [verweerders] en Woningborg of tussen [verweerders] en afbouwende aannemers en dat uit het voorgaande volgt dat [verweerders] aan Woningborg zonder recht of titel hebben betaald. Tot slot klaagt de curator dat het hof zijn oordeel had moeten motiveren en niet kon volstaan met de verwijzing naar het bovengenoemde arrest. De klachten falen om de navolgende redenen.

4.118 In rov.16.9.2.

(vijfde tussenarrest) heeft het hof allereerst gememoreerd dat [verweerders] hebben afgezien van ontbinding en daarmee hun keuze hebben bepaald op een vordering tot schadevergoeding. Vervolgens heeft het hof verwezen naar rov. 3.5.4 uit het arrest […] /Peters q.q., omdat de situatie in die zaak vergelijkbaar is met de onderhavige. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit licht ik toe.

4.119 Anders dan de curator in dit subonderdeel suggereert, is de onderhavige zaak op het hier aan de orde zijnde punt inderdaad vergelijkbaar met de zaak van […] /Peters q.q. Ook in die zaak ging het om het faillissement van de aannemer tijdens het bouwproces, had de curator de overeenkomst niet gestand gedaan waarna Woningborg de afbouw van de woningen heeft verzorgd en de meerkosten daarvan heeft gedragen en hebben de kopers uiteindelijk de volledige aanneemsom aan Woningborg voldaan. Het verschil tussen die zaak en de onderhavige, is dat in de zaak van […] /Peters q.q. de curator enkel betaling heeft verzocht van de (nog niet betaalde) eerste termijn ter zake van de werkzaamheden die reeds op de faillissementsdatum waren voltooid. In de onderhavige zaak waren de werkzaamheden waarop de eerste termijn betrekking had op de faillissementsdatum ook al uitgevoerd, en de tegenprestatie daarvoor was door [verweerders] ook voldaan (25% van de meerwerkopdrachtsom als eerste termijnbetaling); de curator vordert in de onderhavige procedure de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom ter zake van werkzaamheden die door [A] nog niet waren voltooid. Een ander verschil is dat in de zaak van […] /Peters c.q. geen sprake was van een termijnstelling door de curator ex art. 6:88 BW. Deze verschillen hebben geen invloed op de kwestie van de aanvullende schade aan de zijde van de kopers en de verrekening die ook in beide zaken speelt. In beide zaken kunnen de verkrijgers schade lijden als gevolg van de niet-gestanddoening door de curator en rijst de vraag of zij deze met die schade corresponderende vordering kunnen verrekenen met de vordering van de curator die gericht is op betaling (in […] /Peters q.q. op basis van nakoming, in de onderhavige zaak op basis van art. 6:212 BW). Bij die vraag, of dit inderdaad kan, heeft Uw Raad in het arrest […] /Peters q.q. in rov. 3.5.4 stilgestaan. Uw Raad heeft overwogen dat de kopers die de volledige overeengekomen aanneemsom aan Woningborg hebben betaald, schade zullen lijden als de vordering van de curator in dit geding zou worden toegewezen. Deze overweging van Uw Raad is ook voor de onderhavige zaak van belang, nu hier in wezen dezelfde kwestie van schade(vordering) en verrekening speelt. Het hof heeft ter zake van de schade van [verweerders] dus niet ten onrechte verwezen naar rov. 3.5.4 uit het arrest […] /Peters q.q. De hierop gerichte klacht faalt.

4.120 In dit verband betoogt de curator bovendien dat het oordeel van het hof in rov. 16.9.2. en 16.9.4. (vijfde tussenarrest) ook onbegrijpelijk is gelet op de essentiële stellingen van de curator die hij onder verwijzing naar de vindplaatsen op pagina 21 van de procesinleiding heeft opgesomd. Het gaat daarbij om de volgende stellingen:

(i) Woningborg heeft de afbouw zelf ter hand had genomen;

(ii) daarmee heeft zij [verweerders] in natura schadeloos gesteld;

(iii) er is dus geen sprake van afbouwovereenkomsten tussen [verweerders] en Woningborg of tussen [verweerders] en afbouwende aannemers;

(iv) de betaling van de resterende aanneemsom door [verweerders] aan Woningborg is dus zonder recht of titel geweest.

Hier komt opnieuw het in natura-betoog van de curator in beeld. Daarop zag ook het falende onderdeel 2. Zoals in randnummers 4.39-4.40 is uiteengezet, hebben [verweerders] dit in natura-betoog van de curator steeds gemotiveerd bestreden.

4.121 Zoals reeds in randnummer 4.49 is uiteengezet, is het hof in rov. 16.9.3. en 16.9.4. (vijfde tussenarrest) op het in natura-betoog van de curator ingegaan. In rov. 16.9.3. heeft het hof in dit verband, onder meer, vastgesteld dat [verweerders] het resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom hebben betaald aan Woningborg en dat deze laatste die bedragen geheel of gedeeltelijk heeft aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van die woning. Daarmee heeft het hof eigenlijk al de kern van het in natura-betoog, namelijk dat Woningborg [verweerders] in natura (dus op eigen kosten) schadeloos hebben gesteld en dat de betalingen aan Woningborg zonder recht of titel waren, verworpen. Uit deze overweging volgt namelijk dat [verweerders] het afbouwen van de woningen feitelijk zelf hebben bekostigd; van een schadeloosstelling door Woningborg in natura kan daarmee geen sprake zijn. In rov. 16.9.4. heeft het hof daaraan onder meer nog toegevoegd dat de omstandigheid dat [verweerders] de resterende meerwerktermijnen aan Woningborg hebben betaald voor de afbouw, niet verhindert dat zij schade kunnen hebben geleden (onder meer verwijzend naar rov. 3.5.4 uit het arrest […] /Peters q.q.); als de vordering van de curator wordt toegewezen, zou dit in principe meebrengen dat de verkrijgers meer voor de bouw moeten betalen dan de overeengekomen aanneemsom (immers de eerste 25% van de meerwerkopdrachtsom aan de aannemer, de resterende 75% aan Woningborg en daarbovenop nog de art. 6:212 BW-vergoeding aan de curator) zodat zij in zoverre dus schade lijden (zie daarover randnummer 2.59)) en dat deze wijze van afhandeling van de afbouw na het faillissement via Woningborg ook in lijn is met de GIW-regeling. Tegen dit specifieke oordeel met betrekking tot de GIW-regeling komt de curator vergeefs op in subonderdeel 2.5 (zie randnummer 4.57).

4.122 Uit het voorgaande volgt dat het hof met zijn oordeel over de door [verweerders] eventueel te verrekenen schade in rov. 16.9.2. en 16.9.4. (vijfde tussenarrest) het in natura-betoog van de curator niet ongemotiveerd heeft gepasseerd. Het hof heeft dit betoog namelijk deels in rov. 16.9.3. (waartegen in dit subonderdeel niet wordt geklaagd) en deels in de hier bestreden rov. 16.9.4. (waarbij het oordeel over de GIW-regeling – waarover in subonderdeel 2.5 tevergeefs wordt geklaagd – wat mij betreft in cassatie overeind blijft, zie randnummers 4.57-4.58) verworpen. Uit deze overwegingen blijkt dat het in natura-betoog van de curator geen hout snijdt. De verwerping door het hof van het in natura-betoog kan overigens (ook al is hiertegen geen specifieke motiveringsklacht geformuleerd), mede in het licht van de gemotiveerde bestrijding daarvan door [verweerders] , een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Ik verwijs naar randnummer 4.57. Ook deze klacht faalt derhalve.

4.123 Tot slot heeft de curator nog geklaagd dat het hof zijn oordeel niet kon motiveren met een verwijzing naar het arrest […] /Peters q.q., maar zelf had moeten beoordelen wat schade is en wat niet. Gelet op de gelijkenissen met de onderhavige zaak, voor wat betreft de kwestie van schade en verrekening, kon het hof hier wat mij betreft wel degelijk volstaan met de verwijzing naar het genoemde arrest. Wat de curator in dit subonderdeel uit het oog lijkt te verliezen, is dat het hof in rov. 16.9.2. en 16.9.4. de schade van [verweerders] nog niet heeft begroot. Het hof heeft in die rechtsoverwegingen enkel geoordeeld dat [verweerders] eventueel schade hebben geleden die in beginsel voor verrekening in aanmerking komt. Of de verrekening ook daadwerkelijk mogelijk is, komt vervolgens in rov. 16.10.1. e.v. aan de orde. Daarmee faalt ook deze klacht.

4.124 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 4.1 faalt.

4.125 In subonderdeel 4.2 klaagt de curator dat het hof in rov. 16.10.6. (vijfde tussenarrest) een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen dat gelet op hetgeen het hof in rov. 16.10.7. over de retrocessie (zoals bedoeld in rov.

16.10.4.) heeft overwogen, in het midden kunnen blijven (i) de stelling van [verweerders] dat de cessie van hun bestaande en toekomstige schadevorderingen geen betrekking heeft op vorderingen die zij zelf kunnen verrekenen en (ii) de stelling van de curator dat de cessie alle schadevorderingen van [verweerders] omvatte, zodat deze buiten het vermogen vielen en niet meer in verrekening konden worden gebracht. De curator heeft daartoe, kort gezegd, aangevoerd dat in hoger beroep vaststond dat [verweerders] – op basis van artikel 11.5 van de GIW-regeling – in november 2009 de vordering ter zake van de door hun geleden en nog te lijden schade aan Woningborg hebben gecedeerd. Het hof heeft dit ook, zo vervolgt de curator, in rov.16.10.4. (vijfde tussenarrest) vastgesteld. Volgens de curator kan het oordeel in rov. 16.10.6. niet in stand blijven, gelet op onderdeel 5 waarin hij heeft aangevoerd dat de retrocessie geen effect sorteert. De klacht over het in het midden laten van de stellingen van partijen over de cessie in dit subonderdeel bouwt dus voort op onderdeel 5 (retrocessie sorteert geen effect). Zoals hierna in randnummers 4.128 e.v. wordt uiteengezet, faalt onderdeel 5. Daarmee treft de klacht in dit subonderdeel het zelfde lot.

4.126 Het voorgaande betekent dat subonderdeel 4.2 doel mist.

4.127 Onderdeel 4 is dus vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 5

4.128 Ook dit onderdeel vangt aan met een inleiding zonder klachten. Het is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 16.10.7. (vijfde tussenarrest) dat art. 54 lid 2 Fw zich in het onderhavige geval niet verzet tegen (het beroep op) verrekening door [verweerders] op basis van de retrocessie van Woningborg aan [verweerders] die na het faillissement heeft plaatsgevonden. Kern van dit onderdeel is dat het hof daarbij de betekenis van art. 54 lid 2 Fw heeft miskend. In de subonderdelen 5.1 tot en met 5.4 zijn vervolgens verschillende klachten geformuleerd.

4.129 Art. 54 Fw maakt deel uit van het in art. 53-55 Fw neergelegde stelsel met betrekking tot de bevoegdheid om een schuld aan de gefailleerde te verrekenen met een vordering op de gefailleerde. Art. 53 Fw geeft het uitgangspunt: degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. In art. 54-55 Fw zijn enkele specifieke verrekeningsregels geformuleerd. Ik kan hier volstaan met bespreking van art. 54 Fw.

4.130 Art. 54 Fw luidt als volgt:

1. Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

2. Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend.

4.131 Art. 54 Fw beoogt misbruik van verrekening (waardoor de overige schuldeisers in het faillissement worden benadeeld) tegen te gaan. Art. 54 Fw sluit daartoe verrekening uit in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser in het zicht van het faillissement of tijdens het faillissement een vordering of een schuld van een derde opkoopt om zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.

4.132 In overeenstemming met de strekking van deze bepaling geldt het verrekeningsverbod van het eerste lid bij een overname van een schuld of vordering vóór de faillietverklaring alleen als degene die de schuld of vordering overneemt daarbij niet te goeder trouw heeft gehandeld.

4.133 Gaat het om het overnemen van een schuld of vordering van een derde ná de faillietverklaring, dan is niet langer relevant of de verkrijger bij het overnemen al dan niet te goeder trouw was. Aangenomen wordt dat hier ingevolge het tweede lid een ‘hard’ verrekeningsverbod geldt.

4.134 In subonderdeel 5.1 betoogt de curator dat het oordeel van het hof in rov. 16.10.7. (vijfde tussenarrest) dat door de retrocessie de vorderingen weer teruggevloeid zijn in het vermogen van [verweerders] en het oordeel van het hof dat deze specifieke verrekening niet onder het toepassingsgebied van art. 54 lid 2 Fw valt, onbegrijpelijk zijn. Het hof heeft volgens de curator namelijk niet gerespondeerd op zijn stelling (in randnummer 112. van zijn memorie van antwoord) dat de retrocessie bij gebreke van een titel niet heeft plaatsgevonden, zodat de teruggecedeerde vorderingen om die reden niet in verrekening kunnen worden gebracht. Deze klacht faalt.

4.135 De curator verliest wat mij betreft in ieder geval uit het oog dat het hof in de in dit subonderdeel bestreden rov. 16.10.7. de geldigheid van de retrocessie niet heeft beoordeeld (wél de verrekening op die basis). Dat is eerder al gebeurd in rov. 16.10.4. en 16.10.5. waartegen de curator hier geen klachten heeft gericht. In die rechtsoverwegingen heeft het hof eerst gememoreerd dat [verweerders] hun vorderingen op [A] uit hoofde van de geleden en nog te lijden schade in november 2009 aan Woningborg hebben gecedeerd en dat de mededeling daarvan aan de curator op 28 mei 2010 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat de retrocessie (door Woningborg) heeft plaatsgevonden bij akten van eind november 2012. In rov.16.10.5. heeft het hof overwogen dat de vermelding door [verweerders] van de retrocessie in de memorie van grieven als een mededeling aan de curator kan worden beschouwd. In deze overwegingen heeft het hof weliswaar niet uitdrukkelijk overwogen dat aan het vereiste van een geldige titel voor de retrocessie is voldaan, maar dat ligt volgens mij wel in het oordeel van het hof besloten.

4.136 Zo wordt aan het slot van rov. 16.10.4. geciteerd uit de akte van retrocessie: daarbij wordt zicht gegeven op de achtergrond van deze overdracht in de specifieke rechtsverhouding. In dit verband is van belang dat de op grond van art. 3:84 lid 1 BW vereiste geldige titel niet altijd een verbintenis hoeft te zijn die tot de overdracht verplicht; de titel kan ook besloten liggen in de rechtsverhouding die aan de overdracht ten grondslag ligt en deze overdracht rechtvaardigt. Uit de door het hof in rov. 16.10.4. (slot) geciteerde passage uit de akte van retrocessie, blijkt dat deze retrocessie heeft plaatsgevonden onder de voorwaarde dat het verrekeningsberoep van [verweerders] in deze procedure door de eerdere cessie van [verweerders] aan Woningborg gefrustreerd zou kunnen worden. In de op adequate afwikkeling van de gevolgen van de insolventie van de aannemer gerichte rechtsverhouding tussen [verweerders] en Woningborg was de cessie in principe gepast, zij werd dan ook voorgeschreven, door artikel 11.5 van de GIW-regeling; vervolgens bleek juist de cessie een probleem op te leveren bij de afwikkeling. Dan is in die specifieke context en rechtsverhouding juist retrocessie gerechtvaardigd: zo kan alsnog recht worden gedaan aan het doel van de regeling. Dat laatste komt overigens ook, zij het in het kader van de vraag of de op de retrocessie gebaseerde verrekening afstuit op art. 54 lid 2 Fw, goed naar voren aan het slot van rov. 16.10.7.: de cessie geschiedde slechts met het oog op een goede afwikkeling van de insolventiewaarborg op basis van de GIW-regeling en herstel (retrocessie) vond plaats toen juist de cessie onbedoelde effecten bleek te hebben.

4.137 In rov. 16.10.4. en 16.10.5. ligt dus besloten dat het hof meent dat de retrocessie niet zonder titel geschiedde. Daarmee strandt subonderdeel 5.1.

4.138 In subonderdeel 5.2 bestrijdt de curator opnieuw, nu eerst met een rechtsklacht, zowel het oordeel in rov. 16.10.7.

dat door de retrocessie de vorderingen weer zijn teruggevloeid in het vermogen van [verweerders] als het oordeel dat deze specifieke verrekening niet onder het toepassingsgebied van art. 54 lid 2 Fw valt. In dit verband betoogt de curator dat art. 54 lid 2 Fw een hard-and-fast rule geeft waarop geen uitzondering wordt gemaakt: na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend. In het onderhavige geval heeft de retrocessie als doel en strekking om de vorderingen alsnog in verrekening te brengen zodat deze volgens hem ex art. 54 lid 2 Fw geen effect heeft kunnen sorteren; een niet-verrekenbare vordering mag niet alsnog verrekenbaar worden gemaakt. In dit verband wijst de curator op de volgende omstandigheden:

(i) bij het aangaan van de overeenkomsten is juist afgesproken dat de schadevorderingen worden gecedeerd aan Woningborg (het hof heeft dit vastgesteld in rov. 4.1.5., eerste tussenarrest) en die afspraak is neergelegd in artikel 11.5 van de GIW-regeling (daarin is bepaald dat de garantiegerechtigde op straffe van verlies van zijn recht op schadeloosstelling verplicht is zijn vordering op de ondernemer uit hoofde van de overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade aan de verzekeringsmaatschappij te cederen);

(ii) contractpartijen hebben zich dus daarop gericht (het hof heeft vastgesteld dat partijen zich bij de GIW-regeling hebben aangesloten op basis waarvan een ondernemer verplicht is door het GIW vastgestelde modelcontracten te gebruiken (rov. 4.1.2., laatste twee volzinnen, eerste tussenarrest));

(iii) [A] heeft de GIW-regeling ook onderschreven (in rov. 16.10.7., vijfde tussenarrest);

(iv) [verweerders] stellen zelf dat zij de vorderingen teruggecedeerd hebben gekregen met het doel de mogelijkheid van verrekening te verschaffen (memorie van grieven, randnummers 143.-145.).

In dit verband formuleert de curator ook nog een motiveringsklacht: het oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn, nu het de hiervoor genoemde feiten en beslissingen niet kenbaar bij zijn oordeel heeft betrokken.

4.139 De klacht dat het hof in rov. 16.10.7. (vijfde tussenarrest) art. 54 lid 2 Fw heeft miskend, faalt wat mij betreft. Niet zonder grond stelt de curator dat art. 54 lid 2 Fw een ‘harde’ norm geeft. Zie daarover nader randnummer 4.133. Art. 54 Fw moet, zoals hiervoor in randnummer 4.131 is toegelicht, misbruik van verrekening voorkomen: het opkopen van schulden of vorderingen van derden in het zicht van het faillissement of gedurende het faillissement om zich via een beroep op verrekening te bevrijden van enige betalingsverplichting richting de boedel. Van een dergelijke situatie is hier evenwel geen sprake. De omstandigheden waarop de curator in dit subonderdeel een beroep heeft gedaan, zie de opsomming in randnummer 4.138 onder (i) tot en met (iv), rechtvaardigen niet de conclusie dat hier sprake is van een misbruiksituatie waarvoor art. 54 lid 2 Fw is gecreëerd, integendeel. Ten tijde van het faillissement viel de schadevordering van [verweerders] in hun vermogen. Op dat moment hadden zij deze met een eventuele vordering van de curator in verrekening kunnen brengen. Op grond van de GIW-regeling waren zij evenwel genoodzaakt om hun vorderingen aan Woningborg te cederen met het oog op een goede afwikkeling van de insolventiewaarborg. Toen achteraf bleek dat de cessie een verrekening door [verweerders] zou frustreren, hebben zij die vorderingen teruggecedeerd gekregen. Anders dan gebruikelijk in de situatie waarvoor art. 54 lid 2 Fw door de wetgever in het leven is geroepen (overnemen van schuld of vordering van een derde met een ongeoorloofd oogmerk), gaat het hier dus om het terugkrijgen van eigen vorderingen die enkel met een specifiek, nota bene door de failliet (met het oog op zijn eventuele insolventie)onderschreven, doel waren gecedeerd in het bijzondere geval dat de cessie haar doel voorbij schoot. Nu dit geval niet wordt geraakt door de strekking van art. 54 lid 2 Fw, kan het hier bestreden oordeel in stand blijven. De rechtsklacht faalt. Ook volgt uit het voorgaande dat het oordeel een begrijpelijkheidstoets kan doorstaan. Daarmee falen beide klachten.

4.140 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 5.2 geen succes sorteert.

4.141 De subonderdelen 5.3 en 5.4 bouwen beide voort op de falende subonderdelen 5.1 en 5.2 en delen hetzelfde lot.

4.142 Onderdeel 5 is dus vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 6

4.143 Dit onderdeel bestrijdt, na een korte inleiding, in twee subonderdelen rov. 16.10.8. (vijfde tussenarrest) waarin het hof ten overvloede heeft beslist dat ook indien art. 54 lid 2 Fw de verrekening zou verhinderen, dat niet tot een andere uitkomst voor [verweerders] zou leiden. Volgens het hof zou in dat geval (i) ofwel de verrijking van ieder van appellanten niet ongerechtvaardigd zijn tot een bedrag van hun vanwege de op grond van art. 54 lid 2 Fw niet verrekenbare schade, (ii) ofwel het aan de curator toe te wijzen bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking dienen te worden verminderd met het bedrag van de niet verrekenbare schade, vanwege de redelijkheidstoets in art. 6:212 BW. Subonderdelen 6.1. en 6.2 bestrijden de opties (i) en (ii) die in de overweging ten overvloede ten grondslag worden gelegd aan het oordeel dat de curator, indien het beroep op verrekening toch afstuit op art. 54 lid 2 Fw, in zoverre geen vordering ex art. 6:212 BW heeft.

4.144 Allereerst dient bedacht te worden dat het oordeel van het hof in rov. 16.10.7. over art. 54 lid 2 Fw wat mij betreft in cassatie overeind moet blijven (randnummers 4.139-4.140). Dat betekent dat de klachten falen bij gebrek aan belang. We hebben hier immers te maken met een overweging ten overvloede: het uiteindelijke oordeel van het hof is niet op deze overweging gebaseerd.

4.145 Voor het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat art. 54 lid 2 Fw de verrekening door [verweerders] toch verhindert met als gevolg dat rov. 16.10.7. niet overeind zou kunnen blijven, ga ik hierna in op de subonderdelen 6.1 en 6.2. Onderdeel 6 slaagt dan overigens alleen wanneer beide opties ((i) en (ii)) met succes worden bestreden: ieder voor zich kan de beslissing van het hof (indien het beroep op verrekening afstuit op art. 54 lid 2 Fw heeft de curator in zoverre geen vordering ex art. 6:212 BW) namelijk dragen.

4.146 In subonderdeel 6.1 richt de curator een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof omtrent eerder genoemde optie (i). In de kern komt de klacht erop neer dat het eventuele oordeel dat de beoogde verrekening afstuit op art. 54 lid 2 Fw meteen meebrengt dat de verrijking aan de zijde van [verweerders] ongerechtvaardigd is. Dat kan moeilijk waar zijn: art. 54 lid 2 Fw betreft enkel de vraag of de beoogde verrekening mogelijk is. Dat legt zeker gewicht in de schaal in de verhouding tot de curator (boedel), maar de vraag naar de rechtvaardiging van de verrijking van [verweerders] in verband met vóór het faillissement door de schuldenaar verrichte werkzaamheden is daarmee niet (beslissend) beantwoord. De rechtsklacht in subonderdeel 6.1 faalt wat mij betreft. Hetzelfde geldt voor de motiveringsklacht: zoals hiervoor in randnummer 4.144 is opgemerkt, gaat het om een overweging ten overvloede waarin het hof concludeert dat langs twee verschillende wegen dezelfde uitkomst kan worden bereikt (als in het door het hof in rov. 16.10.7. aangenomen scenario dat verrekening op basis van de retrocessie niet afstuit op art. 54 lid 2 Fw). Tot nadere motivering van dit oordeel of tot verdere uitwerking van de door het hof genoemde opties was het hof niet gehouden. Overigens ligt het voor de hand rov. 16.10.8. te lezen in het licht van de eerdere rov. 16.10.4. en 16.10.7.

waarin duidelijk naar voren is gekomen dat [verweerders] onbedoeld hun verrekeningsmogelijkheid hebben verloren.

4.147 Subonderdeel 6.2 bestrijdt het in rov. 16.10.8. onder (ii) genoemde oordeel dat het aan de curator toe te wijzen bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking zou dienen te worden verminderd met het bedrag van de niet verrekenbare schade, vanwege de redelijkheidstoets in art. 6:212 BW.

4.148 Volgens de curator is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat het hof niet zou hebben gemotiveerd waarom het onredelijk zou zijn een op grond van art. 54 lid 2 Fw niet te verrekenen vordering alsnog te verrekenen met hetgeen de curator toekomt. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het hof niet heeft geoordeeld dat in een dergelijk geval alsnog verrekening zou moeten plaatsvinden. En ook hier is wat de motivering betreft van belang dat hier gaat om een overweging ten overvloede waarin het hof concludeert dat langs twee verschillende wegen dezelfde uitkomst kan worden bereikt (als in het door het hof in rov. 16.10.7. aangenomen scenario dat verrekening op basis van de retrocessie niet afstuit op art. 54 lid 2 Fw). Tot nadere motivering van dit oordeel of tot verdere uitwerking van de door het hof genoemde opties was het hof niet gehouden. Hier zij bovendien herhaald dat het voor de hand ligt rov. 16.10.8. te lezen in het licht van de eerdere rov. 16.10.4. en 16.10.7. waarin duidelijk naar voren is gekomen dat [verweerders] onbedoeld hun verrekeningsmogelijkheid hebben verloren. Deze motiveringsklacht faalt derhalve.

4.149 Dat geldt ook voor de klacht dat het in rov. 16.10.8. onder (ii) genoemde oordeel (hiervoor randnummer 4.143) onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op zijn stelling (bij conclusie van repliek) dat een onverschuldigde betaling door [verweerders] aan een derde (Woningborg) het element van verrijking in de rechtsverhouding tussen de curator en [verweerders] niet alsnog kan wegnemen. Wat de relevantie precies is, maakt de curator niet duidelijk in het subonderdeel. Voor zover de curator hier opnieuw betoogt dat [verweerders] zonder grond de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg hebben betaald, verdient opmerking dat het hof dit betoog in rov. 16.9.4. (vijfde tussenarrest) heeft verworpen door, kort gezegd, te oordelen dat deze wijze van afwikkeling via Woningborg in lijn is met de GIW-regeling, tegen welk oordeel de curator vergeefs subonderdeel 2.5 heeft gericht (zie randnummers 4.57-4.58). Mede in dit licht faalt ook de tweede klacht in dit subonderdeel.

4.150 Subonderdeel 6.2 is dus vergeefs voorgesteld.

4.151 Onderdeel 6 sorteert geen effect.

Onderdeel 7

4.152 Dit onderdeel bevat een veegklacht, gericht tegen de beslissingen van het hof die voortbouwen op de beslissingen die in de hiervoor behandelde onderdelen worden bestreden. Daarbij gaat het om rov. 7.14.2. (aan de curator komt in beginsel vergoeding toe ter zake daadwerkelijk verrichte meerwerk) en rov. 19.7.4. tot en met 19.7.14. (berekening van de schadevergoeding ex art. 6:212 BW na verrekening), rov. 19.8. (compensatie van de proceskosten) en het dictum. Dit onderdeel slaagt uitsluitend voor zover dit betrekking heeft op de slagende subonderdelen 1.3 en 3.1 tot en met 3.4. Voor het overige deelt dit onderdeel het lot van de falende onderdelen. Tot cassatie leidt dit echter niet. Ik verwijs weer naar randnummers 4.31 en 4.61.

5 Bespreking van het deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Onvoorwaardelijke klachten

5.1 [verweerders] hebben op hun beurt ook deels voorwaardelijke klachten geformuleerd tegen dezelfde arresten van het hof (tweede, derde, vierde en vijfde tussenarrest en het eindarrest). In hun onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep hebben [verweerders] hun pijlen gericht op rov. 19.7.15. (eindarrest) waarin het hof de door de curator gevorderde contactuele rente van 8% op jaarbasis heeft toegewezen, omdat [verweerders] hun grieven tegen de toewijzing van de contractuele rente door de rechtbank (grieven 14, 15 en 16) niet goed zouden hebben onderbouwd. Betoogd wordt dat het hof daarmee de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend (subonderdeel 1.1). Bovendien heeft het hof volgens [verweerders] miskend dat over een vergoeding ex art. 6:212 BW wettelijke rente verschuldigd is, hetgeen het hof desnoods op de voet van art. 25 Rv ambtshalve had moeten constateren (subonderdeel 1.2). Ten slotte betogen [verweerders] dat het hof gehouden was om ambtshalve te onderzoeken of de koop-/aannemingsovereenkomsten onder de werking van Richtlijn 93/13/EG vallen en de bedingen op grond waarvan een contractuele rente van 8% verschuldigd is onredelijk bezwarend/oneerlijk zijn in het licht van art. 6:233 onder a BW en art. 3 Richtlijn 93/13/EG en de daarbij behorende bijlage onder 1 (e)) (subonderdeel 1.3).

5.2 In subonderdeel 1.1 betogen [verweerders] dat het hof op grond van de devolutieve werking gehouden was om de toewijsbaarheid van de contractuele rente ambtshalve opnieuw te beoordelen, omdat [verweerders] in hoger beroep met succes de toewijzing van de nakomingsvordering van de curator (primaire grondslag) hebben bestreden.

5.3 Dit subonderdeel sorteert geen effect. Het hof was bij het slagen van de grieven van [verweerders] tegen de toewijzing van de nakomingsvordering van de curator door de rechtbank, niet gehouden om ambtshalve de contractuele rente aan een herbeoordeling te onderwerpen. Door het hoger beroep wordt het gehele geschil zoals dat zich in eerste aanleg heeft ontwikkeld, in principe voorgelegd aan de appelrechter (‘de devolutieve werking’ van het hoger beroep). Deze devolutieve werking van het hoger beroep wordt evenwel begrensd door onder meer de eis van het aanvoeren van grieven. Dit grievenstelsel houdt, kort gezegd, in dat de appelrechter slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen de uitspraak in eerste aanleg. Of de procespartij in hoger beroep al of geen grieven moet formuleren tegen de beslissing van de rechtbank, hangt af van het dictum. Als uit het dictum volgt dat de procespartij ten aanzien van bepaalde onderdelen in het ongelijk is gesteld, brengt het grievenstelsel mee dat zij daartegen in hoger beroep moet opkomen. Doet zij dat niet, dan staat die beslissing tussen partijen vast (de beslissing krijgt dan gezag van gewijsde; art. 236 Rv). Als het dictum voor deze procespartij evenwel niet ongunstig is, is zij niet gehouden om grieven te formuleren ook als de uitspraak van de rechtbank bepaalde ongunstige rechtsoverwegingen voor haar bevat. Dan speelt namelijk de positieve zijde van de devolutieve werking een cruciale rol. Op basis daarvan dient de appelrechter die een of meer grieven van de appellant gegrond bevindt, ook de verweren die de geïntimeerde in eerste aanleg had aangevoerd (maar die buiten behandeling zijn gelaten of zijn verworpen) opnieuw te onderzoeken. Dat is alleen anders in het geval dat dat verweer in hoger beroep is prijsgegeven, maar dat mag niet snel mag worden aangenomen. De positieve zijde van de devolutieve werking heeft betrekking op de verweren van de geïntimeerde die in eerste aanleg waren aangevoerd en die in hoger beroep dus aan de orde komen als de appelrechter een of meer grieven van de appellant laat slagen. Dat betekent dat het hof na het slagen van de grieven van [verweerders] (appellanten) ter zake van de door de rechtbank toegewezen nakomingsvordering van de curator, niet gehouden was om hun eigen stellingen in eerste aanleg over de contractuele rente ambtshalve te herbeoordelen. Als gezegd, staat het grievenstelsel daaraan in de weg. Het hof heeft het in rov. 19.7.15.

(eindarrest) dan ook terecht gelaten bij de beoordeling van de grieven van [verweerders] over de toewijzing van de contractuele rente en heeft deze daarbij te summier gevonden. Daarmee heeft het hof de devolutieve werking van het hoger beroep (en in het bijzonder het grievenstelsel) juist toegepast.

5.4 Op grond van het voorgaande strandt subonderdeel 1.1.

5.5 Subonderdeel 1.2 stelt aan de orde dat het hof heeft miskend dat een schuldenaar over een art. 6:212 BW-vergoeding wettelijke rente verschuldigd is, hetgeen het hof volgens dit subonderdeel op de voet van art 25 Rv ambtshalve had moeten constateren. Op zichzelf hebben [verweerders] gelijk: bij art. 6:212 BW past geen contractuele rente maar wettelijke rente. Bij de bespreking van de subonderdelen 3.1 tot en met 3.4 van het principaal cassatieberoep van de curator is uiteengezet dat het hof (in verband met de vervangende schadevergoeding) inderdaad – zoals door de curator betoogd – de contractuele route had moeten bewandelen. Daarmee zou contractuele rente aan de orde zijn. Dat de onderdelen en 3.1 tot en met 3.4 slagen, leidt echter niet tot cassatie. Belang bij cassatie hebben [verweerders] dan echter evenmin. Bij het volgen van de contractuele route zou immers contractuele rente aan de orde zijn en die heeft het hof, zij het (abusievelijk) in het kader van art. 6:212 BW, toegewezen. In dit verband brengt subonderdeel 1.3 [verweerders] echter wel succes (hierna randnummers 5.8 e.v.).

5.6 Bovendien miskennen [verweerders] in dit subonderdeel ook dat het hof niet gehouden was om op de voet van art. 25 Rv te constateren dat hier niet de contractuele rente maar de wettelijke rente geldt, omdat het hof dan anders in strijd met het grievenstelsel zou hebben gehandeld; de contractuele rente was door de rechtbank ten laste van [verweerders] toegewezen zodat zij daartegen behoorlijk hadden moeten grieven en daarbij hadden zij dan ook de volgens [verweerders] toepasselijke wettelijke rente aan de orde moeten stellen. [verweerders] hebben, volgens het hof, evenwel volstaan met summiere grieven (randnummer 5.3).

5.7 Daarmee strandt ook subonderdeel 1.2.

5.8 In subonderdeel 1.3 betogen [verweerders] dat het hof gehouden was om ambtshalve te onderzoeken of de koop-/aannemingsovereenkomsten onder de werking van Richtlijn 93/13/EG vallen en de bedingen op grond waarvan een contractuele rente van 8% verschuldigd is onredelijk bezwarend/oneerlijk zijn in het licht van art. 6:233 onder a BW en art. 3 Richtlijn 93/13/EG en de daarbij behorende bijlage onder 1. Het hof beschikte over de gegevens om dit na te gaan. Uit het procesdossier wordt duidelijk (althans volgen aanwijzingen) dat de koop-/aannemingsovereenkomsten zijn aangegaan door [verweerders] als consumenten en dat het om voor herhaald gebruik bestemde bedingen gaat waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. [verweerders] suggereren daarbij dat de betreffende bedingen een oneerlijkheidstoetsing niet zouden doorstaan nu evident is dat de contractuele rente van 8% significant hoger is dan de wettelijke rente die bij gebreke van contractuele rente verschuldigd zou zijn.

5.9 [verweerders] nemen dus als vertrekpunt dat de Richtlijn ambtshalve moet worden toegepast, ook als daarover geen specifieke grieven zijn geformuleerd. Dit vertrekpunt is juist.

5.10 In het arrest […] / […] heeft Uw Raad geoordeeld dat gelet op de vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJEU), de appelrechter gehouden kan zijn om ambtshalve na te gaan of een beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. De gedachte daarbij is dat de Richtlijn van openbare orde is en dus door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast. Daaraan heeft Uw Raad nog wel toegevoegd dat volgens het Nederlands appelprocesrecht de rechter recht van openbare orde in beginsel ook moet toepassen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren; de rechter is dus niet tot een ambtshalve onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de vordering in hoger beroep niet is opgekomen.

5.11 In het arrest […] /Stichting Trudo heeft Uw Raad het arrest […] / […] nader uitgelegd. Daarbij heeft Uw Raad als volgt overwogen:

“3.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 ( […] / […] ) eerst overwogen dat volgens de rechtspraak van het HvJEU de Richtlijnbepalingen op één lijn moeten worden gesteld met bepalingen die naar nationaal recht hebben te gelden als bepalingen van openbare orde. Vervolgens overwoog de Hoge Raad:

"3.6.3 Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.”

3.4.2 Deze beslissing is in de literatuur verschillend opgevat; dit betreft met name de zin dat volgens het Nederlands appelprocesrecht de rechter recht van openbare orde in beginsel ook behoort toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Deze beide begrippen, de grenzen van de rechtsstrijd en het door de grieven ontsloten gebied, zijn niet met elkaar te vereenzelvigen. Het verschil tussen beide komt in een geval als het onderhavige naar voren wanneer de appellant vernietiging vordert van de beslissing van de rechter in eerste aanleg tot toewijzing van de gevorderde boete, maar de daartoe door hem aangevoerde grieven niet ertoe strekken dat het beding ongeldig is. De als recht van openbare orde aan te merken regels van de Richtlijn vallen in dat geval buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad in de zaak […] / […] dient de appelrechter dat recht van openbare orde dan – op de in dat arrest uiteengezette gronden – ambtshalve toe te passen.

3.4.3 Zoals in de laatste zin van de hiervoor in 3.4.1 aangehaalde overweging uit het arrest […] / […] staat, betekent de regel dat de appelrechter de grenzen van de rechtsstrijd dient te respecteren, dat hij niet bevoegd of gehouden is tot het onderzoek of een bepaald beding dat op zichzelf onder het toepassingsgebied van de Richtlijn valt, als oneerlijk in de zin van de Richtlijn heeft te gelden, indien tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. Indien de in eerste aanleg gegeven beslissing over een bepaald onderdeel van de vordering buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel valt, zodat die beslissing kracht van gewijsde heeft verkregen, moet dit door de appelrechter worden gerespecteerd, ook als die beslissing mede berust op een beding dat (mogelijk) oneerlijk is in de zin van de Richtlijn.”

5.12 Hieruit volgt dat als een partij in hoger beroep opkomt tegen de toewijzing van een contractueel beding, maar daarbij niet de stelling inneemt dat dat beding ongeldig is (gelet op de Richtlijn), de appelrechter toch gehouden is om dat beding ambtshalve aan de Richtlijn te toetsen.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 [A] B.V. (hierna: “ [A] ”) hield zich bezig met de bouw van kantoorgebouwen en woningen. Woningborg N.V. (hierna: “Woningborg”) is een verzekeringsmaatschappij. Zij was tevens een van de aangesloten organisaties bij het Garantie Instituut Woningbouw (hierna: “GIW”). Een doel van het GIW is om de consument bescherming te bieden in geval van een faillissement van een bij het GIW aangesloten ondernemer. [A] was via Woningborg aangesloten bij het GIW. Een bij het GIW aangesloten ondernemer is verplicht door het GIW vastgestelde modelcontracten te gebruiken.

1.3 [verweerders] wilden allen in het plan “ [het plan] ” aan [a-straat] in [plaats] gaan wonen. Tussen [A] en iedere verweerder zijn begin 2009 koop-/ aannemingsovereenkomsten tot stand gekomen volgens het model “Koop-/ aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de GIW garantie- en waarborgregeling, overeenkomstig het model, vastgesteld door het GIW op 1 januari 2007” (hierna: de koop-/aannemingsovereenkomsten). In de koop-/aannemingsovereenkomsten is [A] “ondernemer” genoemd en iedere verweerder “verkrijger”.

1.4 De koop-/aannemingsovereenkomsten bevatten onder meer de volgende bepalingen.

“(…)

Termijnen en betalingsregeling

Artikel 5

1. De termijnen van de koop-/aanneemsom zijn de volgende:

a. de grondkosten en de sub III.C. van deze akte bedoelde vergoeding: verschuldigd per de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen en te betalen bij de in artikel 1 van deze akte bedoelde levering:

b. de koop-/aanneemsom minus de grondkosten en minus de sub III.C. van deze akte bedoelde vergoeding te betalen in de volgende termijnen:

(...)

2. Behoudens het geval waarin de verkrijger recht op uitstel van betaling heeft zoals bedoeld in lid 5 van dit artikel, dan wel lid 7 van dit artikel, worden de in lid 1 van dit artikel bedoelde termijnen steeds opeisbaar veertien dagen na de dagtekening van een door of vanwege de ondernemer gedaan betalingsverzoek. Een betalingsverzoek geeft aan op grond van welk feit de ondernemer recht heeft op betaling, welke termijn het betreft en dat de betaling uiterlijk veertien dagen na de dagtekening door de ondernemer ontvangen dient te zijn.

3. Per de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen zijn de navolgende termijnen verschuldigd:

termijn grondkosten € * (inclusief alle belastingen)

termijn * (* datum aanvang bouw gebouw) € * (inclusief omzetbelasting)

termijn * (* datum werkzaamheden gereed) € * (inclusief omzetbelasting)

termijn * (* datum werkzaamheden gereed) € * (inclusief omzetbelasting)

(...)

6. Indien en voor zover de verkrijger een reeds opeisbaar gedeelte van de koop- /aanneemsom of enige andere uit hoofde van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden opeisbare betaling niet op de daarvoor gestelde vervaldag heeft voldaan, en de bepalingen in het vorige lid van dit artikel niet van toepassing zijn, is de verkrijger daarover aan de ondernemer een rente van 8% per jaar verschuldigd, vanaf de dag van opeisbaarheid tot die van de voldoening, zulks onverminderd de verdere rechten en verplichtingen van partijen uit deze overeenkomst en/of tussen partijen nader te maken afspraken.

(...)

8. De rente als bedoeld in de leden 5 sub a.2 en b, 6 en 7 van dit artikel wordt vermeerderd met omzetbelasting.

9. Indien meerwerk overeengekomen wordt, zal de volgende betalingsregeling gelden:

- voor meerwerk geldt dat bij opdracht door de verkrijger 25% mag worden gedeclareerd door de ondernemer als vergoeding voor algemene en voorbereidende kosten. Het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk dan wel bij de eerst komende betalingstermijn daarna;

- de leden 2, 4, 5, 6, 7, en 8 van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing ter zake van meerwerk;

- het meerwerk dient betaald te zijn vóór oplevering van het privé-gedeelte, mits het meerwerk gereed is.

(...)

Artikel 23

De ten laste van de verkrijger komende verplichtingen zijn ondeelbaar. Indien de appartementsrechten door meerdere personen gezamenlijk worden aangekocht, zijn deze hoofdelijk aansprakelijk voor het nakomen van de verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst.(…)”

1.5 De GIW garantie- en waarborgregeling 2007 luidt onder meer als volgt:

“(…) De insolventiewaarborg

Artikel 11

(...)

11.3 Indien ten gevolge van insolventie de ondernemer in gebreke blijft om de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen, wordt de garantiegerechtigde door de verzekeringsmaatschappij schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen.

De verzekeringsmaatschappij heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties:

a. de verzekeringsmaatschappij betaalt de meerkosten voor de garantiegerechtigde voor het afbouwen van het huis c.q. het privé-gedeelte en gebouw ten opzichte van de oorspronkelijk overeengekomen (koop-/)aanneemsom;

b. de verzekeringsmaatschappij betaalt de reeds door de garantiegerechtigde betaalde termijnen en overige betalingen ter zake van de verkrijging aan de garantiegerechtigde terug, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der voldoening.

11.4 De garantiegerechtigde machtigt door ondertekening van de overeenkomst de verzekeringsmaatschappij onherroepelijk en bij uitsluiting om ingeval van insolventie van de ondernemer voor en namens hem/haar de gevolgen van de insolventie van de ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.

Voorts is de verzekeringsmaatschappij gerechtigd om al die maatregelen te nemen met betrekking tot het in aanbouw zijnde huis c.q.

privé-gedeelte/gebouw die de verzekeringsmaatschappij nodig of nuttig oordeelt ter beperking of regeling van de schade.

11.5 De garantiegerechtigde is op straffe van verlies van zijn recht op schadeloosstelling verplicht aan de verzekeringsmaatschappij alle gevraagde inlichtingen, stukken en medewerking te verschaffen en is in het bijzonder verplicht zijn vordering op de ondernemer uit hoofde van de overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade aan de verzekeringsmaatschappij te cederen.

11.6 Wanneer er door de verzekeringsmaatschappij een afbouwregeling wordt getroffen ontvangt de verkrijger - als onderdeel van de schadeloosstelling - een vergoeding van 0,5 promille van de oorspronkelijke (koop-)aanneemsom per te laat opgeleverde kalenderdag tot de dag der algehele oplevering, doch deze aanspraak kan eerst geldend worden gemaakt met ingang van de dag waarop het oorspronkelijk aantal overeengekomen kalenderdagen voor het privé-gedeelte met 10% is overschreden (met dien verstande dat de eerste 10% overschrijding niet wordt vergoed).

(…)

11.8 De totale schadeloosstelling inclusief de vergoeding wegens de overschrijding van het beschikbare aantal kalenderdagen is in ieder geval beperkt tot 17% van de koop-/aanneemsom ingeval van eigen grond of afgekochte erfpacht.

Indien de grond van het huis/gebouw in erfpacht is of wordt uitgegeven zonder afkoop van de erfpachtcanon, of door een derde aan de verkrijger is of wordt verkocht, is de schadeloosstelling beperkt tot 20% van de aanneemsom.

(...)

11.10 De verzekeringsmaatschappij kan met de Aangesloten Organisatie overeenkomen om bepaalde werkzaamheden in het kader van dit artikel uit naam van de verzekeringsmaatschappij uit te voeren. (...)”

1.6 [verweerders] hebben ieder een meerwerkopdracht aan [A] verstrekt, inhoudende diverse meerwerkwerkzaamheden. Zij hebben allen bij opdracht aan [A] een bedrag ter hoogte van 25% exclusief BTW van de meerwerkopdrachtsom betaald. [A] heeft op grond van de desbetreffende overeenkomsten meerwerkwerkzaamheden verricht. De curator heeft kopieën overgelegd van de voor iedere verweerder geldende eindfactuur, inhoudende de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom en de verschuldigde BTW.

1.7 [A] is bij vonnis van de rechtbank Breda van 3 november 2009 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid.

1.8 De curator heeft desgevraagd bij mailbericht van 11 november 2009 aan Woningborg verklaard de koop- /aannemingsovereenkomsten ten aanzien van de woningen van [verweerders] geen gestand te doen.

1.9 Woningborg heeft er vervolgens voor zorggedragen dat de nog niet verrichte werkzaamheden aan de woningen van [verweerders] werden voltooid. De (privé-gedeelten van de) woningen zijn op 22 december 2009 aan [verweerders] opgeleverd.

1.10 Bij mailbericht van 28 mei 2010heeft Woningborg aan de curator meegedeeld dat verweerders overeenkomstig de GIW-regeling aan Woningborg volmacht hebben gegeven de gevolgen van het faillissement van [A] te regelen, inhoudende onder meer het treffen van een afbouwregeling en dat zij hun vordering op [A] uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst ter zake van geleden en te lijden schade aan Woningborg hebben gecedeerd. Door de schadeloosstelling van [verweerders] in natura is Woningborg voorts gesubrogeerd in de rechten die [verweerders] uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomsten ten aanzien van [A] hadden.

1.11 Bij brief van 22 november 2010 aan Woningborg heeft de curator onder meer het volgende geschreven:

“(...)

De meerwerken waren voltooid. Om die reden zijn de slottermijnen van de meerwerken aan de Verkrijgers in rekening gebracht, zo is bij navraag gebleken. Hierdoor verzoek ik u namens de Verkrijgers binnen 8 dagen na dagtekening van deze brief te verklaren of zij - zo sprake zou zijn van toerekenbare tekortkomingen van gefailleerde (quod non) - opteren voor vervangende schadevergoeding dan wel voor partiële ontbinding in verband met de beweerde tekortkomingen.(...) ”

1.12 [verweerders] hebben bij brief van 6 januari 2011 onder meer aan de curator geschreven:

"(...)

Bovenaan blz. 2 van uw brief d.d. 22 november 2010 vraagt u de verkrijgers nog mede te delen of zij opteren voor vervangende schadevergoeding dan wel partiële ontbinding. Ook hierin kan ik u niet goed volgen.

Wat is in dit geval immers de zelfstandige betekenis van een partiële ontbinding, nu u gebruikt heeft gemaakt van het recht op wanprestatie en wanneer daarmee vaststaat dat u niet meer zult en hoeft na te komen en daarmee toerekenbaar tekort bent gekomen (en dus schadeplichtig bent) jegens de verkrijgers?

(…)"

T. Hartlief

In de zaak

mr. L.B.A. van Logtestijn q.q. (hierna: “de curator”)

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerster 3]

4. [verweerder 4]

5. [verweerder 5]

6. [verweerster 6]

7. [verweerder 7]

8. [verweerster 8]

9. [verweerster 9]

10. [verweerder 10]

11. [verweerster 11]

12. [verweerder 12]

13. [verweerder 13]

14. [verweerster 14]

15. [verweerder 15]

(hierna gezamenlijk aangeduid als “ [verweerders] ” en afzonderlijk met de achternaam met uitzondering van verweerders sub 6 en 8, die afzonderlijk worden aangeduid als ‘ [verweerster 6] ’ respectievelijk ‘ [verweerster 8] ’)

Dit is de tweede keer dat deze zaak aan Uw Raad wordt voorgelegd. Eerder heeft Uw Raad al prejudiciële vragen beantwoord over de consequenties van art. 37 Fw voor een op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering van de curator.

Deze zaak ziet, kort gezegd, op het meerwerk waartoe een aannemer zich jegens [verweerders] verbonden heeft. Nadat de aannemer failliet is gegaan, heeft de curator meegedeeld de meerwerkovereenkomsten niet gestand te doen (art. 37 Fw). Vervolgens zijn de woningen na tussenkomst van Woningborg N.V. op basis van een regeling van het Garantie Instituut Woningbouw afgebouwd. De eerste termijn van de meerwerkopdrachtsom (25%) was door [verweerders] reeds aan de aannemer voldaan. De vordering van de curator ziet op de resterende 75%. Primair beroept hij zich op nakoming, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. [verweerders] bestrijden dat zij tot betaling van genoemde 75% gehouden zijn. Zij zijn beducht voor dubbelbetaling, omdat zij deze resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg hebben voldaan om de afbouw van de woningen mogelijk te maken. [verweerders] beroepen zich in dit verband onder meer op verrekening met hun schadevordering op de aannemer.

De rechtbank heeft het verrekeningsberoep afgewezen en de vordering op de primaire grondslag toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de vordering op de primaire grondslag afgewezen, maar de vordering op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking toegewezen onder verrekening van een eventuele schadevordering (die [verweerders] aanvankelijk aan Woningborg hadden gecedeerd maar in de loop van de procedure voorwerp is geweest van een retrocessie). Zo is vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel weggelegd, maar is tegelijkertijd voorkomen dat [verweerders] met eventuele schade blijven zitten.

In het principaal cassatieberoep komt de curator op tegen verschillende elementen uit de redenering van het hof. Zo wordt onder meer de afwijzing van de primaire grondslag bestreden en wordt ook het honoreren van het beroep van [verweerders] op verrekening onder vuur genomen. Bovendien verwijt de curator het hof dat het heeft miskend dat [verweerders] (al dan niet vanwege een vrijwillige keuze daarvoor) aanspraak hebben gemaakt op vervangende schadevergoeding, hetgeen volgens de curator meebrengt dat de boedel recht heeft op betaling van de gehele meerwerkopdrachtsom.

In het gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep komen [verweerders] onder meer op tegen de beslissing omtrent de aan de curator verschuldigde contractuele rente.

Leeswijzer. Deze conclusie is behoorlijk omvangrijk geworden. Dat heeft in de eerste plaats te maken met het feit dat in cassatie verschillende schakels in de redenering van het hof aan de kaak worden gesteld. Deze redenering is uiteindelijk in vijf tussenarresten en een eindarrest neergelegd. Uitvoerige weergave van feiten en procesverloop (par. 1 en 2) leek mij hier onontkoombaar. Daar komt bij dat in het principaal cassatieberoep een groot aantal thema’s aan de hand van een nog groter aantal klachten aan de orde wordt gesteld. Sommige van deze klachten vragen ook om een juridisch kader. Ook par. 4 is zo behoorlijk uitgedijd. Om het de lezer wat gemakkelijker te maken heb ik in par. 3 een inleidend overzicht opgenomen waarin de kern van het geschil wordt aangeduid en ook een voorschot wordt genomen op de behandeling van de klachten in het principaal cassatieberoep.

De conclusie in het principaal cassatieberoep strekt tot verwerping. De conclusie in het incidenteel cassatieberoep strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729, NJ 2017/19 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/239 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt.

Deze feitenweergave is ontleend aan de in cassatie niet bestreden rov. 4.1.2. tot en met 4.1.12. van het (in cassatie niet bestreden) tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 18 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:751.

Het hof verwijst in rov. 4.1.3. van het tussenarrest van 18 maart 2014 voor het model van zo’n koop-/aannemingsovereenkomst en de met [verweerder 13] en [verweerster 14] gesloten koop-/aannemingsovereenkomst naar productie 2 bij de inleidende dagvaardingen.

Het hof verwijst in rov. 4.1.5. naar productie 4 bij de inleidende dagvaardingen.

Het hof verwijst in rov. 4.1.8. naar productie 16 bij de inleidende dagvaardingen.

Het hof verwijst in rov. 4.1.10. naar productie 27 bij de inleidende dagvaardingen.

Het hof verwijst in rov. 4.1.11. naar productie 30 bij de inleidende dagvaardingen.

Het hof verwijst in rov. 4.1.12. naar productie 31 bij de inleidende dagvaardingen.

De verkorte weergave van de vorderingen van de curator in eerste aanleg (randnummer 2.1 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 4.2. van het tussenarrest van 18 maart 2014. De sterk verkorte weergave van de grondslag van die vorderingen (eerste zin van randnummer 2.2 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 4.3. van dat tussenarrest. Datzelfde geldt voor de verkorte weergave van het oordeel van de rechtbank (randnummer 2.2 van deze conclusie).

Het hof heeft per abuis verwezen naar rov. 17.7.1. Bedoeld zal zijn: rov. 7.17.1.

HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729, NJ 2017/19 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/239 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt.

Gedoeld wordt op HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/240 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt ([…] /Peters q.q.).

In rov. 3.4 heeft Uw Raad de door het hof voorgelegde prejudiciële vragen herhaald.

HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/240 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt.

Gedoeld wordt op randnummer 2.17 van de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2016:919).

HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/240 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt.

Dat is althans hier het geval. Uit het eindarrest van het hof blijkt de 75% resterende meerwerkopdrachtsom minus de kosten van het alsnog uitvoeren in alle gevallen lager dan de meerwerkopgave. Daarmee doet zich hier dan dus niet voor de mogelijkheid dat de boedel in de contractuele variant meer zou krijgen dan zijn verarming in de variant van art. 6:212 BW. Die verarming is het maximum dat op die grondslag toewijsbaar is: hier is dat het door de curator opgegeven bedrag gemoeid met het door de aannemer verrichte meerwerk minus de reeds ontvangen 25%. In geen van de hier aan de orde zijnde gevallen zijn de kosten van het resterende werk in werkelijkheid lager gebleken dan destijds door de aannemer in de aanneemsom begroot.

Zie daarvoor onder meer HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders en JOR 2008/260 m.nt. Y. Borrius ([…] /NOM), rov. 4.2.2-4.2.4, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders en JBPR 2009/39 m.nt. B.T.M. van der Wiel (mr. Wertenbroek q.q./ […] ), rov. 2.4.1-2.4.5, HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 m.nt. H.J. Snijders en JBPR 2012/34 m.nt. B.T.M. van der Wiel ([…] /Ru-Pro Holding BV), rov. 4.1.3-4.1.4 en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2012/35 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JIN 2012/16 m.nt. D.D. Castelijns en M.A.J.G. Janssen ([…] / […]), rov. 3.4 en HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1015, rov. 3.3. Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1034) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2009, NJ 2020/34 (Curaçao Public Aquarium NV c.s./Lions Dive & Marina BV), randnummers 3.49-3.50.

Veeleer is de vraag of het hof in rov. 10.2.2. a) in strijd met art. 24 Rv heeft gehandeld en buiten de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep is getreden door het ontstaan van de vorderingen van de curator ambtshalve bij het debat te betrekken en daarop de primaire vordering af te wijzen terwijl geen van partijen daarover een bepaald standpunt had ingenomen (randnummer 4.8), b) een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en/of c) op ontoelaatbare wijze is teruggekomen van eerdere (bindende) eindbeslissingen. Deze vragen stelt dit subonderdeel niet aan de orde. In subonderdeel 1.3 werpt de curator laatstgenoemde kwestie (terugkomen van eerdere eindbeslissingen) overigens wél op (hierna randnummers 4.13 e.v.).

Zie voor een bespreking van de oudere rechtspraak de noot van W.H. Heemskerk bij HR 4 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4805 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1985/3 (Van der Meer/SKS Siller en Jamart BV). Zie nader over (de ontwikkeling van) deze leer W.D.H. Asser, ‘De grondslag van de binding van de rechter aan zijn eigen eindbeslissing’, in Th.M. Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 17-33, Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 153, 156 en 158 en Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 107. Zie onder meer de volgende meer recente rechtspraak: HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 m.nt. H.J. Snijders en AB 2008/259 m.nt. R. Ortlep ([…] /Gemeente Voorst), rov. 3.3.3, HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634 (Kojen/ABB), rov. 3.5, HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224, NJ 2016/218 m.nt. H.J. Snijders en JBPR 2015/60 m.nt. H.W. Wiersma (Gezamenlijk bewoonde woning), rov. 3.6.1-3.6.2 en HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884, RvdW 2017/20, TBR 2017/152 m.nt. J.J. Dammingh, JIN 2017/14 m.nt. P.H. Bossema-de Greef en TvAR 2017/14165 m.nt. W.J.E. van der Werf, rov. 3.3.

Zie bijvoorbeeld W.D.H. Asser, ‘De grondslag van de binding van de rechter aan zijn eigen eindbeslissing’, in Th.M. Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 17 en in de rechtspraak reeds HR 7 juni 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2020 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1957/433 m.nt. L.E.H. Rutten (Van der Graaff & Co./Van der Voort). Of van een eindbeslissing sprake is, is een vraag van uitleg van de overwegingen die als zodanig van feitelijke aard is. Zie bijvoorbeeld HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160, NJ 2012/582 m.nt. H.B. Krans ([…] / […]), rov. 3.3.1-3.3.2 en ook Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 106. Zie overigens ook HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:757, NJ 2019/375 m.nt. E.W.J. de Groot en TBR 2019/129 m.nt. F.A. Mulder en H.A. Bijkerk (X. c.s./Gemeente Eindhoven), rov. 3.4.2 waarin Uw Raad heeft overwogen dat de vraag of sprake is van een eindbeslissing afhangt van de bedoeling van de rechter, die mede kan blijken uit een latere tussenuitspraak of uit de einduitspraak.

Zie onder meer W.D.H. Asser, ‘De grondslag van de binding van de rechter aan zijn eigen eindbeslissing’, in Th.M. Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 21, Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 107 en Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 153.

Zie uitvoerig W.D.H.

Asser, ‘De grondslag van de binding van de rechter aan zijn eigen eindbeslissing’, in Th.M. Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 17-33 en verder Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nrs. 106-107 en Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 156.

HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 m.nt. H.J. Snijders en AB 2008/259 m.nt. R. Ortlep. Zie verder HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634 (Kojen/ABB), rov. 3.5, HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224, NJ 2016/218 m.nt. H.J. Snijders en JBPR 2015/60 m.nt. H.W. Wiersma, rov. 3.6.1-3.6.2, HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, NJ 2015/354 ([…] / […]), rov. 4.2.2, HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884, RvdW 2017/20, TBR 2017/152 m.nt. J.J. Dammingh, JIN 2017/14 m.nt. P.H. Bossema-de Greef en TvAR 2017/14165 m.nt. W.J.E. van der Werf, rov. 3.3 en HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:757, NJ 2019/375 m.nt. E.W.J. de Groot en TBR 2019/129 m.nt. F.A. Mulder en H.A. Bijkerk (X. c.s./Gemeente Eindhoven), rov. 3.4.2.

Zie W.D.H. Asser, ‘De grondslag van de binding van de rechter aan zijn eigen eindbeslissing’, in Th.M. Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 31 en Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 156.

HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634 (Kojen/ABB).

Deze stand van zaken is nog steeds actueel. Zie HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224), NJ 2016/218 m.nt. H.J. Snijders en JBPR 2015/60 m.nt. H.W. Wiersma (Gezamenlijk bewoonde woning), rov. 3.6.1-3.6.2, HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884, RvdW 2017/20, TBR 2017/152 m.nt. J.J. Dammingh, JIN 2017/14 m.nt. P.H. Bossema-de Greef en TvAR 2017/14165 m.nt. W.J.E. van der Werf, rov. 3.3 en HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:757, NJ 2019/375 m.nt. E.W.J. de Groot en TBR 2019/129 m.nt. F.A. Mulder en H.A. Bijkerk (X. c.s./Gemeente Eindhoven), rov. 3.4.2.

Zie ook Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 158.

De curator heeft later in de procedure (bij memorie na tussenarrest van 7 februari 2017) naar aanleiding van randnummers 2.9, 2.13, 2.14 en 2.18 uit de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:HR:2016:919) voor de prejudiciële beslissing, wel gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen (onder meer) rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest. Daarbij heeft hij het hof andermaal verzocht daarop terug te komen. Dat verzoek heeft het hof in zijn vijfde tussenarrest in rov. 16.4. evenwel gemotiveerd afgewezen. In subonderdeel 1.3 wordt ook over deze afwijzing niet geklaagd.

Dit was ter onderbouwing van zijn vordering tot betaling van de resterende 75% van de meerwerksom, maar uiteraard ook ter betwisting van de door [verweerders] gestelde schade in verband met het beroep van [verweerders] op verrekening. Zie in dit verband randnummers 74.-75. uit de inleidende dagvaarding van 28 april 2011, randnummers 63.-64. uit de inleidende dagvaarding van 19 mei 2011 (beide zaken zijn in de loop van de procedure gevoegd) en pagina 2 van de akte van 2 mei 2012.

Zie onder meer conclusie van antwoord, randnummers 17.-18., 47. en 138.-144., conclusie van dupliek, randnummers 25.-26. en 205.-209. en antwoordakte van 16 mei 2012, randnummer 2.

Zie onder meer randnummers 77. onder a., d. en e. en 115.-120. van hun memorie van grieven (grief 7 en 10). Bij hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 hebben [verweerders] dit standpunt, naar aanleiding van het verzoek van het hof om bij akte nader te reageren op het verweer van de curator dat zij geen belang hebben bij hun hoger beroep (rov. 4.5.1., 4.5.2. en 4.5.3. uit het eerste tussenarrest), verder uitgewerkt (zie met name randnummers 7., 11., 20. en 21.).

Zie randnummer 54. van de memorie van antwoord. Overigens heeft de curator zelf in randnummers 52. en 53. van zijn memorie van antwoord aangegeven dat hij met zijn uiteenzetting in randnummer 54. wil responderen op hetgeen [verweerders] in hun antwoordakte van 16 mei 2012 ter zake van zijn in natura-betoog hebben aangevoerd.

Zie pagina 4-5 uit de akte na tussenarrest van 6 mei 2014 waarin de curator zijn in natura-betoog opnieuw nader heeft uitgewerkt.

In rov. 19.3.1. verwijst het hof uitdrukkelijk naar rov. 16.9.3. uit het vijfde tussenarrest. Aangenomen mag worden dat het hof daarbij ook het oog had op rov. 16.9.4. uit dat tussenarrest, nu het hof in die overweging pas inhoudelijk is ingegaan op de wijze van afhandeling van de schade van [verweerders]

Daarbij heeft de curator verwezen naar randnummers 45. en 73. van de inleidende dagvaarding van 28 april 2011, randnummers 32. en 62. van de inleidende dagvaarding van 19 mei 2011 en naar pagina 2 van zijn akte van 2 mei 2012 in eerste aanleg. Eerstgenoemde inleidende dagvaarding had betrekking op gedaagden sub 1 tot en met 12 en de tweede inleidende dagvaarding op gedaagden sub 13 tot en met 15. Beide dagvaardingen hebben betrekking op dezelfde kwestie en de twee procedures zijn daarom ook, zo blijkt uit het eindvonnis van 1 augustus 2012, door de rechtbank gevoegd.

HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/240 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt. Kennelijk doelt het hof op rov. 3.5.4 waarin Uw Raad heeft gememoreerd dat de kopers de volledige met de gefailleerde aannemer overeengekomen aanneemsom aan Woningborg hebben betaald en dat de toewijzing van de vordering van de curator met zich brengt dat de kopers dan dubbel moeten betalen.

Hier verdient nog opmerking dat, zoals hierna bij de bespreking van subonderdeel 2.5 aan de orde zal komen, [verweerders] in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 een gedetailleerde uitleg hebben gegeven aan de betreffende GIW-regeling die door de curator in zijn akte na tussenarrest van 6 mei 2014 niet wordt weerlegd. Zie daarover nader randnummer 4.57.

Daarbij neem ik als vertrekpunt dat het in natura-betoog van de curator een zelfstandig verweer behelst, zodat hij de bewijslast draagt van de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden (art.150 Rv). Dat in natura-betoog heeft namelijk, onder meer, betrekking op het verrekeningsberoep van [verweerders] Daarmee stelt de curator in feite dat [verweerders] normaal gesproken inderdaad een verrekeningsberoep toekomt, maar dat dit hier uiteindelijk toch niet het geval is (omdat Woningborg de volledige schade in natura heeft vergoed en zij daarmee volledig gesubrogeerd is (waarna ook nog cessie zou hebben plaatsgevonden)). Zie over het zelfstandig verweer nog mijn conclusie in een beroepsaansprakelijkheidszaak (ECLI:NL:PHR:2020:453), randnummers 3.9 e.v.

HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO781, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser, Ars Aequi 2005, p. 270 e.v. m.nt. G.R. Rutgers en JBPR 2004/65 m.nt. M.A.J.G. Janssen. Dit arrest is nog steeds richtinggevend. Zie verder bijvoorbeeld HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009, NJ 2015/426, JBPR 2015/68 m.nt. G.C.C. Lewin en JIN 2015/226 m.nt. G.J. de Bock ([…] / […]), rov. 3.5 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, RvdW 2016/147, JIN 2016/38 m.nt. M.A.J.G. Janssen en JBPR 2016/32 m.nt. C.S.G. Janssens, rov. 3.4.1, HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, NJ 2017/132 m.nt. E.A. Alkema, JBPR 2017/7 m.nt. H.W. Wiersma, Gst. 2017/176 m.nt. K.J. de Graaf en W.P. van der Meulen, AB 2018/12 m.nt T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, JB 2017/36 m.nt. D.G.J. Sanderink en TvAR 2017/5870 m.nt. M.J.W. Timmer (Nederlandse Federatie van Edelpelsdierenhouders c.s./Staat), rov. 3.6.2. Vergelijk ook HR 9 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2047, NJ 2016/408 en JBPR 2016/65 m.nt. F.J.P. Lock, rov. 3.7.3.

Zie over de eisen die aan een getuigenbewijsaanbod in hoger beroep worden gesteld Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M.

Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 209 en 215. Aldaar wordt (in nr. 215) gesteld dat een verweerder in hoger beroep zijn bewijsaanbod niet zou hoeven te herhalen, gelet op de devolutieve werking van hoger beroep (althans de positieve zijde daarvan op grond waarvan de appelrechter die een grief gegrond verklaart, gehouden is om ook op de verweren van de wederpartij in eerste aanleg in te gaan), maar dat het wel verstandig is om dat wel te doen. Daarop voortbouwend is het wat mij betreft zo dat een verweerder die (zoals bij een zelfstandig verweer) de bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden die nodig zijn voor het aannemen van zijn verweer in hoger beroep zijn getuigenbewijsaanbod niet herhaalt en preciseert, terwijl het partijdebat in hoger beroep verder is uitgekristalliseerd, de appelrechter daarmee ruimte biedt om het aanbod te passeren omdat het onvoldoende gespecificeerd is. Ook voor een verweerder in hoger beroep is het dus eventueel oppassen geblazen; het partijdebat ontwikkelt zich uiteraard ook in hoger beroep verder en dat kan, gelet op de vaste jurisprudentie van Uw Raad (hierna voetnoot 40) ertoe leiden dat de verweerder zijn in eerste aanleg gedane getuigenbewijsaanbod nader moet concretiseren.

Aan een getuigenbewijsaanbod in het kader van tegenbewijs worden geen specificatie-eisen gesteld. Om toegelaten te kunnen worden tot tegenbewijs is het uiteraard wel nodig dat de betwisting van de stelling van de eiser door de wederpartij, zeker in hoger beroep, voldoende concreet is. Of dat het geval is, hangt echter ook af van hetgeen in de procedure al is gewisseld Zie daarover nader W.D.H. Asser in zijn NJ-noot bij HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270, Ars Aequi 2005, p. 270 e.v. m.nt. G.R. Rutgers en JBPR 2004/65 m.nt. M.A.J.G. Janssen (OZ Export Planten BV/ […]).

Zie hierover nader voetnoot 41.

Daarbij zou een (nader geconcretiseerd) getuigenbewijsaanbod in de akte van 6 mei 2014 van de curator logisch zijn, omdat hij daarin kon ingaan op de (naar aanleiding van de door het hof gestelde vragen, zie rov. 4.5.3.) gedetailleerde uitleg van de GIW-regeling door [verweerders] in hun akte van dezelfde datum (zie randnummer 4.57). Daarbij zij benadrukt dat partijen, op instructie van het hof (zie rov. 4.5.4.), elkaar de bedoelde akten op voorhand hebben toegezonden opdat zij beknopt op elkaars aktes zouden kunnen reageren.

Hij verwijst daarbij naar randnummer 15. van zijn conclusie van repliek, pagina 2 van de akte van 2 mei 2012 in eerste aanleg, randnummer 54. van zijn memorie van antwoord en pagina 2 van zijn akte van 6 mei 2014.

Zie daarvoor de akte na tussenarrest van 6 mei 2014 van [verweerders] , randnummers 20.-25.

Nogmaals zij benadrukt dat partijen deze akte op verzoek van het hof op voorhand aan elkaar hebben doen toekomen, opdat zij daarin reeds beknopt op elkaars stellingen zouden kunnen ingaan (zie ook voetnoot 44).

ECLI:NL:PHR:2016:919, randnummer 2.13.

HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729, NJ 2017/19 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/239 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt.

Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 380, G.T. de Jong in G.T. de Jong, H.B. Krans en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 128 en G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW B33), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 2.

Een objectieve waarde is hier passend. In principe gaat het daarom om de vervangingswaarde in het economisch verkeer. Zie Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 403, Asser Bijzondere overeenkomsten/Jac. Hijma, Deel 7-I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 603 en HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9339, NJ 2004/210 (Sparrow/Van Beukering) alsmede de noot van Jac. Hijma bij dit arrest (randnummer 3).

Vergelijk G.T. de Jong in G.T. de Jong, H.B. Krans en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 202.

Zie daarover onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 403, Asser Bijzondere overeenkomsten/Jac. Hijma, Deel 7-I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 603, G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW B33), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 30.

Zie bijvoorbeeld GS Verbintenissenrecht, art. 6:87, aant. 16 (B.M. Katan).

Zie bijvoorbeeld G.J.P. de Vries , Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming (Studiepockets privaatrecht nr. 32), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 105-106 en GS Verbintenissenrecht, art. 6:87, aant. 12.2 (B.M. Katan) en voor een illustratie HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/240 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt ([…] /Peters q.q.), rov. 3.5.2.

GS Verbintenissenrecht, art. 6:87, aant. 16 (B.M. Katan).

Zie bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 403 en G.T. de Jong in G.T. de Jong, H.B. Krans en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 198.

Zie bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 403, G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW B33), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 30 en F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), Deventer: Kluwer 2011, nr. 85. Een uitzondering is mogelijk op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zie daarvoor bijvoorbeeld HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088, NJ 2012/43 m.nt. Jac. Hijma ([…] /OGP), rov. 3.4.2.

Zie bijvoorbeeld HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:743, RvdW 2017/527, rov. 3.4.3 en G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW B33), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 30.

Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 403, Asser Bijzondere overeenkomsten/Jac. Hijma, Deel 7-I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 603, G.T. de Jong in G.T. de Jong, H.B. Krans en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 198 en G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW B33), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 30. Ingevolge art. 6:83 onder b BW is meteen sprake van verzuim: nakoming van de verbintenis tot vervangende schadevergoeding moet namelijk ‘terstond’ plaatsvinden, hetgeen in de regel niet zal gebeuren. De wettelijke rente begint dus meteen na de omzetting over het verschuldigde bedrag te lopen

In de onderhavige zaak is van nakoming in zoverre alsnog geen sprake in verband met de termijnenregeling in de overeenkomsten. Vergoeding zou hier op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerd moeten worden.

Zie bijvoorbeeld A-G Wissink in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2010:BQ1684) voor HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G4/Hanzevastbeleggingen), randnummer 2.30 met verwijzing naar onder meer GS Verbintenissenrecht, art. 6:87, aant. 7 (B.M. Katan) en A-G De Bock in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:919) voor de prejudiciële beslissing van Uw Raad in de onderhavige zaak van 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729, NJ 2017/19 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/239 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, randnummer 2.12 met verwijzing naar onder meer M.M.

Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming, diss., Deventer: Kluwer 2007, p. 144 voetnoot 91.

Bij onverschuldigde betaling (art. 6:203 en art. 6:210 BW) komen we immers alleen uit wanneer omzetting zoals bedoeld in art. 6:87 BW terugwerkende kracht zou hebben. In dat geval zou er achteraf gezien geen rechtsgrond voor de nakoming zijn geweest en is dus onverschuldigd gepresteerd. M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming, diss., Deventer: Kluwer 2007, p. 144 voetnoot 91 gaat ervan uit dat onverschuldigde betaling de grondslag voor restitutie is, zonder daarbij overigens (expliciet) aan te nemen dat omzetting terugwerkende kracht heeft. Bij ontbreken van terugwerkende kracht blijft de rechtsgrond voor de nakoming dus bestaan en is een zelfstandige grondslag voor ongedaanmaking nodig. Bij ontbinding ex art. 6:265 BW, die inderdaad geen terugwerkende kracht heeft (art. 6:269 BW), wordt die zelfstandige grondslag geboden door art. 6:271 en 6:272 BW. Die laatste bepaling wordt in de literatuur inderdaad ook wel genoemd in verband met vervangende schadevergoeding. Zie bijvoorbeeld A-G De Bock in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:919) voor de prejudiciële beslissing van Uw Raad in de onderhavige zaak van 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729, NJ 2017/19 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/239 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, randnummer 2.12. Strikt genomen zou dan echter sprake zijn van analoge toepassing. Van ontbinding is immers geen sprake, zodat rechtstreekse toepassing niet aan de orde is.

Zij voorkomt uiteraard dat de schuldeiser ongerechtvaardigd wordt verrijkt, doordat deze niet alleen de met de (waarde van de) primaire prestatie corresponderende schadevergoeding incasseert incasseren, maar bovendien reeds ontvangen prestaties zou behouden. Tegelijkertijd moet worden bedacht dat het om de vergoeding van de waarde van een (of meer) ondeugdelijke prestatie(s) gaat (vergelijk art. 6:272 lid 2 BW). Deze waarde kan ook nihil zijn.

Zie onder meer G.T. de Jong in G.T. de Jong, H.B. Krans en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 198 en Asser Bijzondere overeenkomsten/Jac. Hijma, Deel 7-I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 603.

Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 403 en G.T. de Jong in G.T. de Jong, H.B. Krans en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 198 en M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming, diss., Deventer: Kluwer 2007, p. 145. Zie voor de verschillen tussen (een keuze voor) vervangende schadevergoeding en ontbinding ook F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), Deventer: Kluwer 2011, nr. 85.

Dat hoeft niet steeds het geval te zijn. Denk aan een ruilovereenkomst waarbij levering van olie nu tegenover levering van graan komend jaar staat. Omzetting in de verbintenis tot levering van de olie brengt in zo’n geval niet mee dat ook reeds nu graan moet worden geleverd.

ECLI:NL:PHR:2016:919, randnummers 2.13 en 2.14.

Ik benadruk nog eens dat een geval als dit in die zin zeldzaam is dat de schuldeiser, in geval van een wederkerige overeenkomst, vrijwel steeds de voorkeur zal geven aan (gedeeltelijke) ontbinding ex art. 6:265 BW. Dat kan in geval van ruil echter anders liggen.

Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 406, G.T. de Jong in G.T. de Jong, H.B. Krans en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 210-211 en G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW B33), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 37.1.

Zie onder meer G.T. de Jong in G.T. de Jong, H.B. Krans en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 211.

Zie onder meer G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW B33), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 37.1 en GS Verbintenissenrecht, art. 6:88, aant. 2.3 (F.M. van Cassel-van Zeeland).

GS Verbintenissenrecht, art. 6:88, aant. 2.7 (F.M. van Cassel-van Zeeland).

Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 406 en G.T. de Jong in G.T. de Jong, H.B. Krans en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 211.

GS Verbintenissenrecht, art. 6:88, aant. 6.9 (F.M. van Cassel-van Zeeland).

Zie GS Verbintenissenrecht, art. 6:88, aant. 5.3.1 (F.M. van Cassel-van Zeeland) onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek (Inv.), p. 1257 (MvT).

Zie ook G.T. de Jong in G.T. de Jong, H.B. Krans en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 211.

Zie onder meer Parl. Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1256 (MvT) en Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 406.

Art. 6:87 BW is niet meer aan de orde, omdat deze bepaling veronderstelt dat de schuldeiser nog nakoming mag vorderen, hetgeen in deze situatie niet meer mogelijk is.

In rov. 7.8. (tweede tussenarrest) heeft het hof overwogen dat voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat [verweerders] niet al in de brief aan de curator van 6 januari 2011 danwel eerder hebben gekozen voor de vordering tot schadevergoeding, dan in ieder geval van rechtswege uit art. 6:88 lid 1 BW volgt dat zij niet meer kunnen kiezen voor ontbinding en dat de vordering tot schadevergoeding resteert. De opmerking van het hof in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest) dat [verweerders] hebben geopteerd voor (vervangende) schadevergoeding ex art. 6:88 BW is in zoverre minder gelukkig.

In dit verband bepaalt art. 36a Fw dat een door de wederpartij al voor het faillissement gestelde termijn, die ten tijde van de faillietverklaring nog niet was verstreken, doorloopt voorzover dit redelijkerwijze noodzakelijk is om de curator in staat te stellen zijn standpunt te bepalen. Zie bijvoorbeeld B. Wessels, Insolventierecht. Deel II. Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 2378 en 2480 en GS Verbintenissenrecht, art. 6:88, aant. 4.13.1 (F.M. van Cassel-van Zeeland).

Zie over de mogelijkheid van een beroep op art. 6:88 BW door de curator bijvoorbeeld B. Wessels, Insolventierecht. Deel II. Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 2482 en GS Verbintenissenrecht, art. 6:88, aant. 4.13 en 6.9 (F.M. van Cassel-van Zeeland).

Zie B. Wessels, Insolventierecht. Deel II. Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 2485 die ook ingaat op de consequenties voor eventuele nog niet opeisbare verbintenissen van de gefailleerde.

HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729, NJ 2017/19 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/239 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, rov. 3.5.1-3.6.1.

HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/240 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, rov. 3.4.3-3.4.5.

Zie uitvoerig over beide beslissingen B. Wessels, Insolventierecht. Deel II. Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 2487a.

Vaste rechtspraak is dat het faillissement als zodanig geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst. Zie bijvoorbeeld HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen, WR 2013/66 m.nt. J.K. Six-Hummel, Ondernemingsrecht 2014/29 m.nt. R.J. van Galen, JOR 2013/224 m.nt. G.A.J. Boekraad, JHV 2013/97 m.nt. H. Ferment ([…] /Tideman q.q.), rov.

3.6.1, HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen, Computerrecht 2015/121 m.nt. Th.C.J.A. van Engelen, JHV 2014/134 m.nt. D. Briedé, JIN 2014/159 m.nt. F.M. Guljé en JOR 2015/175 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt (ABN Amro/Berzona BV), rov. 3.6.2 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:665, NJ 2016/289 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2016/215 m.nt. N.E.D. Faber, NTFR 2016/1252 m.nt. R.B.H. Beune en TvI 2016/39 m.nt. J.J. Vetter, TvCu/13149 m.nt. A.W. Jongbloed (Van der Maas q.q./Heineken), rov. 3.4.2. Zie in dit verband ook de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:HR:2016:919) voor de prejudiciële beslissing van Uw Raad in de onderhavige zaak, randnummer 2.8.

Zie uitdrukkelijk rov. 3.6.3 van de prejudiciële beslissing van Uw Raad (randnummer 2.47). Art. 37 Fw speelt echter wel een rol voor zover het gaat om de door de schuldeiser te verrichten tegenprestatie voor de prestaties die nog niet door de gefailleerde schuldenaar zijn verricht. Nakoming van die tegenprestatie mag de curator sowieso niet meer vorderen (randnummer 4.88).

Zie daarover bijvoorbeeld de inleidende dagvaardingen van de curator van 28 april 2011, randnummers 79. en 90., en die van 19 mei 2011, randnummers 68. en 79., conclusie van antwoord van [verweerders] , randnummers 60.-61., antwoordakte van [verweerders] d.d. 16 mei 2012, randnummer 3., memorie van grieven van [verweerders] , randnummer 133.-134., 137.-138., memorie van antwoord van de curator onder randnummer 110. Zie ook nog in het bijzonder rov. 16.9.2.-16.9.4. (vijfde tussenarrest) waarin het hof (zij het op basis van de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking) is ingegaan op het verrekeningsberoep van [verweerders] wegens de door hen geleden schade als gevolg van de door de curator gepleegde wanprestatie. Partijen verschillen echter van mening over het gevolg van het vorderen van vervangende schadevergoeding door [verweerders] (ingevolge de werking van art. 6:88 BW). Daarnaast voeren partijen een aantal andere discussies, bijvoorbeeld over de vraag of de bewuste brief van 22 november 2010 van de curator wel een aanzegging bevatte als bedoeld in art. 6:88 BW en of de gestelde termijn niet te kort zou zijn geweest. Zie de conclusie van dupliek van [verweerders] , randnummer 52. (art. 6:88 BW heeft niet tot gevolg dat zij alsnog de meerwerktermijnen aan de boedel verschuldigd zijn), de voornoemde inleidende dagvaardingen van de curator, randnummers 79. en 90. respectievelijk randnummers 68. en 79. en zijn memorie van antwoord, randnummers 54., 67., 73. en 78. (als gevolg van de aanspraak op vervangende schadevergoeding (ingevolge de werking van art. 6:88 BW), wordt de verbintenis tot het afmaken van het meerwerk omgezet in een verbintenis tot voldoening van een vervangende schadevergoeding met als gevolg dat de door [verweerders] verschuldigde resterende meerwerkposten van rechtswege opeisbaar worden).

Zie voetnoot 80.

Zie daartoe de petita uit de inleidende dagvaardingen van de curator van 28 april 2011 en van 19 mei 2011.

In theorie kan omzetting natuurlijk beperkt worden tot het niet uitgevoerde gedeelte van het werk, zodat voor het niet-omgezette deel betaald moet worden (normaal gesproken dus via nakoming, in gevallen als de onderhavige via art. 6:212 BW.

Zo begrijp ik randnummers 54. en 78. uit de memorie van antwoord van de curator.

In dat geval zou het er eigenlijk op neerkomen dat de curator toch voor dat deel van zijn werk een vergoeding krijgt, die in principe zou moeten corresponderen met een deel van de 75% die aan Woningborg is betaald en die Woningborg in zoverre dus ook (hogere afbouwkosten daargelaten) niet nodig heeft gehad voor de afbouw.

Toelichting Omzetbelasting, Sdu, aant. A-1 (G.J.J.M. Jaspars).

Toelichting Omzetbelasting, Sdu, aant. A-1 (G.J.J.M. Jaspars).

Toelichting Omzetbelasting, Sdu, aant. C-1 (G.J.J.M. Jaspars).

Toelichting Omzetbelasting, Sdu, aant. C-1 (G.J.J.M. Jaspars) onder verwijzing naar HR 19 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4495 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), BNB 1991/40.

De curator heeft in die procedure namelijk enkel de betaling van de eerste termijn van 20% gevorderd, die op grond van de overeenkomst verschuldigd was “na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer”. Op de faillissementsdatum was dat deel van het werk inderdaad al gereedgekomen. Zie HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/240 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, rov. 3.1. onder (iii) (weergave van de feiten).

Deze verschillen maken dat de route die moet worden bewandeld voor de beoordeling van de nakomingsvordering van de curator in beide zaken uiteenloopt. Daar waar de curator in de zaak van […] /Peters q.q. gelet op (de uitleg door Uw Raad van) art. 37 Fw nakoming kon vorderen van de eerste termijn (omdat de werkzaamheden daarvoor al op de faillissementsdatum voltooid waren), ligt dit anders in de onderhavige zaak vanwege de inhoud van de overeenkomst zelf (rov. 3.6.1 uit de prejudiciële beslissing van Uw Raad). Zie hiervoor respectievelijk HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/240 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt ([…] /Peters q.q.), rov. 3.4.4-3.4.5 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729, NJ 2017/19 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/239 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, rov. 3.6.1.

Dit oordeel is niet uit de lucht komen vallen. [verweerders] hebben immers in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 een gedetailleerde uitleg gegeven aan de betreffende GIW-regeling die door de curator in zijn akte na tussenarrest van 6 mei 2014 niet (voldoende) is weerlegd.

Dat de retrocessie-akten eind november 2012 zijn opgemaakt, staat vast. Zie daarvoor rov. 16.10.4. en 16.10.5. (vijfde tussenarrest) die in cassatie niet worden bestreden. Daarin heeft het hof ook geoordeeld dat de vereiste mededeling aan de curator is gedaan in de memorie van grieven. De memorie van grieven dateert van 22 januari 2013.

Zie hierover bijvoorbeeld HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1825, NJ 2015/353 en JOR 2015/282 m.nt. N.E.D. Faber (Wemaro/De Bok q.q.), rov. 3.3.2.

Zie onder meer S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet (Heruitgave Van der Feltz II, deel O&R 2-I), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 464, GS Faillissementswet, art. 54, aant. 1 en 2 (A.J. Verdaas), B. Wessels, Insolventierecht. Deel III. Gevolgen van de faillietverklaring (2), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 3410 en B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW B40), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 44. Zie onder meer HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1825, NJ 2015/353 en JOR 2015/282 m.nt. N.E.D. Faber (Wemaro/De Bok q.q.), rov. 3.3.4.

Daarbij wordt de goede trouw verondersteld en is het aan de curator om het ontbreken daarvan te bewijzen. Zie N.E.D. Faber, Verrekening. diss., Deventer: Kluwer 2005, nr. 383.

Zie in dit kader bijvoorbeeld N.E.D. Faber, Verrekening, diss., Deventer: Kluwer 2005, nr. 475 en B. Wessels, Insolventierecht. Deel III. Gevolgen van de faillietverklaring (2), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 3428.

Zie bijvoorbeeld Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels en A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013, nr. 274.

Vergelijk N.E.D. Faber, Verrekening, diss., Deventer: Kluwer 2005, nr. 477, B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW B40), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 44 en GS Faillissementswet, art. 54, aant. 2 (A.J. Verdaas).

Vergelijk Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1423, TBR 2014/158 m.nt. B.M.E Cox en N.C. Ogg en JOR 2014/146 m.nt. T.T. van Zanten.

Zie onder meer Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 81 en 125, H.J. Snijders en A.