ECLI:NL:PHR:2020:4

A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 29 januari 2018 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. en 2. telkens “mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 week en een taakstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis. Ook heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, een en ander zoals in het bestreden arrest is omschreven. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof het aanhoudingsverzoek op ontoereikende gronden heeft verworpen, nu uit ’s Hofs motivering van de afwijzing niet blijkt dat het Hof de vereiste belangenafweging heeft gemaakt. 3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 januari 2018 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “De verdachte genaamd: (…), is, hoewel behoorlijk gedagvaard, niet verschenen. Als raadsman is verschenen mr. M.A.W. Nillesen, advocaat te 's-Hertogenbosch. (…) De raadsman: Ik heb geen contact gehad met mijn cliënt. Hij heeft de telefoon niet opgenomen en ook op een brief en e-mail is geen reactie gekomen. Ik ben niet gemachtigd. Ik acht het in het belang van mijn cliënt om bij de inhoudelijke behandeling aanwezig te zijn, dus ik verzoek u om de zaak aan te houden. De advocaat-generaal reageert: Ik verzoek het hof om het verzoek af te wijzen. Verdachte heeft ruim de tijd gehad om te komen. Er zijn door de raadsheer-commissaris vier getuigen gehoord. Er is ook geen reden bekend waarom hij er niet is. Ik vind dat het belang van de maatschappij, waaronder de slachtoffers in deze zaak, moet prevaleren en vraag het hof om verstek te verlenen. Na kort beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof het verzoek tot aanhouding afwijst, nu verdachte weet dat zijn zaak in hoger beroep loopt en geacht mag worden zich bereikbaar te houden voor zijn raadsman. Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt, dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.” 3.3. In de toelichting op het middel wordt, onder verwijzing naar het beoordelingskader in de uitspraak van de Hoge Raad van HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, betoogd dat het Hof in het onderhavige geval tot een belangenafweging als bedoeld in genoemd arrest was gehouden. 3.4. Het beoordelingskader in het genoemde overzichtsarrest met betrekking tot aanhoudingsverzoeken houdt het volgende in: “2.4. In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan. Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - in de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt. Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL: HR:2018:251, NJ 2018/119.)2.5. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.) Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing.” 3.5. Uit genoemd beoordelingskader volgt dat een aanhoudingsverzoek op twee gronden kan worden afgewezen. De rechter kan een verzoek afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, en - indien zich dit eerste geval niet voordoet - dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen, welke afweging ook kan uitmonden in een afwijzing van het verzoek. 3.6. In de onderhavige zaak heeft het Hof het verzoek van de niet-gemachtigde raadsman, ertoe strekkende de behandeling van de zaak tegen de verdachte aan te houden zodat hij bij de inhoudelijke behandeling aanwezig kan zijn, afgewezen op de grond dat de verdachte “weet dat zijn zaak in hoger beroep loopt en geacht mag worden zich bereikbaar te houden voor zijn raadsman”. Door de niet-gemachtigde raadsman was aangevoerd dat hij geen contact heeft gehad met de verdachte en dat de verdachte zijn telefoon niet heeft opgenomen en ook niet heeft gereageerd op een brief en e-mail. Zo bezien doet zich hier het geval voor dat er wel een reden voor de aanhouding is aangevoerd, te weten het aanwezigheidsrecht van de verdachte, maar die aangevoerde grond – kennelijk door het niet in contact staan met de verdachte - niet (nader) is (kunnen worden) onderbouwd of gestaafd. Daarin onderscheidt deze zaak zich van die in HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:90. Aldaar was een aanhoudingsverzoek gedaan per e-mail, maar daarbij ontbrak elke redengeving voor het verzoek. Anders dan de A-G Knigge las de Hoge Raad kennelijk niet in het verzoek dat dit gegrond was op het ontbreken van stukken bij de raadsvrouw. De Hoge Raad verwierp het tegen de verstekverlening gerichte cassatieberoep, aangezien in het oordeel van het hof besloten lag dat door of namens de verdachte niet is vermeld waarop het verzoek tot aanhouding van de zaak steunt, en het oordeel dat om deze reden het verzoek moest worden afgewezen niet onbegrijpelijk is.

Onder die omstandigheden was dus een belangenafweging niet vereist, en daarmee staat de uitkomst gelijk aan de gevallen waarin de redenen voor het verzoek tot aanhouding niet aannemelijk zijn geacht door het hof. Aldus volgde de Hoge Raad niet de – subsidiair – door de A-G aangereikte opvatting om het ontbreken van elke motivering niet zonder meer ‘af te straffen’ maar als een factor aan te merken bij de afweging van alle bij aanhouding van de zaak betrokken belangen. Het niet-volgen van de suggestie van Knigge lijkt mij ook wel terecht, omdat bij het ontbreken van elke redengeving er geen aanknopingspunt is voor het mee te wegen belang van de verdachte. In het onderhavige geval is dat aanknopingspunt er – in beginsel - wel, namelijk het met zoveel woorden benoemde aanwezigheidsrecht. Toegegeven moet wel worden dat het hoe en waarom van het belang van de verdachte om bij de berechting aanwezig te zijn niet zeer uit de verf komt, maar als gezegd, een startpunt is daarmee wel aanwezig. 3.7. De vraag die thans in cassatie ter beoordeling voorligt is dus of gelet op hetgeen bij het verzoek tot aanhouding van de zaak is aangevoerd de respons van het hof wel adequaat genoemd kan worden, nu het niet uitdrukkelijk is ingegaan op de bij het verzoek tot aanhouding betrokken belangen. 3.8. Wanneer door of namens de verdachte appel is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - moet rekening worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken. Daarom mag van degene die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appèldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld of is toegevoegd - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. Deze regel kan ook een rol van betekenis spelen in situaties waarin door de raadsman ter terechtzitting wordt aangegeven dat hij niet weet waarom de verdachte niet is verschenen en hij het mogelijk acht dat de verdachte geen weet heeft van de zitting, en om die reden een aanhoudingsverzoek doet. Indien in een dergelijk geval niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting, kan het verzoek niet worden afgewezen op de enkele grond dat de aangevoerde grond (het mogelijk niet op de hoogte zijn van de zitting) niet aannemelijk is geworden, maar dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Bij die belangenafweging kan vervolgens - naast andere factoren die daarvoor van belang kunnen zijn, zoals het procesverloop en het gewicht van de zaak - betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de verdachte kennelijk niet de hiervoor genoemde in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft getroffen om op de hoogte te komen van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak. In verband met het aanwezigheidsrecht van de verdachte is voorts nog van belang dat als uitgangspunt heeft te gelden dat indien de dagvaarding van een verdachte aan een verdachte in persoon is uitgereikt en de verdachte noch een bepaaldelijk gevolmachtigde raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. In het onderhavige geval houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep in dat de verdachte behoorlijk is gedagvaard. Uit de betekeningsstukken blijkt dat de dagvaarding niet aan de verdachte in persoon is uitgereikt. 3.9. In een geval waarin door de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman niet meer was aangevoerd dan dat de verdachte - die zonder reisdocument in Libië verbleef - gebruik wilde maken van zijn recht om aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn strafzaak en het Hof het verzoek om aanhouding had afgewezen op de grond dat de verdachte zich welbewust heeft geplaatst in een positie waarin het effectueren van het aanwezigheidsrecht “op belemmeringen zou kunnen stuiten”, oordeelde de Hoge Raad dat die enkele grond de afwijzing van dat verzoek niet kon dragen, terwijl voorts uit de motivering van de afwijzing niet bleek dat het Hof de vereiste belangenafweging had gemaakt. In een geval waarin door de niet gemachtigde raadsman was verzocht om aanhouding van de zaak omdat de verdachte aanwezig wenste te zijn maar zich had vergist in de datum van het hoger beroep en waarin het Hof de afwijzing van het verzoek had gegrond op de omstandigheid dat de vergissing van de verdachte in de zittingsdatum voor zijn eigen rekening komt en de datum van de behandeling van het hoger beroep voorafgaand aan het uitroepen van de zaak bij de verdachte bekend was, maar waarin het Hof niet had geoordeeld dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, casseerde de Hoge Raad op de grond dat het Hof - gelet op het niet oordelen dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is - blijk had moeten geven van de vereiste belangenafweging. In een geval waarin door de gemachtigde raadsman was verzocht om aanhouding opdat de verdachte bij de behandeling van zijn zaak aanwezig zou kunnen zijn en waarin de raadsman had aangevoerd recent nog contact te hebben gehad met de verdachte, verbaasd te zijn over zijn afwezigheid en de mogelijkheid geopperd dat de verdachte zich in vreemdelingenbewaring bevond en het verzoek door het Hof was afgewezen op de grond dat de dagvaarding voor de terechtzitting “op de juiste wijze lijkt te zijn betekend”, oordeelde de Hoge Raad dat het Hof zijn beslissing gelet op het hierboven genoemde beoordelingskader niet toereikend had gemotiveerd. 3.10. Uit de hiervoor genoemde rechtspraak - in onderlinge samenhang bezien - leid ik af dat de gronden waarop het verzoek in de onderhavige zaak is afgewezen (wetenschap van het ingestelde hoger beroep en onbereikbaar gehouden voor zijn raadsman) het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is dat de verdachte prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, niet kunnen dragen. Ik benadruk daarbij dat uit de wetenschap dat ‘het hoger beroep loopt’ niet kan worden afgeleid dat de verdachte, die niet in persoon is opgeroepen voor de zitting van het hof, ook daadwerkelijk wetenschap heeft van de zittingsdatum. Dat de verdachte niet de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft getroffen om op de hoogte te komen van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak is een factor die kan meetellen bij de belangenafweging tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Echter, dan moet naar ik meen die belangenafweging door het hof ook wel worden verricht en moet daarvan blijk worden gegeven in het arrest of het proces-verbaal van de zitting. Een overdreven eis lijkt me dat ook niet te zijn – de bouwstenen voor een dergelijke afweging liggen veelal voor het oprapen. Maar uit de motivering van de afwijzing van het verzoek blijkt niet dat het Hof de hiervoor genoemde en vereiste belangenafweging heeft gemaakt, zodat de afwijzing van het verzoek ontoereikend is gemotiveerd. 3.11. Het middel slaagt. 4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5.