ECLI:NL:PHR:2020:214

P. Vlas In de zaak Remco Johannes Maria Cornelis Rosbeek q.q., te Maastricht (hierna: de curator) tegen BNP Paribas Fortis N.V., gevestigd te Brussel, België (hierna: Fortis) Deze zaak betreft de voortzetting van het geding in cassatie na de prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) van 6 februari 2019 (zaak C-535/19). Deze prejudiciële beslissing is gewezen naar aanleiding van de door de Hoge Raad bij arrest van 8 september 2017 gestelde vragen. De zaak heeft betrekking op een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering in grensoverschrijdend verband, waarbij de vraag is gerezen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van een dergelijke vordering kennis te nemen en welk recht daarop dan van toepassing is. 1Inleiding 1.1 Voor de feiten en het procesverloop verwijs ik naar rov. 3.1-3.2.2 van het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2017. 1.2 De Hoge Raad heeft aan het HvJEU de volgende vragen gesteld: ‘1. Valt een vordering tot schadevergoeding die de curator uit hoofde van de hem in art. 68 lid 1 Faillissementswet gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde instelt tegen een derde, op de grond dat deze derde jegens de schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld en waarvan, bij het slagen van die vordering, de opbrengst ten goede komt aan de boedel, onder de uitzondering van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken? 2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord en de desbetreffende vordering derhalve wordt bestreken door Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, wordt deze vordering dan beheerst door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend krachtens art. 4 lid 1 van die verordening zowel wat betreft de bevoegdheid van de curator tot het instellen van deze vordering als wat betreft het op deze vordering toepasselijke materiële recht? 3. Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord, dient de rechter van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend dan rekening te houden, al dan niet naar analogie, met: a. het bepaalde in art. 13 van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, in die zin dat de aangesproken partij zich tegen een vordering van de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan verweren door te bewijzen dat haar handelwijze niet tot haar aansprakelijkheid leidt, indien beoordeeld naar het recht dat op de vordering van toepassing zou zijn geweest als zij niet door de curator, maar door een individuele schuldeiser uit onrechtmatige daad zou zijn aangesproken; b. het bepaalde in art. 17 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”), mede in verbinding met art. 13 van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, dat wil zeggen met de ter plaatse van de beweerde onrechtmatige daad geldende veiligheidsvoorschriften en gedragsregels, zoals financiële gedragsregels voor banken?’ 1.3 Bij arrest van 6 februari 2019 heeft het HvJEU de eerste vraag als volgt beantwoord: ‘Artikel 1, lid 1 en lid 2, onder b), van verordening nr. 44/2001 (…) moet aldus worden uitgelegd dat een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad als in het hoofdgeding aan de orde, ingesteld door de curator in het kader van een insolventieprocedure, waarvan de opbrengst bij slagen ervan ten goede komt aan de boedel, onder het begrip „burgerlijke en handelszaken” in de zin van lid 1 van deze bepaling valt en dus binnen de materiële werkingssfeer van deze verordening’. Gelet op het antwoord op de eerste vraag heeft het HvJEU de tweede en de derde vraag onbeantwoord gelaten. 1.4 Nadat het HvJEU zijn prejudiciële beslissing heeft gewezen, is de procedure in cassatie voortgezet en hebben de curator en Fortis hun respectieve standpunten naar aanleiding van het prejudiciële arrest in nadere schriftelijke toelichtingen uiteengezet, gevolgd door repliek en dupliek. 2Bespreking van het principale cassatiemiddel 2.1 Het principale cassatiemiddel van de curator is gericht tegen het tussenarrest van het hof van 16 februari 2016 en bestaat uit twee onderdelen. Het middel klaagt in onderdeel I dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 4 lid 1 van Verordening nr. 1346/2000 (afgekort: InsVo) het Nederlandse recht en dus niet het Belgische recht van toepassing is op de Peeters/Gatzen-vordering. Onderdeel II bevat een restklacht die voortbouwt op het eerste onderdeel. 2.2 Uit de beslissing van het HvJEU volgt dat de bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen van een Peeters/Gatzen-vordering niet is uitgesloten van het materiële toepassingsgebied van Verordening nr. 44/2001 (hierna: de EEX-Verordening). De Peeters/Gatzen-vordering valt daarmee niet onder het toepassingsgebied van de Insolventieverordening en dus evenmin onder de ‘herschikte’ Insolventieverordening. Het principale cassatiemiddel berust daarmee op het onjuiste uitgangspunt dat de Insolventieverordening op de onderhavige Peeters/Gatzen-vordering van toepassing is. Het middel stuit hierop in zijn geheel af. 3Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 3.1 Het incidentele cassatiemiddel van Fortis bevat drie klachten (a t/m c) en is gericht tegen het tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 4 juni 2013 alsmede tegen het tussenarrest van het hof van 16 februari 2016. 3.2 Onderdeel (a) betoogt dat de vordering van de curator niet kan worden gekwalificeerd als een Peeters/Gatzen-vordering. Deze klacht heeft de Hoge Raad reeds in het arrest van 8 september 2017 verworpen. Anders dan Fortis in haar schriftelijke toelichting voorstelt, is er geen reden dat de Hoge Raad van zijn beslissing terugkomt. Het HvJEU heeft immers niet gepreciseerd dat het doel van de onderhavige vordering afwijkt van het doel van een Peeters/Gatzen-vordering. Onder punt 33 van het arrest van het HvJEU, waarnaar Fortis verwijst, is slechts aangehaald hoe de curator de Peeters/Gatzen-vordering heeft ingevuld. Deze invulling maakt niet dat geen sprake is van een Peeters/Gatzen-vordering. Ook het HvJEU is uitgegaan van het wezen van de Peeters/Gatzen-vordering (zie ook punten 31-32 van het arrest). 3.3 Onderdeel (b) klaagt dat het hof heeft miskend dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering wordt beheerst door de EEX-Verordening en niet door de Insolventieverordening. 3.4 Het HvJEU heeft in punt 26 van zijn prejudiciële beslissing zijn vaste rechtspraak herhaald dat enkel vorderingen die voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw verband houden, buiten de werkingssfeer van de EEX-Verordening vallen. Het doorslaggevende criterium om te bepalen onder welk gebied een vordering valt, is volgens het HvJEU niet de procedurele context van die vordering, maar de rechtsgrondslag ervan. Dit betekent dat moet worden nagegaan of het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd, voortvloeit uit de gemene regels van het burgerlijke recht en het handelsrecht, dan wel uit specifieke, afwijkende regels voor insolventieprocedures (punt 28).

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HvJEU 6 februari 2019, C-535/17, ECLI:EU:C:2019:96, RvdW 2019/631, JOR 2019/116, m.nt. L.F.A. Welling-Steffens (Rosbeek q.q./BNP Paribas Fortis N.V.). HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2269, NJ 2017/351, JOR 2017/334, m.nt. M.A. Broeders, Ondernemingsrecht 2018/126, m.nt. L.F.A. Welling-Steffens. Hof ’s-Hertogenbosch 16 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:481, JOR 2016/247, m.nt. D. Beunk en B.A. Schuijling. Daarmee is een Peeters/Gatzen-vordering evenmin uitgesloten van de ‘herschikte’ EEX-Vo: Verordening (EU) nr. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), PbEU 2012, L 351/1. Deze verordening wordt ook wel aangeduid als de Verordening Brussel I-bis en is temporeel op de onderhavige zaak niet van toepassing. Zie art. 66 Verordening Brussel I-bis waarin is bepaald dat deze verordening van toepassing is op (onder meer) procedures die zijn ingesteld op of na 10 januari 2015. Verordening (EU) 2015/848 van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures. Deze ‘herschikte’ InsVo is krachtens art. 84 slechts van toepassing op insolventieprocedures die vanaf 26 juni 2017 zijn geopend. Zie rov. 4.3.1-4.3.2 van het arrest van 8 september 2017, reeds aangehaald. Nadere schriftelijke toelichting zijdens Fortis, onder 1.12. Zie de inleiding van het incidentele cassatieberoep onder B en C. HvJEU 5 juni 2014, C‑360/12, ECLI:EU:C:2014:1318, NJ 2015/67, m.nt. L. Strikwerda punt 47 (Coty Germany) en HvJEU 10 september 2015, C‑47/14, ECLI:EU:C:2015:574, NJ 2017/252, m.nt. L. Strikwerda, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak (Holterman Ferho). HvJEU 30 november 1976, 21/76, ECLI:EU:C:1976:166, NJ 1977/494, m.nt. J.C. Schultsz, punt 24 en 25 (Bier v. Mines de Potasse). HvJEU 19 september 1995, C-364/93, ECLI:EU:C:1995:289, NJ 1997/52, m.nt. Th.M. de Boer, punt 21 (Marinari). HvJEU 10 juni 2004, C‑168/02, ECLI:EU:C:2004:364, NJ 2006/335, m.nt. P. Vlas, punt 21 (Kronhofer). HvJEU 28 januari 2015, C‑375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332, m.nt. L. Strikwerda, punt 55 (Kolassa). HvJEU 16 juni 2016, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449, NJ 2018/38, m.nt. L. Strikwerda, punt 39 (Universal Music). Zie de ‘schriftelijke toelichting na uitspraak het HvJEU’ zijdens Rosbeek onder 4.4-4.6.

Het HvJEU heeft in punt 31 van zijn arrest vervolgens overwogen dat verschillende kenmerken van de Peeters/Gatzen-vordering deel uitmaken van de procedurele context van die vordering, waaronder de omstandigheid dat het uitsluitend de curator is die een dergelijke vordering kan instellen. Daarnaast merkt het HvJEU op dat de Peeters/Gatzen-vordering een vordering uit onrechtmatige daad betreft, die weliswaar met een insolventieprocedure verbonden is, maar ook door de schuldeisers afzonderlijk kan worden ingesteld (punt 35). Het HvJEU heeft overwogen dat de omstandigheid dat de vordering kan worden ingesteld door de schuldeiser zelf en dus niet onder de uitsluitende bevoegdheid van de curator valt en losstaat van de inleiding van de insolventieprocedure, meebrengt dat de Peeters/Gatzen-vordering is gegrond op de gemene regels van het burgerlijke recht en het handelsrecht en dus onder de EEX-Verordening valt (punten 36 en 37). Uit de prejudiciële beslissing van het HvJEU volgt dus dat het onderdeel slaagt. 3.5 Onderdeel (c) voert aan dat het hof in rov. 2.6 van het tussenarrest van 16 februari 2016 ten onrechte heeft geoordeeld dat een Peeters/Gatzen-vordering mogelijk is voor een naar buitenlands (Belgisch) recht beheerste vordering van de gezamenlijke schuldeisers althans dat het hof ten onrechte bij de vraag of de curator een Peeters/Gatzen-vordering heeft, niet heeft betrokken of het Belgische recht een dergelijke vordering dan wel het daarmee door de curator ingestelde vorderingsrecht van de gezamenlijke schuldeisers erkent. Het onderdeel betoogt dat de innings- en procesbevoegdheid van de curator niet kan worden geabstraheerd van de vraag of het op het materiële vorderingsrecht toepasselijke recht een dergelijk vorderingsrecht wel erkent. 3.6 Het onderdeel stelt een kwestie aan de orde waarop de tweede door de Hoge Raad gestelde vraag aan het HvJEU betrekking had. Zou de Peeters/Gatzen-vordering vallen onder de Insolventieverordening en worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend (art. 4 lid 1 InsVo), zou in dat geval de lex concursus de vordering zelf materieel beheersen alsmede de bevoegdheid van de curator tot het instellen van de vordering? Het HvJEU heeft deze vraag niet beantwoord, omdat de rechtsmacht ten aanzien van een Peeters/Gatzen-vordering volgens het HvJEU moet worden bepaald aan de hand van de bevoegdheidsbepalingen van de EEX-Verordening. Het gevolg daarvan is dat wat betreft het toepasselijke materiële recht niet wordt aangesloten bij art. 4 lid 1 InsVo. 3.7 Dat de onderhavige vordering niet onder het bereik van de Insolventieverordening valt, betekent naar mijn mening nog niet dat op de innings- en procesbevoegdheid van de curator de Insolventieverordening niet van toepassing zou zijn. Uit art. 4 lid 2, onder c, InsVo volgt dat het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend onder meer bepaalt wat de respectieve bevoegdheden van de schuldenaar en de curator zijn. Dit is ook in lijn met art. 18 InsVo, waarin is bepaald dat de curator in een andere lidstaat alle bevoegdheden kan uitoefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Op deze regel gelden echter uitzonderingen. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheden moet de curator bijvoorbeeld het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij wil optreden, eerbiedigen (zie art. 18 lid 3 InsVo). Daaruit volgt dat weliswaar het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, kan bepalen dat de curator de bevoegdheid heeft om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen, maar dat de curator rekening moet houden met procedurele regels in de lidstaat waar de curator die vordering wil instellen. Mochten die regels een dergelijke vordering niet toestaan, dan dient de curator deze procedurele beperking te eerbiedigen. 3.8 De vraag welk recht op de Peeters/Gatzen-vordering van toepassing is, kan slechts worden beantwoord, nadat is vastgesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om van die vordering kennis te nemen. Aangezien de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (nog) niet vaststaat, mist daarmee de klacht van onderdeel (c) over het toepasselijke recht belang. 3.9 De slotsom is dat onderdeel (b) van het incidenteel middel slaagt. Nu het incidenteel middel slaagt en de bestreden tussenarresten moeten worden vernietigd, rijst de vraag of de Hoge Raad de kwestie van de rechtsmacht zelf kan afdoen. 3.10 Uit het arrest van het HvJEU volgt dat de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen van de EEX-Verordening. Fortis heeft in haar ‘conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep’ de Hoge Raad verzocht om de zaak zelf af te doen door de Nederlandse rechter onbevoegd te verklaren. Noch in het incidentele cassatieberoep, noch in de daarop volgende schriftelijke toelichting wordt echter onderbouwd waarom de Nederlandse rechter geen bevoegdheid zou kunnen aannemen op grond van de EEX-Verordening. In het incidentele cassatieberoep wordt alleen verwezen naar de argumenten die zijn gebruikt bij het bevoegdheidsincident dat is gevoerd in appel. Deze argumenten worden in het licht van het arrest van het HvJEU herhaald in de nadere schriftelijke toelichting van Fortis. 3.11 De algemene bevoegdheidsbepaling van art. 2 EEX-Vo komt in deze zaak niet voor toepassing in aanmerking, nu Fortis niet in Nederland is gevestigd maar in een andere lidstaat. Er is geen sprake van een exclusieve bevoegdheidsgrond (art. 22 EEX-Vo) noch van een uitdrukkelijke of stilzwijgende forumkeuze (art. 23 en 24 EEX-Vo) en evenmin van een autonome bevoegdheidsgrond (art. 8-21 EEX-Vo), zodat moet worden nagegaan of de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan een bijzondere bevoegdheidsgrond van art. 5 EEX-Vo. Er is geen sprake van een geschil dat voortvloeit uit overeenkomst (art. 5 sub 1 EEX-Vo), zodat slechts art. 5 sub 3 EEX-Vo ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad als mogelijke bevoegdheidsgrond in aanmerking komt. Ik merk over art. 5 sub 3 EEX-Vo kort het volgende op. 3.12 Art. 5 sub 3 EEX-Vo verklaart bevoegd voor verbintenissen uit onrechtmatige daad het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Volgens vaste rechtspraak berust deze bijzondere bevoegdheidsgrond op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Deze bevoegdheid is gerechtvaardigd met het oog op een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting. Het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in art. 5 sub 3 EEX-Vo doelt zowel op de plaats waar de schade is ingetreden (‘Erfolgsort’) als op de plaats van de gebeurtenis die met de schade in oorzakelijk verband staat (‘Handlungsort’). Dientengevolge kan de verweerder naar keuze van de eiser voor het gerecht van de ene dan wel van de andere plaats worden opgeroepen. 3.13 In het arrest Marinari heeft het HvJEU voor recht verklaard dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan niet ziet op de plaats waar de gelaedeerde stelt vermogensschade te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden, in een andere lidstaat ingetreden aanvankelijke schade. In de situatie waar de verzoeker louter financiële schade heeft geleden die voortvloeit uit een in een andere lidstaat ingetreden en door hem geleden verlies van onderdelen van zijn vermogen, kan zijn woonplaats waar zich het centrum van zijn vermogen bevindt niet dienen als ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’, aldus het HvJEU in het arrest Kronhofer.