ECLI:NL:PHR:2020:542

B.J. Drijber In de zaak van 1. Montis Holding B.V. 2. Montis B.V., eiseressen tot cassatie, (hierna: Montis) advocaat: H.J.W. Alt tegen 1. Stoffeerderij Klaver Design B.V. 2. Stoffeerderij Klaver B.V. 3. Klaver Beheer B.V., verweersters in cassatie. (hierna: Klaver) advocaat : S.M. Kingma Opnieuw mag uw Raad zich buigen over de vraag of de Charly fauteuil van Montis in Nederland auteursrechtelijke bescherming geniet. De geschilpunten zijn voor een deel dezelfde als in de zaak Montis/ […], waarin uw Raad onlangs eindarrest heeft gewezen. Maar in deze zaak is ook een nieuw hoofdstuk toegevoegd aan dit langlopende feuilleton: na zich aanvankelijk te hebben beroepen op het Nederlandse auteursrecht en vervolgens op het Duitse auteursrecht, doet Montis in deze zaak beroep op het Franse auteursrecht.

1.1 Montis brengt verschillende meubelen op de markt, waaronder stoelen onder de naam Charly (fauteuil) en Chaplin (eetkamerstoel). De Charly en de Chaplin zijn behoudens de maatvoering identiek. 1.2 Klaver koopt gebruikte stoelen in, onder meer tweedehands stoelen van het type Charly. Nadat zij de stoelen opnieuw heeft gestoffeerd en waar nodig hersteld, biedt zij die aan het publiek te koop aan, onder andere via advertenties op Marktplaats.nl. 1.3 In de verkoopadvertenties wordt erop gewezen dat het gaat om “geherstoffeerde” Charly-meubelen van Montis en dat die stoelen zijn bijgevuld en opnieuw bekleed. 1.4 Al in 2006 heeft Montis tegen Klaver een kort geding gevoerd en gevorderd, kort gezegd, dat Klaver het op de markt brengen van geherstoffeerde meubelmodellen van Montis zou staken. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van Montis bij vonnis van 13 juli 2006 afgewezen. Tegen dit kort gedingvonnis heeft Montis geen rechtsmiddel aangewend.

2.1 De onderhavige zaak betreft een bodemprocedure. Op 22 juni 2012 heeft Montis Klaver gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank). Montis vorderde, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, (i) een verklaring voor recht dat het zonder haar toestemming aanbieden van door haar in het verkeer gebrachte exemplaren van de Charly en/of de Chaplin door Klaver is te beschouwen als inbreuk op haar auteursrecht en (ii) een stakingsgebod. Montis beriep zich tevens op haar merkrecht op het woordmerk Montis. 2.2 Bij vonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank de vorderingen voor zover die betrekking hadden op het auteursrecht volledig afgewezen. De rechtbank heeft de merkenrechtelijke vorderingen grotendeels afgewezen. De rechtbank heeft één geval vastgesteld waarin Klaver een niet-originele Charly stoel had verhandeld. 2.3 Montis is bij appeldagvaarding van 30 september 2013 van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Montis heeft, bij akte wijziging eis, geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog: “1. voor recht zal verklaren (primair) dat Montis Holding het auteursrecht heeft op de stoelen Charly en Chaplin en op de hoes voor deze stoelen en dat Klaver inbreuk maakt op deze auteursrechten en onrechtmatig jegens Montis handelt, inbreuk maakt op de persoonlijkheidsrechten van de maker van de stoelen en hoes, inbreuk maakt op de merkrechten van Montis, ongeoorloofde mededinging pleegt en zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken, dan wel (subsidiair) dat Klaver onrechtmatig jegens Montis handelt door slaafse nabootsingen van de stoelen en hoes te produceren en in de handel te brengen; 2. Klaver te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van inbreuken op voornoemde auteursrechten, persoonlijkheidsrechten en merkrechten, dan wel het onrechtmatig handelen op grond van slaafse nabootsing, alsmede van plegen van ongeoorloofde mededinging, zulks op straffe van het verbeuren van dwangsommen, 3. Klaver te veroordelen tot nakoming van een aantal nevenvorderingen, waaronder het terughalen van de inbreuk makende producten bij haar afnemers, afgifte ter vernietiging van de voorraad inbreuk makende producten en het hierop betrekking hebbende documentatiemateriaal, alsmede het afleggen van rekening en verantwoording, zulks op straffe van het verbeuren van dwangsommen; 4. Klaver te veroordelen tot het vergoeden van de door Montis geleden schade, nader op te maken bij staat; 5. Klaver te veroordelen in vergoeding van de door Montis gemaakte proceskosten, op de voet van artikel 1019h Rv, waaronder de kosten van het beslag en de nakosten.” 2.4 Bij arrest van 29 januari 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en Montis in de kosten veroordeeld. 2.5 Ten aanzien van de vorderingen gebaseerd op schending van auteursrechten heeft het hof overwogen: “3.7 Montis neemt in beroep het nieuwe standpunt in dat de Charly op grond van de nationale wetgeving in Frankrijk auteursrechtelijke bescherming genoot op 1 juli 1995, zodat op grond van artikel 51 lid 1 Aw de auteursrechten in Nederland zijn herleefd en aanspraak bestaat op een beschermingsduur van 70 jaar na de dood van de maker (artikel 37 lid 1 Aw). Daarnaast voert Montis vier grieven aan tegen het vonnis, die hierna in gezamenlijk verband door het hof worden behandeld. Met grieven 3 en 6 voert Montis aan dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.2.6 en 4.2.8 ten onrechte haar beroep op de volle beschermingsduur van 70 jaar heeft ontzegd en ten onrechte deze bescherming op grond van de [Berner Conventie; BC] heeft beperkt tot 25 jaar. Met grieven 4 en 5 voert Montis aan dat de rechtbank in haar rechtsoverwegingen 4.2.6 en 4.2.7 het in de BC voorziene stelsel onjuist heeft uitgelegd en toegepast, althans dat de uitkomst van een maximum beschermingsduur van 25 jaar in strijd is met Richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (Pb L 290/9; hierna de Beschermingstermijnrichtlijn), dan wel in strijd is met het non-discriminatiebeginsel van artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna VWEU). 3.7.1 Het Hof Arnhem heeft in zijn arrest van 11 september 2012 (LJN BX8850) bewezen geacht dat de Charly in 1982 is vervaardigd en in januari 1983 voor het eerst op een beurs in Keulen is tentoongesteld en ter verkoop is aangeboden. Op grond hiervan neemt het hof, met de rechtbank, als uitgangspunt dat voor de Charly Duitsland heeft te gelden als het land van oorsprong. (…). 3.7.2 Na het wijzen van het vonnis door de rechtbank, zijn voor deze zaak belangrijke uitspraken gewezen in de zaak Montis/ […] , door achtereenvolgens de Hoge Raad op 13 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1881; hierna ook Montis II), het Benelux Gerechtshof (hierna BenGH) bij tussenarrest op 27 maart 2015 (ECLI:NL:XX:2015:104), het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna HvJEU) op 20 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:790) en (…) het BenGH bij eindarrest op 11 juli 2018 (A 2013/2 – C-169-15-10). Mede met inachtneming van deze uitspraken, oordeelt het hof als volgt over de auteursrechtelijke aanspraken van Montis. 3.7.3 Voor zover het betoog van Montis ertoe strekt dat uit het stelsel van de BC – meer in het bijzonder het formaliteitenverbod in artikel 5 lid 2 BC – zou volgen dat Montis de normale beschermingsduur van 70 jaar in de zin van artikel 37 lid 1 Aw kan inroepen, dient dit betoog te worden verworpen. In Montis II heeft de Hoge Raad geoordeeld – onder verwijzing naar zijn Cassina-arrest van 26 mei 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA5967) – dat de instandhoudingsverklaring als bedoeld in artikel 21 lid 3 (oud) BTMW weliswaar dient te worden aangemerkt als een formaliteit in de zin van artikel 5 lid 2 BC, maar dat artikel 2 lid 7 BC met zich brengt dat het formaliteitenverbod van artikel 5 lid 2 BC moet wijken voor een andersluidende nationale wettelijke regeling van het auteursrecht op werken van toegepaste kunst, zoals de Charly. De nationaal vereiste instandhoudingsverklaring is slechts in strijd met de BC voor zover deze afbreuk doet aan de minimumbeschermingstermijn van art. 7 lid 4 BC. Montis kan derhalve een beschermingsduur van 25 jaar inroepen, maar deze termijn is inmiddels verstreken per 1 januari 2008, uitgaande van de vervaardiging van de Charly in 1982 (artikel 7 lid 4 en lid 5 BC).” 2.6 Het hof heeft het beroep van Montis op het Unierechtelijke verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (art. 18 VWEU) eveneens afgewezen (rov. 3.7.4). Ik zal die rechtsoverweging citeren bij de behandeling van het middelonderdeel dat daarop betrekking heeft. 2.7 Vervolgens heeft het hof de twee andere wegen onderzocht waarlangs Montis bevestigd wil zien dat de Charly in Nederland ‘volledig’ auteursrechtelijk is beschermd. Ik citeer alleen de overwegingen met betrekking tot de tweede route, omdat de eerste route in cassatie niet meer aan de orde is: “3.7.7 (…). In beroep is door Montis een tweede weg ingeslagen met het standpunt dat – anders dan in de zaak Montis/ […] als feitelijk uitgangspunt moest worden aangenomen door de Hoge Raad, het BenGH en het HvJEU – de Charly op 1 juli 1995 toch in een andere lidstaat dan Nederland auteursrechtelijk werd beschermd. Montis voert daartoe concreet aan dat de Charly op 1 juli 1995 auteursrechtelijke bescherming toekwam in Frankrijk en dat op deze grond een beroep op artikel 51 lid 1 Aw slaagt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:750 (Montis/ […] II). Rechtbank Amsterdam 3 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5211. Gerechtshof Amsterdam 29 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:216. Zie ook Spoor, Verkade en Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2019, onder 18.7, met in noot 30 een verwijzing naar commentaren op HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1558, NJ 2002/55, m.nt. J.H. Spoor (Vredestein). Zie hierover S.J. van Gompel, Formalities in Copyright Law: An Analysis of their History, Rationales and Possible Future (diss. UvA), Kluwer Law International 2011. Zie o.a. C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper en T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom (deel 3), Deventer: Kluwer 2012, onder 1.18.1 en Spoor, Verkade en Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2019, onder 18.5. Zie nader de (tweede) conclusie van de plaatsvervangend PG in de zaak Montis/ […] II, ECLI:NL:PHR:2019:1199, onder 2.9. Op grond van het slot van deze bepaling, dat ik in het citaat heb weggelaten, vormt het auteursrecht een vangnet voor werken van toegepaste kunst die in dat andere land niet op grond van het modellenrecht worden beschermd. Die situatie doet zich hier niet voor. Richtlijn 98/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen (Pb EG 1998, L 289/28). In dezelfde zin art. 96 lid 2 van Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (Pb EG 2002, L 3, blz. 1). Zie C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper en T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom (deel 3), Deventer: Kluwer 2012, onder 1.18.1 (slot). Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (Pb EG 2001, L 167/10). Vgl. HvJEU 12 september 2019, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721 (Cofemel), onder verwijzing naar o.a. de arresten van 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465 (Infopaq International), 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798 (Painer) en 13 november 2018, C-310/17, ECLI:EU:C:2018:899 (Levolo Hengelo). Protocol houdende wijziging van de Eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen van 20 juni 2002 (Trb. 2002/129), in werking getreden op 1 december 2003. Bij die gelegenheid is de BTMW tevens aangepast aan de Modellenrichtlijn. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0655, NJ 2009/540, IER 2010/37, m.nt. S.J. Schaafsma (Montis/ […] I). HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307, IER 2016/67, m.nt. S.J. Schaafsma (Montis/ […] II), rov. 6.3.2 en 6.3.3. Dit was al uitgemaakt in HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5967, NJ 2000/671, m.nt. D.W.F. Verkade (Cassina): het geldend maken van het rechtstreeks aan art. 7 lid 4 BC te ontlenen recht op bescherming gedurende 25 jaar vanaf de vervaardiging van het werk mag niet afhankelijk worden gesteld van het formele vereiste van een instandhoudingsverklaring. Die uitspraak vormde de directe aanleiding voor de intrekking van art. 21 lid 3 BTMW. Rov. 6.2.2, 6.2.3 en 6.3.2 van het arrest. Zie verder de (tweede) conclusie van de plaatsvervangend PG in Montis/ […] II, ECLI:NL:PHR:2019:1199, onder 2.13-2.15. In de onderhavige zaak heeft het hof in rov. 3.7.1, in navolging van de rechtbank en het gerechtshof Arnhem (arrest van 11 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX8850), als uitgangspunt aangenomen dat Duitsland heeft te gelden als land van oorsprong van de Charly. HvJEG 20 oktober 1993, C-92/92 en C-326/92, ECLI:EU:C:1993:847 (Phil Collins e.a.), HvJEG 6 juni 2002, C-360/00, ECLI:EU:C:2002:346 (Ricordi) en HvJEG 30 juni 2005, C-28/04, ECLI:EU:C:2005:418 (Tod’s). Op grond van art. 37 lid 1 Aw vervalt het auteursrecht door verloop van zeventig jaren, te rekenen van de 1e januari van het jaar, volgende op het sterfjaar van de maker. In Nederland en veel andere EU-lidstaten diende de beschermingsduur met twintig jaar te worden verlengd. Duitsland kende voordien al een beschermingsduur tot zeventig jaar na het sterfjaar van de maker. Richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (Pb EG 1993, L 290/9), vervangen door Richtlijn (EG) 2006/116 (Pb EU L 372/12). Dat gold bijvoorbeeld voor de werken van de componist Ravel (overleden in 1937) en van de schilder Mondriaan (overleden in 1944). HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, rov. 6.5.2 (Montis/ […] II). HvJEU 20 oktober 2016, C-169/15, ECLI:EU:C:2016:790 (Montis/ […]). HvJEU 20 oktober 2016, C-169/15, ECLI:EU:C:2016:790, punt 32 (Montis/ […]). Productie 3 bij memorie van grieven. Productie 6 bij memorie van antwoord. Zie de schriftelijke toelichting van Klaver, onder 2.17. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147. De procesinleiding noemt (bijna aan het eind van 2.1.3-I) als datum van de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag 1 juli 1967. Op die datum trad het zogeheten Fusieverdrag in werking: de drie Europese Gemeenschappen (EGKS, Euratom en EEG) kregen één Commissie en één Raad. Voor het materiële recht, waartoe art. 7 EEG behoorde, is het Fusieverdrag zonder betekenis. Sinds 1 november 1993 (Verdrag van Maastricht; EEG-Verdrag vervangen door EG-Verdrag) stond dit verbod in art. 6 EG-Verdrag; sinds 1 mei 1999 (Verdrag van Amsterdam; vernummering EG-Verdrag) in art. 12 EG-Verdrag; en sinds 1 december 2009 (Verdrag van Lissabon; EG-Verdrag vervangen door VWEU) in art. 18 VWEU. HvJEG 20 oktober 1993, C-92/92 en C-326/92, ECLI:EU:C:1993:847 (Phil Collins e.a.). Internationaal Verdrag van Rome van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties (Conventie van Rome), Trb. 1986,182. Dat geldt ook voor de tweede zin van art. 2 lid 7 BC. Zie voor een vroeg voorbeeld, waar Montis ook op wijst (procesinleiding, onder 2.1.3.-I), Rb. ’s-Hertogenbosch 11 maart 1994, ECLI:NL:RBSHE:1994:AD3317, NJ 1995/107, m.nt. D.W.F. Verkade, AMI 1994(7)/138, m.nt. H. Cohen Jehoram (Giorgetti/Cantu). Het Italiaanse Giorgetti bepleitte met succes dat aan haar meubelen in Nederland dezelfde bescherming op grond van de Auteurswet diende te worden verleend als aan soortgelijke Nederlandse producten. Dat de meubels in Italië, het land van oorsprong, (destijds) alleen als model konden worden beschermd, was niet langer een reden om ook in Nederland slechts bescherming als model te verlenen. Ook daar ging het dus om een maker uit een lidstaat die in een andere lidstaat (Nederland) de bescherming inriep die deze lidstaat toekende aan vergelijkbare werken van eigen onderdanen. HvJEG 6 juni 2002, C-360/00, ECLI:EU:C:2002:346 (Ricordi). HvJEG 30 juni 2005, C-28/04, ECLI:EU:C:2005:418 (Tod’s). Montis verwijst onder 2.3.3 naar HvJEG 12 februari 1974, 152/73, ECLI:EU:C:1974:13 (Sotgiu/Deutsche Bundespost), HvJEG 11 juli 1974, 8/74, ECLI:EU:C:1974:82 (Dassonville) en HvJEG 20 februari 1979, 120/78, ECLI:EU:C:1979:42 (Cassis de Dijon). Geen van die zaken gaat evenwel over omgekeerde discriminatie. De zaak Sotgiu ziet op een Italiaans onderdaan die in Duitsland op grond van diens woonplaats bij indiensttreding werd gediscrimineerd voor de berekening van een dagtoelage. Het Hof van Justitie overwoog dat een onderscheid op grond van woonplaats of herkomst een verkapte discriminatie naar nationaliteit kan vormen (rov. 11). In de onderhavige zaak is niet gesteld of gebleken dat sprake zou zijn van discriminatie op grond van woonplaats.

Tijdens het pleidooi heeft Montis nog aangevoerd dat de Charly ook in Duitsland op 1 juli 1995 auteursrechtelijke bescherming toekwam. 3.7.8 Op Montis rust in deze de bewijslast. Aan de stelling van Montis dat de Charly op 1 juli 1995 in Duitsland auteursrechtelijke bescherming toekwam, gaat het hof als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd voorbij. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Klaver heeft Montis in essentie slechts verwezen naar de Duitse wettekst en (bij pleidooi) aangeboden zo nodig een deskundigenverklaring in te brengen waarin de Duitse rechtspraak van dat moment wordt beoordeeld. Tegenover het gemotiveerde betoog van Klaver dat de drempel voor auteursrechtelijke bescherming van toegepaste kunst in Duitsland buitengewoon hoog is en dat het volstrekt onaannemelijk is dat de Charly destijds aan deze hoge Duitse maatstaf zou hebben voldaan (mede ook gezien de hierna besproken opinie van mr. R-J Prins, waarin gerefereerd wordt aan meerdere Duitse werken van toegepaste kunst waaraan geen auteursrechtelijke bescherming werd toegekend), heeft Montis aldus haar stellingen onvoldoende onderbouwd. 3.7.9 Ter onderbouwing van haar stelling dat de Charly op 1 juli 1995 in Frankrijk auteursrechtelijke bescherming toekwam, overlegt Montis een opinie van mr. G. Delile, advocaat te Parijs. Klaver heeft de stellingen van Montis gemotiveerd weersproken en een opinie van mr. R-J Prins, advocaat te Aix en Provence, ingebracht. Uit hetgeen door mr. R-J Prins uiteen is gezet op basis van Franse rechtspraak en bij gebreke van voldoende gemotiveerde betwisting zijdens Montis, neemt het hof aan dat in Frankrijk ten tijde van 1 juli 1995 voor buitenlandse werken van toegepaste kunst op grond van artikel 2 lid 7 BC uitsluitend bescherming werd verleend op basis van reciprociteit. Voorts volgt ook uit de door mr. R-J Prins aangehaalde Franse rechtspraak dat toepassing van deze reciprociteit-regel in Frankrijk daadwerkelijk resulteerde in het ontzeggen van auteursrechtelijke bescherming voor Duitse werken van toegepaste kunst vanwege het feit dat deze werken in Duitsland niet auteursrechtelijk werden beschermd. Toepassing van de reciprociteit-regel op basis van artikel 2 lid 7 BC lijkt zich in Frankrijk te hebben voortgezet tot tenminste het begin van de 21ste eeuw, getuige een drietal arresten van de Cour de Cassation uit de jaren 2002 – 2004, waarin de rechtmatigheid van het toepassen van de reciprociteit-regel nog werd bevestigd. Hiertegen heeft Montis aangevoerd dat deze rechtspraak terzijde moet worden geschoven, omdat deze in strijd is met Europese rechtspraak, meer in het bijzonder het Phil Collins arrest van het HvJEU. Daargelaten dat het Phil Collins arrest geen betrekking had op werken van toegepaste kunst en het HvJEU pas in 2005 in het Tod’s arrest oordeelde dat voor deze werken van toegepaste kunst toepassing van artikel 2 lid 7 BC tot een met het Unierecht verboden discriminatie kan leiden indien de discriminatie geen rechtvaardiging vindt in objectieve omstandigheden, is in deze slechts bepalend – volgens het HvJEU in de zaak Montis/ […] – of op 1 juli 1995 auteursrechtelijke bescherming kon worden ingeroepen in Frankrijk. Dat is niet gebleken. 3.7.10 De slotsom van het hof is dat de Charly (het werk) geen auteursrechtelijke bescherming meer toekomt.” 2.8 Montis heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Dat is beperkt tot het auteursrecht en gaat dus niet over het merkenrecht. Klaver heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Montis heeft gerepliceerd. Klaver heeft afgezien van dupliek. 3Juridisch kader en voorgeschiedenis A. De Berner Conventie (algemeen) 3.1 Het belangrijkste wereldwijde auteursrechtenverdrag is de Berner Conventie voor de bescherming van letterkunde en kunst (hierna ook: BC). De Berner Conventie regelt alleen internationale situaties. Zij is van toepassing als het land waarin auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen, een ander land is dan het land van oorsprong van het werk. In het land van oorsprong kan geen rechtstreeks beroep op de Berner Conventie worden gedaan, maar uitsluitend op het nationale recht. Het land van oorsprong is het land waar een werk voor het eerst is gepubliceerd. Het moet daarbij gaan om een land dat is aangesloten bij de Berner Unie. 3.2 Art. 5 lid 1 BC bevat het ‘gelijkstellingsbeginsel’. Het luidt als volgt: “De auteurs genieten voor de werken waarvoor zij krachtens deze Conventie zijn beschermd, in de landen van de Unie die niet het land van oorsprong van het werk zijn, de rechten, welke de onderscheidene wetten thans of in de toekomst aan eigen onderdanen verlenen of zullen verlenen, alsmede de rechten door deze Conventie in het bijzonder verleend.” Buitenlandse werken moeten in de aangesloten landen dus op dezelfde manier worden beschermd als binnenlandse werken. 3.3 Art. 5 lid 2 BC bevat het ‘formaliteitenverbod’. Het eerste zinsdeel luidt als volgt: “Het genot en de uitoefening van die rechten zijn aan geen enkele formaliteit onderworpen;” De reden van dit verbod is dat het auteursrecht van rechtswege ontstaat door het enkele scheppen van het werk. De eis van deponering of registratie is daarmee niet verenigbaar. 3.4 Het daaropvolgende zinsdeel van art. 5 lid 2 BC luidt als volgt: “dat genot en die uitoefening zijn onafhankelijk van het bestaan der bescherming in het land van oorsprong van het werk. Bijgevolg worden, buiten de bepalingen van deze Conventie, de omvang van de bescherming, zowel als de rechtsmiddel die de auteur worden gewaarborgd ter handhaving van zijn rechten, uitsluitend bepaald door de wetgeving van het land, waar de bescherming wordt ingeroepen.” Deze bepaling bevat een conflictregel op grond waarvan de rechten van de maker worden beheerst door het recht van het land waar auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen (lex loci protectionis). B. De Berner Conventie (werken van toegepaste kunst) 3.5 De Berner Conventie bevat een complexe regeling van de auteursrechtelijke bescherming van het uiterlijk van gebruiksvoorwerpen, aangeduid als ‘werken van toegepaste kunst’. Deze regeling, die tot stand is gekomen bij de herziening van de Berner Conventie in 1948 (Brussel), berust op een compromis tussen landen die voorwerpen van toegepaste kunst, zoals het uiterlijk van industriële producten, onder het ius conventonis wilden brengen, en andere landen die het aan de nationale wetgever wilden overlaten om te bepalen of werken van toegepaste kunst in aanmerking kunnen komen voor auteursrechtelijke bescherming. Werken van toegepaste kunst werden toegevoegd aan de (niet-limitatieve) opsomming van ‘werken’ in art. 2 lid 1 BC, maar op grond van art. 2 lid 7 BC bleven de aangesloten landen vrij om in hun nationale recht te kiezen voor modellenrechtelijke bescherming, auteursrechtelijke bescherming of een cumulatie van beiden. Die vrijheid komt tot uitdrukking in de eerste volzin van art. 2 lid 7 BC, waarin het volgende is bepaald: “Het is onverminderd de bepalingen van artikel 7, vierde lid, van de Conventie aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden om het toepassingsgebied te bepalen van hun wetten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid alsmede betreffende de voorwaarden voor de bescherming van deze werken, tekeningen en modellen.” 3.6 Art. 7 lid 4 BC, waarnaar het begin van art. 2 lid 7 verwijst, stelt de enige beperking aan deze vrijheid van de verdragslanden.

Deze bepaling luidt als volgt: “(…); deze beschermingsduur mag niet korter zijn dan een periode van vijfentwintig jaar te rekenen vanaf de vervaardiging van dat werk.” Als de wetgeving van een verdragsland voorziet in auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst, dan kan de maker van een dergelijk werk zich beroepen op deze rechtstreeks toegekende minimumbeschermingsduur van 25 jaar. 3.7 Art. 7 lid 2, tweede volzin, BC luidt als volgt: “Voor werken, die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan in een ander land van de Unie slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend; (…).” Deze bepaling staat reciprociteit tussen verdragslanden toe op het punt van de auteursrechtelijke bescherming van modellen. Indien een model in het land van oorsprong slechts op grond van het modellenrecht kan worden beschermd, hoeft een ander land niet de auteursrechtelijke bescherming van dat model te erkennen, ook niet als de wetgeving van dat andere land wél cumulatie toestaat. De achtergrond van deze reciprociteit-regel is dat bij gebrek aan harmonisatie van nationale wetgevingen er aanzienlijke verschillen kunnen bestaan in de wijze waarop werken van toegepaste kunst worden beschermd, waardoor toepassing van het gelijkstellingsbeginsel tot onevenwichtigheden kan leiden. C. Cumulatie van bescherming: EU-wetgeving 3.8 De EU-wetgeving over modellenrecht staat eveneens cumulatie van bescherming toe. Zij laat de omvang en de voorwaarden van de auteursrechtelijke bescherming van modellen over aan de wetgeving van de lidstaten. Art. 17 van de Modellenrichtlijn, dat als opschrift heeft ‘Verhouding tot het auteursrecht’, luidt als volgt: “Een model dat overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn in of ten aanzien van een lidstaat is ingeschreven, kan tevens worden beschermd door het auteursrecht van die lidstaat vanaf de datum waarop het model is gecreëerd of in vorm is vastgelegd. Elke staat bepaalt de omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste gehalte van oorspronkelijkheid.” Alle EU-lidstaten voorzien inmiddels in auteursrechtelijke bescherming voor modellen. 3.9 De vrijheid van de lidstaten om zelfstandig te bepalen wat het gehalte van oorspronkelijkheid moet zijn voor de auteursrechtelijke bescherming van modellen, is inmiddels wel ingekaderd door rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) over de Auteursrechtrichtlijn. De zogeheten ‘werktoets’ is op grond van die rechtspraak in bepaalde mate geharmoniseerd. D. Cumulatie van bescherming: nationaal recht (oud) 3.10 Van 1 januari 1975 tot aan de inwerkingtreding van het Benelux-verdrag inzake intellectuele eigendom (BVIE) in 2006 was het modellenrecht in Nederland geregeld in de Eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen en modellen (BTMW). 3.11 Overeenkomstig art. 12 BTMW had de inschrijving van een Beneluxdepot voor een tekening of model een geldigheidsduur van vijf jaar te rekenen vanaf de datum van het depot, welke termijn destijds tot maximaal vijftien jaar kon worden verlengd. Art. 21 BTMW bepaalde dat in geval van dubbele bescherming het aflopen van de modelrechtelijke bescherming ook tot gevolg had dat de auteursrechtelijke bescherming verviel, tenzij de houder van het modellenrecht tijdig een zogeheten ‘instandhoudingsverklaring’ voor zijn auteursrecht had afgelegd: “1. Tekeningen of modellen, die een duidelijk kunstzinnig karakter vertonen, kunnen tegelijkertijd door deze wet en door de auteurswet worden beschermd, indien aan de in deze beide wetten gestelde voorwaarden is voldaan. (...) 3. De nietigverklaring van het depot van een tekening of model met een duidelijk kunstzinnig karakter of het verval van het uitsluitend recht voortvloeiend uit het depot van een dergelijke tekening of model houdt in, dat het auteursrecht voor die tekening of dat model gelijktijdig vervalt, voor zover beide rechten in handen van dezelfde houder zijn; dit recht vervalt echter niet, indien de houder van de tekening of het model overeenkomstig artikel 24 een bijzondere verklaring aflegt met het oog op de instandhouding van zijn auteursrecht.” 3.12 De memorie van toelichting bij art. 21 lid 3 BTMW luidt als volgt: “(...) De strekking van [art. 21 lid 3] is de eisen inzake de rechtszekerheid van het publiek en de mogelijkheid tot dubbele bescherming met elkaar in overeenstemming te brengen. Het is immers gewenst dat het register een zo volledig mogelijk overzicht geeft van de beschermde modellen . Met het oog hierop voorziet dit lid in de verplichting, voor de auteur die het nuttig geoordeeld zou hebben zich eveneens door middel van een modellen-depot te beschermen, tot het afleggen van een speciale verklaring, in principe voordat het modelrecht vervalt. Met het oog op de rechtszekerheid van het publiek leek het noodzakelijk vrij strenge gevolgen te verbinden aan het niet-afleggen van deze verklaring; een niet aangemeld auteursrecht vervalt gelijktijdig met het modelrecht waarmede het werd gecumuleerd (...).” 3.13 Art. 21 lid 3 BTMW is per 1 december 2003 komen te vervallen. E. Rechtspraak over de auteursrechtelijke bescherming van de Charly - Montis/ […] I 3.14 Deze zaak betrof een kort geding. In feitelijke instantie was geoordeeld dat het auteursrecht op de Charly en de Chaplin naar Nederlands recht in 1993 is komen te vervallen, omdat Montis had verzuimd een instandhoudingsverklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW af te leggen. De Hoge Raad heeft in het arrest Montis/ […] I (2009) de juistheid van dit oordeel bevestigd. In die zaak is niet aan de Berner Conventie getoetst, omdat toen nog uitgangspunt was dat Nederland het land van oorsprong van de Charly was. - Montis/ […] II 3.15 Vervolgens heeft Montis in een bodemprocedure op drie gronden betoogd dat aan de Charly auteursrechtelijke bescherming nog steeds toekwam. 3.16 De eerste grond houdt in dat het vereiste van een instandhoudingsverklaring in strijd is met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC en daarom aan Montis niet kan worden tegengeworpen. Dat betoog kon alleen slagen als de Berner Conventie ook van toepassing was, wat als gezegd een internationaal element vereist. Montis stelde zich in die zaak op het standpunt – en dat was nieuw ten opzichte van de eerdere kort gedingprocedure – dat Duitsland het land van oorsprong van de Charly is omdat deze stoel voor het eerst aan het publiek is gepresenteerd op een meubelbeurs in januari 1983 in Keulen. Zodoende beriep Montis zich op het Duitse recht om in Nederland (tegenover […] ) auteursrechtelijke bescherming af te dwingen. 3.17 In zijn arrest van 13 december 2013, dat zowel een tussenarrest als een deelarrest is, heeft de Hoge Raad in de eerste plaats bevestigd dat het vereiste van een intandhoudingsverklaring onverenigbaar is met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC, voor zover daardoor afbreuk wordt gedaan aan de beschermingstermijn van 25 jaar (art. 7 lid 4 BC).In de tweede plaats heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien Duitsland als het land van oorsprong van de Charly is aan te merken (dat was niet vastgesteld), Montis zich op het gelijkstellingsbeginsel van art. 5 lid 1 BC kan beroepen. Echter, gelet op het bepaalde in (de eerste volzin van) art. 2 lid 7 BC dient het formaliteitenverbod te wijken voor een ‘andersluidende regeling in het nationale recht’ indien het gaat om werken van toegepaste kunst, zoals de Charly.

Voor de periode na het verlopen van de termijn van 25 jaar (voor de Charly: op 1 januari 2008) betekent het voorgaande dat: “6.3.3 … Montis, voor het geval dat Duitsland als het land van oorsprong van de Charly moet worden aangemerkt, niet met een beroep op het gelijkstellingsbeginsel van art. 5 lid 1 BC en het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC in Nederland een verdergaande auteursrechtelijke bescherming kan inroepen dan toekomt aan de rechthebbende van een werk van toegepaste kunst waarvoor Nederland als het land van oorsprong moet worden aangemerkt. Evenmin kan Montis met een beroep op deze bepalingen voorkomen dat het vervallen van haar auteursrecht, als gevolg van het ontbreken van een instandhoudingsverklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW, haar kan worden tegengeworpen.” 3.18 De tweede grond waarop Montis zich in die zaak beriep, was schending van het Unierecht, meer specifiek van het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (art. 18, eerste alinea, VWEU). Montis betoogde dat art. 2 lid 7 BC diende te wijken voor dit Unierechtelijke discriminatieverbod, aangezien dat voorrang heeft op afwijkende bepalingen van de Berner Conventie. Montis baseerde dit betoog op de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Phil Collins, Ricordi en Tod’s. 3.19 De Hoge Raad heeft daarover het volgende overwogen: “6.4.3 (…) Montis miskent (…) dat deze rechtspraak betrekking heeft op gevallen waarin een rechthebbende die onderdaan is van een lidstaat, in een andere lidstaat auteursrechtelijke bescherming inroept en (met succes) erover klaagt dat hij wordt achtergesteld ten opzichte van onderdanen van laatstgenoemde lidstaat. Uit deze rechtspraak valt niet af te leiden dat een met het stelsel van de BC verenigbare, ongunstiger behandeling door een lidstaat van zijn eigen onderdanen in vergelijking met onderdanen van andere lidstaten een door (thans) art. 18 VWEU verboden discriminatie oplevert. Over de juiste uitleg van art. 18 VWEU kan redelijkerwijs geen twijfel bestaan, gezien de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJEU. De Hoge Raad ziet dan ook geen noodzaak hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.” 3.20 De derde grond waarop Montis zich in die zaak beriep, was eveneens ontleend aan het Unierecht. Montis betoogde dat haar Nederlandse auteursrecht op de Charly, indien dat in 1993 zou zijn komen te vervallen wegens het niet-afleggen van een instandhoudingsverklaring, met ingang van 1 juli 1995 is herleefd voor de duur van 70 jaar na het sterfjaar van de maker. Montis beriep zich daartoe op art. 51 lid 1 van de Auteurswet (Aw), dat de omzetting vormt van art. 10 lid 2 van de Beschermingstermijnrichtlijn. In die richtlijn is de beschermingsduur geharmoniseerd op 70 jaar na het sterfjaar van de maker. Art. 10 lid 2 bepaalt: “De beschermingstermijnen waarin deze richtlijn voorziet, gelden voor alle werken en voorwerpen die op [1 juli 1995] in ten minste één lidstaat beschermd werden door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht (…).” Omdat voorheen de meeste lidstaten een beschermingstermijn van 50 jaar hadden kwam het voor dat werken die al in het publieke domein waren, opnieuw (maar niet met terugwerkende kracht) vanaf 1 juli 1995 weer enige tijd werden beschermd. 3.21 Volgens Montis waren de stoelen op 1 juli 1995 in Duitsland auteursrechtelijk beschermd als werken van toegepaste kunst. Hieruit leidde Montis af dat in Nederland de ‘normale’ beschermingstermijn van 70 jaar op de Charly van toepassing was. De Hoge Raad oordeelde echter dat in feitelijke instanties niet was vastgesteld dat de Charly op 1 juli 1995 in Duitsland auteursrechtelijk was beschermd. 3.22 De vierde grond waarop Montis zich in die zaak beriep, ontleende zij aan het overgangsrecht bij de intrekking van art. 21 lid 3 BTMW. Met die intrekking zou de grond aan de vervallenverklaring van haar auteursrecht zijn ontvallen, met als rechtsgevolg dat het auteursrecht zou zijn herleefd. Die stelling was aanleiding voor de Hoge Raad om prejudiciële vragen te stellen aan het Benelux-Gerechtshof. Dat stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie over de uitleg van art. 10 lid 2 van de Beschermingstermijnrichtlijn. 3.23 Bij arrest van 20 oktober 2016 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat genoemde richtlijnbepaling niet van toepassing is op een geval als het onderhavige, waarin het auteursrecht is komen te vervallen op grond van een in een nationale wettelijke regeling neergelegd vormvereiste. Genoemde richtlijn brengt dan ook niet mee dat een nationaal auteursrecht, dat vóór 1 juli 1995 is vervallen, met ingang van die datum is herleefd. 3.24 In haar schriftelijke toelichting na het arrest van het Hof van Justitie heeft Montis de gelegenheid aangegrepen om uw Raad te verzoeken terug te komen op de beslissing op de hiervoor genoemde eerste grond (zie 3.16 en 3.17). 3.25 In zijn eindarrest van 17 april 2020 heeft uw Raad bepaald geen aanleiding te zien om op genoemd oordeel over het formaliteitenverbod en de gevolgen van de schending daarvan terug te komen. Het cassatieberoep van Montis werd verworpen. - Montis/Klaver 3.26 In de onderhavige zaak tegen Klaver doet Montis een derde poging om de vervallen auteursrechtelijke bescherming tot leven te wekken. Na het voor haar ongunstige arrest van het Hof van Justitie, waarin uitgangspunt was “dat deze werken op [1 juli 1995] in geen enkele andere lidstaat werden beschermd”, is Montis kennelijk op zoek gegaan naar een land waar de beide stoelen wél auteursrechtelijk beschermd zouden zijn op die datum. 3.27 In haar memorie van grieven van 21 februari 2017, enkele maanden na het arrest uit Luxemburg, betoogde Montis dat de Charly op 1 juli 1995 in Frankrijk, en dus in een andere lidstaat, auteursrechtelijk was beschermd. Met het inslaan van deze ‘Frankrijkroute’ heeft Montis opnieuw het geweer van schouder veranderd. Maar net zoals de Tour de France meestal start in een ander land, zal hierna blijken dat de Frankrijkroute van Montis toch in Duitsland begint. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen (2.1, 2.2 en 2.3), elk bestaande uit subonderdelen. De structuur van de procesinleiding geeft mij aanleiding de klachten in een iets andere volgorde te behandelen dan zij daarin worden gepresenteerd. 4.2 Onder A. bespreek ik de klachten tegen rov. 3.7.3 van het bestreden arrest en die zien op het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC. Dit onderdeel vormt een herhaling van zetten van Montis/ […] II. 4.3 Onder B. bespreek ik de klachten tegen rov. 3.7.7 tot en met 3.7.10, waarin het hof de vraag beantwoordt of de Charly op 1 juli 1995 naar Frans auteursrecht was beschermd. Een deel van de aangevoerde klachten is procesrechtelijk van aard. 4.4 Onder C. bespreek ik de klachten over de uitleg die het hof in rov. 3.7.4 en 3.7.9 geeft aan het algemeen verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (art. 18 VWEU). Ten opzichte van Montis/ […] II lijkt mij nieuw de stelling dat art. 18 VWEU ook omgekeerde discriminatie van eigen onderdanen verbiedt. A. Formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 Berner Conventie (onderdeel 2.2) 4.5 Het aangevochten oordeel in rov. 3.7.3 van het bestreden arrest is gebaseerd op het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2013 (zie hiervoor, 3.17, de ‘eerste grond’). In het eindarrest van 17 april 2020 heeft uw Raad bepaald dat er geen aanleiding is om op dat oordeel terug te komen (zie hiervoor, 3.24).

4.6 Daarmee staat vast dat het aangevochten oordeel van het hof juist is. De daartegen gerichte klachten falen derhalve. B. Bewijsvoering Frans en Duits auteursrecht (subonderdelen 2.1.1-I - 2.1.1-VI) 4.7 Montis hanteert in subonderdeel 2.1.1-I als uitgangspunt dat tussen partijen vast zou staan dat de Charly en de Chaplin als werken van toegepaste kunst op 1 juli 1995 “op zichzelf genomen” naar Frans recht auteursrechtelijk waren beschermd. Montis leidt daaruit af dat het hof slechts een zuivere rechtsvraag had te beantwoorden, te weten of het Franse auteursrecht op de genoemde datum (onverkort) van toepassing was op de beide stoelen, zodat “in elk geval” niet langer een vraag van stelplicht en bewijsrecht aan de orde was. 4.8 De stelling van Montis dat partijen het met elkaar eens zijn dat de stoelen van Montis naar Frans auteursrecht op 1 juli 1995 beschermd waren vindt geen steun in de processtukken. Daaruit kan m.i. niet anders worden afgeleid dan dat Montis, zich baserend op de opinie van Maître Gérard Delile (advocaat te Parijs), en Klaver, zich baserend op de reactie op die opinie door mr. R-J Prins (advocaat te Aix-en-Provence), het hierover niet eens zijn. 4.9 Op de vraag of de stoelen van Montis op 1 juli 1995 op grond van Frans auteursrecht waren beschermd geeft Maître Delile aan het slot van zijn opinie een bevestigend antwoord: “In view of the foregoing, it is my considered opinion that in the light of the facts and the law the “Charly” and the ”Chaplin” were protected in France pursuant to French domestic copyright law on July 1, 1995.” 4.10 Ik stel vast dat Maître Delile ter onderbouwing van deze stellige conclusie niet ingaat op “the facts”, althans niet op the facts of this case. Hij wijst slechts op “the law”, namelijk diverse rechterlijke uitspraken over bescherming van gebruiksvoorwerpen, waaronder fauteuils. Om te beginnen noemt Maître Delile drie uit 2013 (dus achttien jaar na de peildatum van 1 juli 1995) daterende arresten van de Franse Cour de Cassation. Daarin werd bepaald dat het Franse recht als lex loci protectionis niet alleen de uitoefening van het auteursrecht (zoals beschermingsomvang) regelt, maar alle aspecten van het auteursrecht, met inbegrip van het bestaan van bescherming. Het antwoord op de vraag of een voorwerp van toegepaste kunst op grond van de Franse auteursrechtwetgeving bescherming geniet, werd voortaan uitsluitend bepaald op basis van die wetgeving en was dus niet langer afhankelijk van auteursrechtelijke bescherming in het land van oorsprong. Daarmee werd het reciprociteitsbeginsel van de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC opzijgezet. 4.11 Vervolgens wijst Maître Delile erop dat werken van toegepaste kunst, zoals stoelen, auteursrechtelijk zijn beschermd als zij voldoen aan het originaliteitsvereiste, wat hij illustreert aan de hand van zeven precedenten uit de Franse (lagere) rechtspraak. Voor zover valt na te gaan was in elk van de genoemde gevallen Frankrijk het land van oorsprong van het objectum litis. Uit die precedenten kan daarom niet worden afgeleid dat de Charly, waarvan het (veronderstelde) land van oorsprong Duitsland is, op 1 juli 1995 in Frankrijk auteursrechtelijk was beschermd. Vóór 2013 paste de Cour de Cassation wél de reciprociteit-regel van de tweede volzin van art. 2 lid 7 toe. 4.12 Mr. Prins wijst erop dat de arresten van de Cour de Cassation uit 2013 duidelijk hebben gemaakt dat dat buitenlandse auteursrechtelijk beschermbare werken op grond van de Franse auteurswet op precies dezelfde wijze bescherming genieten als Franse werken. Deze rechtspraak is volgens hem echter alleen relevant als de rechter het Franse recht daadwerkelijk gaat toepassen. Volgens mr. Prins ligt voor werken van toegepaste kunst, waar de arresten van 2013 geen betrekking op hadden, de situatie anders vanwege het bepaalde in de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC. Zo wijst mr. Prins op rechtspraak van de Cour de Cassation uit 2002 en 2004, waarin nog werd bepaald dat het voor het verkrijgen van Franse auteursrechtelijke bescherming noodzakelijk is aan te tonen dat een werk van toegepaste kunst (zoals het uiterlijk van een stoel) in het land van oorsprong auteursrechtelijk wordt beschermd als een oorspronkelijk kunstwerk. Hij wijst er verder op dat, in 1995, de drempel voor auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst in Duitsland erg hoog lag. Mr. Prins concludeert dat volgens vaste Franse jurisprudentie op 1 juli 1995 een werk van toegepaste kunst dat in het land van oorsprong (in de zin van de Berner Conventie) niet aantoonbaar auteursrechtelijk is beschermd, niet in aanmerking kwam voor auteursrechtelijke bescherming in Frankrijk. 4.13 De beide opinies staan derhalve tegenover elkaar. Dat er mogelijk impliciet overeenstemming bestaat over het feit dat anno 1995 een designstoel naar Frans recht voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kon komen, zegt onvoldoende over de vraag of dat concreet ook zou gelden voor de stoelen van Montis, aangezien daartoe volgens Frans recht vereist was dat zij in Duitsland, het door Montis zelf geclaimde land van oorsprong, auteursrechtelijk waren beschermd. Dat laatste is volgens mr. Prins niet aannemelijk. 4.14 Gelet op het voorgaande stelt het middel ten onrechte dat de vraag of de stoelen op 1 juli 1995 in Frankrijk waren beschermd een zuivere rechtsvraag is, net zo min als het een zuivere rechtsvraag is of de stoelen op die datum voldeden aan de normen van het Duitse recht om voor auteursrechtelijke bescherming van toegepaste kunst in aanmerking te komen. De vraag of een concreet werk, zoals de Charly, is of was beschermd is hoe dan ook niet een zuivere rechtsvraag. 4.15 De subonderdelen 2.1.1-II tot en met 2.1.1-IV klagen, samengevat, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vraag in hoeverre een werk van toegepaste kunst op 1 juli 1995 was beschermd op grond van het Duitse recht niet kan afhangen van de vraag of een partij een door de wederpartij ingebrachte opinie voldoende heeft bestreden, omdat het hof is gehouden buitenlands recht ambtshalve toe te passen. Het hof zou bovendien niet de juiste toetsingsmaatstaf naar Duits recht hebben vastgesteld. 4.16 De klachten falen. Montis heeft zich ook, zij het pas bij pleidooi in appel, beroepen op bescherming uit hoofde van de Duitse auteursrechtwetgeving, zonder concreet te maken waarop zij dat baseerde. Op Montis rust de bewijslast van die stelling, nu de partij die zich op auteursrechtelijke bescherming beroept, moet stellen en zo nodig bewijzen dat aan de Duitse beschermingscriteria is voldaan. Het hof heeft niettemin onderzocht of de betrokken stoelen van Montis op grond van het Duitse recht waren beschermd. Het heeft in rov. 3.7.8 overwogen dat Klaver niet alleen gemotiveerd heeft uiteengezet dat de drempel voor auteursrechtelijke bescherming van toegepaste kunst in Duitsland buitengewoon hoog ligt, maar ook dat het onaannemelijk is dat de Charly aan die hoge Duitse maatstaf zou hebben voldaan. Het hof kon daarbij verwijzen naar de opinie van mr. Prins, waarin wordt verwezen naar precedenten waarin aan Duitse werken van toegepaste kunst om die reden in Frankrijk auteursrechtelijke bescherming is onthouden. Deze overwegingen kunnen het oordeel van het hof schragen dat Montis haar stelling dat de Charly op 1 juli 1995 in Duitsland auteursrechtelijk was beschermd, onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.7.8, slot). 4.17 Bovendien kan de vraag of het hof Duits recht juist heeft toegepast gelet op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO niet in cassatie worden getoetst. 4.18 In subonderdeel 2.1.1-V klaagt het middel dat het hof geen acht mocht slaan op de opinie van mr.

Prins, omdat Klaver ermee heeft volstaan deze opinie in het geding te brengen en er naar te verwijzen, maar daar verder niets mee heeft gedaan. 4.19 De klacht mist feitelijke grondslag. In de memorie van antwoord, onder 2.18, brengt Klaver de opinie van mr. Prins als productie 6 in het geding, “zulks met het verzoek de inhoud van deze opinie als hier herhaald en ingelast te beschouwen.” In haar reactie op grief 4 baseert Klaver zich op (onder meer) de opinie van mr. Prins waar zij betoogt (onder 4.17): “Franse rechtspraak die in concreto op 1 juli 1995 auteursrechtelijke bescherming biedt aan de Charly en/of de Chaplin bestaat niet.” Bij pleidooi heeft Montis de gelegenheid gehad om de inhoud van de opinie van mr. Prins op het punt van bescherming naar zowel het Duitse recht als het Franse recht per 1 juli 1995 te weerspreken. Van die gelegenheid heeft Montis geen gebruik gemaakt. Zij kan daarom niet het hof een verwijt maken dat het op de inhoud van de opinie van mr. Prins acht heeft geslagen. 4.20 In subonderdeel 2.1.1-VI klaagt het middel dat het hof buiten het debat van partijen is getreden door oordelen te geven die (mede) op basis van de opinie van mr. Prins worden onderbouwd. Om de redenen die in het vorige randnummer zijn genoemd kan Montis daarin niet worden gevolgd. De opinie van mr. Prins vormt bovendien onmiskenbaar een reactie op de opinie van Maître Delile, welke opinie volgens Montis wél onderdeel uitmaakt van het geding. Noch bij het hof noch bij Montis kon er enige onduidelijkheid over bestaan dat Klaver het oogmerk had zich op de opinie van mr. Prins te beroepen. Daar komt bij dat we hier te maken hebben met een stuk van zeven bladzijden in het Nederlands. Anders dan het geval is als bijvoorbeeld een lijvig Engelstalig document vol technische informatie wordt overgelegd, bestond er hier geen noodzaak nader toe te lichten op welke passages Klaver een beroep deed en hoe die in de context van haar betoog moesten worden geduid. 4.21 Tot slot kan de verwijzing naar het arrest van uw Raad van 10 maart 2017 Montis niet baten. In die zaak ontbrak in de memorie van grieven een verwijzing naar de relevante passage uit een overgelegde productie en daarom behoefde het hof in die zaak met de betrokken passage geen rekening te houden. In de onderhavige zaak is het omgekeerde aan de hand: er is duidelijk verwezen naar een productie en het hof heeft daar (terecht) rekening mee gehouden. C. Discriminatie op grond van nationaliteit (subonderdelen 2.1.2 - 2.1.4 en 2.3) - Inleiding 4.22 Op twee plaatsen verspreid over de procesinleiding doet Montis beroep op de rechtspraak van het Hof van Justitie over het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in de context van intellectuele eigendomsrechten. 4.23 Ik herinner eraan dat het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit thans is neergelegd in de eerste alinea van art. 18 VWEU. Dit verbod geldt echter al sinds 1 januari 1958, toen het EEG-Verdrag van kracht werd. Het stond aanvankelijk in art. 7 EEG. Ik gebruik hierna de thans geldende bron (art. 18 VWEU). 4.24 In drie zaken heeft het Hof van Justitie het algemene discriminatieverbod op grond van nationaliteit toegepast op intellectuele eigendomsrechten. 4.25 In het arrest Phil Collins zette het Hof van Justitie een streep door Duitse wetgeving die alleen Duitse uitvoerend kunstenaars bescherming van hun naburige rechten bood tegen ongeautoriseerde opnamen van uitvoeringen, ongeacht waar ter wereld die uitvoeringen hebben plaatsgevonden en dus ook in landen die niet zijn aangesloten bij de Conventie van Rome. Phil Collins, een Brits onderdaan, kon zich daarom in Duitsland niet verzetten tegen de verkoop zonder zijn toestemming van een cd waarop een door hem in de Verenigde Staten gegeven concert stond. Het Hof van Justitie oordeelde dat een nationale wettelijke regeling die uitvoerend kunstenaars uit een andere EU-lidstaat uitsluit van het door die regeling aan eigen onderdanen toegekende recht om de verhandeling te verbieden van zonder hun toestemming vervaardigde fonogrammen, wanneer het optreden in het buitenland heeft plaatsgevonden, een verschil in behandeling oplevert. Dat verschil in behandeling vormt een discriminatie op grond van nationaliteit en is niet gerechtvaardigd ook als reciprociteitsbepalingen in internationale verdragen een dergelijk verschil in behandeling toelaten. 4.26 Sindsdien moet worden aangenomen dat het Unierechtelijke verbod van discriminatie naar nationaliteit prevaleert boven reciprociteitsregels in de Berner Conventie. Het effect daarvan is overigens hetzelfde als wanneer het gelijkstellingsbeginsel van art. 5 lid 1 BC wordt toegepast: een auteur die onderdaan is van een EU-lidstaat moet in een andere lidstaat worden behandeld zoals eigen onderdanen van die andere lidstaat daar worden behandeld. Daarom is de toepassing van art. 18 VWEU vooral van praktische belang als aan een onderaan van een lidstaat in een andere lidstaat een reciprociteitsbepaling uit de Berner Conventie (of de Conventie van Rome) wordt tegengeworpen. 4.27 Dat laatste was ook aan de orde in de zaak Ricordi,waarin beroep was gedaan op art. 7 lid 8 BC over de duur van het auteursrecht: verdragslanden kunnen de beschermingsduur in hun wetgeving vergelijken met die in het land van oorsprong en bescherming weigeren als in het land van oorsprong de beschermingstermijn is verlopen. Aanleiding voor het geschil was de opvoering van ‘La Bohème’ van Puccini in Wiesbaden in 1993. De rechtverkrijgenden van deze in 1924 overleden Italiaanse operacomponist riepen in Duitsland de bescherming in van het Duitse auteursrecht (70 jaar), terwijl de Italiaanse beschermingsduur (56 jaar) op dat moment reeds was verstreken. Het Hof van Justitie verwierp het verweer dat het Land Hessen wilde ontlenen aan art. 7 lid 8 BC. Het oordeelde dat het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit van art. 18 VWEU eraan in de weg staat dat naar nationaal recht de beschermingsduur voor werken van een auteur die onderdaan is van een andere lidstaat, korter is dan voor werken van eigen onderdanen. 4.28 De zaak Tod’s ten slotte zag op een verbodsactie van de Italiaanse maker van Tod’s schoenen tegen de verkoop in Frankrijk van schoenen die te veel op de schoenen van Tod’s zouden lijken. In die zaak was de verhouding tussen het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de reciprociteitsbepaling in (de tweede zin van) art. 2 lid 7 BC aan de orde gesteld. Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag had het Hof van Justitie slechts één overweging nodig. Genoemde reciprociteitsbepaling uit de Berner Conventie moest het afleggen tegen art. 18 VWEU. Daarmee werden de arresten Phil Collins en Ricordi doorgetrokken naar werken van toegepaste kunst. - Klachten tegen rov. 3.7.4 4.29 Ik bespreek eerst de klachten die subonderdeel 2.3 richt tegen rov. 3.7.4 van het bestreden arrest. Op die plaats verwijst het hof naar de rov. 6.4.2 en 6.4.3 van het arrest van uw Raad van 13 december 2013 in Montis/ […] II (zie hiervoor, 3.19): “3.7.4 De vraag of met betrekking tot een beroep op de BC tot een andere uitkomst moet worden gekomen op grond van het non-discriminatiebeginsel van artikel 18 VWEU, beantwoordt het hof als volgt. Ook hierover heeft de Hoge Raad zich uitgelaten in het Montis II arrest, door onder verwijzing naar zijn Vredesteinarrest van 11 mei 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB1558) te herhalen dat de BC enkel in internationale situaties geldt en dat een achterstelling van eigen onderdanen die geen beroep kunnen doen op de BC ten gevolge van de toepassing van het beginsel van het land van oorsprong, geen verboden discriminatie in de zin van artikel 18 VWEU oplevert.

Het door Montis gedane beroep op rechtspraak van het HvJEU, waaronder het Phil Collins arrest van 20 oktober 1993 (ECLI:NL:XX:1993:BF1655) en het Tod’s arrest van 30 juni 2005 (ECLI:NL:XX:2005:BF8528), is door de Hoge Raad in Montis II van de hand gewezen. Genoemde rechtspraak van het HvJEU heeft betrekking op de achterstelling van een lidstaatonderdaan in een andere lidstaat ten opzichte van onderdanen in laatstgenoemde lidstaat en hieruit valt, aldus de Hoge Raad, niet af te leiden dat de achterstelling door een lidstaat van zijn eigen onderdanen, in vergelijking met onderdanen van andere lidstaten, een door artikel 18 VWEU verboden discriminatie oplevert. Het betoog van Montis dat uit artikel 18 VWEU in algemene zin zou volgen dat iedere onderdaan van een EU lidstaat in een lidstaat dezelfde bescherming(stermijn) moet kunnen inroepen, kan daarom door dit hof niet worden gevolgd. Door het niet verbieden van een ongunstiger behandeling door een lidstaat van zijn eigen onderdanen, dwingt artikel 18 VWEU immers niet tot een absolute gelijkheid tussen EU onderdanen. Evenmin valt uit artikel 18 VWEU het tegenovergestelde af te leiden, namelijk dat het grondslag zou bieden voor een nog verdere achterstelling van werken die hun oorsprong hebben in Nederland dan waartoe de BC strekt, zoals de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen onder 4.2.6 en 4.2.7 van het vonnis.” 4.30 Het subonderdeel klaagt dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2013 (Montis/ […] II) gegeven uitleg van art. 5 lid 2 BC en art. 2 lid 7 BC ten onrechte geen rekening houdt met de rechtspraak van het Hof van Justitie over het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Volgens Montis staat deze rechtspraak niet toe dat aan auteurs die de nationaliteit hebben van een EU-lidstaat de reciprociteitsbepaling van (de tweede zin van) art. 2 lid 7 BC wordt tegengeworpen, ook niet als de maker bescherming inroept in de lidstaat van zijn eigen nationaliteit. Art. 18 verbiedt immers “elke” discriminatie op grond van nationaliteit en derhalve ook discriminatie van eigen onderdanen, aldus de klacht. 4.31 De klacht faalt. In rov. 3.7.4 heeft het hof verwezen naar rov. 6.4.2 en 6.4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 13 december 2013. Met haar klachten vraagt Montis derhalve aan de Hoge Raad hierop terug te komen. Daartoe bestaat m.i. geen aanleiding omdat niet is gebleken dat dit oordeel van de Hoge Raad omtrent art. 18 VWEU berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. 4.32 Wat de juridische grondslag van dit oordeel van de Hoge Raad betreft stel ik vast dat Montis niet heeft gewezen op van na 13 december 2013 daterende rechtspraak van het Hof van Justitie die tot een andere beoordeling van haar beroep op art. 18 VWEU zou nopen. De procesinleiding noemt enkele ‘klassiekers’ uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, maar onduidelijk is wat het verband zou kunnen zijn tussen die arresten en het onderhavige geschilpunt. Art. 18 VWEU is niet van toepassing is op omgekeerde discriminatie. Een lidstaat die eigen onderdanen op zijn grondgebied slechter behandelt dan onderdanen van andere landen handelt niet in strijd met art. 18 VWEU, maar eventueel wel met nationaalrechtelijke rechtsbeginselen zoals het gelijkheidsbeginsel. 4.33 Wat de feitelijke grondslag van het (indirect) aangevochten oordeel van de Hoge Raad betreft stel ik allereerst vast dat het middel uitgaat van de Nederlandse nationaliteit van de maker en niet van de Duitse ‘nationaliteit’ van de werken. Het land van oorsprong, dat in de systematiek van de Berner Conventie een specifieke betekenis heeft, staat los van de nationaliteit van de kunstenaar en kan niet maatgevend zijn voor de toepassing van het Unierechtelijke verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Hoewel de klacht in zoverre berust op een juist feitelijk uitgangspunt, kan zij niet slagen. De reden dat de Charly in Nederland geen auteursrechtelijke bescherming geniet is namelijk niet dat deze stoel in Duitsland alleen op grond van het tekeningen- en modellenrecht kon worden beschermd – mogelijk is dat wel zo maar dat is niet feitelijk vastgesteld – en daarom op grond van de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC in Nederland niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kon komen. De reden dat de Charly geen auteursrechtelijke bescherming (meer) geniet is immers dat Montis heeft nagelaten tijdig een instandhoudingsverklaring af te leggen. 4.34 Art. 18 VWEU staat niet in de weg aan de eerste volzin van art. 2 lid 7 BC. Dàt is de bepaling die de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2013 toepasselijk heeft geacht, met als gevolg dat een andersluidende nationale regeling (te weten: art. 21 lid 3 (oud) BTMW) kon worden toegepast vanaf het moment waarop het verstrijken van de minimale beschermingstermijn van 25 jaar (art. 7 lid 4 BC). Dat was hier op 1 januari 2008 (zie rov. 3.7.3, slot). 4.35 Montis gaat nog een stap verder door te betogen (in rov. 2.3.1) dat “Nederlandse onderdanen die hun auteursrecht niet als model hebben geregistreerd” (bedoeld zal zijn: die hun model niet hebben geregistreerd; A-G), beter af zijn dan Nederlandse onderdanen die dat wél hebben gedaan. Van een verschil in behandeling tussen twee categorieën Nederlandse onderdanen is evenwel geen sprake en ook als dat wel zo zou zijn, dan zou een dergelijk onderscheid niet onder art. 18 VWEU vallen. Ten overvloede voeg ik daar aan toe dat het vereiste van de instandhoudingsverklaring op dezelfde wijze gold voor Belgische of Luxemburgse makers van werken van toegepaste kunst en overigens even goed voor makers van buiten de Benelux die door depot houder waren geworden van een Benelux modellenrecht. - Klachten tegen rov. 3.7.9 4.36 Ik bespreek tot slot de klachten die de subonderdelen 2.1.2-.2.1.4 richten tegen (het slot van) rov. 3.7.9 van het bestreden arrest. Daar verwerpt het hof het beroep dat Montis heeft gedaan op de aangehaalde Europese rechtspraak over art. 18 VWEU, ditmaal om haar betoog te staven dat haar auteursrecht in Nederland op de voet van art. 51 lid 1 Aw met ingang van 1 juli 1995 is herleefd. Dit is wel een nieuw betoog ten opzichte van Montis/ […] II. 4.37 Het hof heeft overwogen: “3.7.9. Toepassing van de reciprociteit-regel op basis van artikel 2 lid 7 BC lijkt zich in Frankrijk te hebben voortgezet tot tenminste het begin van de 21ste eeuw, getuige een drietal arresten van de Cour de Cassation uit de jaren 2002 – 2004, waarin de rechtmatigheid van het toepassen van de reciprociteit-regel nog werd bevestigd. Hiertegen heeft Montis aangevoerd dat deze rechtspraak terzijde moet worden geschoven, omdat deze in strijd is met Europese rechtspraak, meer in het bijzonder het Phil Collins arrest van het HvJEU. Daargelaten dat het Phil Collins arrest geen betrekking had op werken van toegepaste kunst en het HvJEU pas in 2005 in het Tod’s arrest oordeelde dat voor deze werken van toegepaste kunst toepassing van artikel 2 lid 7 BC tot een met het Unierecht verboden discriminatie kan leiden indien de discriminatie geen rechtvaardiging vindt in objectieve omstandigheden, is in deze slechts bepalend – volgens het HvJEU in de zaak Montis/ […] – of op 1 juli 1995 auteursrechtelijke bescherming kon worden ingeroepen in Frankrijk. Dat is niet gebleken.” 4.38 Het betoog van Montis dat de Charly en de Chaplin op 1 juli 1995 in Frankrijk auteursrechtelijk waren beschermd omvat nogal wat stappen. Stap 1 is de stelling dat de Cour de Cassation in de door mr. Prins genoemde uitspraken uit 2002 en 2004 in strijd met art. 18 VWEU de reciprociteit-regel van de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC heeft toegepast. Daar laat Montis als stap 2 de stelling op volgen dat het hof in het bestreden arrest had moeten uitgaan van het Franse recht zoals dat volgens haar had moeten worden toegepast, namelijk dat art.