ECLI:NL:PHR:2020:378

F.W. Bleichrodt In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, hierna: de verdachte. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 26 november 2018 wegens “diefstal” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door twintig dagen hechtenis. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. I.A. Groenendijk, advocaat te ‘s-Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel – in onderling verband en samenhang met de toelichting bezien – houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een (voltooide) diefstal van sigaretten. De verdachte had nog niet de feitelijke heerschappij daarover omdat hij en de sigaretten zich nog in de winkel bevonden. Het wegnemen van de sigaretten uit een kantoorruimte, een voor het publiek verboden gedeelte van de winkel, maakt dat er gepoogd wordt die sigaretten weg te nemen. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat “hij op 4 mei 2017 te Wijchen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 50 sloffen sigaretten, toebehorende aan Aldi Wijchen (te Homberg 2531).” 5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als de verklaring van (…), (…): Ik doe namens de benadeelde partij aangifte. Ik ben assistent filiaal manager van de Aldi in Wijchen. Op 4 mei 2017 omstreeks 08:45 uur zat ik in het kantoor van de Aldi Wijchen, gelegen aan de overkant van de ingang. Ik moest aan de andere kant van winkel zijn om de roldeur te openen. Het kantoor was toen leeg en de deur niet op slot. Naast het personeel heeft niemand toegang tot dit kantoor. Op het moment dat ik terug liep zag ik een man uit het kantoor lopen. Ik zag dat hij een grote kartonnen doos met twee handen vast hield. Ik herkende de doos als een chips doos, blauw van kleur. Toen ik oogcontact kreeg met de man zag ik in zijn ogen dat hij schrok. Vervolgens liep de man met de doos naar het gangpad 1. Ik liep vanaf de achterzijde van de winkel via een andere route naar het gangpad 1. Toen ik de man weer zag had hij de doos niet meer vast. Ik ben weer naar het kantoor gelopen en zag dat er sigaretten ontbraken bij de voorraad. Ik ben vervolgens naar gangpad 1 gelopen en zag bij de drank tussen de dozen, de blauwe doos staan. Dit is richting de ingang van de winkel. In deze doos zaten er ongeveer 50 sloffen sigaretten. Het was de zelfde doos waarmee ik de man zag lopen. Vervolgens heb ik met een collega de man aangesproken en is de persoon aangehouden door de politie. 2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aanhouding, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als de verklaring van verbalisant, (…): Op donderdag 4 mei 2017 waren wij, verbalisanten (…), belast met de algemene surveillance voor het gebied Wijchen / Heumen. Wij waren in uniform gekleed en reden in een opvallend dienstvoertuig. Omstreeks 09:00 uur diezelfde dag kregen wij van het operationeel Centrum te Nijmegen de melding om te gaan naar supermarkt Aldi aan de Homberg 2531 te Wijchen. Aldaar zou men een agressieve winkeldief in bedwang houden. Ter plaatse troffen wij twee medewerkers van de Aldi welke een manspersoon in bedwang hielden. Welke naar later de verdachte [verdachte] van [geboortedatum] -1986 bleek te zijn. Wij, verbalisanten, zijn wegens het agressieve gedrag van de verdachte direct overgegaan tot aanhouding en hebben de verdachte in ons dienstvoertuig geplaatst. Ik, (…), ben naast de verdachte gaan zitten. Ik, (…), heb in de Aldi gesproken met een medewerker van de Aldi. Deze vertelde mij dat de verdachte getracht had 50 sloffen sigaretten te stelen. De verdachte zou uit de winkel een lege doos gepakt hebben. Vervolgens het kantoor, wat alleen toegankelijk is voor het personeel, in gegaan zijn en aldaar deze doos met 50 sloffen sigaretten gevuld hebben. Toen verdachte vervolgens met de doos in de winkel liep zou hij gezien zijn door een medewerker aldaar. Volgens de medewerker schrok de verdachte en liep deze vervolgens snel uit het zicht van de medewerker. Toen de medewerker de verdachte weer zag had deze de doos niet neer hij zich. Later bleek dat hij deze had achtergelaten hij de frisdrank. 3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als de verklaring van verdachte, (…): V: Vraag verbalisant(en) A: Antwoord verdachte (...) V: Wat kunt u vertellen over wat er vanmorgen is gebeurd? A: Een medewerker van de Al[d]i zegt dat hij mij met een doos zag lopen. Vervolgens werd ik in de houdgreep genomen terwijl ik voor de kassa stond. Ze zeiden dat ik was aangehouden. 6. Het hof heeft in het bestreden arrest het in hoger beroep gevoerde verweer van de raadsvrouw van de verdachte als volgt samengevat en verworpen: “De raadsvrouw heeft aangevoerd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te komen. Zij heeft primair verzocht om vrijspraak ten aanzien van zowel het primair als het subsidiair ten laste gelegde feit. Subsidiair heeft de raadsvrouw verzocht om vrijspraak van het primaire feit. Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte in het kantoor van de Aldi te Wijchen is geweest. Hij heeft vervolgens het kantoorgedeelte verlaten met in zijn handen een chipsdoos met daarin 50 sloffen sigaretten en is het winkelgedeelte weer ingelopen. Daar heeft hij de chipsdoos met sigaretten in een gangpad bij de frisdrank neergezet. Na een controle in het kantoor door de filiaalmanager bleken er sigaretten uit de voorraad te zijn verdwenen. Naar het oordeel van het hof had verdachte op het moment dat hij met de chipsdoos het kantoor uit en de winkel in liep een zodanige feitelijke heerschappij over de sloffen sigaretten in die doos dat de wegneming daarvan in de zin van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht was voltooid. Dat verdachte de doos daarna in een gangpad van het winkelgedeelte heeft neergezet, toen een medewerker van de Aldi hem met de doos uit het kantoor had zien komen, staat een bewezenverklaring van een voltooide diefstal, anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, dus niet in de weg.” 7. Voor een veroordeling ter zake van diefstal is onder meer vereist dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst. 8. In de overgrote meerderheid van de gevallen impliceert wegnemen verplaatsing van het voorwerp, maar niet uitgesloten is dat het verschaffen van dan wel het onttrekken aan de feitelijke heerschappij plaatsvindt zonder dat het goed wordt verplaatst. Bij de beoordeling van de feitelijke heerschappij kan de omvang van het weg te nemen voorwerp van belang zijn. Te denken valt aan een voorwerp dat op eenvoudige wijze in de kleding of een koffer kan worden verborgen of aan een bankbiljet dat in de portemonnee van de dief verdwijnt.

Daarmee kan de rechthebbende de greep op het voorwerp reeds hebben verloren, ook al heeft de dader zich nog niet van de plaats van het delict verwijderd, en behoort een bewezenverklaring van het onderdeel ‘wegnemen’ tot de mogelijkheden. 9. Het onder 7 geformuleerde criterium is ontleend aan HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2627, NJ 2013/159, rov. 2.3. In die zaak had de verdachte op een bouwterrein een zaagmachine en een kabel geplaatst op de laadvloer van zijn vrachtwagen die op dat bouwterrein stond geparkeerd. De Hoge Raad overwoog dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte door zo te handelen zich een zodanige feitelijke heerschappij over de goederen had verschaft dat de wegneming daarvan was voltooid, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 10. In HR 27 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1394 (nr. 108.280) had de verdachte in een supermarkt tandenborstels uit een stelling genomen en deze direct daarop voor de buitenwereld onzichtbaar in zijn op zijn lichaam gedragen kleding gestoken. Het oordeel van het hof dat de verdachte zich een zodanige heerschappij over die tandenborstels had verschaft dat de wegneming daarvan – in de zin van art. 310 Sr – was voltooid, gaf naar het oordeel van de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk was. De omstandigheid dat de verdachte, alvorens de kassa te zijn gepasseerd, die tandenborstels uit eigen beweging weer ter beschikking van de rechthebbende had gesteld door deze in de stelling terug te plaatsen, kon daaraan niet afdoen. 11. In een andere zaak had het hof voor het bewijs gebruikgemaakt van een verklaring die inhield dat de verdachte in een drogisterij een blik parfum van de toonbank pakte en aan haar medeverdachte gaf, die het onmiddellijk in haar rok stopte. In zijn aan dit arrest voorafgaande conclusie merkte mijn voormalig ambtgenoot Jörg op dat in het oordeel van het hof dat dit wegstoppen (in plaats van het neerleggen in het daarvoor geëigende en voorhanden boodschappenmandje), geschiedde met het doel om het blik aan de feitelijke heerschappij van de drogisterij te onttrekken, besloten lag dat het goed werd weggenomen in de zin van art. 310 Sr. Dit oordeel gaf volgens hem geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk. Het terugleggen van het blik parfum kon de verdachte en haar medeverdachte niet baten omdat de diefstal al was voltooid. De Hoge Raad deed de zaak af met toepassing van art. 81 RO. 12. Aandacht verdient ook een zaak waarin het hof had vastgesteld dat de verdachte kledingstukken vanuit de winkel had meegenomen naar de paskamer en daar in haar met aluminiumfolie geprepareerde koffer had gestopt. Het hof overwoog dat de verdachte dit had gedaan met de kennelijke bedoeling om aldus de winkel te verlaten zonder de kledingstukken ter betaling aan te bieden. Het hof oordeelde dat deze feiten een voltooide diefstal opleveren, omdat de kledingstukken waren opgeborgen in de koffer en daardoor feitelijk aan de macht en heerschappij van de rechthebbende waren onttrokken. In het tegen die veroordeling voorgestelde middel werd geklaagd over dit oordeel. De Hoge Raad verwierp het beroep met toepassing van art. 81 RO. 13. De verdachte in een andere zaak bevond zich (samen met twee andere jongens) in een groot warenhuis. Hij had daar een pet gepakt, een stuk aluminiumfolie om de ‘beveiligingsweaver’ aan de pet gevouwen en de pet onder zijn kleding gestopt. Vervolgens was hij in de richting van de uitgang gelopen. Op het moment dat een beveiligingsbeambte van het warenhuis hem wilde aanspreken, keek de verdachte hem aan, draaide zich om en legde de pet in een kledingrek tussen een aantal spijkerbroeken. Het hof oordeelde dat de verdachte door de pet onder zijn kleding te stoppen en in de richting van de uitgang te lopen, zich een zodanige feitelijke heerschappij over het goed had verschaft dat de wegneming daarvan – in de zin van art. 310 Sr – was voltooid. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. 14. In HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:1571 (nr. 16/00184, niet gepubliceerd) was de verdachte met een grote tas een drogisterij binnengegaan, naar de stelling met scheermesjes gelopen, daar even blijven staan kijken en vervolgens op zijn hurken gaan zitten. Hij had hierbij de tas dicht bij zich neergezet. Vervolgens haalde hij diverse scheermesjes uit de stelling en stopte deze in zijn tas. Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van deze gedraging, was naar het oordeel van het hof sprake van een voltooide diefstal. In cassatie werd geklaagd dat geen sprake was van een voltooide diefstal. De Hoge Raad verwierp het beroep met toepassing van art. 81, eerste lid, RO. 15. De onderhavige zaak vertoont gelijkenis met de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:206, NJ 2016/118. Het hof had in die zaak vastgesteld dat de verdachte samen met een ander in een speelgoedwinkel een doos met daarin een looptrainer had gepakt, had meegenomen naar de andere kant van de winkel, aldaar de looptrainer uit de verpakking had gehaald en vervolgens heimelijk een (veel duurdere) spelcomputer in die lege doos had gestopt. Het oordeel van het hof dat de verdachte aldus samen met een ander deze spelcomputer zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende had onttrokken dat de wegneming daarvan – in de zin van art. 310 Sr – was voltooid, gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 16. Ten slotte wijs ik op HR 4 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1422, NJ 2019/269, m.nt. Rozemond. In die zaak had het hof vastgesteld dat de verdachte een laptop, sieraden en een oplader van een mobiele telefoon had gepakt en deze in een tas had gestopt en dat deze goederen in die tas klaar lagen om mee naar buiten te worden genomen. Mede op basis van deze vaststellingen had het hof kennelijk geoordeeld dat de verdachte zich aldus een zodanige feitelijke heerschappij over de goederen had verschaft dat de wegneming daarvan – in de zin van art. 310 Sr – was voltooid. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. 17. Uit het voorafgaande volgt dat ook van een voltooide diefstal sprake kan zijn als het desbetreffende goed de winkel nog niet heeft verlaten. Met de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte op het moment dat hij met de chipsdoos het kantoor uit en de winkel in liep zich een zodanige feitelijke heerschappij over de sloffen sigaretten in die doos had verschaft dat de wegneming daarvan in de zin van artikel 310 Sr was voltooid. Dit oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 7 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij het volgende in aanmerking. 18. Uit de bewijsvoering volgt dat de vijftig sloffen sigaretten die de verdachte in de doos had gedaan niet in de schappen (bij de kassa) van de Aldi lagen, maar deel uitmaakten van de voorraad in het kantoorgedeelte van de winkel dat enkel voor het personeel en niet voor het winkelend publiek toegankelijk was. Door de sigaretten, die in een niet voor het publiek toegankelijk kantoor lagen, in een doos te doen die bij een ander product hoort en daarmee de winkel in te lopen, heeft de verdachte zich naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof zodanige feitelijke heerschappij over de sloffen sigaretten in die doos verschaft, dat de wegneming daarvan in de zin van artikel 310 Sr was voltooid. 19. In de schriftuur wordt aangevoerd dat het niet ongebruikelijk is om bij het boodschappen doen in de Aldi de producten in een openstaande doos te leggen om vervolgens met die doos naar de kassa te gaan en de inhoud daarvan af te rekenen. Deze vlieger gaat niet op, reeds omdat de sloffen sigaretten die de verdachte in de doos heeft gedaan afkomstig waren uit een niet voor het publiek toegankelijk kantoor. 20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.