ECLI:NL:PHR:2020:212

A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, hierna: de verdachte. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 28 maart 2019 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 30 januari 2018 – met aanvulling van de toepasselijke wetsartikelen – bevestigd, waarbij de verdachte wegens “diefstal” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 dagen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Sietsma, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.1. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich, voor zover relevant, de volgende stukken: (i) Een akte instellen hoger beroep waaruit blijkt dat namens de verdachte op 13 februari 2018 hoger beroep is ingesteld tegen het door de politierechter in de rechtbank Amsterdam op 30 januari 2018 gewezen vonnis, waarbij als adres van de verdachte vermeld staat [a-straat 1] , [postcode] te [plaats] ; (ii) Een kopie van de appeldagvaarding d.d. 16 januari 2019 gericht aan het adres [b-straat 1] , [postcode] te [plaats] ; (iii) Een aan de onder (ii) genoemde kopie van de appeldagvaarding gehechte ID-staat SKDB van 8 februari 2019, onder meer inhoudende dat: - de verdachte tussen 17 februari 2017 en 29 mei 2017 en tussen 9 november 2017 en 8 maart 2018 stond ingeschreven in de BRP op het adres [a-straat 1] , [postcode] te [plaats] ; - de verdachte met ingang van 18 oktober 2018 stond ingeschreven in de BRP op het adres [b-straat 1] , [postcode] te [plaats] ; (iv) Een aan de onder (ii) genoemde kopie van de appeldagvaarding gehechte akte van uitreiking van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2019 bij het gerechtshof Amsterdam. Hieruit blijkt dat de appeldagvaarding op 22 januari 2019 niet kon worden uitgereikt op het adres [b-straat 1] , [postcode] te [plaats] , omdat volgens mededeling van degene die zich aldaar bevond de geadresseerde daar niet woont noch verblijft. Vervolgens is de appeldagvaarding op 8 februari 2019 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank Amsterdam en is een afschrift van de appeldagvaarding verzonden aan voorgenoemd adres. 3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2019 houdt, voor zover relevant, het volgende in: “De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen. De verdachte, opgeroepen als (…) is niet ter terechtzitting verschenen. Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J. Sietsma, advocaat te Amsterdam, die mededeelt dat hij niet uitdrukkelijk is gemachtigd als raadsman de verdachte te verdedigen. De voorzitter deelt mede dat de betekening van de oproeping op de bij de wet voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden en dat de verdachte blijkens de controle in het SKDB systeem niet gedetineerd is. Het onderzoek ter terechtzitting wordt opnieuw aangevangen wegens de gewijzigde samenstelling van het hof. De raadsman deelt mede dat hij verzoekt om aanhouding in verband met het aanwezigheidsrecht van zijn cliënt en voegt daar desgevraagd aan toe dat hij het verzoek niet nader kan onderbouwen. De voorzitter deelt mede dat de raadsman op de terechtzitting van 13 december 2018 als reden voor het hoger beroep heeft opgegeven dat de verdachte de straf te zwaar vindt. De advocaat-generaal deelt mede zich te verzetten tegen het aanhoudingsverzoek, omdat het verzoek niet is onderbouwd. De advocaat-generaal voegt daar aan toe dat de verdachte kennelijk wel op de hoogte is van het gegeven dat de zaak in hoger beroep is aangevangen, nu de raadsman op de terechtzitting van 13 december 2018 wel uitdrukkelijk was gemachtigd de verdachte te verdedigen. De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen, nu dit verzoek niet is onderbouwd.” 4Het eerste middel 4.1. Het middel klaagt dat art. 588 lid 1 (oud) Sv is geschonden, omdat de dagvaarding in hoger beroep niet in persoon is uitgereikt en de verdachte “nimmer een oproep voor de inhoudelijke behandeling heeft mogen ontvangen”. 4.2. In de toelichting op het middel wordt voorts de klacht opgeworpen dat het hof zou hebben nagelaten op grond van art. 590 lid 2 (oud) Sv de zaak aan te houden en de oproeping van de niet-verschenen verdachte te bevelen. 4.3. Over de eerste klacht van het middel kan ik betrekkelijk kort zijn. Indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet in Nederland is gedetineerd en wel in Nederland als ingezetene staat ingeschreven in de Basisregistratie Personen (BRP, voorheen GBA), vloeit uit het systeem van art. 588 (oud) Sv voort, dat bij de betekening van de dagvaarding het BRP-adres als uitgangspunt wordt genomen. Wanneer geen uitreiking heeft kunnen plaatsvinden wordt de dagvaarding terug gestuurd naar de autoriteit van welke zij is uitgegaan. Vervolgens kan zij worden uitgereikt aan de griffier van de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de zaak zal dienen. De dagvaarding is dan rechtsgeldig betekend, op voorwaarde dat bij adresverificatie blijkt dat de verdachte op de dag waarop de dagvaarding op het BRP-adres is aangeboden en tenminste vijf dagen nadien op dat adres was ingeschreven. De griffier zendt vervolgens de dagvaarding onverwijld als gewone brief over de post aan het BRP-adres (art. 588 lid 3 sub c (oud) Sv). Uit het voorgaande volgt, dat in dit geval de hoofdregel van art. 588 lid 1, sub b onder 1°, (oud) Sv is gevolgd en dat het (impliciete) oordeel van het hof, dat de appeldagvaarding voor de terechtzitting van 14 maart 2019 rechtsgeldig is betekend, niet onbegrijpelijk is. Het middel faalt in zoverre. 4.4. De tweede klacht komt er op neer dat het hof heeft verzuimd om op grond van art. 590 lid 2 (oud) Sv de oproeping van de niet verschenen verdachte te bevelen, omdat “uit het formulier van 8 februari 2019 blijkt dat de oproep enkel aan het adres [b-straat 1] te [plaats] is verzonden, dit terwijl bekend was middels de akte van uitreiking d.d. 23 januari 2019 dat de oproep niet uitgereikt is aan de geadresseerde in persoon nu degene die zich op het ingevulde adres bevond mededeelde dat geadresseerde daar niet woont noch verblijft en uit de informatiestaat SKDB-persoon volgt dat de laatst opgegeven woon- of verblijfplaats luidt: [a-straat 1] , [postcode] te [plaats] .” 4.5. Het tweede en derde lid van art. 590 (oud) Sv hielden het volgende in: “2. Indien de geadresseerde als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, doch ter terechtzitting blijkt dat hij feitelijk op een ander adres verblijft, kan de rechter de oproeping van de niet verschenen verdachte bevelen. 3. Indien aan de verzendplicht ingevolge artikel 588a niet of niet tijdig is voldaan, beveelt de rechter de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting tenzij:a. zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was, dan welb. zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte kennelijk geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid.” 4.6. De onderhavige zaak is vergelijkbaar met die in HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6732. Aldaar werd onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte niet de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting had bevolen – op grond van art. 590 lid 3 (oud) Sv –, omdat niet op de voet van art. 588a lid 1, aanhef en onder c, (oud) Sv een afschrift van de appeldagvaarding was verzonden naar het in de appelakte vermelde adres van de verdachte. De Hoge Raad stelde eerst voorop dat in HR 23 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2002:AD4727, NJ 2007/77, is beslist dat een raadsman die niet op de voet van art.

279 Sv is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting niet-verschenen verdachte, geen van de bij de wet aan de raadsman toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld, en dat bij gebreke van een zodanige machtiging de behandeling van de zaak geldt als een procedure bij verstek. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat de (niet-gemachtigde) raadsman blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep in de gelegenheid is gesteld de afwezigheid van de verdachte toe te lichten doch daartoe niet heeft aangevoerd dat geen afschrift van de dagvaarding was verzonden naar het in het middel vermelde adres, kon volgens de Hoge Raad in cassatie niet met vrucht worden geklaagd dat het hof ten onrechte niet de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting heeft bevolen wegens niet-naleving van art. 588a (oud) Sv. 4.7. In het onderhavige geval was de raadsman van de verdachte – blijkens het onder 3.2 weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2019 – niet op de voet van art. 279 Sv gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting niet-verschenen verdachte. Hoewel hij daartoe in de gelegenheid was, heeft hij nagelaten de afwezigheid van de verdachte toe te lichten door bijvoorbeeld aan te voeren dat de verdachte feitelijk op een ander adres verbleef dan op het uit de ID-staat SKDB blijkende BRP-adres. Nu ook overigens niet uit de stukken blijkt dat dit (mogelijk) het geval was, kan niet eerst in cassatie worden geklaagd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten op grond van art. 590 lid 2 (oud) Sv opnieuw de oproeping van de niet-verschenen verdachte te bevelen. 4.8. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan met de in art. 81 RO bedoelde verkorte motivering worden afgedaan. 5Het tweede middel 5.1. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, dan wel ondeugdelijk gemotiveerd, het aanhoudingsverzoek heeft afgewezen. 5.2. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat in het oordeel van het hof geen belangenafweging herkenbaar is en ook niet impliciet in het oordeel gelezen kan worden, aangezien slechts het enkele niet verschijnen zonder onderbouwing als reden voor afwijzing wordt gegeven. 5.3. Het beoordelingskader in het overzichtsarrest van de Hoge Raad van HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, met betrekking tot aanhoudingsverzoeken houdt het volgende in: “2.4. In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan. Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - in de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt. Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL: HR:2018:251, NJ 2018/119.) 2.5 Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.) Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. In het specifieke geval dat de verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, voldoet de rechter aan dit verzoek teneinde de verdachte alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. (Vgl. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730,NJ 2002/466.) Buiten deze situatie van verhindering wegens ziekte van de verdachte geldt in het algemeen dat niet op voorhand kan worden aangegeven hoe vorenstaande belangenafweging zal moeten uitvallen. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, in geval van afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren. In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.” 5.4. Uit genoemd beoordelingskader volgt dat een aanhoudingsverzoek op twee gronden kan worden afgewezen. De rechter kan een verzoek afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, en – indien zich dit eerste geval niet voordoet – dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen, welke afweging ook kan uitmonden in een afwijzing van het verzoek. 5.5. Tegelijkertijd wordt hierbij wel verondersteld dat de verdachte of diens (al dan niet daartoe gemachtigde) raadsman een of meer feiten en omstandigheden aan zijn aanhoudingsverzoek ten grondslag heeft gelegd. Recente rechtspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk dat de lat met betrekking tot deze ‘stelplicht’ niet al te hoog wordt gelegd. Een aanhoudingsverzoek per mail zonder enige redengeving voor het verzoek voldoet kennelijk in ieder geval niet aan de daarvoor gestelde eisen, zodat het reeds daarom kan worden afgewezen.

Daarentegen is wel voldoende dat de raadsman op de terechtzitting aangeeft dat hij niet weet waarom de verdachte niet is verschenen, dat hij bij eerdere zittingen wel aanwezig was, dat zijn telefoonnummer niet meer in gebruik is en dat hij het mogelijk acht dat de verdachte geen weet heeft van de zitting. Een ander voorbeeld van een kennelijk toereikende onderbouwing is dat de raadsman aangeeft geen contact met zijn cliënt te hebben gehad en dat deze de telefoon niet heeft opgenomen of gereageerd op een brief en e-mail. In dergelijke gevallen wordt reeds van de rechter verlangt dat hij – indien hij het verzoek afwijst – aan de hand van het hiervoor genoemde beoordelingskader vaststelt dat de aangevoerde omstandigheid niet aannemelijk is of blijk geeft van een belangenafweging. 5.6. In de thans voorliggende zaak heeft de niet-gemachtigde raadsman – blijkens het hierboven in par. 3.2 geciteerde proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2019 – verzocht om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting “in verband met het aanwezigheidsrecht van zijn cliënt” en kon hij dat verzoek desgevraagd niet nader onderbouwen. Deze weergave wordt in cassatie niet bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Hoewel het aanwezigheidsrecht in beginsel een – goede – grond voor aanhouding kan vormen, is het aanhoudingsverzoek in dit geval op geen enkele wijze – ook niet nadat daarnaar is gevraagd – toegelicht of feitelijk onderbouwd. Daaruit kan niet eens een begin van een redenering omtrent een mogelijke reden voor de afwezigheid van de verdachte worden afgeleid. Daarin verschilt deze zaak met de zojuist besproken voorbeelden waarin de aanhoudingsverzoeken – ook al is het maar in beperkte mate – wél zodanig feitelijk waren aangekleed dat ze een aanknopingspunt opleverden voor de mee te wegen belangen van de verdachte. Het oordeel van het hof dat het aanhoudingsverzoek in de onderhavige zaak wordt afgewezen, omdat dit verzoek niet is onderbouwd, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. 5.7. Het middel faalt. 6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Thans – sinds de invoering van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen, Stb. 2017, 82 (i.w.tr. 1 januari 2020) – art. 36e Sv. Zelfs bij een bekende woon- of verblijfplaats, anders dan het BRP-adres, dient de dagvaarding op het BRP-adres te worden uitgereikt, vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1550. Vgl. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317, rov. 3.2 en 3.10, m.nt. Schalken. Thans art. 36n Sv. Thans art. 36g Sv. Waarbij ik nog ten overvloede opmerk dat uit de ID-staat SKDB van 8 februari 2019 niet alleen kan worden opgemaakt dat de verdachte kennelijk een fervent verhuizer is, maar dat daaruit ook blijkt dat de in het middel genoemde laatst opgegeven woon-of verblijfplaats een oud, achterhaald BRP-adres van de verdachte betreft (vgl. HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4240, NJ 2009/59 in het licht van de verzendplicht ex art. 588a (oud) Sv). Vgl. mijn conclusie bij HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:378 (ECLI:NL:PHR:2020:4 onder 3.4 tot en met 3.9) en de aldaar besproken rechtspraak. Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot E.J. Hofstee van 4 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:83, onder 11. Vgl. E.T. Luining, ‘Het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting en de afwijzing daarvan’, TPWS 2018/2, p. 5 (“Beslissend is immers niet of het verzoek voldoende onderbouwd is, maar of hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd aannemelijk is geworden en het resultaat van de door de rechter te maken belangenafweging.”). HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:90. HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:79. HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:378. De Hoge Raad vatte dit samen als een “verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting omdat de verdachte mogelijk geen weet heeft van de zitting”. Met de in de toelichting bij het middel, onder 5, in de schriftuur opgenomen zin: “Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat requirant stelt dat hij destijds niet op de hoogte was van de zitting en dat hij thans, nog steeds, gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht” doet de opsteller van de schriftuur een beroep op feiten die in cassatie niet voor het eerst kunnen worden aangevoerd. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt van deze redengeving niet. Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot D.J.C. Aben bij HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:527 (ECLI:NL:PHR:2019:527 onder 8 tot en met 13). Aben categoriseert in zijn hiervoor aangehaalde conclusie onder punt 9 mogelijke redenen met betrekking tot het aanwezigheidsrecht als “onwil, onmacht en onwetendheid”. Dubelaar noemt in haar bijdrage nog mogelijke redenen voor de afwezigheid van de verdachte zoals ziekte, verslapen, detentie, mogelijke onwetendheid van de zittingsdatum en werk of verblijf in het buitenland. Zie M.J. Dubelaar, ‘Het aanwezigheidsrecht in strafzaken anno 2019’, DD 2019/47, p. 610-613. Luining haalt ten slotte nog jurisprudentie aan waarin het ging om verhindering wegens arbeidsverplichtingen of het terzijde staan van een naaste die zojuist slachtoffer werd van een misdrijf, vgl. E.T. Luining, ‘Het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting en de afwijzing daarvan’, TPWS 2018/2, p. 5.