ECLI:NL:PHR:2020:448

1. [eiseres 1] Gbr. 2. [eiser 2] (hierna: [eiseres 1] ) mr. J.F. de Groot tegen 1. Bureau Beheer Landbouwgronden 2. Provincie Limburg(hierna: de Provincie c.s.) mrs. J.W.H. van Wijk en mr. M.E.M.G. Peletier [eiseres 1] – een teler van graszoden voor grote voetbalclubs – verzet zich tegen de voorgenomen verkoop van een landgoed door de Provincie c.s. Volgens [eiseres 1] is de voorgenomen verkoop van het landgoed als één geheel in strijd met het mededingingsrecht, omdat er een reëel risico zou worden gecreëerd op misbruik van een economische machtspositie door een potentiële koper van het landgoed, tevens concurrent van [eiseres 1] . De Provincie c.s. heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij gerechtigd is om het landgoed door middel van een openbare biedprocedure in zijn geheel te verkopen. Rechtbank en hof hebben die vordering toegewezen. [eiseres 1] bestrijdt het hofarrest met verschillende rechts- en motiveringsklachten.

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 januari 2019, rov. 6.1.1 sub a tot en met q. 1.1 [het landgoed] (hierna: het landgoed) is gelegen in de gemeente [plaats] (Limburg), en heeft een omvang van 380 hectare, waarvan 40 hectare bosgebied en 240 hectare landbouwgebied. 1.2 [eiseres 1] is een teler van graszoden die geschikt zijn voor de aanleg en vervanging van voetbalvelden in grote accommodaties van betaald-voetbalorganisaties (onder andere in Nederland, Duitsland, Denemarken, het Verenigd Koninkrijk, Polen, Tsjechië, Luxemburg, Oostenrijk, Spanje en Portugal). 1.3 Voor de teelt van de graszoden pacht [eiseres 1] sinds 1991 circa 112 hectare grond op het landgoed, telkens op basis van geliberaliseerde pachtovereenkomsten voor de duur van één jaar. [eiseres 1] heeft in 2008 aan de toenmalige eigenaar kenbaar gemaakt dat zij geïnteresseerd was om delen van het landgoed te kopen. 1.4 Het Bureau Beheer Landbouwgronden (hierna: BBL) heeft het landgoed medio 2009 in opdracht van de Provincie gekocht van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid/ [het landgoed] B.V. 1.5 BBL is juridisch eigenaar van het landgoed, maar haar beschikkingsbevoegdheid is afhankelijk van de instructies van haar opdrachtgever, namelijk de Provincie. 1.6 Het doel van de aankoop van het landgoed was om zogeheten “inplaatsingslocaties” te creëren. Deze inplaatsingslocaties dienen ertoe ruimte te bieden aan landbouwbedrijven die (onder meer) vanwege het realiseren van natuurontwikkelingsprojecten in het kader van de aanleg van de Ecologische Hoofdstructuur (EHS) hun oude locaties hebben moeten verlaten. 1.7 Uiteindelijk is het landgoed niet gebruikt als inplaatsingslocatie. De Provincie wil daarom het landgoed weer verkopen en heeft daarover met verschillende geïnteresseerde partijen gesproken. 1.8 Tot de geïnteresseerde partijen behoren [eiseres 1] en [A] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [A] ). [A] is ook een onderneming die zich bezighoudt met het telen en aanleggen van graszoden voor sportvelden en stadions. [A] heeft eind 2010 aan de Provincie kenbaar gemaakt dat zij het landgoed in het geheel wil kopen. 1.9 [eiseres 1] heeft bij brief van 23 november 2011 samen met een andere pachter, te weten [B] B.V. (opnieuw) kenbaar gemaakt dat zij wilden worden betrokken bij de onderhandelingen omtrent de verkoop van het landgoed. Zij spraken daarbij de bereidheid uit een bod te doen op een deel, dan wel (gezamenlijk) het gehele landgoed. 1.10 Op 3 februari 2012 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [eiseres 1] en de Provincie. 1.11 Op 21 april 2012 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [eiseres 1] en [A] . 1.12 Bij brief van 26 april 2012 heeft [eiseres 1] aan de Provincie een nadere juridische onderbouwing gegeven van haar bezwaren tegen de lopende onderhandelingen met [A] . 1.13 Vervolgens hebben diverse gesprekken plaatsgevonden tussen de betrokken partijen om tot een bevredigende oplossing te komen voor alle partijen, wat niet is gelukt. 1.14 Hierna heeft de Provincie vervolgens besloten de onderhandelingen met [A] af te breken en over te gaan tot een openbare verkoop van het gehele landgoed, waarbij alle geïnteresseerden de gelegenheid wordt geboden het landgoed in eigendom te verwerven. 1.15 [A] was het er niet mee eens dat de Provincie de gesprekken afbrak en over wilde gaan tot openbare verkoop en heeft een kort geding tegen de Provincie aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter oordeelde dat de onderhandelingen nog niet in een dermate vergevorderd stadium waren dat [A] erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Evenmin was gebleken van omstandigheden die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maakten. 1.16 Vervolgens is de Provincie voorbereidingen gaan treffen voor een openbare verkoop van het landgoed in één geheel. [eiseres 1] blijft zich daartegen verzetten. 1.17 Op verzoek van de Provincie heeft [A] inmiddels kenbaar gemaakt niet in rechte te zullen opkomen tegen de openbare verkoop van het landgoed in één geheel. [eiseres 1] heeft bij brief van 19 mei 2014 kenbaar gemaakt dat zij terzake alle rechten en weren voorbehoudt.

2.1 Bij inleidende dagvaarding van 18 juli 2014 heeft de Provincie c.s. gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat zij gerechtigd is om het landgoed door middel van een openbare biedprocedure te verkopen, met hoofdelijke veroordeling van [eiseres 1] in de kosten van de procedure. 2.2 [eiseres 1] heeft verweer gevoerd. Daarbij heeft zij tevens een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (ex art. 223 Rv) alsmede een vordering tot het overleggen van bepaalde bescheiden (ex art. 843a Rv) ingesteld. 2.3 Bij vonnis van 22 juli 2015 heeft de rechtbank de incidentele vorderingen afgewezen. 2.4 Na het wisselen van conclusies van re- en dupliek heeft op 5 oktober 2016 een comparitie plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft de Provincie c.s. haar eis gewijzigd en gevorderd dat zij gerechtigd is om het landgoed door middel van een openbare biedprocedure ‘in zijn geheel’ te verkopen. 2.5 Bij vonnis van 8 februari 2017 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Provincie c.s. gerechtigd is om het landgoed door middel van een openbare biedprocedure in het geheel te verkopen. 2.6 [eiseres 1] heeft hoger beroep ingesteld. De Provincie c.s. heeft verweer gevoerd. 2.7 Partijen hebben de zaak op 4 december 2018 doen bepleiten. 2.8 Bij arrest van 29 januari 2019 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het bestreden vonnis bekrachtigd, met veroordeling van [eiseres 1] in de proceskosten van het hoger beroep. 2.9 Op 29 april 2019 heeft [eiseres 1] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De Provincie c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres 1] heeft gerepliceerd. De Provincie c.s. heeft afgezien van dupliek. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. 3.2 Onderdeel 1 bevat vijf subonderdelen. Met dit onderdeel wijst [eiseres 1] erop – onder verwijzing naar de arresten Manfredi en Eco Swiss – dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 102 VWEU van openbare orde is en klaagt zij erover dat het hof ten onrechte deze bepaling niet ambtshalve heeft toegepast. 3.3 In 2006 in het arrest Manfredi overwoog het HvJ EG in dit verband voor het eerst expliciet, in een wat weggestopte overweging ten overvloede, als volgt: “31. Voor het overige zij eraan herinnerd dat de artikelen 81 EG en 82 EG [thans art. 101 en 102 VWEU, A-G] bepalingen van openbare orde zijn die door de nationale rechter ambtshalve moeten worden toegepast (zie in die zin arrest van 1 juni 1999, Eco Swiss, C-126/97, Jurispr. blz. I-3055, punten 39 en 40).” 3.4 In het Eco Swiss-arrest uit 1999 waarnaar het HvJ EG hier verwijst, stond de vraag centraal of de Nederlandse rechter een arbitraal vonnis moet vernietigen wegens strijd met de openbare orde (ex art. 1056 lid 1 sub e Rv), indien dat vonnis in strijd is met het kartelverbod terwijl partijen daarop geen beroep hebben gedaan in de arbitrageprocedure. Het HvJ EG oordeelde dat art. 81 EG een fundamentele bepaling vormt, die onontbeerlijk is voor de werking van de interne markt. Daaruit volgt dat wanneer een nationale rechter volgens de regels van zijn nationale procesrecht een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis moet toewijzen op grond van strijd met nationale regels van openbare orde, hij dat ook moet doen ingeval een dergelijke vordering is gebaseerd op schending van het in art. 81 EG neergelegde verbod. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat art. 81 EG voor de toepassing van art. 1056 lid 1 sub e Rv moet worden aangemerkt als een bepaling van openbare orde. 3.5 In het in 2009 gewezen arrest inzake T-Mobile heeft het HvJ EG, onder verwijzing naar de hiervoor geciteerde rov. 31 uit Manfredi, herhaald dat art. 81 EG (thans 101 VWEU) – in de context van het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden – een bepaling van openbare orde is, die door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast. Aangenomen moet worden dat dit ook geldt voor art. 102 VWEU. 3.6 Op te merken is dat tussen partijen niet in geschil is dat het in art. 102 VWEU opgenomen marktmisbruikverbod van openbare orde is en dat dit ambtshalve dient te worden toegepast, in ieder geval binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Of dit ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou moeten gebeuren is onzeker, maar dat is niet van belang voor de onderhavige zaak. In deze zaak leidt het immers geen enkele twijfel dat de rechtsstrijd het mogelijke marktmisbruik omvat en dat [eiseres 1] in de procedure expliciet een beroep heeft gedaan op art. 102 VWEU. 3.7 Subonderdeel 1.1 bevat uitsluitend een inleiding en geen klacht. Toch bespreek ik dit subonderdeel, omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Dat heeft gevolgen voor de beoordeling van de overige subonderdelen. 3.8 [eiseres 1] stelt in de laatste volzin van dit subonderdeel 1.1, dat uit rov. 6.6.21 in fine moet worden afgeleid dat het hof de door haar bepleite ambtshalve toetsing van art. 102 VWEU afwijst. 3.9 In rov. 6.6.21 stelt het hof voorop dat het vaste rechtspraak is dat art. 102 VWEU van openbare orde is, en dat dit betekent dat het hof een schending daarvan ambtshalve moet vaststellen indien in de stellingen van de partij die daarbij belang heeft niet een voldoende duidelijk beroep daarop ligt besloten. Het hof gaat vervolgens in op de implicaties hiervan voor de Nederlandse appelrechter, maar dat is slechts ten overvloede en voor de behandeling in cassatie van geen belang. Het hof constateert namelijk, in zoverre in cassatie onbestreden: “In dit geval heeft [eiseres 1] in elk geval in hoger beroep nu juist wél een beroep gedaan op schending van artikel 102 VWEU, en heeft het hof aan deze bepaling getoetst.” Aansluitend overweegt het hof dan, ter afsluiting van rov. 6.6.21: “Anders dan [eiseres 1] lijkt te stellen, ontslaat het feit dat deze bepaling van openbare orde is haar niet van de verplichting om de gestelde schending adequaat te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, waaronder een zorgvuldig afgebakende relevante markt. Aan die stelplicht heeft [eiseres 1] niet voldaan.” 3.10 Het hof wijst ambtshalve toetsing van art. 102 VWEU dus niet af – integendeel: het stelt dit voorop – en overweegt dat [eiseres 1] juist wél een beroep op de bepaling heeft gedaan, maar dat dat haar niet ontslaat van de verplichting om de gestelde schending – in mijn woorden – te voorzien van een toereikende feitelijke onderbouwing. Waar [eiseres 1] stelt dat uit rov. 6.6.21 in fine moet worden afgeleid dat het hof de door haar bepleite ambtshalve toetsing van art. 102 VWEU afwijst, berust dat dus op een onjuiste lezing van deze rechtsoverweging. 3.11 Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof, door te verwijzen naar de uitspraak van het HvJ EG inzake Van Schijndel, heeft miskend dat in dat arrest (nog) geen rekening is gehouden met het openbare orde-karakter van artt. 101 en 102 VWEU. Hieruit leidt [eiseres 1] af dat de uitleg die het hof in rov. 6.6.21 geeft aan het Van Schijndel-arrest, geen acte clair of acte éclairé is. Gelet hierop had het hof de vraag naar de verplichting tot ambtshalve toetsing aan art. 102 VWEU aan het HvJ EU moeten voorleggen. Althans, de Hoge Raad zal deze vraag alsnog aan het HvJ EU moeten voorleggen. 3.12 Het subonderdeel faalt.

3.23 Subonderdeel 1.5 bouwt voort op de overige subonderdelen en kan evenmin slagen. Daarmee falen alle klachten uit onderdeel 1. 3.24 Onderdeel 2 bevat zes subonderdelen. De klachten uit dit onderdeel hebben betrekking op de overwegingen van het hof over de vermeende economische machtspositie van [A] na de voorgenomen openbare verkoop van het landgoed en op het passeren van het bewijsaanbod van [eiseres 1] . 3.25 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.6.10 t/m 6.6.16 in samenhang met rov. 6.8.2 in strijd is met het recht, althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, waar het hof oordeelt dat [eiseres 1] kort gezegd onvoldoende heeft onderbouwd dat de voorgenomen openbare verkoop van het landgoed ertoe zal leiden dat [A] een economische machtspositie zal verwerven in de zin van art. 102 VWEU. Deze rechts- en motiveringsklachten worden toegelicht in de overige subonderdelen. 3.26 Voorafgaand aan de met onderdeel 2 bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof het juridisch kader geschetst. In rov. 6.6.8 stelt het hof voorop dat op grond van art. 4 lid 3 VEU de lidstaten zich moeten onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Europese Unie in gevaar kunnen brengen. Ook overweegt het hof, onder verwijzing naar rechtspraak van het HvJ EG, dat lidstaten geen maatregelen mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Voorts overweegt het hof dat de artt. 4 lid 3 VEU en 102 VWEU worden geschonden wanneer een lidstaat een volgens art. 102 VWEU verboden misbruik van machtspositie oplegt of begunstigt dan wel de werking van dergelijk misbruik versterkt. Deze vooropstellingen worden door [eiseres 1] in cassatie niet bestreden. 3.27 In rov. 6.6.9 gaat het hof in op de stelplicht. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad inzake ANVR/IATA overweegt het hof dat degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dit dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. 3.28 In subonderdeel 2.2 wordt geklaagd dat het hof niet had mogen volstaan met het toetsen van de stellingen van [eiseres 1] aan de maatstaf van ANVR/IATA (anders dan [eiseres 1] zou ik niet willen spreken over ‘de bewijsstandaard’ van ANVR/IATA), maar had het zo nodig ambtshalve moeten vaststellen of sprake is van een schending van art. 102 VWEU, en/althans had het daartoe – mede gebruikmakend van het bewijsaanbod van [eiseres 1] en haar aanbod tot actualisering van het door haar overgelegde KPMG-rapport – moeten vaststellen of [A] als gevolg van de openbare verkoop van het landgoed een economische machtspositie zal verwerven, aldus [eiseres 1] . 3.29 In het kader van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van art. 102 VWEU valt allereerst te wijzen op Verordening EG 1/2003. Art. 2 bevat een bepaling over de bewijslastverdeling m.b.t. procedures tot toepassing van art. 81 of 82 EG (thans: 101 respectievelijk 102 VWEU). Deze bepaling is getiteld ‘Bewijslast’ en luidt: “In alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag dient de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, lid 1, of artikel 82 van het Verdrag is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk te dragen. De onderneming of ondernemersvereniging die zich op artikel 81, lid 3, van het Verdrag beroept, dient daarentegen de bewijslast te dragen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan.” 3.30 Mede onder verwijzing naar deze bepaling, heeft de Hoge Raad zich in het arrest ANVR/IATA uitgelaten over onder meer stelplicht en bewijslast in geval van een vermeende overtreding van het kartelverbod (art. 101 VWEU) en het marktmisbruikverbod (art. 102 VWEU). De Hoge Raad overwoog het volgende: “Algemene vooropstellingen mededingingsrecht 3.6.1. In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en 82 EG (art. 101 en 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (art. 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken. 3.6.2. (…) 3.6.3. De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden in een concrete zaak dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat zulks afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten. In deze zaak gaat het niet om relatief eenvoudige markten met relatief overzichtelijke (potentiële) verstoringen van de vrije mededinging, doch om een (mede in organisatorische zin) complex wereldwijd gehanteerd systeem waarbij, zo stellen ANVR c.s., 93% van alle luchtvaartmaatschappijen ter wereld betrokken zijn, waarmee zeer aanzienlijke aantallen reisagenten werken en waarmee dagelijks zeer grote aantallen vliegreizen voor consumenten en zakelijke reizigers worden geboekt. 3.6.4. (…) 3.6.5. (…)” 3.31 In lijn met Verordening EG 1/2003 geldt dus dat de partij die stelt dat een inbreuk op art. 101 of 102 VWEU is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk draagt. De vraag in welke mate (economische) feiten en omstandigheden dienen te worden gesteld en, bij betwisting, moeten worden onderbouwd, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten.

3.38 Toelating tot bewijslevering vereist een voldoende concrete onderbouwing van de stellingen. Wanneer een partij onvoldoende heeft gesteld, kan dit in de weg staan aan het toegelaten worden tot bewijslevering. Of voldoende is gesteld, hangt in sterke mate af van het partijdebat, dus van de argumenten (alsmede de mate van gedetailleerdheid en onderbouwing van die argumenten) die partijen over en weer hebben aangevoerd. 3.39 In het bestreden arrest zet het hof uitgebreid uiteen waarom het van oordeel is dat [eiseres 1] haar stellingen niet voldoende heeft onderbouwd, waarbij het hof acht heeft geslagen op de gemotiveerde betwistingen van de Provincie c.s. (zie met name rov. 6.6.13, 6.6.15 en 6.6.16 van het bestreden arrest). 3.40 In het subonderdeel wordt verwezen naar een groot aantal vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties waar een bewijsaanbod is gedaan. Ik loop al deze vindplaatsen na. In de memorie van grieven onder 43, kleine letters, en onder 44 staat: “43. (…) [eiseres 1] biedt voorts zo nodig bewijs aan van hetgeen zij onder randnummer 43 aanvoert te leveren door alle middelen rechtens. 44. (…) [eiseres 1] is zo nodig bovendien bereid nader bewijs te leveren dienaangaande onder ander door aan KPMG opdracht te verstrekken haar rapport van 27 oktober 2014 te actualiseren.” En in de memorie van grieven onder 46, kleine letters: “N.B. [eiseres 1] verwijst naar haar conclusie van antwoord (randnummers 9 tot en met 19) en conclusie van dupliek (randnummers 4 tot en met 14 en 21 tot en met 23). Meer in het bijzonder verwijst [eiseres 1] naar het door haar bij antwoord als productie 2 overgelegde rapport van KPMG. [eiseres 1] biedt voorts zo nodig bewijs aan van hetgeen zij onder randnummer 46 aanvoert te leveren door alle middelen rechtens.” Voorts onder 118 en 119 van de memorie van grieven: “Bewijsaanbod 118. [eiseres 1] biedt aan al haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het overleggen van bescheiden en het horen van getuigen, zonder overigens een niet op haar rustende bewijslast op zich te nemen. [eiseres 1] doet dienaangaande het bewijsaanbod onder randnummer 138 van haar conclusie van antwoord in hoger beroep gestand. Bovendien biedt [eiseres 1] in hoger beroep uitdrukkelijk aan haar stellingen die verband houden met het Unietrouwbeginsel te bewijzen door het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen onder ede. 119. [eiseres 1] biedt tevens nu aan tegenbewijs te leveren door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het doen horen van getuigen, tegen stellingen van de Provincie, voor zover het gerechtshof op enig moment in de procedure zodanige stellingen in beginsel juist of bewezen acht. De specificatie-eis geldt niet voor het aanbieden van tegenbewijs.” De conclusie van antwoord onder 138, waarnaar wordt verwezen in randnummer 118 van de memorie van grieven: “138. [eisers] biedt in aanvulling op de reeds overgelegde producties, voor het geval zij nader bewijs dient te leveren, uitdrukkelijk bewijs aan, te leveren door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van onder andere de navolgende personen als getuigen onder ede:  [betrokkene 3] ; Toelichting: [betrokkene 3] kan in haar hoedanigheid van deskundige verbonden aan KPMG onder andere verklaren over de structuur van en de verhoudingen (lees: marktaandelen) op de relevante (Europese) markt voor sportgraszoden (…)  [betrokkene 4] ; Toelichting : (…)  [betrokkene 5] ; Toelichting : (…)  [betrokkene 6] ; Toelichting : (…)  [betrokkene 7] ; Toelichting : (…)  [betrokkene 8] ; Toelichting : (…) De passage uit de conclusie van dupliek waarnaar in de procesinleiding wordt verwezen: “23. Bovendien is [eiseres 1] niet in staat om ofwel zelfstandig dan wel in consortium met andere geïnteresseerden een bod uit te brengen op het landgoed zoals de Provincie voornemens is dat aan te bieden (i.e. in één geheel). Zo zal [eiseres 1] vanwege de in absolute zin beperkte omvang van haar onderneming (circa 50 werknemers) niet over de benodigde financiering kunnen beschikken om in het kader van een openbare biedprocedure zelfstandig een bod uit te brengen op het gehele landgoed en zal [eiseres 1] een onaanvaardbaar resp. onverantwoord financieel risico lopen ingeval zij in consortium met andere geïnteresseerden een dergelijk bod zal uitbrengen. Ingeval [eiseres 1] al in staat zou zijn een geschikte consortiumpartner te vinden en in consortium een bod zou kunnen uitbrengen, zal de Provincie van de consortiumpartners zoals te doen gebruikelijk is hoofdelijke aansprakelijkheid verlangen.” Onder 51 en 52 van de pleitnota in hoger beroep is het volgende vermeld: “51. Daarnaast wijs ik erop dat het verwijt van de Provincie aan het adres van [eiseres 1] geen doel treft, gelet op al hetgeen [eiseres 1] heeft aangevoerd, in het geding heeft gebracht en de concrete wijze waarop [eiseres 1] veelvuldig heeft aangeboden zo nodig nader bewijs te willen leveren. Hierbij dient te worden bedacht dat de rechtbank in eerste aanleg zonder nadere motivering alle bewijsaanboden van [eiseres 1] heeft gepasseerd. Dit terwijl tal van bewijsmiddelen en bewijsaanboden nu juist betrekking hebben op economische feiten en omstandigheden die volgens de Provincie relevant zijn in het kader het partijdebat, zoals:  de structuur en kenmerken van de (Europese) markt voor sportgraszoden;  de positie van [eiseres 1] en [A] op die markt; en  de gevolgen van de door de Provincie beoogde wijze van verkoop van het landgoed voor die markt. 52. Namens [eiseres 1] benadruk ik dan ook nogmaals dat zij – zo nodig – bereid is nader bewijs te leveren en haar bewijsaanbod in eerste aanleg en in hoger beroep in volle omvang gestand doet.” Grief 14 luidt: “106. Ten onrechte passeert de Rechtbank het door [eiseres 1] aangeboden bewijs zonder de daaraan ten grondslag liggende redenen in het Vonnis te vermelden.” en wordt toegelicht in randnummers 107-110 van de memorie van grieven. 3.41 In het subonderdeel is onvoldoende gespecificeerd welk bewijsaanbod nu precies om welke redenen ten onrechte is gepasseerd. Reeds daarop strandt de klacht van het subonderdeel. 3.42 Hetzelfde geldt voor de klacht dat het ’s hofs oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd is. Ook deze klacht is onvoldoende specifiek. 3.43 Daarnaast is op te merken dat vrijwel alle bewijsaanbiedingen zeer algemeen geformuleerd zijn, met uitzondering van hetgeen is vermeld in de conclusie van antwoord onder 138. Geen van díe bewijsaanbiedingen heeft echter specifiek betrekking op de tekortkomingen die het hof constateert in de stellingen van [eiseres 1] , namelijk (kort gezegd): - de onderbouwing van de gestelde productmarkt op het punt van de mate van substitueerbaarheid aan de vraagzijde van de markt tussen natuurgras en hybride/kunstgras (rov. 6.6.13); - de precieze omvang van de geografische markt (Europese markt? Duitsland en Nederland?) (rov.

“3.23 Ook onderbouwt het rapport niet duidelijk waarom kunstgras geen substituut is voor natuurgras. Dit is te meer opmerkelijk omdat KPMG de Duitse profvoetbaldivisies (waar kunstgras verboden is) en de Nederlandse eredivisie (waar kunst- en natuurgras naast elkaar zijn toegestaan) toch tot één markt rekent. Het door de Duitse voetbalbond gestelde kunstgrasverbod, lijkt eerder te wijzen op het bestaan van één afzonderlijke markt die tot Duitsland beperkt is (…).” En in de memorie van antwoord: “5.2.21 Ten eerste heeft [eiseres 1] de relevante markt niet afgebakend, noch heeft zij voldoende (feitelijk) inzicht gegeven in het functioneren van de relevante markt. (…) 5.2.22 De overlegging van het KPMG-rapport maakt dit niet anders. Dat rapport toont niet aan wat de relevant[e] markt is en bevat eveneens onvoldoende feiten om op grond daarvan uit te gaan van de door [eiseres 1] gestelde marktafbakening. Daarmee verzaakt [eiseres 1] in de op haar rustende stelplicht en bewijslast. 5.2.23 (…) Naar het oordeel van de Provincie c.s. vormt kunstgras een substituut voor natuurgras, althans kan dat niet op voorhand generiek worden uitgesloten (substitutie aan de vraagzijde). (…) omvat zij meer producten dan waarvan KPMG uitgaat.” 3.59 Volgens een tweede motiveringsklacht in subonderdeel 2.4 is het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 6.6.13 jo. 6.6.12 voorbijgaat aan het feit dat (i) het KPMG-rapport wel degelijk ook marktaandelen vaststelt voor een productmarkt die breder is dan enkel natuurlijke sportgraszoden, en (ii) [eiseres 1] bij conclusie van antwoord een schatting heeft gegeven van het marktaandeel van 70-80% op de Europese markt voor sportgraszoden (en derhalve ook uitgaat van een bredere marktdefinitie dan de markt voor natuurlijke sportgraszoden). 3.60 Deze motiveringsklacht gaat uit van een te beperkte lezing van rov. 6.6.13. De strekking van het oordeel van het hof in rov. 6.6.13 is immers dat het KPMG-rapport niet duidelijk is (want: niet eenduidig) en dat [eiseres 1] daarom haar stellingname op het punt van de afbakening van de relevante markt onvoldoende heeft onderbouwd (zie onder 3.57). Dat het KPMG-rapport ook marktaandelen vaststelt voor een productmarkt die breder is dan enkel natuurlijke sportgraszoden, bevestigt juist de onduidelijkheid en de onvoldoende onderbouwing waarnaar het hof refereert. 3.61 Daarnaast is het oordeel van het hof ook alleszins te begrijpen in het licht van de betwistingen van de Provincie c.s., zoals hiervoor onder 3.58 zijn weergegeven. In aanvulling daarop kan nog worden gewezen op de conclusie van repliek, waar onder meer het volgende is te lezen: “3.24 Verder is onduidelijk waarom andere landen niet tot de relevante markt behoren. (…) Dit wekt verbazing omdat zowel [eiseres 1] als [A] aan voetbalclubs in heel Europa leveren. (…) De algemene opmerking dat “[het] dan ook economisch niet haalbaar [is] voor voetbalteams om het gras te kopen van een leverancier wiens landbouwgrond ver weg ligt van het veld”, wordt niet alleen niet onderbouwd, maar is dus ook in tegenspraak met de economische werkelijkheid. Typerend is ook de niet onderbouwde toelichting waarom België niet is meegenomen: namelijk “vanwege de kleine omvang van de markt, de financiële middelen van de clubs en de infrastructuur van de stadions”. Waarom bijvoorbeeld een financieel sterke alsook relatief nabije club als Anderlecht geen gras uit Limburg zou kunnen afnemen, blijft echter een raadsel. 3.25 Al met al geeft KPMG in har rapport enkel uitleg voor haar keuze om haar markt tot Nederland en Duitsland te beperken. Toelichten om welke redenen een bepaalde markt tot uitgangspunt is genomen, is niet hetzelfde als het afbakenen van de relevante markt door middel van deugdelijk economisch onderzoek (…).” 3.62 Ook de tweede motiveringsklacht uit subonderdeel 2.4 slaagt niet. 3.63 Volgens de derde motiveringsklacht van subonderdeel 2.4 is de beslissing onbegrijpelijk waar het hof in rov. 6.6.13 jo. 6.6.12 vooral afgaat op de marktaandelen zoals die door [eiseres 1] zijn geraamd, terwijl uit de rechtspraak volgt dat marktaandelen enkel een ‘proxy’ zijn voor het begrip ‘substantial market power’, zodat nader onderzoek naar de (potentiele) omvang van de positie die [A] als gevolg van de openbare verkoop kan verkrijgen in de rede had gelegen, ambtshalve dan wel op basis van het bewijsaanbod van [eiseres 1] . [eiseres 1] verwijst daarbij naar de La Roche-uitspraak van het HvJ EG. 3.64 De klacht komt er in feite op neer dat het hof ten onrechte geen nader onderzoek heeft gedaan naar de (potentiële) omvang van de economische van [A] positie na de openbare verkoop. De als motiveringsklacht gepresenteerde rechtsklacht vormt daarmee een variatie op de rechtsklachten uit onderdeel 1, subonderdelen 2.2 en 2.3 en de eerste rechtsklacht uit dit subonderdeel 2.4. 3.65 Ik verwijs naar mijn bespreking van die eerdere klachten. Toegespitst op de laatste klacht uit subonderdeel 2.4 is nog toe te voegen dat de schattingen van de marktaandelen voor het hof evenmin aanleiding behoefde te zijn om nader onderzoek te doen. Dat kan ook niet worden afgeleid uit de La Roche-uitspraak waarnaar [eiseres 1] verwijst. De strekking van het oordeel van het hof in rov. 6.6.13 is immers dat het KPMG-rapport niet duidelijk is (want: niet eenduidig) en dat [eiseres 1] daarom zijn stellingname op het punt van de afbakening van de relevante markt onvoldoende heeft onderbouwd (zie onder 3.57). Daarmee faalt ook deze klacht. 3.66 Subonderdeel 2.5 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in rov. 6.6.15, dat de stellingen van [eiseres 1] over de afbakening van de geografische markt (en de onderbouwing daarvan) tekortschieten. 3.67 In rov. 6.6.14 geeft het hof een weergave van de stellingen van [eiseres 1] en van de Provincie c.s. ten aanzien van de geografische markt. In rov. 6.6.15 in fine oordeelt het hof dat [eiseres 1] ’s stellingen en onderbouwing van de afbakening van de geografische markt tekortschieten. 3.68 Daarbij verwijst het hof naar de volgende punten. Het hof overweegt dat in de eerste plaats niet duidelijk is wat volgens [eiseres 1] de precieze omvang van de relevante geografische markt is. [eiseres 1] maakt niet duidelijk uit welke landen en/of clubs de door haar aangeduide “Europese markt” en het daarvan deel uitmakende Europese topsegment en West-Europese subsegment precies bestaan. Het KPMG-rapport gaat uit van een markt die bestaat uit Duitsland en Nederland, dat wil zeggen de Duitse Bundesliga, 2e Bundesliga en een selectie van clubs uit de Nederlandse Eredivisie. Het hof overweegt dat het KPMG-rapport in zoverre wel duidelijk is, maar dus niet aansluit bij de eigen stellingen van [eiseres 1] . 3.69 Het hof vervolgt met de overweging dat in de tweede plaats een deugdelijke substitutieanalyse ontbreekt. Het hof leidt uit de stellingen van [eiseres 1] af dat [eiseres 1] de gestelde economische machtspositie na verkoop van het land kennelijk baseert op een markt die bestaat uit Duitsland en Nederland. Het hof overweegt dat het niet duidelijk is waarom de concurrentievoorwaarden in Nederland en Duitsland zodanig homogeen zijn en tegelijkertijd zodanig afwijken van andere landen, dat Nederland en Duitsland als één afzonderlijke markt afgebakend zouden moeten worden. Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk waarom België, Frankrijk en Spanje niet tot de relevante markt behoren, aangezien [eiseres 1] ook daar klanten bedient met gras dat op het landgoed is geteeld.

3.73 Deze motiveringsklacht heeft alleen betrekking op de overweging van het hof in rov. 6.6.15 waarom in de tweede plaats de stellingen en onderbouwingen van [eiseres 1] ten aanzien van de relevante geografische markt tekortschieten. Nu het eerste gedeelte van rov. 6.6.15 zelfstandig de beslissing van het hof kan dragen en in cassatie onbestreden is, strandt deze motiveringsklacht reeds op gebrek aan belang. 3.74 De klacht mist bovendien feitelijke grondslag. In paragraaf 6 van de memorie van grieven, waarnaar [eiseres 1] in de procesinleiding verwijst, wordt gesproken over ‘de Europese productmarkt waarin [eiseres 1] actief is’. Toegevoegd wordt dat [eiseres 1] ook levert aan klanten in België en Luxemburg, maar niet wordt het standpunt ingenomen dat de relevante geografische markt zou bestaan uit Nederland, Duitsland, België en Luxemburg. Dat standpunt is ook niet te lezen in de pleitnota in hoger beroep (onder 20 en 21); daar wordt gesproken over de ‘Europese markt voor sportgraszoden’. 3.75 Subonderdeel 2.6 bouwt voort op de overige subonderdelen en deelt zodoende hun lot. Daarmee falen alle klachten uit onderdeel 2. 3.76 De klachten uit onderdeel 3 hebben betrekking op het misbruik van de economische machtspositie en het risico daarop, alsmede op de bijbehorende ‘bewijsstandaard’. Het onderdeel richt zich met name tegen rov. 6.6.17. 3.77 In rov. 6.6.17, met als kopje ‘Misbruik’, roept het hof allereerst in herinnering dat van een schending van art. 4 lid 3 VEU jo art. 102 VWEU slechts sprake is als met een overheidsmaatregel misbruik van machtspositie wordt opgelegd of begunstigd, danwel de werking van dergelijk misbruik wordt versterkt. Het hof overweegt dat, zelfs als met [eiseres 1] veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [A] als gevolg van de voorgenomen verkoop over een economische machtspositie zal komen te beschikken, daarmee misbruik van die positie nog niet gegeven is. Het hof overweegt dat [eiseres 1] in dit verband slechts summier en in algemene termen gesteld heeft dat na verkoop van het landgoed leveringsweigeringen door [A] alsook extreme prijsstijgingen “in het verschiet liggen”, maar dat een onderbouwing daarvan ontbreekt. Bovendien wordt door [eiseres 1] niet gesteld dat en waarom dit misbruik zou zijn of worden opgelegd, begunstigd of versterkt door de Provincie c.s. Voor zover [eiseres 1] heeft beoogd te stellen dat dit misbruik noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de economische machtspositie die [A] zou verwerven als gevolg van de verkoop door de Provincie c.s., is die stelling niet althans onvoldoende onderbouwd. 3.78 Subonderdeel 3.1 bevat de rechtsklacht dat het hof hier een onjuiste, want te zware, bewijsstandaard hanteert en aan [eiseres 1] tegenwerpt. Het hof zou ten onrechte tot uitgangspunt hebben genomen dat [eiseres 1] diende aan te tonen dat met een overheidsmaatregel misbruik van machtspositie wordt opgelegd dan wel de werking van dergelijk misbruik wordt versterkt. Het hof zou hebben miskend dat rechtens is dat overheidsorganen zich dienen te onthouden van alle maatregelen die een risico van misbruik van een machtspositie doen ontstaan, en daarmee de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen. 3.79 [eiseres 1] heeft geen belang bij de behandeling van deze klacht. De vraag naar mogelijk misbruik van een machtspositie – dan wel: van het risico van misbruik – komt immers pas aan de orde indien sprake is van een machtspositie of indien daarop ten minste een reëel risico zou bestaan. Maar omdat de klachten uit onderdeel 2 van het middel niet kunnen slagen, dient bij bespreking van de klachten uit onderdeel 3 ervan uit te worden gegaan dat – overeenkomstig de oordelen van hof in rov. 6.6.16 – [eiseres 1] niet voldoende heeft onderbouwd dat (i) de voorgenomen openbare verkoop van het gehele landgoed ertoe zal leiden dat [A] een economische machtspositie zal verwerven in de zin van art. 102 VWEU, en (ii) de Provincie c.s. met de voorgenomen verkoop een reëel risico creëert op het ontstaan van een economische machtspositie van [A] . Dat betekent dat niet wordt toegekomen aan de vervolgvraag over (het risico op) misbruik van een dergelijke economische machtspositie.Daarmee kan de klacht niet slagen. 3.80 Subonderdeel 3.2 stelt aan de orde dat indien en voor zover het hof met zijn overweging in rov. 6.6.17 het beroep van [eiseres 1] op overeenkomstige toepassing van de ratio van de rechtspraak van het HvJ EU omtrent art. 4 lid 3 VEU en de door het HvJ EU gebruikte redeneringen ten aanzien van art. 106 VWEU in het DEI-arrest heeft verworpen, het hof heeft miskend dat het de toepasbaarheid van (de strekking) van het DEI-arrest niet kon afwijzen zonder een vraag over de toepasbaarheid in de onderhavige situatie aan het HvJ EU voor te leggen. Blijkens rov. 6.6.22 miskent het hof dat die vraag geen acte clair of acte éclairé is. Het hof had dus de vraag of een overheidshandeling (ook) in strijd kan zijn met artt. 4 lid 3 VEU jo. 102 VWEU als die handeling een risico creëert op een toekomstig misbruik van economische machtspositie (analoge toepassing van de maatstaf die wordt aangelegd bij toepassing van artt. 106 VWEU jo. 102 VWEU) aan het HvJ EU moeten voorleggen alvorens jegens [eiseres 1] de te zware bewijsstandaard van het aantonen van misbruik te hanteren, en/althans zal in elk geval de Hoge Raad deze vraag aan het HvJ EU dienen voor te leggen. 3.81 Ook voor deze klacht geldt dat [eiseres 1] bij een behandeling daarvan geen belang heeft. 3.82 Subonderdeel 3.3 bevat een motiveringsklacht. Volgens [eiseres 1] is de beslissing van het hof onbegrijpelijk, nu [eiseres 1] in voldoende mate de essentiële stelling heeft betrokken en heeft toegelicht dat het misbruik van een economische machtspositie van [A] zich bij de voorgenomen overheidsmaatregel daadwerkelijk voordoet c.q. zal (kunnen) voordoen. [eiseres 1] wijst erop dat, zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet valt in te zien hoe [eiseres 1] het misbruik van de economische machtspositie redelijkerwijs meer of anders had kunnen adstrueren c.q. aantonen dan zij met haar stellingen in feitelijke instanties heeft gedaan. 3.83 Ook dit subonderdeel faalt bij gebrek aan belang. Daarmee geldt voor alle klachten uit onderdeel 3 dat zij niet tot cassatie kunnen leiden. 3.84 Onderdeel 4 bevat alleen een voortbouwende klacht ten aanzien van de bekrachtiging door het hof van het bestreden vonnis, de proceskostenveroordeling in hoger beroep en het dictum. Het falen van de onderdelen 1, 2 en 3 brengt mee dat ook onderdeel 4 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof ’s-Hertogenbosch 29 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:255. Het gaat zowel om [eiseres 1] Gbr. als [eiser 2] . In de processtukken is geen onderscheid gemaakt tussen deze twee partijen en zijn ze aangeduid als [eiseres 1] (in enkelvoud). Vzr. rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, 16 mei 2013, C/03/179711/KG ZA 13-137. Het vonnis is overgelegd als prod. 8 bij inleidende dagvaarding. Rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, 22 juli 2015, C/03/195533 / HA ZA 14-512 (niet gepubliceerd). Het vonnis is overgelegd als processtuk 4. Zie het proces-verbaal van de comparitie, p. 4 bovenaan. Rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, 8 februari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:956. Hof ’s-Hertogenbosch 29 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:255. HvJ EG 13 juli 2006, ECLI:EU:C:2006:461, zaak C-295/04, NJ 2007/37 m.nt. Mok (Manfredi). HvJ EG 1 juni 1999, ECLI:EU:C:1999:269, NJ 2000/339 (Eco Swiss/Benetton) m.nt. Snijders bij NJ 2000/340. HvJ EG 13 juli 2006, ECLI:EU:C:2006:461, zaak C-295/04 (Manfredi), rov. 31. Dit arrest is gepubliceerd in NJ 2007/34 m.nt. Mok maar rov. 23-31 zijn in die uitgave weggelaten. HvJ EG 1 juni 1999, ECLI:EU:C:1999:269, NJ 2000/339 (Eco Swiss/Benetton) m.nt. Snijders bij NJ 2000/340. HvJ EG 1 juni 1999, ECLI:EU:C:1999:269, NJ 2000/339 (Eco Swiss/Benetton) m.nt. Snijders bij NJ 2000/340, rov. 36-39. HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AD4669, NJ 2000/340 m.nt. Snijders (Eco Swiss/Benetton), rov. 2.1. HvJ EG 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:343, NJ 2009/432 (T-Mobile), rov. 49. In T-Mobile verwijst het HvJ EG immers naar zijn eerdere overwegingen uit Manfredi waarin ook art. 102 VWEU werd aangemerkt als een bepaling van openbare orde. Bijv. Ancery schrijft: “Voor de Nederlandse civiele rechter zal dat betekenen dat hij binnen het stelsel van de artikelen 23 tot en met 25 Rv artikel 101 VWEU als een bepaling van openbare orde dient te beschouwen. Het lijkt niet onwaarschijnlijk dat artikel 102 VWEU deelt in dat lot, gelet op de nauwe verbondenheid tussen beide bepalingen.”, zie A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht (diss. Groningen) (BPP nr. XIV), 2012/156. Ligteringen verwijst hiernaar waar ze schrijft dat dit met kracht van argument kan worden verdedigd, zie I.P.M. Ligteringen, Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (Serie Onderneming en Recht nr. 96) (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 31. Zie daarnaast bijv. Van Leuken, ‘Ambtshalve toepassing van EU-recht: stand van zaken en toekomstige ontwikkelingen’ par. 2, opgenomen in C.J.H. Jansen, M.M.C. van de Moosdijk & R.W.E. van Leuken (red.), Nijmeegs Europees privaatrecht (Serie Onderneming en Recht nr. 102), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 129. Ik volsta met verwijzing naar Van Leuken, ‘Ambtshalve toepassing van EU-recht: stand van zaken en toekomstige ontwikkelingen’ par. 2, opgenomen in C.J.H. Jansen, M.M.C. van de Moosdijk & R.W.E. van Leuken (red.), Nijmeegs Europees privaatrecht (Serie Onderneming en Recht nr. 102), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 123-144, naar L.A.D. Keus, Europees privaatrecht (Mon.BW A30), 2019/56, en naar Micklitz & Sieburgh (ed.), Primary EU Law and Private Law Concepts, Cambridge: Intersentia 2017, p. 170-180, en naar de in deze publicaties genoemde verwijzingen naar opvattingen van andere auteurs. HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/3, ECLI:EU:C:1995:441, NJ 1997/116 en 117 m.nt. Snijders (Van Schijndel en Van Veen). Wat, naast de acte clair en de acte éclairé, de derde uitzonderingsgrond is op de verwijzingsplicht aldus vaste rechtspraak van het HvJ EU. Zie meer uitgebreid onder 6.7 e.v. van de conclusie van A-G Wissink vóór HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2396, NJ 2019/156 m.nt. Keus. Zie par. 2.6 van de s.t. van Provincie c.s. en par. 2.1 t/m 2.5 van de repliek van [eiseres 1] . Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2018/171-174. Onder meer M.M. van Rossum en E.D. van der Minne, ‘De (on)mogelijkheid van ambtshalve toetsing van het Unierecht in hoger beroep’, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2017/3, p. 100 en A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht (diss. Groningen) (BPP nr. XIV), 2012/278 en hoofdstuk 9, met name nr. 314. Zie ook A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht (diss. Groningen) (BPP nr. XIV), 2012/278. Zie ook A.S. Hartkamp, ‘De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter’, Trema 2010/4, p. 141, par. 11, waar hij schrijft: “Het komt mij voor dat de vraag of art. 101 WEU (en hetzelfde geldt voor art. 102 WEU) ambtshalve moet worden toegepast slechts een gering praktisch belang heeft. Het aantal feitelijke hordes dat moet worden genomen voordat kan worden aangenomen dat een overeenkomst in strijd is met art. 101 WEU is zo groot, dat het zich niet vaak zal voordoen dat de rechter daarover kan beslissen zonder dat partijen hem daarover hebben voorgelicht.”. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345, NJ 2013/155 m.nt. Mok (ANVR/IATA). Memorie van grieven, par. 44. Het rapport is overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord. Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2009, L 1/1-25). HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345, NJ 2013/155 m.nt. Mok (ANVR/IATA). R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (BPP nr. XI), Deventer: Kluwer 2011, par. 1.5.2; M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, par. 11.7.2. Vgl. ook randnummer 4.8 van de conclusie van A-G Drijber vóór HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2214, RvdW 2018/1314 (KIA Motors). In die procedure zijn de door het middel aangevoerde klachten onder verwijzing naar art. 81 lid 1 RO verworpen. Zie bijv. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/219; J. Ekelmans, De grenzen van het debat voor de civiele rechter in eerste aanleg (BPP nr. 16), Deventer: Kluwer 2015, par. 19 en de daar aangehaalde rechtspraak. Zie onder meer R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (BPP nr. XI), Deventer: Kluwer 2011, par. 1.5.2. Voetnoot 17 van de procesinleiding luidt: “Zie het bewijsaanbod zoals dat ten aanzien van de feiten en omstandigheden door [eisers] is gedaan in o.a. MvG, par. 43, 44, 46, 118 en 119 onder verwijzing naar CvA, par. 138 en CvD, par. 23, voor zover relevant in combinatie met de in eerste aanleg reeds overgelegde bewijsmiddelen in producties 2, 6a, 6b, 7, 31, 36 en 37. Zie ook pleitnota zijdens [eisers] in hoger beroep, par. 51 en 52. Grief 14 (MvG, par. 106-116) ziet bovendien op het door de rechtbank zonder nadere motivering passeren van het door [eisers] aangeboden bewijs.” Voetnoot in origineel: [eiseres 1] biedt uitdrukkelijk bewijs aan van het alhier gestelde te leveren door alle middelen rechtens. Voetnoot in origineel: Naast de overlegging van tal van bewijsmiddelen (o.a. producties 2, 6a, 6b, 7, 31, 36 en 37 [eiseres 1] ) wordt verwezen naar het bewijsaanbod zoals dat ten aanzien van deze feiten en omstandigheden door [eiseres 1] is gedaan (o.a. randnummer 138 CvA en randnummers 43, 44, 46 en 118 MvG). Zie meer uitgebreid onder 3.57 bij bespreking van subonderdeel 2.4. En omgekeerd leidt een ruimere marktafbakening tot een lager marktaandeel, en daarmee wellicht tot niet-toepasselijkheid van art. 102 VWEU. Zie H.H.B. Vedder & J.F.

In hoger beroep heeft [eiseres 1] immers een beroep gedaan op schending van art. 102 VWEU. Daarmee heeft [eiseres 1] geen belang bij het stellen van de vraag of er een verplichting is tot het ambtshalve toetsen aan art. 102 VWEU. De beantwoording van die vraag is ook niet relevant voor de beslissing van het geschil tussen [eiseres 1] en de Provincie c.s. 3.13 Partijen hebben naar aanleiding van subonderdeel 1.2 in hun processtukken in cassatie aandacht besteed aan de omvang van de verplichting voor de appelrechter om op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Ten aanzien van die verplichting kunnen twee stromingen worden onderscheiden: de enge leer en de ruime leer. In beide opvattingen heeft te gelden dat de rechter in ieder geval de rechtsgronden aanvult binnen het door de grieven ontsloten gebied. De onderhavige cassatieprocedure noopt niet tot een nadere uiteenzetting over de verschillen tussen deze beide leren. 3.14 Subonderdeel 1.3 neemt eveneens tot uitgangspunt dat het hof de door [eiseres 1] bepleite (noodzaak voor) ambtshalve toetsing van art. 102 VWEU afwijst. [eiseres 1] betoogt in dit subonderdeel dat het hof gebruik had moeten maken van art. 25 Rv als uitzondering op de lijdelijkheid van de rechter als verwoord in art. 24 Rv. 3.15 Ook dit betoog slaagt niet, want [eiseres 1] heeft immers een beroep gedaan op art. 102 VWEU, zodat er voor het hof op dit punt geen rechtsgronden konden worden aangevuld. 3.16 Volgens subonderdeel 1.4 is het oordeel van het hof in rov. 6.6.21, voor zover het daarin aanneemt dat [eiseres 1] nu juist wél een beroep heeft gedaan op toepassing van art. 102 VWEU, inconsistent althans onlogisch. Dit omdat dat oordeel ertoe zou leiden dat een partij die niets heeft gesteld, beter af is dan een partij die zoveel als mogelijk heeft gesteld. In het eerste geval zou de rechter op grond van de ambtshalve toetsing zelf een onderzoek naar de schending van artikel 102 VWEU instellen, en in het tweede geval niet. 3.17 Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof de door [eiseres 1] bepleite ambtshalve toetsing afwijst met de overweging dat [eiseres 1] in hoger beroep een beroep op art. 102 VWEU heeft gedaan (zie ook onder 3.10). 3.18 Ik begrijp de in dit subonderdeel vervatte rechtsklacht zo, dat het hof – ook nu in dit geval door [eiseres 1] een beroep op art. 102 VWEU is gedaan – als gevolg van het openbare orde-karakter en de verplichting tot ambtshalve toetsing, een meer actief onderzoek naar de feiten had moeten verrichten dan het heeft gedaan, omdat anders een partij die niets heeft gesteld ‘beter af’ zou zijn dan een partij die zoveel als mogelijk heeft gesteld. De motiveringsklacht ligt in het verlengde hiervan, namelijk dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk zou hebben gemotiveerd waar het tot de bedoelde ongelijkheid aanleiding geeft. 3.19 Voorop te stellen is dat bij een ambtshalve toepassing van welke bepaling dan ook, de stellingen van partijen voor de rechter steeds het uitgangspunt zijn. Als de rechter overgaat tot het ambtshalve toepassen van een rechtsregel, zal hij zo nodig partijen vragen om hun stellingen aan te passen. De plicht om in voorkomende gevallen ambtshalve rechtsgronden aan te vullen, houdt immers níet in dat de rechter zelf, buiten partijen om, de feiten aanvult of zelf een onderzoek naar de feiten instelt. Het stellen van feiten ligt op de weg van partijen, daartoe zonodig uitgenodigd door de rechter. 3.20 In de hypothetische situatie waarin [eiseres 1] niets zou hebben gesteld over het mogelijke marktmisbruik van [A] als gevolg van de voorgenomen verkoop van het landgoed in één geheel, zou de rechter – aangenomen dat de stellingen van partijen aanleiding zouden hebben gegeven tot enig vermoeden van schending van het in art. 102 VWEU neergelegde marktmisbruikverbod – dit hebben voorgehouden aan partijen en hen in staat hebben gesteld om zich hierover nader uit te laten en zonodig hun stellingen aan te vullen. Daardoor zou het partijdebat zijn uitgebreid. Maar ook dan zou de rechter afhankelijk zijn gebleven van de stellingen van partijen, want het zijn partijen die het debat over de mogelijke schending moeten voeren. 3.21 Dit betekent dat er geen verschil bestaat tussen enerzijds een hypothetische situatie waarin het partijdebat op verzoek van de rechter zou zijn uitgebreid, en anderzijds de onderhavige situatie waarin partijen eigener beweging reeds het debat over een mogelijke schending van art. 102 VWEU jo. 4 lid 3 VEU omvatte. De rechtsklacht uit subonderdeel 1.4 slaagt dan ook niet. 3.22

6.6.15). Ook daarom kan de klacht niet slagen. 3.44 Voor wat betreft het aanbod ‘om het KPMG-rapport te actualiseren’ is op te merken dat de door het hof gesignaleerde tekortkomingen in de stellingen van [eiseres 1] geen betrekking hebben op het niet actueel zijn van het KPMG-rapport. Daarmee was dit aanbod niet relevant voor ’s hofs beoordeling. 3.45 Hiermee falen de klachten uit subonderdeel 2.3. 3.46 Subonderdeel 2.4 ziet op de beslissingen van het hof ten aanzien van de onderbouwing van de productmarkt. Het subonderdeel bevat twee rechtsklachten (waarvan er één als motiveringsklacht is gepresenteerd) en twee motiveringsklachten. 3.47 Ter achtergrond wijs ik kort op het belang van de afbakening van de productmarkt. Om te bepalen of één of meerdere ondernemingen een economische machtspositie heeft/hebben, is het van belang om de relevante markt af te bakenen. Hoe kleiner de relevante markt, hoe eerder sprake kan zijn van een economische machtspositie van een onderneming op die markt. De relevante markt bestaat uit (i) de productmarkt en (ii) de geografische markt. Dat de marktafbakening essentieel is voor de beoordeling voor een vordering gebaseerd op strijd met het mededingingsrecht, volgt ook uit het ANVR/IATA-arrest (zie hiervoor onder 3.30). 3.48 De relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. 3.49 De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. 3.50 De klachten uit subonderdeel 2.4 richten zich tegen de overwegingen van het hof in rov. 6.6.12 en 6.6.13. 3.51 In rov. 6.6.12 overweegt het hof dat [eiseres 1] wat betreft de relevante productmarkt kennelijk uitgaat van een markt voor natuurlijke sportgraszoden, waar kunstgras en hybride gras (een combinatie van natuurgras en kunstgras) geen deel van uitmaken. Volgens het door [eiseres 1] overgelegde KPMG-rapport hebben [eiseres 1] en [A] immers op die markt de door [eiseres 1] gestelde marktaandelen van ca. 47% respectievelijk 35%. Het hof overweegt dat volgens het KPMG-rapport de markt voor hybride gras (en kennelijk ook kunstgras) kan worden beschouwd als een andere markt dan die voor natuurlijk gras, omdat het terugvallen op natuurlijk gras voor de clubs (die nu hybride of kunstgras gebruiken, zo begrijpt het hof) een grote investering zou betekenen, zowel in tijd als in geld. De Provincie c.s. hebben deze marktafbakening betwist. 3.52 In rov. 6.6.13 overweegt het hof dat in het KPMG-rapport niet wordt beoordeeld of hybride gras en kunstgras voor clubs die natuurgras gebruiken als voldoende substitueerbaar worden beschouwd als die clubs een alternatief zouden willen voor het natuurgras dat zij afnemen van [eiseres 1] of [A] . Daarbij verwijst het hof naar het KPMG-rapport, waaruit volgt dat een aanzienlijk aantal clubs inmiddels is overgestapt op hybride of kunstgras. Daarmee wordt in de ogen van het hof gesuggereerd dat dergelijke substitueerbaarheid wel bestaat. Het hof overweegt dat in dat geval de concurrentiedruk die de leveranciers van hybride/kunstgras uitoefenen op leveranciers van natuurgras als [eiseres 1] en [A] , ten onrechte niet wordt gereflecteerd in de door [eiseres 1] gestelde marktaandelen. Daarom is het hof van oordeel dat de onderbouwing van de gestelde productmarkt in elk geval tekortschiet op het punt van de mate van substitueerbaarheid aan de vraagzijde van de markt tussen natuurgras en hybride/kunstgras. 3.53 [eiseres 1] meent dat dit oordeel strijdig is met het recht op de gronden uit onderdeel 1 en/althans subonderdeel 2.3, omdat het op de weg van het hof had gelegen om ambtshalve onderzoek te doen, en/althans [eiseres 1] toe te laten tot het aangeboden nader bewijs van haar stelling omtrent de relevante productmarkt. 3.54 Deze klacht deelt het lot van onderdeel 1 en subonderdeel 2.3 en faalt dus (zie onder 3.2-3.23 en onder 3.36-3.45). 3.55 De eerste motiveringsklacht van [eiseres 1] uit subonderdeel 2.4 houdt in dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 6.6.13 overweegt dat het KPMG-rapport substitueerbaarheid (aan de vraagzijde van de markt) niet beoordeelt. Daartoe wijst [eiseres 1] erop dat zij voor de afbakening van de relevante productmarkt uitdrukkelijk een beroep op het KPMG-rapport heeft gedaan en dat daarin wordt gesteld dat de ‘comparability’ van natuurlijk gras ten opzichte van hybride en kunstgras om economische, juridische en kwaliteitsredenen (o.a. de regels van nationale voetbalbonden) ‘only limited’ is. Volgens [eiseres 1] dient ‘comparability’ daar, gelet op de gebruikte context, te worden opgevat als een synoniem voor ‘substitutability’ (substitueerbaarheid). Beide begrippen zien op de mate waarin voor afnemers natuurlijk gras te vervangen is door hybride of kunstgras. 3.56 [eiseres 1] verwijst in de procesinleiding bij deze motiveringsklacht naar p. 10 en 19 van het overlegde KPMG-rapport, naar paragraaf 11 van de conclusie van antwoord en naar paragraaf 51 van haar pleitnota in hoger beroep. In paragraaf 11 uit de conclusie van antwoord wordt echter niet ingegaan op of verwezen naar de betreffende passages uit het KPMG-rapport. Ook wordt daar niet stilgestaan bij de substitueerbaarheid. Verder wordt daar als relevante markt aangeduid ‘de Europese markt voor sportgraszoden’. In paragraaf 51 in de pleitnota in hoger beroep verwijst [eiseres 1] evenmin naar de betreffende passages uit het KPMG-rapport en wordt eveneens niet ingegaan op de substitueerbaarheid. Daar wordt gesproken over ‘de structuur en kenmerken van de (Europese) markt voor sportgraszoden’. 3.57 De klacht mist dan ook feitelijke grondslag. De kern van het oordeel van het hof in rov. 6.6.13 is dat het KPMG-rapport niet duidelijk is (want: niet eenduidig) en dat [eiseres 1] daarom zijn stellingname op het punt van de afbakening van de relevante markt onvoldoende heeft onderbouwd. Dit omdat enerzijds in het rapport te lezen is dat ‘the comparability of natural to artificial and hybrid turn is only limited due to legal, economical and quality reasons’, terwijl het hof anderzijds uit het rapport afleidt dat er reeds een aanzienlijk aantal clubs is overgestapt op hybride of kunstgras, wat suggereert dat dergelijke substitueerbaarheid wél bestaat. In de door [eiseres 1] aangehaalde passages is hierover niet iets (anders) te lezen. 3.58