ECLI:NL:PHR:2020:228

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak Leaseproces B.V. Tegen Dexia Nederland B.V. In deze zaak heeft de afnemer (hierna: de man) zonder toestemming van zijn echtgenote (hierna: de vrouw) een effectenleaseovereenkomst gesloten met (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie (hierna: Dexia). Na enige tijd heeft de vrouw een vernietigingsverklaring uitgebracht als bedoeld in art. 1:88 BW in verbinding met art. 1:89 BW. De man heeft Dexia in rechte betrokken en (i) een verklaring voor recht gevorderd dat de effectenleaseovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd en (ii) gevorderd dat Dexia wordt veroordeeld tot restitutie van hetgeen ter uitvoering van de leaseovereenkomst is voldaan. Deze vorderingen zijn bij onherroepelijk vonnis afgewezen, waarna eiseres tot cassatie (hierna: Leaseproces) als rechtsopvolgster van de vrouw, in een nieuwe procedure tegen Dexia dezelfde vorderingen heeft ingesteld. Dexia heeft onder meer het verweer gevoerd dat het eerdere vonnis ook tegen de vrouw gezag van gewijsde heeft. Het gerechtshof Amsterdam heeft in dat verband vier – hierna onder 2.39 e.v. weergegeven – prejudiciële vragen gesteld. Gelet op de inhoud van de gestelde vragen alsmede op de door partijen gemaakte schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv, wordt hieronder ingegaan op (i) het gezag van gewijsde; (ii) het begrip ‘partij’ in art. 236 Rv; (iii) processuele vertegenwoordiging; (iv) de processueel ondeelbare rechtsverhouding en (v) aard van de aan de orde zijnde rechtsverhouding als reden voor uitbreiding begrip gezag van gewijsde.

en procesverloop 1.1 De man heeft op 23 november 2000 een effectenleaseovereenkomst - met hem als lessee en (de rechtsvoorgangster van) Dexia als wederpartij - met contractnummer [001] getekend (hierna: de leaseovereenkomst). 1.2 De vrouw, met wie de man ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomst was gehuwd, heeft geen (schriftelijke) toestemming verleend voor het aangaan van de leaseovereenkomst. 1.3 De leaseovereenkomst is op 24 november 2003 geëindigd met een restschuld van € 13.602,71. 1.4 Bij brief van 24 april 2005 heeft de gemachtigde van de man Dexia gesommeerd tot terugbetaling van de aan haar betaalde bedragen binnen een termijn van zeven dagen. 1.5 De vrouw heeft bij brief van 1 juli 2005 (hierna: de vernietigingsbrief) met een beroep op art. 1:89 BW in samenhang met art. 1:88 BW de leaseovereenkomst vernietigd. 1.6 Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft het gerechtshof Amsterdam op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. De man heeft tijdig een opt-out verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt. 1.7 Bij vonnis van 27 februari 2013, met zaak- en rolnummer 1346543 DX EXPL 12-166, heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam de door de man tegen Dexia met betrekking tot de leaseovereenkomst ingestelde vordering op grond van de vernietiging als bedoeld in art. 1:88 BW in verbinding met art 1:89 BW afgewezen. Van dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 1.8 De man en de vrouw hebben hun vordering(en) op Dexia bij akte van cessie van 8 december 2016 gecedeerd aan Leaseproces. 1.9 Leaseproces heeft Dexia bij inleidende dagvaarding van 27 januari 2017 gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), en heeft daarbij - zakelijk en verkort weergegeven - gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de leaseovereenkomst door de vernietigingsbrief buitengerechtelijk is vernietigd en (ii) veroordeling van Dexia tot (terug)betaling van al hetgeen in het kader van de leaseovereenkomst is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. 1.10 Dexia heeft in conventie verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd, voor zover thans van belang, dat bij vonnis voor recht wordt verklaard dat (i) de leaseovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, (ii) niet is vernietigd en (iii) niet blootstaat aan vernietiging op enige grond waarop aan de zijde van Leaseproces een beroep kan worden gedaan. 1.11 Leaseproces heeft in reconventie verweer gevoerd. 1.12 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 20 april 2017 bepaald dat de procedure schriftelijk wordt voortgezet en de zaak naar de rol verwezen. 1.13 Na verdere conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 21 september 2017 in conventie de vorderingen van Leaseproces afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter - kort gezegd - overwogen dat het beroep van Dexia op het gezag van gewijsde van het vonnis van 27 februari 2013 slaagt, aangezien het in de onderhavige zaak gaat om dezelfde rechtsbetrekking (de buitengerechtelijke vernietiging op de voet van art. 1:88 BW in verbinding met art. 1:89 BW van de leaseovereenkomst), dezelfde partijen (de man en de vrouw enerzijds en Dexia anderzijds) en dezelfde vordering (tot restitutie van al hetgeen de man uit hoofde van de leaseovereenkomst heeft voldaan minus de eventueel genoten voordelen). In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Dexia jegens Leaseproces aan al haar verplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomst heeft voldaan en op grond daarvan niets meer aan Leaseproces is verschuldigd. 1.14 Leaseproces is van de vonnissen van de kantonrechter van 20 april 2017 en 21 september 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.Leaseproces heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en alsnog - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen zal toewijzen en, zo begrijpt het hof uit de appeldagvaarding, de (reconventionele) vordering van Dexia zal afwijzen, met veroordeling van Dexia in de (na)kosten van het hoger beroep. 1.15 Dexia heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Leaseproces in haar hoger beroep, althans tot verwerping daarvan. 1.16 Het hof heeft bij tussenarrest van 2 april 2019 overwogen voornemens te zijn om op de voet van art. 392 lid 1 Rv een viertal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Leaseproces en Dexia zijn door het hof op de voet van art. 392 lid 2 Rv in de gelegenheid gesteld om zich uiterlijk op 30 april 2019 bij akte uit te laten over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen en over de inhoud van die vragen. 1.17 Leaseproces en Dexia hebben bij akte gereageerd op het voornemen om prejudiciële vragen te stellen en hebben zich daarnaast uitgelaten over de inhoud van de te stellen vragen. 1.18 Het hof heeft bij arrest van 15 oktober 2019 eerst het verweer van Dexia verworpen dat een eventuele restitutievordering die met een vernietiging van de effectenleaseovereenkomst zou zijn ontstaan, ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding al was verjaard (rov. 2.3-2.5). Vervolgens heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, vier – hierna onder 2.39 e.v. weergegeven – prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. 1.19 De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen. 1.20 Leaseproces en Dexia zijn ingevolge art. 393 lid 1 Rv en artikel 7.1 Reglement prejudiciële vragen bij brieven van 4 november 2019 in de gelegenheid gesteld tot uiterlijk 16 december 2019 om schriftelijke opmerkingen in te dienen door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad. Leaseproces heeft op 6 december 2019 schriftelijke opmerkingen ingediend en Dexia op 13 december 2019. Leaseproces heeft vervolgens op 24 december 2019 op de schriftelijke opmerkingen van Dexia gereageerd. 2Bespreking van de prejudiciële vragen Achtergrond van deze procedure 2.1 Zoals hiervoor onder 1.5 vermeld heeft de vrouw wegens het ontbreken van de vereiste toestemming bij brief van 1 juli 2005 een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring uitgebracht. Dit is door Dexia niet geaccepteerd. 2.2 Vervolgens is de Duisenberg-regeling tot stand gekomen. Omdat deze regeling alleen Dexia als aanbieder betrof, is op gezamenlijk verzoek van Dexia en de belangenorganisaties door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 de op de Duisenberg-regeling gebaseerde WCAM-overeenkomst op de voet van art. 7:907 lid 1 BW verbindend verklaard. Daarmee gold deze WCAM-overeenkomst als vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:907 BW tussen Dexia en de daarin omschreven kring van gerechtigden. 2.3 Gerechtigden konden voorkomen dat zij definitief aan de WCAM-overeenkomst werden gebonden door tijdig een ‘opt-out verklaring’ uit te brengen. De man heeft zich aan de bindende werking onttrokken door het uitbrengen van een opt-out. 2.4 Omdat Dexia de door de vrouw ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging heeft betwist en Dexia niet bereid was de door de man als contractant aan Dexia gedane betalingen terug te betalen, heeft de man Dexia vervolgens gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam. Hij heeft daarbij, samengevat, (i) een verklaring voor recht gevorderd dat de door hem met Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst is vernietigd en (ii) gevorderd dat Dexia wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van de (vernietigde) overeenkomst heeft voldaan. De grondslag van deze vordering was dat de vrouw de leaseovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd op de voet van artikel 1:88 jo.

De conclusie strekt tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen respectievelijk in de hierboven onder 2.39 tot en met 2.48 gegeven zin. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 april 2019, rov. 2.1 t/m 2.8 en rov. 3.1. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg onder 1 de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 april 2017 en 21 september 2017. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 2 april 2019 en 15 oktober 2019, telkens rov. 1. Zie het vonnis van de kantonrechter van 21 september 2017, rov. 3.1. Zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1101, rov. 3.4. Aangezien geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 20 april 2017, heeft het hof overwogen dat het hoger beroep zich beperkt tot het eindvonnis (vonnis van de kantonrechter van 21 september 2017), zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 april 2019, rov. 1. Zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 april 2019, rov. 1. Zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 april 2019, rov. 1. Dat effectenleaseovereenkomsten onder de reikwijdte van art. 1:88 BW en art. 1:89 BW vallen, is beslist in HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837, NJ 2009/578 m.nt. J. Hijma, rov. 4.8. Zie verder HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3868, NJ 2010/438, rov. 3.4; HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT8457, NJ 2014/22 m.nt. J. Hijma, rov. 3.8 en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4989, NJ 2014/23 m.nt. J. Hijma, rov. 3.5.2. De tussen Dexia en vier belangenorganisaties (Stichting Leaseverlies, Stichting Eegalease, De Consumentenbond en Vereniging van Effectenbezitters) op 23 juni 2015 (aangevuld op 8 mei 2016) onder leiding van voormalig DNB-president Duisenberg gesloten overeenkomst. ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033. Zie M. Bestebreurtje en A. van der Krans, Het Effectenlease-Debacle, O&F 2007, nr. 75, p. 47. Onder de kring van gerechtigden vallen niet alleen de afnemers van de effectenlease-overeenkomsten, maar ook de personen die op het moment van het afsluiten van de overeenkomst echtgenoot of geregistreerd partner waren van de afnemers, zie art. 2 WCAM-overeenkomst (Conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie d.d. 6 april 2017, productie 7). Indien een echtgenoot de buitengerechtelijke vernietiging heeft ingeroepen maar Dexia deze niet heeft aanvaard, is de Duisenberg-regeling ook verbindend indien de echtgenoten zich hieraan niet hebben onttrokken, zie HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO8522, NJ 2011/59. Dit is niet anders indien alleen de handelend echtgenoot het Dexia-aanbod had aanvaard, en de niet-handelend echtgenoot de vernietiging heeft ingeroepen en dit door Dexia niet is aanvaard, zie HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2835, NJ 2017/11. Zie de dit geding inleidende dagvaarding onder 4. Zie rov. 3.7 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 april 2019. HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3018. HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR: 2017:936. De bij inleidende dagvaarding van 13 maart 2003 door de stichting Eegalease en anderen tegen Dexia aangebrachte procedure, zie rov. 3.7 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 april 2019. Zie over het gezag van gewijsde o.m.: Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal?: beschouwingen over gezag van gewijsde en ne bis in idem in het burgerlijk procesrecht (diss. Rotterdam), 1994; E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde: de rechtskracht van einduitspraken van de burgerlijke rechter (diss. Amsterdam UvA), 1994; D.J. Veegens, Het gezag van gewijsde, 1972; Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2016. Zie Veegens, a.w., p. 18. Burgerlijke Rechtsvordering, De Bruin, art. 236 Rv, aant. 1. Aan feitelijke, niet-dragende en ten overvloede gegeven beslissingen komt geen gezag van gewijsde toe, zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2016/148 en Gras, a.w., p. 273. Zie verder HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295, HR 14 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3786, NJ 1989/413 m.nt. J.B.M. Vranken; HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1462, NJ 1996/198 m.nt. C.J.H. Brunner; HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588 en HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377 m.nt S.F.M. Wortmann. Vaste rechtspraak is dat het gezag van gewijsde zich leent voor analogische toepassing op beschikkingen waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil, zie HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2759, NJ 1999/83; HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007/518, m.nt S.F.M. Wortmann en HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2898, NJ 2016/374 m.nt. E. Verhulp. Zie ook Beukers, a.w., p. 38. Zie het slot van rov. 3.8 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 april 2019. Zie ook de eerste volzin van rov. 3.12 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 april 2019. Overgelegd als prod. 5 bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie van 6 april 2017. Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2016/150. Verwant hieraan is dat in sommige gevallen voor de procedure in appel of cassatie het partijbegrip wordt opgerekt omdat de rechten en verplichtingen van een betrokkene in de procedure, bijvoorbeeld een getuige, zodanig bindend in een uitspraak worden vastgelegd dat deze zelfstandig de veroordeling aan de appel- of cassatierechter moet kunnen voorleggen, zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2018/45. Ik laat het geval van subjectieve cumulatie buiten beschouwing. Veegens, a.w., p. 42. Zie voor de tussenkomende partij ook HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:135, RvdW 2017/195. Zie ook Gras, a.w. 2008, p. 154. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2018/59; W.D.H. Asser, Partij-vertegenwoordigers in het civiele proces, in S.C.J.J. Kortmann e.a., Vertegenwoordiging en tussenpersonen, 1999, p. 488. Gras, a.w., p. 306. W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, p. 72 en E. Gras, De rechtskracht van het eindvonnis van de burgerlijke rechter ten opzichte van derden, in B.E. Reinhartz e.a., Derden in het privaatrecht, 2008, p. 153. Zie over onmiddellijke/directe vertegenwoordiging o.a. W.D.H. Asser, Partij-vertegenwoordigers in het civiele proces, in S.C.J.J. Kortmann e.a., Vertegenwoordiging en tussenpersonen, 1999, p. 487-491; Asser/Kortmann 3-III, 2017/17; Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2016/32. Het hof heeft in rov. 2.7 van het arrest van 15 oktober 2019 hierover nog het volgende opgemerkt: “Leaseproces meent dat aan de laatste zin van vraag 1 kan worden toegevoegd: “en/of verzet het feit dat artikel 3:171 BW niet van toepassing is zich hiertegen?”. Het hof zal deze suggestie niet overnemen, omdat tussen partijen nu juist in geschil is of sprake is van een gemeenschappelijke vordering en vraag 1 daarop ook ziet.” Zie Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 3, p. 1283 e.v., waarnaar in de conclusie van A-G Hartkamp wordt verwezen. ECLI:NL:HR:1992:ZC0586, NJ 1992/461. Deze bepaling is in 2002 letterlijk overgenomen in art. 236 Rv. Zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81 m.nt. H.B. Krans en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2018/47 met verwijzingen naar eerdere rechtspraak en literatuur. Zie daarover en over andere voorbeelden o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012/47 en F.J.P. Lock, Samen thuis, samen uit, Nieuwe regels voor de processueel ondeelbare rechtsverhouding, Tijdschrift voor de Procespraktijk, 2017-4, p.

1:89 BW. Dexia heeft in die procedure het verweer gevoerd dat de bevoegdheid om een beroep te doen op de vernietigingsgrond is verjaard, en dat de buitengerechtelijke vernietiging dus te laat is uitgebracht. 2.5 De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 februari 2013 de door de man tegen Dexia ingestelde vorderingen afgewezen op de grond dat de vernietiging door de vrouw niet tijdig is geschied, omdat het bewijsvermoeden dat zij eerder dan drie jaar voor de vernietigingsbrief van 1 juli 2005 kennis heeft gekregen van het bestaan van de leaseovereenkomst niet is ontzenuwd, zodat het beroep van Dexia op verjaring geslaagd was. 2.6 Van dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld, zodat het in kracht van gewijsde is gegaan. 2.7 Het hof wijst er in rov. 3.7 van zijn arrest van 2 april 2019 op dat nadien evenwel door de arresten van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 en 19 mei 2017 is komen vast te staan dat de collectieve procedure de mogelijkheid om de leaseovereenkomst te vernietigen heeft gestuit en wel tot uiterlijk zes maanden nadat het gerechtshof Amsterdam in zijn beschikking van 25 januari 2007 de WCAM-overeenkomst verbindend heeft verklaard. Volgens het hof heeft deze stuitende werking voor leaseovereenkomsten die na 13 maart 2000 zijn aangegaan, zoals de leaseovereenkomst, tot gevolg dat de mogelijkheid om de leaseovereenkomst te vernietigen niet is verjaard. Juridisch kader 2.8 Gelet op de inhoud van de gestelde vragen alsmede op de door partijen gemaakte schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv, ga ik hieronder eerst in op (i) het gezag van gewijsde; (ii) het begrip ‘partij’ in art. 236 Rv; (iii) processuele vertegenwoordiging; (iv) de processueel ondeelbare rechtsverhouding en (v) aard van de aan de orde zijnde rechtsverhouding als reden voor uitbreiding begrip gezag van gewijsde. (i) Het gezag van gewijsde 2.9 Art. 236 Rv bepaalt in het eerste lid dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. 2.10 Ratio van het gezag van gewijsde is enerzijds dat aan al het procederen eens een einde moet komen en dat het tot rechtsonzekerheid leidt als partijen over hetzelfde geschil eindeloos door kunnen blijven procederen. Indien de rechterlijke macht zijn taak heeft volbracht, moet in redelijkheid worden aanvaard dat in de onderzochte vragen het laatste woord is gesproken. Het gezag van gewijsde voorkomt anderzijds tegenstrijdige beslissingen. 2.11 Het derde lid, dat de term bevat waarmee het bepaalde in het eerste lid wordt aangeduid, namelijk gezag van gewijsde, schrijft voor dat het moet worden ingeroepen. Er dient dus te worden voldaan aan de volgende voorwaarden: 1. het gaat om eerdere beslissingen, dat wil zeggen dictum en dragende overwegingen; 2. die beslissingen dienen de rechtsbetrekking in geschil te betreffen; 3. het eerdere vonnis is in kracht van gewijsde gegaan; 4. de bindende kracht van de eerdere beslissingen wordt ingeroepen in een ander geding; 5. de eerdere beslissingen betreffen dezelfde partijen als in het andere geding, waaronder mede begrepen de rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel. 2.12 Het hof heeft in rov. 3.6 en 3.8 van zijn arrest van 2 april 2019 vastgesteld dat door Dexia in het onderhavige geding een beroep is gedaan op het gezag van gewijsde van dragende beslissingen die zijn gegeven in het inmiddels onherroepelijke vonnis van de kantonrechter van 27 februari 2013 en waarvan de bindende kracht wordt ingeroepen. Bovendien stelt het hof vast dat sprake is van dezelfde rechtsbetrekking. Aan de eerste vier voorwaarden is mitsdien voldaan. 2.13 Het hof ziet de in de appelprocedure aan de orde zijnde vordering als een vordering van de vrouw en van haar alleen. Dat ook de man zijn vorderingen aan Leaseproces heeft overgedragen, maakt dit volgens het hof niet anders. 2.14 Daarmee resteert voorwaarde vijf en is het de vraag of tegen Leaseproces/de vrouw het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen van het vonnis van de kantonrechter dat in een procedure tussen de man en Dexia is gewezen omdat de vrouw als partij in de zin van art. 236 Rv moet worden beschouwd. Daarop zien de gestelde prejudiciële vragen. 2.15 Ik wijs eerst nog op het volgende. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 21 september 2017 voor zover thans van belang het volgende overwogen: “6. Op 27 februari 2013 heeft de kantonrechter vonnis gewezen, waarbij de vordering, partijen en onderliggende feiten hetzelfde zijn. (…) Overwogen wordt dat LP [Leaseproces, A-G] thans opnieuw dezelfde rechtsbetrekking (de buitengerechtelijke vernietiging ex. artikel 1:88 jo. 1:89 BW van de onderhavige overeenkomst) aan de orde stelt met aan de grondslag dezelfde partijen ([de man] en [de vrouw] enerzijds en Dexia anderzijds) en dezelfde vordering (…) opnieuw heeft ingesteld.” 2.16 Uit dit citaat leid ik af dat de kantonrechter de vrouw tot een van degenen rekent die in de eerste procedure als partij is opgetreden. Het is mij niet duidelijk waarop de kantonrechter zijn overweging baseert en evenmin of hij de vrouw daarbij als formele of materiële partij aanmerkt. Het vonnis van 27 februari 2013 is blijkens het voorblad gewezen “inzake [de man] tegen Dexia.” De vrouw is in die procedure niet als partij aangeduid. Zij is wel als getuige gehoord, nadat de man haar en zichzelf als getuigen had voorgebracht teneinde tegenbewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden dat de vrouw, zakelijk weergegeven, eerder dan drie jaar vóór de vernietigingsbrief van 1 juli 2005 kennis heeft gekregen van het bestaan van de leaseovereenkomst. Het probandum hield verband met het verweer van Dexia dat de vordering van de man is verjaard. Het ging dus niet over de vraag of de vrouw partij was in de procedure en ook bij de beoordeling van de getuigenverklaringen door de kantonrechter was dit niet aan de orde. Naar het oordeel van de kantonrechter (rov. 1.6) heeft de man het bewijsvermoeden niet ontzenuwd, waardoor het beroep van Dexia op verjaring geslaagd werd geacht. 2.17 Uiteraard maakt het feit dat de vrouw (over genoemd probandum) als getuige is gehoord, haar nog geen procespartij. Ik meen dan ook dat de hierboven geciteerde rov. 6 van het vonnis van 21 september 2017 op een misslag berust. (ii) Partij 2.18 Een met de ratio van het gezag van gewijsde (zie hierboven onder 2.10) overeenstemmend uitgangspunt is dat een eerdere rechterlijke uitspraak alleen partijen bindt tussen wie die uitspraak is gewezen. Zij hebben hun standpunten in het geding aan de rechter kunnen voorleggen en zij moeten dan ook de rechterlijke uitspraak tegen zich laten gelden. Uit de inleidende dagvaarding kan in beginsel worden afgeleid wie partijen zijn. De mogelijkheid bestaat echter dat een derde zich eigener beweging in een procedure mengt en op deze wijze procespartij wordt. Dit is het geval bij voeging en tussenkomst, met als gevolg dat het gezag van gewijsde ook jegens hen geldt. Daarnaast kan een derde onvrijwillig in een procedure worden betrokken. Dat is het geval indien hij op de voet van art. 118 Rv wordt opgeroepen als partij in het geding.

Ook dan is de consequentie dat het gezag van gewijsde van toepassing is omdat de aanvankelijk derde procespartij is geworden. 2.19 Voorkomen dient te worden dat het gezag van gewijsde van een rechterlijke uitspraak wordt omzeild doordat een derde, die in de rechten treedt van een van de materiële procespartijen in het eerdere geschil, vervolgens tegen dezelfde wederpartij een nieuwe procedure aanhangig maakt over hetzelfde geschilpunt. Het tweede lid van art. 236 Rv biedt daarvoor de oplossing door te bepalen dat onder ‘dezelfde partijen’ de rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel mede worden begrepen. Een verkrijging onder algemene of bijzondere titel heeft dus tot gevolg dat de rechtverkrijgende tevens als nieuwe ‘partij’ in plaats van zijn rechtsvoorganger beslissingen in een eerder gewezen onherroepelijk vonnis tegen zich zal moeten laten gelden. 2.20 Een voorbeeld van een dergelijke rechtsopvolging onder bijzondere titel doet zich ook in twee opzichten in deze procedure voor. Leaseproces treedt ten aanzien van de vorderingen van de vrouw op Dexia op als rechtsopvolgster onder bijzondere titel (cessie), en moet dus in zoverre op de voet van art. 236 lid 2 Rv als ‘dezelfde partij’ als de vrouw worden aangemerkt. Anderzijds is de oorspronkelijke aandelenleaseovereenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Dexia. 2.21 In dit geval is de vrouw (en dus Leaseproces) geen rechtsopvolgster onder algemene of bijzondere titel van de man. Langs de weg van art. 236 lid 2 Rv bestaat dus geen gebondenheid van de Leaseproces aan het vonnis van de kantonrechter in de eerdere procedure. (iii) Processuele vertegenwoordiging 2.22 Meestal is de formele procespartij ook de materiële partij, maar dat hoeft niet noodzakelijkerwijs zo te zijn. Uiteindelijk is voor het gezag van gewijsde doorslaggevend wie als materiële procespartij heeft te gelden. Bij de materiële partij gaat het om degene wiens rechten en belangen het voorwerp van de rechtsstrijd uitmaken, en tot wie de norm van het vonnis zich richt. De man is in de eerdere procedure niet (kenbaar) opgetreden als formele procespartij ten behoeve van de vrouw als materiële partij of als haar vertegenwoordiger, waardoor de vrouw als de vertegenwoordigde partij zou zijn gebonden aan het vonnis van de kantonrechter. 2.23 Van gebondenheid aan een vonnis gewezen in een procedure waarin men geen formele partij was, kan ook sprake zijn indien het vonnis is verkregen ten behoeve van een gemeenschap als bedoeld in art. 3:171 BW. Het hof roept in rov. 3.11 van zijn arrest van 2 april 2019 de vraag op of in het onderhavige geval sprake is van een gemeenschappelijke vordering waarvoor geldt dat alle deelgenoten in de gemeenschap als partij in de zin van art. 236 Rv moeten worden beschouwd. 2.24 Iedere deelgenoot is bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoeken ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. De deelgenoot treedt dan op als formele procespartij ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten als materiële procespartij. Het gevolg is dat de deelgenoten die geen partij waren, als partij worden beschouwd in de zin van art. 236 Rv. 2.25 In het - ook door het hof genoemde - arrest van 24 april 1992 oordeelde de Hoge Raad daarover als volgt: “3.2 Zoals sinds 1 jan. 1992 voor Nederland met zoveel woorden is bepaald in art. 3:171 BW, moet ook voor het voordien in Nederland geldende recht alsmede voor het recht van de Nederlandse Antillen worden aangenomen dat iedere deelgenoot in een gemeenschap in beginsel bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. In deze regel ligt besloten dat een deelgenoot in zijn vordering of verzoek kan worden ontvangen, ook indien de andere deelgenoten niet als procespartijen in het geding zijn. Indien een of meer deelgenoten van deze bevoegdheid gebruik maken en een rechtsvordering ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten instellen, heeft het daarop gewezen en in kracht van gewijsde gegane vonnis bindende kracht voor alle deelgenoten, dus ook voor diegenen die niet als formele procespartijen aan het geding hebben deelgenomen. Zij moeten dan immers allen als partij in de zin van art. 1936 BW NA, respectievelijk art. 67 Rv, worden beschouwd.” 2.26 Hartkamp merkt in zijn conclusie vóór dit arrest op dat de consequentie van het bepaalde in art. 3:171 BW “moet zijn dat het vonnis ook de andere deelgenoten bindt, omdat het onaanvaardbaar zou zijn dat (…) de bezitter telkens opnieuw lastig gevallen zou kunnen worden door een andere deelgenoot en omdat in redelijkheid niet kan worden aanvaard dat een uitspraak voor sommige deelgenoten wel, voor anderen niet bindend zou zijn.” Hierin ziet men de hierboven genoemde ratio van het gezag van gewijsde terug. 2.27 Art. 3:171 BW maakt deel uit van titel 7, afdeling 1 van Boek 3 BW. Titel 7, afdeling 2 van Boek 3 BW bevat bepalingen omtrent enige bijzondere gemeenschappen. In het eerste lid van art. 3:189 BW is bepaald dat de bepalingen van deze titel niet gelden voor een huwelijksgemeenschap zolang deze niet is ontbonden. Niets wijst erop dat de huwelijksgemeenschap tussen de vrouw en de man, als er van een huwelijksgemeenschap al sprake zou zijn, is ontbonden, dus ik ga ervan uit dat dat niet het geval is. Art. 3:171 BW is dan niet van toepassing. (iv) Processueel ondeelbare rechtsverhouding 2.28 Het gezag van gewijsde strekt zich tevens uit tot de in kracht van gewijsde gegane beslissing van de rechter over een processueel ondeelbare rechtsverhouding en kan worden ingeroepen jegens alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen. Het is geen afgebakend terrein wanneer een rechtsverhouding processueel ondeelbaar is. Uit het voorgaande blijkt dat een gemeenschap tussen de deelgenoten als een processueel ondeelbare rechtsverhouding kan worden gezien. Er zijn ook andere in de wet gecreëerde ondeelbare verhoudingen, zoals onder meer in art. 3:218 BW en 5:95 BW. 2.29 Vaste rechtspraak is dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding indien het rechtens noodzakelijk is dat de uitspraak voor alle bij die rechtsverhouding betrokkenen gelijkluidend is. Dit mag slechts worden aangenomen indien de aard en de inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen, hetgeen meebrengt dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin, aangezien de bijzondere omstandigheden van het geval van doorslaggevende betekenis kunnen zijn. De vraag rijst dan of uit de aard van de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw volgt dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. (v) Aard van de aan de orde zijnde rechtsverhouding reden voor uitbreiding begrip gezag van gewijsde? 2.30 In het eerste, richtinggevende, arrest van 28 maart 2008, waarin de vraag is beantwoord of effectenleaseovereenkomsten onder de reikwijdte van de art. 1:88 en 1:89 BW vallen, heeft de Hoge Raad bij de uitleg van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, BW, de ratio van deze bepaling vooropgesteld. Die in de totstandkomingsgeschiedenis verwoorde ratio is het beschermen van de echtgenoten in hun onderlinge verhouding, dus ten opzichte van elkaar. Aan deze ratio wordt ook door het hof in zijn arrest van 2 april 2019 gerefereerd (rov.

3.10). 2.31 De rechtspraak van de Hoge Raad laat verder zien dat op grond van art. 1:88 lid 3 BW voor het aangaan van effectenleaseovereenkomsten de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist, en dat deze echtgenoot, bij gebreke daarvan op grond van art. 1:89 BW de nietigheid ervan wegens het niet voldoen aan dit vereiste kan inroepen. Dit beroep heeft dan tot gevolg dat de gehele overeenkomst wordt vernietigd. Deze bevoegdheid komt alleen de andere echtgenoot toe (art. 1:89 lid 1 BW). 2.32 Zo is de echtgenoot van een afnemer van een effectenleaseovereenkomst, die zonder de vereiste toestemming van de echtgenoot was aangegaan, niet gebonden aan een door die afnemer buiten de echtgenoot om gesloten vaststellingsovereenkomst (Dexia-aanbod) omdat de vaststellingsovereenkomst in zo’n geval alleen de afnemer bindt. De echtgenoot behoudt dus de bevoegdheid de effectenleaseovereenkomst te vernietigen. 2.33 Een volgende mogelijkheid die de andere echtgenoot zelfstandig heeft, is het instellen van alle uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen nadat een beroep als bedoeld in het eerste lid is gedaan (zie art. 1:89 lid 5 BW). 2.34 In het kader van het doel van effectieve en efficiënte rechtsbescherming heeft de Hoge Raad bij prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 de reikwijdte van de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging vergroot. Ook in die zaak was verjaring aan de orde. De Hoge Raad overwoog eerst dat de stuitende werking op de voet van art. 3:316 lid 1 BW van een collectieve vordering in de zin van art. 3:305a BW zich ook uitstrekt tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging (rov. 3.4.2-3.4.4). Omdat de collectieve actie heeft geleid tot een collectieve schikking, waarvan onderdeel uitmaakt dat het hoger beroep is ingetrokken, was door Dexia een beroep gedaan op de bepaling van art. 3:316 lid 2 BW dat de verjaring in dat geval slechts is gestuit indien binnen zes maanden nadat het geding is geëindigd een nieuwe eis wordt ingesteld en dat een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging niet een dergelijke nieuwe eis is. Dienaangaande oordeelde de Hoge Raad dat het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging inderdaad niet kan worden aangemerkt als het instellen van een nieuwe eis als bedoeld in art. 3:316 lid 2 BW, maar dat er niettemin aanleiding is om het uitbrengen van zodanige verklaring in geval van stuiting door een collectieve actie voor de toepassing van art. 3:316 lid 2 BW daarmee op één lijn te stellen (rov. 3.5.3-3.5.5). 2.35 Uit het voorgaande blijkt m.i. dat de wet de andere echtgenoot eigenstandige rechtsvorderingen heeft toegekend, en wel op basis van de beschermingsgedachte van echtgenoten jegens elkaar. Er is dus (juist) geen ondeelbare rechtsverhouding tussen de echtgenoten, omdat niet is voldaan aan het hiervoor onder 2.29 genoemde criterium dat de aard van de rechtsverhouding ertoe noopt dat de uitspraak voor alle bij die rechtsverhouding betrokkenen gelijkluidend is. 2.36 Daaraan doet niet af dat de afnemer kan voortborduren op de door de andere echtgenoot uitgebrachte verklaring tot vernietiging (zoals het geval was in de zaak van de prejudiciële procedure uit 2015 en in de onderhavige zaak). Die omstandigheid betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat de ene echtgenoot gebonden moet zijn aan een uitspraak in de procedure van de andere echtgenoot. Als de overeenkomst buitengerechtelijk wordt vernietigd, moet de afnemer een verklaring voor recht kunnen vorderen dat die verklaring effect sorteert. Hij is dan immers een vernietigbare overeenkomst aangegaan. Uit de verklaring voor recht volgt dan zijn recht op terugbetaling van de bedragen die hij als contractant inmiddels heeft voldaan. 2.37 M.i. doet het onderscheid tussen de vordering tot verklaring van recht en de vordering tot terugbetaling daarbij niet ter zake. De andere echtgenoot heeft de mogelijkheid om zich op grond van het eerste lid van art. 1:89 BW op de vernietiging van de zonder haar toestemming aangegane effectenleaseovereenkomst te beroepen en als sequeel daarvan een verklaring voor recht te vorderen dat de overeenkomst is vernietigd. Daarnaast heeft de andere echtgenoot, die een beroep op de vernietigingsgrond heeft gedaan, op grond van art. 1:89 lid 5 BW de bevoegdheid om alle uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen in te stellen. Daaronder valt dus ook de vordering uit onverschuldigde betaling. 2.38 Terzijde merk ik op dat als sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding de Hoge Raad in het in voetnoot 41 genoemde arrest van 10 maart 2017 een spoorboekje heeft gegeven om te bereiken dat alle partijen die betrokken zijn bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding en die daarmee aan een over die rechtsverhouding gegeven beslissing zijn gebonden, hun standpunt naar voren kunnen brengen in de procedure. Een van de aanwijzingen is dat alle bij de processueel ondeelbare rechtsverhouding betrokkenen dienen te worden opgeroepen. Indien dit wordt nagelaten, dient de rechter alsnog op verzoek of ambtshalve gelegenheid te bieden om de niet opgeroepen partijen op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken. Als de rechtsverhouding tussen afnemer en andere echtgenoot als processueel ondeelbaar zou moeten worden gekwalificeerd, dan doet zich het probleem voor dat de vrouw niet in de eerdere procedure betrokken is geweest. Het in die procedure gewezen vonnis van 27 februari 2013 is in kracht van gewijsde gegaan, dus het verzuim valt niet meer te redresseren in een volgende instantie. De vraag rijst dan of aan een dergelijk vonnis gezag van gewijsde moet worden toegekend. Beantwoording prejudiciële vragen 2.39 Vraag 1 Dienen de hiervoor in 2.9 genoemde vorderingen (de verklaring voor recht dat de leaseovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd en de vordering tot restitutie van hetgeen ter uitvoering van de leaseovereenkomst is voldaan, toev. A-G) te worden beschouwd als gemeenschappelijke vorderingen die zijn ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke echtgenoten, zodat de daarop gegeven beslissingen die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis bindende kracht hebben voor beide echtgenoten, dus ook voor de echtgenoot die niet als formele procespartij is opgetreden, zodat zij beiden als partij in de zin van artikel 236 Rv moeten worden beschouwd, of verzet de beschermingsgedachte van artikel 1:88 BW zich daartegen? 2.40 Uitgaande van de door het hof in zijn arrest van 2 april 2019 in rov. 3.11 gegeven toelichting met betrekking tot het begrip ‘gemeenschappelijke vordering’, beantwoord ik de vraag ontkennend. Tussen de man en de vrouw bestaat geen gemeenschap als bedoeld in art. 3:171 BW, zodat de in het arrest van 1992 aan het bestaan van een gemeenschap verbonden gevolgtrekking van gebondenheid aan een tussen deelgenoten gewezen vonnis, hier niet geldt. Ik verwijs hierbij naar hetgeen ik hiervoor onder 2.23 tot en met 2.27 heb opgemerkt. 2.41 Verder, en dat is wellicht enigszins buiten de tekst maar binnen de geest van de vraagstelling, geldt m.i. dat het gezag van gewijsde van het vonnis van de kantonrechter van 27 februari 2013 ook niet jegens de vrouw kan worden ingeroepen op de grond dat de aard van de tussen de man en vrouw bestaande rechtsverhouding noopt tot het aannemen van een tussen hen geldende processueel ondeelbare rechtsverhouding.