ECLI:NL:PHR:2020:187

G.R.B. van Peursem In de zaak 1. [eiseres 1] V.O.F. 2. [eiser 2] 3. [eiser 3] (hierna: [eiseres 1] , [eiser 2] respectievelijk [eiser 3] en gezamenlijk ook: [eisers] ) eisers tot cassatie adv. mr. H.J.W. Alt tegen Stichting Administratiekantoor Amsterdam Retail Properties (hierna: de stichting) verweerster in cassatie adv. mr. J. van Weerden Deze zaak ziet op een huurovereenkomst winkelruimte (art. 7:290 BW bedrijfsruimte). De stichting vordert ontbinding daarvan en ontruiming van het gehuurde op de grond van schending van de bestemmingsbepaling. Het hof wijst in tegenstelling tot de kantonrechter de vorderingen toe, omdat [eisers] in het gehuurde goederen verkopen die niets met souvenirs te maken hebben, maar alles met het gebruik van verdovende middelen, hetgeen strijd oplevert met de bestemmingsbepaling. In cassatie wordt volgens mij tevergeefs geklaagd over een onjuiste toepassing van de Haviltex-maatstaf, het ten onrechte passeren van stellingen van [eisers] , miskenning van de omvang van de rechtsstrijd in appel, miskenning van (de rechtsregels uit) het arrest HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, het ten onrechte passeren van het tegenbewijsaanbod en de begrijpelijkheid van de motivering van het oordeel van het hof.

1.1 De stichting is eigenaresse van de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te Amsterdam. Met ingang van 1 april 1998 heeft (de rechtsvoorgangster van) de stichting de bedrijfsruimte verhuurd aan [eiseres 1] . [eiser 2] en [eiser 3] zijn vennoten van [eiseres 1] . 1.2 De huurovereenkomst houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: 1.2 Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkelruimte ten behoeven van de verkoop van zelfvervaardigde heren-, dames- en kinderkleding, kant, tafelkleden, souvenirs, gordijnen en gordijnstoffen. 1.3 Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2 3.1 Behoudens voorafgaande toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, of wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap of rechtspersoon. 1.3 Artikel 2.1 van de algemene bepalingen die van toepassing zijn op de huurovereenkomst houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: Huurder dient het gehuurde – gedurende de gehele duur van de overeenkomst – daadwerkelijk, behoorlijk en zelf te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. Hij dient hierbij bestaande rechten en de van overheidswege en vanwege de nutsbedrijven gestelde of nog te stellen eisen in acht te nemen. 1.4 Op 1 oktober 2001 is [betrokkene 1] in de plaats gesteld van [eiseres 1] . Vervolgens is [eiseres 1] op 1 juni 2009 weer in de plaats gesteld van [betrokkene 1] . De akte tot indeplaatsstelling uit 2009 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: (...) the merging party still obliges to article 1.2 of the rent agreement which states that the rented may only be used as retail space to sell men’s, ladies’ and children’s clothing, lace, table cloth, souvenirs, curtains and curtain fabrics. 1.5 Bij een onderzoek van de gemeente Amsterdam zijn op 28 november 2013 producten met zogenoemde psychotrope stoffen in de bedrijfsruimte aangetroffen. De gemeente Amsterdam heeft bij besluit van 23 december 2013 een last onder dwangsom aan [eiseres 1] opgelegd om – kort gezegd – die psychotrope producten uit de bedrijfsruimte te verwijderen en de verkoop daarvan te staken omdat zulks in strijd is met het bestemmingsplan. [eiseres 1] heeft aan die last voldaan. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij uitspraak van 27 maart 2014 het verzoek van [eiseres 1] tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [eiseres 1] haar financieel belang bij het verkrijgen van een voorlopige voorziening niet had onderbouwd en dat het verwijderen van de producten uit de winkel niet tot onomkeerbare gevolgen leidt. Om deze redenen ontbrak volgens de voorzieningenrechter een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. 1.6 De naam van de winkel die op de etalageruit is vermeld, luidt: '‘ [naam] ”. Bij die naamsvermelding op de etalageruit is een hennepblad als logo afgebeeld. 1.7 In eerste aanleg heeft de stichting ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd met ontruiming en nevenvorderingen. 1.8 Na twee rondes conclusiewisseling tot en met dupliek gevolgd door aktes uitlating producties heeft de kantonrechter de vorderingen van de stichting afgewezen met kostenveroordeling. 1.9 De stichting is met drie grieven in hoger beroep gekomen en [eisers] heeft verweer gevoerd in appel. 1.10 In het bestreden arrest van 6 november 2018 heeft het hof de huurovereenkomst ontbonden, de ontruiming gelast en de nevenvorderingen toegewezen. Voor zover in cassatie van belang is daartoe het volgende overwogen: “3.2 Met de grieven 1 en 2 betoogt de stichting dat [eisers] zich niet kan beperken tot het exploiteren van een souvenirwinkel omdat dit in strijd is met de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst, die uit meerdere elementen bestaat. Die elementen staan niet op zich zelf, maar moeten in elkaars context worden gezien. Verder is de stichting van oordeel dat het assortiment dat door [eisers] verkocht wordt niets te maken heeft met de bestemming, voor een groot deel niet eens als souvenir kan worden bestempeld en met zelf vervaardigd ook niets te maken heeft. Het zijn veelal artikelen die met drugsgebruik worden geassocieerd of daaraan zijn gerelateerd, aldus de stichting. 3.3 Volgens [eisers] is het gebruik niet in strijd met de bestemming en is die bestemming niet meerledig, zoals de stichting betoogt. Het gehuurde ligt aan de [a-straat] in het toeristisch centrum van Amsterdam, waar zich allerlei winkels bevinden gericht op jongvolwassenen, zoals growshops, coffeeshops en minisupermarkten. Ook [eisers] speelt deels in op het imago van Amsterdam als cannabis-hoofdstad van Europa. Vanaf het begin van de huurovereenkomst in 1998 betrof de exploitatie een souvenirwinkel, met een assortiment afgestemd op de trends onder jongvolwassen toeristen. Dit volgt ook uit de aktes rondom de indeplaatsstellingen in 2001 en 2009. De stichting en haar rechtsvoorganger waren daarvan op de hoogte. 3.4 Partijen strijden over de vraag hoe artikel 1.2 van de huurovereenkomst moet worden uitgelegd. Voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt. Dat de bestemmingsbepaling (artikel 1.2 huurovereenkomst) in die zin kan worden uitgelegd dat [eisers] haar assortiment mocht beperken tot uitsluitend souvenirs verwerpt het hof. De formulering van het artikel en de plaats die de verkoop van souvenirs daarbij inneemt in de tekst, duidt erop dat die verkoop in samenhang gezien moet worden met de verkoop van zelf vervaardigde heren-, dames- en kinderkleding, kant, tafelkleden, gordijnen en gordijnstoffen. Dat dergelijke zelf vervaardigde artikelen in de winkel niet verkocht worden is onvoldoende gemotiveerd bestreden. Bij de indeplaatsstellingen in 2001 en 2009 is ten aanzien van de verplichtingen van de huurder uitdrukkelijk verwezen naar de huurovereenkomst en daarbij in 2009 met zoveel woorden naar bedoeld artikel, zodat geen betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat het woord “zelfvervaardigd” bij de beschrijving van toegestane bedrijfsactiviteiten in die laatste overeenkomst ontbreekt.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Anders dan waar de kantonrechter en het hof (onbestreden) vanuit gaan, is art. 3.1 geen bepaling uit de eigenlijke huurovereenkomst, maar een bepaling uit de algemene bepalingen die van toepassing zijn op de huurovereenkomst (‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex art. 7A:1624 BW’). De stichting betoogt in haar s.t. nrs. 14-31 dat [eisers] zich in feitelijke instanties een oneerlijke proceshouding hebben aangemeten en daarom onvoldoende belang in cassatie zouden hebben in de zin van art. 3:303 BW. Daarvoor beroept de stichting zich op de uit de bestuursrechtelijke zaak (ECLI:NL:RVS:2016:2618) blijkende proceshouding van [eisers] , waaruit zou blijken dat [eisers] de bedoeling hadden truffels met psychotrope stoffen in het gehuurde te verkopen, terwijl [eisers] in onze civiele zaak aanvoeren dat zij meenden dat de betreffende truffels geen psychotrope stoffen bevatten. Na verwijzing zal daar volgens de stichting beroep op worden gedaan en dat zal er volgens de stichting toe leiden dat de ontbinding stand zal houden, zo is het betoog. Of een beroep op een twee jaar eerder gewezen (gepubliceerde) bestuursrechtelijke uitspraak (die de stichting zegt pas na het arrest a quo te hebben gezien) kan gelden als nieuw feit waar met succes beroep op kan worden gedaan na verwijzing (vgl. art. 424 Rv) is al kwestieus, maar bovendien is het aan de verwijzingsrechter om daarover te oordelen en de uitkomst daarvan staat anders dan de stichting kennelijk meent volgens mij niet vast. Daar ketst dit beroep op gebrek aan belang in cassatie volgens mij op af. Het onderdeel bevat in 2.1 en 2.1.5 ook een louter voortbouwende klacht tegen rov. 3.6, 3.7 en het dictum, maar dat mist zelfstandige betekenis. Vgl. procesinleiding p. 4 laatste alinea, p. 5 eerste en vierde alinea, p. 7 eerste alinea, voetnoot 24, s.t. 1.4, 3.4, 3.10-3.12, 4.1-4.3 en repliek in cassatie 9. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635, m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex). Mva 9, laatste volzin. Cva 4, 13-21 (i.h.b. 14-16) en cvd (zonder vermelding van relevante randnummers). Het subonderdeel wijst erop dat [eisers] niet wisten dat die psychotrope stoffen bevatten, onder verwijzing naar cvd 15. Procesinleiding 2.2.1, derde volzin (onderstreping, A-G): “Voor een goed begrip volgt hieronder een samenvatting van het debat in feitelijke instanties, waarbij de stellingen over de geestverruimende middelen (psychotrope stoffen) vetgedrukt en onderstreept zijn weergegeven. Op grond daarvan is dit oordeel gelet op het bepaalde in artikel 149 Rv rechtens onjuist en daarnaast volstrek[t] onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.” Cvr 10. Inleidende dagvaarding 16 e.v., 33 e.v., mvg 21. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2018/142-143. Ras & Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (BPP nr. 4) 2017/17. Ras & Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (BPP nr. 4) 2017/40. Cva 4-8, 15 en 16. Cva 16. Cva 15, waarin ook de naam “ [naam] ” wordt uitgelegd. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, RvdW 2018/1025, JHV 2018/29, m.nt. T. Gardenbroek, JBPR 2018/61, m.nt. F.J.P. Lock, TBR 2018/197, m.nt. S. van Gulijk, Prg. 2019/68, m.nt. Red., AA20190293, m.nt. H.N. Schelhaas (Tenzij-arrest). Verwezen wordt naar procesinleiding 1.4. Daar wordt verwezen naar cva 17. Cva 17. Verwezen wordt naar onderdeel 2.1. Verwezen wordt naar cva 19. Volgens het subonderdeel is dit niet betwist door de stichting, onder verwijzing naar cvr 12. Er wordt niet verwezen naar vindplaatsen in feitelijke instanties. Verwezen wordt naar mva 16. In de procesinleiding staat abusievelijk dat het hof (op zijn minst) bedoeld tegenbewijs had moeten leveren. Bedoeld zal zijn dat het hof [eisers] had moeten toelaten tot het leveren van dit tegenbewijs. In de klacht staat nog de passage “gelet op de in 3.5.1 en 3.5.2 genoemde klachten.” Het middel bevat echter geen subonderdelen 3.5.1 en 3.5.2. Kennelijk zijn bedoeld de klachten in de subonderdelen 2.5.1 en 2.5.2.

Een bestemmingswijziging is niet aan de orde. 3.5 [eisers] heeft echter ook aangevoerd dat de winkel in feite vanaf 1998 als souvenirwinkel is geëxploiteerd, dat de (rechtsvoorganger van de) stichting dit wist en daarmee, zo begrijpt het hof, stilzwijgend akkoord is gegaan. Echter, voor zover al zou moeten worden aangenomen dat het haar, zoals [eisers] betoogt, daarom vrijstond het gehuurde slechts als souvenirwinkel te exploiteren, is [eisers] dan wel gehouden daadwerkelijk (uitsluitend) souvenirs te verkopen. Echter, [eisers] heeft niet betwist dat zij in de winkel cannabiszaden, oppeppende middelen, geestverruimende middelen en hulpmiddelen om de kwaliteit van drugs (zoals GHB en cocaïne) te testen verkoopt, noch dat zij producten verkoopt zoals asbakken, aanstekers, andere hulpmiddelen om te roken en waterpijpen, en andere artikelen waarop veelal drugsgerelateerde afbeeldingen staan, maar geen afbeelding van Amsterdam, of het wapen van die stad. Dit zijn goederen die niets met souvenirs te maken hebben, maar alles met het gebruik van verdovende middelen en daarom in strijd met de bestemmingsbepaling. Dat [eisers] jonge toeristen wil trekken die naar Amsterdam komen om verdovende middelen te gebruiken en dat die jonge toeristen deze artikelen kopen doet daar niets aan af. De naam van de winkel “ [naam] ” en het logo van een hennepblad op de etalageruit is in dit opzicht ook veelzeggend. Daarnaast verkoopt [eisers] ook drank, hetgeen, hoewel in dit verband niet doorslaggevend, ook in strijd met de bestemming is. 3.6 Met de stichting is het hof dan ook van oordeel dat [eisers] is tekortgekomen in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Die tekortkoming is niet van zodanig bijzondere aard of geringe betekenis dat deze de ontbinding niet zou rechtvaardigen. De vorderingen van de stichting zullen dan ook worden toegewezen als na te melden. Er is geen bewijs aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden. 3.7 De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [eisers] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.” 1.11 [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld, de stichting heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunt schriftelijk hebben laten toelichten en vervolgens hebben gerepliceerd en gedupliceerd. 2. Bespreking van het cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een weergave van de kern van de zaak die geen klachten bevat (nrs. 1.1-1.6) en zes onderdelen (nrs. 2.1-2.6), die veelal uiteenvallen in subonderdelen. 2.2 Onderdeel 2.1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten (primair) tegen rov. 3.4 en 3.5 (hiervoor weergegeven in 1.10). Uitgewerkte klachten bevat dit onderdeel zelf niet, die uitwerking volgt in subonderdelen 2.1.1-2.1.5. 2.3 Deze subonderdelen hebben betrekking op het oordeel dat de bestemmingsbepaling niet in die zin kan worden uitgelegd dat [eisers] hun assortiment mochten beperken tot uitsluitend souvenirs (in rov. 3.4, 7e volzin). Vanuit diverse invalshoeken wordt geklaagd over een onjuiste althans onbegrijpelijke toepassing van de Haviltex-maatstaf door het hof. De strekking van de klachten is dat [eisers] hun assortiment op grond van uitleg van de bestemmingsbepaling wél mochten beperken tot uitsluitend souvenirs (een assortiment dat hoort bij exploitatie van een souvenirwinkel op die plaats in het centrum van Amsterdam) en zij dus niet gehouden waren ook de andere in deze bepaling genoemde producten in hun assortiment op te nemen. Ik laat een precieze weergave van de afzonderlijke klachten achterwege, nu [eisers] volgens mij geen belang hebben bij deze klachten in cassatie. 2.4 Zelfs indien conform de strekking van de klachten moet worden aangenomen dat [eisers] hun assortiment op grond van de bestemmingsbepaling wel mochten beperken tot uitsluitend souvenirs en zij dus niet gehouden waren ook de andere in de bestemmingsbepaling genoemde producten in hun assortiment op te nemen, dan kan dit niet tot cassatie leiden. De ontbinding van de huurovereenkomst is namelijk niet (mede) gegrond op het beperken door [eisers] van hun assortiment tot uitsluitend souvenirs. In rov. 3.5 behandelt het hof het verweer van [eisers] dat de winkel in feite vanaf het begin in 1998 als pure souvenirwinkel is geëxploiteerd, hetgeen de verhuurder wist en waarmee stilzwijgend zou zijn ingestemd. Zelfs als het zo zou zijn, zo vervolgt het hof in rov. 3.5, dat het [eisers] daarom vrij zou staan om het gehuurde als pure souvenirwinkel te exploiteren, dan moet het assortiment ook wel echt uit souvenirs bestaan. Maar het hof oordeelt dat [eisers] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst door goederen te verkopen die niets met souvenirs te maken hebben, maar alles met het gebruik van verdovende middelen en dat dàt strijd oplevert met de bestemmingsbepaling (rov. 3.5 3e volzin e.v.). Dat is de tekortkoming die volgens het hof niet van zodanige aard of geringe betekenis is dat deze de ontbinding van de huurovereenkomst niet kan rechtvaardigen (rov. 3.6 1e en 2e volzin). Zodoende is het hof er als het ware veronderstellenderwijs in meegegaan dat het [eisers] vrijstond de winkel louter als souvenirshop te exploiteren, maar oordeelt het hof (feitelijk) dat dáárvan in de praktijk geen sprake is. Nu dat de dragende grond is voor ontbinding, ontbreekt belang in cassatie bij de klachten van subonderdelen 2.1.1-2.1.5 over de gehanteerde uitleg van de bestemmingsbepaling en het al dan niet kunnen beperken van het assortiment tot souvenirs, die dan ook inhoudelijk onbesproken kunnen blijven. 2.5 Daarnaast missen de klachten feitelijke grondslag waar zij tot uitgangspunt nemen dat [eisers] uitsluitend souvenirs (althans producten die horen bij de exploitatie van een souvenirwinkel) verkopen. Uit de bespreking van de onderdelen 2.2-2.3 verderop volgt dat het oordeel in rov. 3.5 3e volzin e.v. dat [eisers] in het gehuurde goederen strijdig met de bestemmingsbepaling verkopen die niets met souvenirs te maken hebben, maar alles met het gebruik van verdovende middelen, niet onjuist of onbegrijpelijk is. 2.6 Onderdeel 2.2 beklaagt als rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel in de tweede volzin e.v. van rov. 3.5 dat, kort gezegd, niet voldoende bestreden is dat er allerlei niets met souvenirs, maar alles met het gebruik van verdovende middelen te maken hebbende goederen worden verkocht in de winkel door [eisers] , waarbij veelzeggend is dat de winkel “ [naam] ” heet en het logo van een hennepblad op de etalageruit is aangebracht. De uitwerking volgt in de subonderdelen 2.2.1-2.1.3. 2.7 Subonderdeel 2.2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat [eisers] wel degelijk hebben betwist dat er geestverruimende middelen worden verkocht en dat dit ook in eerste aanleg is aangevoerd. Vervolgens bevat dit onderdeel een lange samenvatting (bijna zes bladzijden) van het partijdebat “waarbij stellingen over de geestverruimende middelen (psychotrofe stoffen) vetgedrukt en onderstreept zijn weergegeven.” Subonderdeel 2.2.2 stelt dat het oordeel in rov 3.5 dat niet is betwist dat er geestverruimende middelen worden verkocht ook onbegrijpelijk is in het licht van de feitenvaststelling in rov. 2 sub (v) van het arrest: dat [eiseres 1] zich aan de last onder dwangsom heeft gehouden. Daarin ligt besloten dat [eisers] in 2013 na het verbod op de verkoop van lolly’s geen psychotrope producten meer hebben verkocht.

Volgens de klacht verhoudt zich dat niet met de vaststelling dat dit wèl gebeurt omdat dit niet zou zijn betwist. 2.8 Ik zie deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, niet slagen. Zij gaan ervan uit dat [eisers] met hun betwisting van de verkoop van psychotrope stoffen meteen ook de verkoop van geestverruimende middelen hebben betwist. Dat lijkt mij niet juist. De stichting heeft in feitelijke instanties de verkoop van psychotrope stoffen juist niet op een lijn gesteld met de verkoop van geestverruimende middelen. Zij heeft gesteld dat voor zover [eisers] de producten die een psychotrope stof bevatten daadwerkelijk hadden verwijderd, [eisers] het gehuurde ook dan in strijd met de bestemmingsbepaling gebruikten, omdat zij onder meer geestverruimende middelen verkochten (onderstreping A-G): “De winkel van gedaagden is dus aangemerkt als smartshop. Gedaagden wijzen er nu op dat zij de producten die een psychotrope stof bevatten hebben verwijderd, zodat daardoor volgens de definitie uit het bestemmingsplan geen sprake meer zou zijn van een smartshop. Als dat al zo is, dan betekent dat niet dat de winkel niet meer het karakter en de uitstraling en grotendeels het assortiment van een smartshop heeft. Gedaagden zeggen het zelf al: ze hebben slechts wat lolly’s verwijderd. Dat betekent niet dat opeens geen sprake meer is van een smartshop althans een winkel die daar alles van weg heeft. Dat dit wel het geval is blijkt wel uit de door eiseres overgelegde foto’s van de etalage en de producten die worden verkocht. De winkel heet nota bene “ [naam] ” en verkoopt geestverruimende middelen, stimulerende middelen, drugstests, zaken waarmee men drugs tot zich kan nemen en van alles wat daar verder mee te maken kan hebben. Dat de producten met psychotrope stoffen mogelijk verwijderd zijn doet daar niet aan af. Dat de winkel volgens het bestemmingsplan niet meer formeel kan worden aangemerkt als smartshop (als dat al zo is) betekent niet dat het gebruik dus in overeenstemming is met de bestemmingsbepaling uit de huurovereenkomst. Ook een smartshop waar een paar lolly’s uit worden weggehaald is nog altijd een winkel die op geen enkele manier te maken heeft met een winkel in zelfvervaardigde kleding, tafelkleden, souvenirs, gordijnen en gordijnstoffen.” 2.9 Kennelijk heeft het hof in de betwisting door [eisers] van de verkoop van psychotrope stoffen niet ook een betwisting gelezen van de verkoop van geestverruimende middelen. Deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de stellingen van [eisers] is, mede gezien de stellingname van de stichting, volgens mij niet onbegrijpelijk. 2.10 In cassatie staat daarnaast als onbestreden vast dat [eisers] niet hebben betwist dat zij in de winkel ook zaken verkochten als cannabiszaden, oppeppende middelen etc. (rov. 3.5, 3e volzin). De ontbinding van de huurovereenkomst is mede gebaseerd op de verkoop van deze goederen, die volgens de feitelijke uitleg van het hof niets met souvenirs te maken hebben en strijdig worden geacht met de bestemmingsbepaling. Daarbij is kennelijk het hiervoor in 2.8 weergegeven kernbetoog van de stichting gevolgd, dat dit zijn: “geestverruimende middelen, stimulerende middelen, drugstests, zaken waarmee men drugs tot zich kan nemen en van alles wat daar verder mee te maken kan hebben. Dat de producten met psychotrope stoffen mogelijk verwijderd zijn doet daar niet aan af.” In het middel lees ik geen voldoende kenbare klacht met de strekking dat de verkoop van alleen deze gerelateerde goederen een tekortkoming is van zodanige bijzondere aard of geringe betekenis dat deze de ontbinding niet rechtvaardigt; vgl. daarvoor ook de bespreking van subonderdeel 2.4.1-IV. Ik wijs er daarbij nog op dat de formulering van de bestreden rechtsoverweging en de plaats die de verkoop van geestverruimende middelen daarbij inneemt in de tekst, erop duidt dat – zelfs indien conform de klacht zou moeten worden aangenomen dat [eisers] in feitelijke instanties de verkoop van geestverruimende middelen wel hebben betwist en het hof dit in zijn beoordeling zou hebben betrokken, dit er niet toe zou hebben geleid dat het hof tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Uit rov. 3.5, laatste volzin (“Daarnaast verkoopt [eisers] ook drank, hetgeen, hoewel in dit verband niet doorslaggevend, ook in strijd met de bestemming is.”) lijkt mij als verdedigbare a contrario-redenering te moeten volgen dat de niet betwiste verkoop van bedoelde drugsgerelateerde producten voor het hof wél doorslaggevend is als grond voor ontbinding. Ook tegen dit impliciete oordeel richt het middel geen klacht. De besproken klachten kunnen daarom volgens mij ook niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. 2.11 Dat sprake zou zijn van een onbegrijpelijk oordeel in het licht van de feitenvaststelling in rov. 2 sub (v), lijkt mij niet. Ook hierbij wordt verondersteld dat de stichting psychotrope stoffen en geestverruimende middelen op een lijn heeft gesteld en we hebben gezien dat dat niet klopt. De stichting heeft haar stelling dat sprake is van schending van de bestemmingsbepaling mede onderbouwd met het feit dat er eind 2013 producten met psychotrope stoffen in het gehuurde zijn aangetroffen en de gemeente Amsterdam vervolgens een last onder dwangsom heeft opgelegd om die psychotrope producten te verwijderen uit het gehuurde en de verkoop daarvan te staken. Van onbegrijpelijkheid is hier geen sprake. Hier ketsen de klachten uit subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 op af. 2.12 Subonderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof in rov. 3.5 (in het bijzonder in de laatste vier volzinnen daarvan) heeft miskend dat de stichting niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 6 van het eindvonnis: “(…) Uit de foto’s die partijen hebben overgelegd, blijkt dat in de winkel een bont assortiment aan producten wordt verkocht: t-shirts, paraplu’s, bloembollen, petten, mutsen, sjaals, koptelefoontjes, bekers, usb-kabels, asbakken, frisdranken en aanstekers. Het is het assortiment dat hoort bij de exploitatie van een souvenirwinkel. Ook de opdruk, teksten en afbeeldingen op veel van die producten getuigt daar van.” Het hof had er daarom van uit moeten gaan dat [eisers] een assortiment verkopen dat hoort bij de exploitatie van een souvenirwinkel. Het stond het hof niet vrij om tot een andersluidend oordeel te komen dat daar bovendien haaks op staat. Dit is volgens de klacht een miskenning van het partijdebat met schending van art. 24 en 149 Rv – althans is sprake van een onbegrijpelijk oordeel op dit punt. 2.13 Dit lijkt mij feitelijke grondslag te missen. Ik stel voorop dat de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat de appelrechter gebonden is aan beslissingen van de rechter in eerste aanleg die in het nadeel van de appellant zijn en die niet worden aangevallen met behoorlijk naar voren gebrachte grieven. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Bij de uitleg van grieven komt het erop aan vast te stellen wat de appellant in zijn grieven aan de orde heeft gesteld. Deze uitleg is in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. 2.14 Het hof heeft over de grieven 1 en 2 van de stichting het volgende overwogen in rov.

3.2, tweede gedeelte: “(…) Verder is de stichting van oordeel dat het assortiment dat door [eisers] verkocht wordt niets te maken heeft met de bestemming, voor een groot deel niet eens als souvenir kan worden bestempeld en met zelf vervaardigd ook niets te maken heeft. Het zijn veelal artikelen die met drugsgebruik worden geassocieerd of daaraan zijn gerelateerd, aldus de stichting.” 2.15 Uit deze in cassatie niet voldoende kenbaar bestreden uitleg door het hof van de grieven 1 en 2 volgt naar ik meen al dat, anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, de stichting volgens het hof wél is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 6 voor zover daarin ligt besloten dat [eisers] alleen een assortiment aan producten verkopen dat hoort bij de exploitatie van een souvenirwinkel. De klacht kan dan al niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag, zodat onderdeel 2.2. niet opgaat. 2.16 Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof in rov. 3.5 verder heeft miskend de stelling dat het om typisch Amsterdamse souvenirs gaat, toegespitst op de locatie en het publiek in het gebied van de Wallen en de [a-straat]. Daaronder vallen naar de aard nu juist ook cannabiszaden, tulpenbollenzaden, waterpijpen, hulpmiddelen om de kwaliteit van drugs te testen, asbakken, aanstekers, andere hulpmiddelen om te roken, en andere artikelen waarop cannabisbladen staan in plaats van een afbeelding Amsterdam. Althans is hier sprake van een motiveringsgebrek, aldus de klacht. 2.17 Ook deze klachten falen. Het hof heeft bedoelde stellingen van [eisers] uitdrukkelijk onder ogen gezien in rov. 3.3: “Volgens [eisers] is het gebruik niet in strijd met de bestemming (…). Het gehuurde ligt aan de [a-straat] in het toeristisch centrum van Amsterdam, waar zich allerlei winkels bevinden gericht op jongvolwassenen, zoals growshops, coffeeshops en minisupermarkten. Ook [eisers] speelt deels in op het imago van Amsterdam als cannabis-hoofdstad van Europa. Vanaf het begin van de huurovereenkomst in 1998 betrof de exploitatie een souvenirwinkel, met een assortiment afgestemd op de trends onder jongvolwassen toeristen. (…)” Het hof heeft deze stellingname niet miskend, maar verworpen met het oordeel dat [eisers] goederen verkopen die niets met souvenirs te maken hebben, maar alles met het gebruik van verdovende middelen (rov. 3.5, 3e en 4e volzin), waarna de in de klacht bedoelde stellingen verwerpend worden besproken in rov. 3.5, 5e volzin: “Dat [eisers] jonge toeristen wil trekken die naar Amsterdam komen om verdovende middelen te gebruiken en dat die jonge toeristen deze artikelen kopen doet daar niets aan af.” Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is goed te volgen en voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Onderdeel 2.3 is zodoende ook tevergeefs voorgesteld. 2.18 Onderdeel 2.4 vangt aan met de voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten uit de onderdelen 2.1-2.3 ook rov. 3.6, 3.7 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Dat mist zelfstandige betekenis en kan evenmin tot cassatie leiden. Vervolgens klaagt het onderdeel dat het oordeel in rov. 3.6 rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is omdat het hof hier voortbouwt op de onjuiste uitleg van de bestemmingsbepaling. Deze klacht is een variant op de eerste voorbouwklacht van het onderdeel en behoeft daarom evenmin een afzonderlijke bespreking. Tot slot klaagt het onderdeel dat het hof in rov 3.6 is uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de ontbinding van de onderhavige huurovereenkomst winkelruimte. Het hof heeft volgens de klacht (de rechtsregels uit) het Tenzij-arrestmiskend. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.4.1-I-2.4.1-V. 2.19 Subonderdeel 2.4.1-I neemt tot uitgangspunt dat uit het Tenzij-arrest volgt dat de rechter bij huurovereenkomsten zich er altijd van moet vergewissen of het niet gaat om een bagatelverwijt, terwijl er in werkelijkheid sprake is van een opgeklopte poging om de huur te beëindigen teneinde bij een andere huurder een hogere huurprijs te bewerkstelligen. Daarbij is in beginsel niet van belang of het gaat om huur van woonruimte of om huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. In het verweer dat er geen sprake is van toerekenbare tekortkoming kan besloten liggen dat die niet een gehele of gedeeltelijke ontbinding rechtvaardigt. Het hof zou dit hebben miskend. 2.20 De klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting waar het tot uitgangspunt neemt dat uit het hiervoor aangehaalde Tenzij-arrest volgt dat de rechter bij huurovereenkomsten zich er altijd van moet vergewissen “of het niet gaat om een bagatelverwijt, terwijl er in werkelijkheid sprake is van een opgeklopte poging om de huur te beëindigen teneinde bij een andere huurder een hogere huurprijs te bewerkstelligen”. Een dergelijke ambtshalve toetsing door de rechter volgt niet uit dit arrest. 2.21 In bedoeld arrest heeft Uw Raad onder meer bevestigd dat de hoofdregel en de tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst (rov. 3.5). Omtrent de stelplicht en de bewijslast en de wijze waarop de belangen van de schuldenaar worden beschermd in het stelsel van art. 6:265 BW overwoog Uw Raad vervolgens dit: “3.6 Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW echter wel mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is), en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Zie onder meer HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4122, NJ 2007/343, rov. 5.2 ([A]/Tycho). Dit gold ook reeds onder het oude recht; zie onder meer HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1217, NJ 1994/317 (Abbas/Woningbouwvereniging), met verwijzing naar HR 25 juni 1971, ECLI:NL:HR:1971:AC5312, NJ 1971/398 (Simonis/Bugshan). Deze verdeling van de stelplicht past ook bij het gegeven dat de omstandigheden die een beroep op de tenzij-bepaling ondersteunen veelal in het domein van de schuldenaar zullen liggen. 3.7 In het hiervoor in 3.5 en 3.6 weergegeven stelsel worden de belangen van de schuldenaar beschermd doordat voor ontbinding eerst plaats is indien de schuldeiser aantoont dat de schuldenaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis en, voor zover vereist, in verzuim verkeert, terwijl de belangen van de schuldenaar voorts – naast de in art. 6:86 BW besloten liggende mogelijkheid dat hij zijn verzuim zuivert – bescherming vinden in de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW (zie ook hierna in 3.8.1-3.8.4). Dat het aan de schuldenaar is om zich op de tenzij-bepaling te beroepen, sluit niet uit dat onder omstandigheden in het verweer van de schuldenaar dat geen sprake is van een tekortkoming, afhankelijk van de daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden, het (subsidiaire) betoog besloten kan liggen dat de tekortkoming – indien deze in rechte wordt aangenomen – gelet op de omstandigheden van het geval niet de gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

Of dat zo is, is een kwestie van uitleg van de stellingen van de schuldenaar en zal mede ervan afhangen of een dergelijk (subsidiair) betoog voor de schuldeiser voldoende kenbaar was.” 2.22 Het hof heeft in onze zaak geoordeeld dat [eisers] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst en die tekortkoming niet van zodanig bijzondere aard of geringe betekenis is dat deze de ontbinding niet zou rechtvaardigen (rov. 3.6). Hierin ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de betreffende tekortkoming van voldoende gewicht is om de ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Dit oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk. Het was aan [eisers] (als schuldenaar) om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. De klacht wijst in dat kader slechts op de volgende stelling van [eisers] in eerste aanleg: “Uit de dagvaarding valt op te maken dat de souvenirwinkel van [eiseres 1] volgens Amsterdam Retail Properties de (slechte) uitstraling heeft van een smartshop en dat zij liever een huurder zou hebben met een andere uitstraling, waar zij meer huur aan zou kunnen vragen. De uitstraling van de souvenirwinkel van [eiseres 1] wijkt echter niet af van andere (soortgelijke) souvenirwinkels in de omgeving en lijkt in geen geval op een smartshop.” 2.23 Dat het hof in deze stellingname van [eisers] geen aanleiding heeft gezien voor toepassing van de tenzij-bepaling is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. Anders dan de klacht, lees ik in de geciteerde stellingen van [eisers] ook geen voldoende onderbouwd betoog dat er in werkelijkheid sprake is van een opgeklopte poging om de huur te beëindigen teneinde bij een andere huurder een hogere huurprijs te bewerkstelligen. In zoverre mist de klacht ook feitelijke grondslag. 2.24 Voor zover de klacht ook inhoudt dat het hof heeft miskend dat in het verweer van de schuldenaar dat geen sprake is van een tekortkoming, afhankelijk van de daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden, het (subsidiaire) betoog besloten kan liggen dat de tekortkoming – indien deze (zoals in onze zaak) in rechte wordt aangenomen – gelet op de omstandigheden van het geval niet de gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, kan het evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft dit niet miskend. Het hof heeft juist onderzocht of de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW van toepassing is, maar geoordeeld dat dit niet het geval is. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is in mijn optiek goed te volgen en voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 2.25 Subonderdeel 2.4.1-II verpakt de klacht in subonderdeel 2.2.3 in samenhang met de eerste voortbouwende klacht in onderdeel 2.4 op een andere wijze: rov. 3.6 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat het hof (ook) daar miskent dat de stichting in hoger beroep niet met grieven is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in de laatste drie volzinnen in rov. 6 van het eindvonnis en daarom in hoger beroep als vaststaand moet worden aangenomen hetgeen de kantonrechter daar heeft overwogen. 2.26 Bij de bespreking van subonderdeel 2.2.3 (in 2.12-2.15) zagen we al dat, anders dan de klacht (ook hier) tot uitgangspunt neemt, de stichting wél is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 6 voor zover daarin ligt besloten dat [eisers] alleen een assortiment aan producten verkopen dat hoort bij de exploitatie van een souvenirwinkel, zodat deze herhaling van zetten evenmin tot cassatie kan leiden. 2.27 Ook subonderdeel 2.4.1-III is een herhaling van zetten van subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 in samenhang met de eerste voortbouwende klacht in onderdeel 2.4: rov. 3.6 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat het hof (ook) daar miskent dat [eisers] geen geestverruimende middelen verkopen, zodat dit ook niet aan het oordeel dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst ten grondslag kan en mag worden gelegd. Uit de bespreking van bedoelde eerdere klachten in 2.7-2.11 volgt dat en waarom dit niet opgaat. 2.28 Subonderdeel 2.4.1-IV is een variant op subonderdeel 2.1.4 sub a in samenhang met de eerste voortbouwende klacht in onderdeel 2.4: rov. 3.6 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat als hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat [eisers] al sinds 1998 een souvenirwinkel exploiteren waarvan de rechtsvoorganger van de stichting op de hoogte was. De ‘toerekenbare tekortkoming’ is hooguit dat in de winkel een bont assortiment aan producten wordt verkocht, zijnde het assortiment dat hoort bij exploitatie van een souvenirwinkel, “eventueel aangevuld met dranken, zaden en drugstesten, waarbij [eisers] ‘appelleren aan het cannabistoerisme’, zonder dat zij zelf geestverruimende middelen verkopen, laat staan kunnen worden aangemerkt als ‘smart shop’.”. Vervolgens merkt het subonderdeel op dat het hof miskent dat de ‘toerekenbare tekortkoming’ dan hooguit is dat [eisers] niet-zelfgemaakte t-shirts verkopen en ruim 20 jaar na aanvang van de oorspronkelijke overeenkomst niet het blijkbaar destijds opportune assortiment verkopen en hun assortiment in de loop van de jaren hebben afgestemd op de huidige Amsterdamse toerist. Het feit dat een winkelier zijn assortiment binnen de bandbreedte die een bestemmingsclausule biedt (die voorziet in kleding en souvenirs) in de loop der jaren aanpast aan de actualiteit van de potentiële klant is niet zó ernstig dat die tekortkoming een ontbinding rechtvaardigt. 2.29 Ook deze klachten kunnen volgens mij niet tot cassatie leiden. We zagen bij de bespreking van onderdeel 2.1 dat de ontbinding door het hof van de huurovereenkomst niet (mede) is gegrond op het beperken door [eisers] van hun assortiment tot uitsluitend souvenirs. De ontbinding is (alleen) gebaseerd op het verkopen van goederen die volgens het hof niets met souvenirs te maken hebben, maar alles met het gebruik van verdovende middelen en daarom in strijd is met de bestemmingsbepaling. Uit de bespreking van de onderdelen 2.2 en 2.3 volgt het oordeel dat [eisers] in het gehuurde goederen verkopen die niets met souvenirs te maken hebben, maar alles met het gebruik van verdovende middelen en daarom in strijd is met de bestemmingsbepaling, niet onjuist of onbegrijpelijk is. En ten slotte is hiervoor onder ogen gezien bij de voorafgaande bespreking van onderdeel 2.4 dat het oordeel dat de betreffende tekortkoming van voldoende gewicht is om de ontbinding te rechtvaardigen volgens mij in cassatie stand houdt. Hieruit volgt dat ook deze klacht niet tot cassatie kan leiden. 2.30 Subonderdeel 2.4.1-V bouwt voort op het vorige subonderdeel met de stelling dat de naam van de winkel en sommige souvenirs en producten appelleren aan de cannabistoerist, hier niets uitmaakt. Gesteld noch gebleken is volgens de klacht dat [eisers] slechte huurders zijn of dat zij iets anders doen of verkopen dan andere souvenirshops in de buurt. Sterker nog: [eisers] hebben gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat vrijwel alle souvenirwinkels rondom de [a-straat] en/of die in het Wallengebied, inspringen op het ‘cannabistoerisme’ in Amsterdam en dat [eisers] ‘typisch Amsterdamse’ souvenirs verkopen. 2.31 De klacht bouwt voort op het niet tot cassatie leidende subonderdeel 2.4.1-IV en moet in het lot van dat onderdeel delen. Voor zover de klacht voortbouwt op het tevergeefs voorgestelde onderdeel 2.3, gaat het evenmin op. Daarnaast ligt in rov.