ECLI:NL:PHR:2020:340

D.J.C. Aben In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, hierna: de verdachte. 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 29 augustus 2018 de omvang van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen geschat op € 9.946,80 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 9.946,80 aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. Er bestaat samenhang met de zaak 19/01083. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr, nu op de (in de hoofdzaak) bewezenverklaarde feiten niet de voor die toepassing vereiste geldboete van de vijfde categorie is gesteld. De hoofdzaak 5. In de hoofdzaak was aan de betrokkene ten laste gelegd dat: “1: hij op of omstreeks 19 juni 2014 te Amsterdam en/of [plaats], in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 2092,24 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram, van een materiaal bevattende hennep, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet en/of hij op of omstreeks 19 juni 2014 te Amsterdam en/of [plaats], in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 4,85 gram, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waarvan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj), zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde luid van artikel 3a van die wet; 2: hij op of omstreeks 19 juni 2014 te [plaats], in elk geval in Nederland, een wapen van categorie I onder 7°, te weten een balletjespistool, zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen (te weten een pistool van het merk FN, model HP35) en/of met een voor ontploffing bestemd voorwerp voorhanden heeft gehad” 6. Daarvan is bewezenverklaard dat: “1: hij op 19 juni 2014 te Amsterdam en/of [plaats], opzettelijk aanwezig heeft gehad 2092,24 gram van een materiaal bevattende hennep, en hij op 19 juni 2014 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad 4,85 gram van hasjiesj; 2: hij op 19 juni 2014 te [plaats], een wapen van categorie I onder 7°, te weten een balletjespistool, zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen, te weten een pistool van het merk FN, model HP35, voorhanden heeft gehad.” 7. Het hof heeft de bewezenverklaarde feiten als volgt gekwalificeerd: “Het onder 1 bewezenverklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Het onder 2 bewezenverklaarde levert op: handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.” 8. Het hof heeft hierbij blijkens de in het arrest genoemde bepalingen toepassing gegeven aan de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet (Ow) en de artikelen 13 en 55 van de Wet wapens en munitie (WWM). Die artikelen luidden ten tijde van de bewezenverklaarde handelingen, voor zover relevant, als volgt (onderstreping mijnerzijds): - Artikel 3 Ow: “A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen; B. te telen te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren; C. aanwezig te hebben ; D. te vervaardigen.” - Artikel 11 Ow: “1. Hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven verbod, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie. 2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie . 3. Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. 4. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder A, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie. 5. Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel. (…)” - Artikel 13 WWM: “1. Het is verboden een wapen van categorie I te vervaardigen, te transformeren, voor derden te herstellen, over te dragen, voorhanden te hebben, te dragen, te vervoeren, te doen binnenkomen of te doen uitgaan. (…)” - Artikel 55 WWM “1. Met gevangenisstraf van ten hoogste negen maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die handelt in strijd met de artikelen 9, eerste lid, 13, eerste lid, 22, eerste lid, 26, eerste lid, of 31, eerste lid. (…)” Het hof ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen: “Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft een grote hoeveelheid softdrugs opzettelijk aanwezig gehad. Softdrugs zijn schadelijk voor de volksgezondheid. Bovendien gaat het gebruik ervan gepaard met allerlei andere vormen van criminaliteit, waaronder de door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stoffen. Voorts heeft de verdachte een balletjespistool voorhanden gehad. Het balletjespistool vertoont een sprekende gelijkenis met een bestaande vuurwapen en is derhalve voor afdreiging geschikt. Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 31 juli 2018 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld. Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.” De ontnemingszaak 10. De in de hoofdzaak ten laste van de betrokkene bewezenverklaarde handelingen zijn gepleegd op 19 juni 2014. In de onderhavige ontnemingszaak heeft hof met gebruikmaking van de methode van de eenvoudige kasopstelling het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend, waarbij ook de periode voorafgaand aan de datum van het plaatsvinden van de bewezenverklaarde handelingen (vanaf 1 januari 2014) is betrokken.

Volgens het hof levert de veroordeling “ter zake van – onder meer – het op 19 juni 2014 opzettelijk aanwezig hebben van 2.092,24 gram van een materiaal bevattende hennep en 4,85 gram hasjiesj” een veroordeling voor een feit als bedoeld in artikel 36e lid 3 Sr op. 11. Artikel 36e lid 3 Sr luidt sinds 1 juli 2001 (onderstreping mijnerzijds): “Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.” De bespreking van het middel 12. Op basis van de voornoemde wetsartikelen kan worden vastgesteld dat geen van de in de strafzaak ten laste van de verdachte bewezenverklaarde en gekwalificeerde feiten delicten betreffen waarop naar de wettelijke omschrijving geldboetes van de vijfde categorie of hoger zijn gesteld. De strafbedreigingen op de bewezenverklaarde delicten gaan de geldboete van de vierde categorie immers niet te boven. 13. De hoeveelheden van 2092,24 gram hennep en 4,85 gram hasjiesj die de betrokkene aanwezig heeft gehad hadden eventueel aanleiding kunnen zijn om hem niet ‘slechts’ te veroordelen voor “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, maar daaraan bovendien – in de bewezenverklaring en de daarop gegronde kwalificatie – toe te voegen dat dat feit betrekking had op een grote hoeveelheid van een middel. De hoeveelheid van de bij de betrokkene aangetroffen hennepproducten overschrijdt de in artikel 1 lid 2 van het Opiumwetbesluit genoemde grenswaarde van 500 gram immers ruimschoots; reden waarom een geldboete van de vijfde categorie ingevolge artikel 11 lid 5 Opiumwet wél opgelegd had kunnen worden. Het voert mijns inziens echter te ver om aan te nemen dat het hof in de strafzaak bedoeld heeft het opzettelijk aanwezig hebben van een grote hoeveelheid van een middel bewezen te verklaren. Noch de bewezenverklaring, noch de daaraan verbonden kwalificatie geven daartoe aanleiding. Evenmin kan worden gesteld dat ‘grote hoeveelheid’ kennelijk abusievelijk uit de tenlastelegging is weggestreept, nu de tenlastelegging een zodanige zinsnede niet bevatte. Slechts de – overigens vrij algemeen geformuleerde – strafmotivering in combinatie met de hoogte van de hoeveelheid zelf zouden aanleiding kunnen vormen om daarover anders te denken. Dat lijkt mij onvoldoende. 14. Op basis hiervan kan niet worden aangenomen dat de betrokkene is veroordeeld voor een feit dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Daarom is niet voldaan aan het in artikel 36e lid 3 Sr gestelde vereiste. 15. Tot cassatie zou dat niet hoeven leiden indien in de vaststellingen van de bestreden uitspraak een andere, legitieme grondslag voor ontneming ligt besloten. In zo’n geval zou het belang van de betrokkene bij cassatie komen te vervallen. De eenvoudige kasopstelling kan immers ook worden gehanteerd bij toepassing van artikel 36e lid 2 Sr. In dat geval vereist artikel 36e lid 2 Sr wel dat het aan de hand van de kasopstelling vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld, dan wel aan andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. 16. Een dergelijk vangnet in de vorm van artikel 36e lid 2 Sr kan in het bestreden arrest niet worden gevonden. In het arrest heeft het hof niet tot uitdrukking gebracht in hoeverre het wederrechtelijk verkregen voordeel is gerelateerd aan andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. 17. Het middel slaagt. 18. Op basis van het voorgaande meen ik niet toe te hoeven komen aan bespreking van het tweede tot en met het vierde middel. Desgewenst sta ik paraat in dat verband aanvullend te concluderen. 19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Een enigszins vergelijkbaar geval deed zich voor in HR 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1022. In de beklagzaak oordeelde de rechtbank dat het hof de klager had veroordeeld voor een feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. De omstandigheden dat het gerechtshof in de bewezenverklaring ‘een grote hoeveelheid’ heeft uitgestreept en in de kwalificatie niet de zinsnede ‘terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel’ heeft opgenomen, beschouwde de rechtbank als een kennelijke misslag omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen en de strafmotivering expliciet blijkt dat het gerechtshof klager heeft veroordeeld wegens het meermalen vervoeren van hoeveelheden van meer dan 500 gram hennep. De Hoge Raad casseerde: het oordeel dat de misslag evident is, is onder deze omstandigheden niet begrijpelijk. Spiegelbeeldig aan de kwalificatie in de hoofdzaak is: HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:381, NJ 2018/170. Daarin was de strafverzwarende omstandigheid van art. 11 lid 5 Ow (de grote hoeveelheid) niet als zodanig uitdrukkelijk tenlastegelegd en bewezenverklaard, maar door het hof wél als zodanig gekwalificeerd. Dat kon volgens de Hoge Raad door de beugel omdat in de feitelijke omschrijving van het delict in zowel de tenlastelegging als de bewezenverklaring (het betrof bijna acht kilogram softdrugs) lag besloten dat het feit betrekking had op een grote hoeveelheid van de middelen. Vgl. o.a. HR 14 maart 2017, ECLI NL:HR:2017:414, NJ 2017/151; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1222; HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258; HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66; HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:543, en HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1684, (mijn conclusie voorafgaand aan) HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1884, en HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1888.