ECLI:NL:PHR:2020:18

T. Hartlief In de zaak Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ‘Centraal Beheer’) tegen VIVAT Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ‘Reaal’) De rechtsvoorgangster van Reaal was tot 1 april 1990 de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van het Algemeen Christelijk Bosch Medicentrum Alexander Groot Ziekengasthuis te ’s-Hertogenbosch (hierna: ‘het ziekenhuis’). Centraal Beheer is dat met ingang van 1 april 1990 geworden. Partijen verschillen van mening over de vraag wie van hen in hun onderlinge verhouding moet opkomen voor de schade van een patiënt van het ziekenhuis die door een beroepsfout is ontstaan. Reaal heeft de schade vergoed en zoekt nu ex art. 7:961 BW verhaal op Centraal Beheer die echter meent tot niets gehouden te zijn. Reaal heeft drie betalingen verricht aan de patiënt, voorschotten in 2001 en 2005 en een slotuitkering in 2006. Enkel de slotuitkering staat centraal in deze procedure. Reaal betoogt dat Centraal Beheer uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW draagplichtig is jegens haar. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de schade van de patiënt is ontstaan na 1 april 1990 en dat haar polis geen dekking biedt voor schades die na 1 april 1990 zijn ontstaan tenzij er geen andere polissen voorhanden zijn die dekking bieden. De polis van Centraal Beheer biedt dekking voor schades ontstaan na 1 april 1990, ongeacht wanneer die zijn veroorzaakt. Centraal Beheer heeft aangevoerd dat de regresvordering van Reaal is verjaard, omdat deze is ontstaan op de dag dat Reaal de eerste betaling aan de patiënt heeft gedaan (15 juni 2001) en met de betalingen in 2005 en 2006 geen nieuwe, afzonderlijke vorderingsrechten voor Reaal zijn ontstaan, zodat de verjaring van de volledige vordering inmiddels is voltooid. Mocht geen sprake zijn van verjaring, dan zou Centraal Beheer, zo betoogt zij, niet gehouden zijn om dekking te verlenen omdat de schade is ontstaan vóór 1 april 1990. De rechtbank heeft het beroep op verjaring afgewezen en heeft tussentijds hoger beroep opengesteld. Het hof is, onder verwijzing naar het ASR/Achmea-arrest, tot het oordeel gekomen dat de regresvordering van Reaal niet is verjaard. Voor de beantwoording van de vraag wanneer de schade is ontstaan, knoopt het hof aan bij het moment waarop de schade zich heeft geopenbaard/gemanifesteerd en dat is na 1 april 1990. Het hof heeft de regresvordering van Reaal op Centraal Beheer vervolgens toegewezen met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2012, omdat Centraal Beheer pas vanaf die datum in verzuim was. In het principaal cassatieberoep komt Centraal Beheer op tegen het verjaringsoordeel en tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan haar polisvoorwaarden. Reaal komt in het incidenteel cassatieberoep op tegen het oordeel omtrent de wettelijke rente.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 Op 28 juni 1989 werd [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) in verband met buikpijnklachten door de huisarts verwezen naar [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’), als internist werkzaam in het ziekenhuis. In het bloed van [betrokkene 1] werd toen een verhoogd creatininegehalte gevonden (116 µmol/L). 1.3 Creatinine is een afvalproduct van de stofwisseling van de spieren en wordt via de urine uitgescheiden. Als de nieren goed werken, komt het creatinine in de urine terecht en zal de creatininewaarde in het bloed laag zijn. Als er sprake is van een gestoorde nierfunctie, zal het creatinine minder goed uitgescheiden worden in de urine en zal het creatininegehalte in het bloed hoger zijn. De hoeveelheid creatinine in het bloed kan derhalve een indicatie zijn dat de nierfunctie gestoord is. Een creatininegehalte tussen 65 en 115 µmol/L is normaal. 1.4 In juli 1989 is de behandeling van [betrokkene 1] met het medicijn Pentasa gestart. 1.5 Op 22 augustus 1989 was het creatininegehalte bij [betrokkene 1] 107 µmol/L en op 28 augustus 1989 was dat 88 µmol/L. De behandeling met Pentasa werd gecontinueerd. 1.6 De laboratoriumuitslag van het bloedonderzoek op 8 maart 1990 vermeldde een creatininegehalte bij [betrokkene 1] van 336 µmol/L. [betrokkene 2] heeft de verhoogde creatininewaarde toen niet opgemerkt. 1.7 In mei 1990 is bij [betrokkene 1] het gebruik van het medicijn Pentasa afgebouwd. 1.8 In juli 1991 is [betrokkene 1] met ernstige klachten met een vliegtuig vanuit Frankrijk naar Nederland gevlogen. Het creatininegehalte bij [betrokkene 1] bleek 660 µmol/L. 1.9 In augustus 1992 is bij [betrokkene 1] een nierbiopsie uitgevoerd. Hierbij is aan het licht gekomen dat één nier van [betrokkene 1] ernstig beschadigd was. Er was sprake van een chronische nierontsteking met enkele verstopte nierfilters (tubulo-interstitiële nefritis). 1.10 Op 23 juni 1998 is bij [betrokkene 1] een niertransplantatie uitgevoerd. 1.11 Bij eindvonnis van de (toen nog genaamde) arrondissementsrechtbank ’s-Hertogenbosch van 18 mei 2001 is voor recht verklaard dat het ziekenhuis en [betrokkene 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [betrokkene 1] en aansprakelijk zijn voor de schade die [betrokkene 1] dientengevolge heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 1.12 AXA Schade N.V. (hierna: ‘AXA’), die tot 1 april 1990 de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis was, heeft aan [betrokkene 1] op 15 juni 2001 een voorschot op de schadevergoeding betaald van (ƒ 25.000) € 11.345 en op 24 oktober 2005 een voorschot van € 100.000. 1.13 Tussen AXA en [betrokkene 1] is in april 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarna AXA aan [betrokkene 1] op 11 mei 2006 een slotuitkering van € 213.655 heeft gedaan. [betrokkene 1] heeft daarbij (in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst) al zijn rechten jegens derden aan AXA gecedeerd. 1.14 Reaal heeft, als rechtsopvolgster van AXA, bij brief van 6 mei 2011 aan Centraal Beheer, die met ingang van 1 april 1990 de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis was geworden, ondubbelzinnig medegedeeld dat zij haar rechten op vergoeding van schade voorbehield en dat Centraal Beheer de brief diende te beschouwen als een stuiting in de zin van art. 3:317 BW. 1.15 Reaal heeft bij brief van 26 juni 2012 Centraal Beheer gesommeerd tot betaling van de hiervoor vermelde slotuitkering van € 213.655, vermeerderd met wettelijke rente. Centraal Beheer heeft niet aan deze sommatie voldaan. In de nadien tussen Reaal en Centraal Beheer gevoerde correspondentie heeft Centraal Beheer volhard in haar standpunt dat de schade aan de nier van [betrokkene 1] vóór 1 april 1990 is veroorzaakt en is ontstaan en dat om die reden de schade niet onder de polis van Centraal Beheer is gedekt.

2.1 Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt. 2.2 Reaal heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht zal verklaren dat Centraal Beheer uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW ten volle draagplichtig is jegens Reaal voor het bedrag van € 305.103,40 dat Reaal aan [betrokkene 1] heeft vergoed, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juni 2015; b. Centraal Beheer zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 305.103,40, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over bedoeld bedrag vanaf 1 juni 2015, dan wel vanaf een andere datum die de rechtbank juist acht; c. Centraal Beheer zal veroordelen in de proceskosten van deze procedure en de eventuele verdere kosten alsmede in de nakosten, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis, indien de proceskosten binnen die termijn niet zijn betaald. 2.3 Reaal heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de schade van [betrokkene 1] is ontstaan na 1 april 1990. De polis van Reaal biedt geen dekking voor schades die zijn ontstaan na 1 april 1990, tenzij er geen andere polissen voorhanden zijn die dekking bieden. De polis van Centraal Beheer biedt onverkort dekking voor schades die zijn ontstaan na 1 april 1990, ongeacht wanneer die schades zijn veroorzaakt. De schade van [betrokkene 1] is ontstaan tijdens de looptijd van de door het ziekenhuis met Centraal Beheer gesloten aansprakelijkheidsverzekering en is daardoor gedekt onder de polis van Centraal Beheer. Nu er aldus een andere polis is die dekking biedt, biedt de polis van Reaal geen dekking. Centraal Beheer dient het bedrag dat Reaal aan [betrokkene 1] heeft voldaan integraal aan Reaal te vergoeden. Het door Reaal van Centraal Beheer gevorderde bedrag bestaat uit de door haar aan [betrokkene 1] gedane betaling van € 213.655 (hiervoor randnummer 1.13) vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 mei 2006 tot en met 1 juni 2015, en bedraagt dan € 305.103,40. 2.4 Centraal Beheer heeft verweer gevoerd en zich daarbij op het volgende standpunt gesteld. De vordering van Reaal is verjaard. Op de regresvordering van Reaal is art. 3:310 BW van toepassing. Voor Reaal is het regresrecht ontstaan op de dag dat Reaal de eerste betaling aan [betrokkene 1] heeft gedaan. Dat was op 15 juni 2001. Op die dag was Reaal in staat een rechtsvordering in te stellen jegens Centraal Beheer. Op 2 april 2003 is er namens Reaal een stuitingshandeling verricht. Na deze datum zijn er geen andere stuitingshandelingen verricht. Het vorderingsrecht inzake de betaling op 15 juni 2001 is verjaard en die verjaring treft dan de gehele regresvordering van Reaal. Met de betalingen op 24 oktober 2005 en op 11 mei 2006 zijn er geen nieuwe, afzonderlijke vorderingsrechten voor Reaal ontstaan. De verjaring van de volledige vordering is op 3 april 2008 voltooid. Verder is de verjaring van de regresvordering van Reaal te wijten aan de door Reaal ingeschakelde externe letselschaderegelaar, [betrokkene 3] . Dit heeft geleid tot een geschil tussen Reaal en de aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 3] dat is beëindigd in een mediationtraject door betaling van € 100.000. Het geschil had niet alleen betrekking op de betalingen van 15 juni 2001 en 24 oktober 2005, maar ook op de betaling van 11 mei 2006. Reaal kan dan nu niet nogmaals het bedrag van Centraal Beheer claimen. Mocht de vordering niet zijn verjaard dan kan Reaal ook geen regres op Centraal Beheer nemen, omdat Centraal Beheer niet gehouden is om dekking te verlenen voor schade die is ontstaan/veroorzaakt vóór 1 april 1990, zijnde de ingangsdatum van de door het ziekenhuis met Centraal Beheer gesloten aansprakelijkheidsverzekering en de door Reaal gevorderde schade voor 1 april 1990 is ontstaan. 2.5 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 november 2015 het beroep op verjaring verworpen, een deskundigenbericht bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. Reaal heeft de verjaring van de rechtsvordering met de brief van 6 mei 2011 tijdig gestuit. De rechtsvordering tot betaling van het bedrag van € 213.655 is vervolgens tijdig in rechte ingesteld. Voor het antwoord op de vraag of Reaal gehouden is om dekking te verlenen onder de polis acht de rechtbank beslissend of de nier van [betrokkene 1] op 8 maart 1990 al blijvend beschadigd was, in die zin dat stopzetting van de behandeling met Pentasa en eventueel behandeling met Prednison [betrokkene 1] niet meer had kunnen baten. De rechtbank acht het inwinnen van een deskundigenbericht daartoe noodzakelijk en heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de persoon/personen die volgens hen voor benoeming tot deskundige in aanmerking komt/komen en over de aan de deskundige te stellen vragen. 2.6 Bij brief van 2 december 2015 heeft Centraal Beheer de rechtbank verzocht om het tussenvonnis van 25 november 2015 vatbaar te verklaren voor hoger beroep teneinde het verjaringsverweer van Centraal Beheer te laten toetsen in hoger beroep en aldus een langdurig en kostbaar deskundigentraject te voorkomen. Bij faxbericht van 10 december 2015 heeft Reaal de rechtbank bericht dat zij kan instemmen met dit verzoek. Bij tussenvonnis van 23 december 2015 heeft de rechtbank – mede gelet op de instemmende reactie van Reaal op het verzoek – bepaald dat van het tussenvonnis van 25 november 2015 hoger beroep zal kunnen worden ingesteld. 2.7 Centraal Beheer heeft in het principaal hoger beroep bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het tussenvonnis van de rechtbank van 25 november 2015 gevorderd en afwijzing van de vorderingen van Reaal met veroordeling van Reaal in de proceskosten (zowel in appel als in eerste aanleg). 2.8 Reaal heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bij arrest gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat: - ongegrond verklaring van de grieven van Centraal Beheer; - bekrachtiging van het tussenvonnis van de rechtbank van 25 november 2015 voor wat betreft de verwerping van het verjaringsverweer (onder rov. 5.4. tot en met 5.7.), vernietiging van dit vonnis voor het overige en opnieuw rechtdoende: A. voor recht te verklaren dat Centraal Beheer ten volle draagplichtig is jegens Reaal voor het bedrag van € 305.103,40; te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juni 2015; en B. Centraal Beheer te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 305.103,40, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over bedoeld bedrag vanaf 1 juni 2015, dan wel vanaf een andere datum die het hof juist acht; - veroordeling van Centraal Beheer in de proceskosten (zowel in appel als in eerste aanleg), inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente over die kosten vanaf 14 dagen na het wijzen van het arrest. 2.9 In rov. 5.1 van het bestreden arrest heeft het hof de grieven van Centraal Beheer en ook de voorwaardelijk incidentele grief van Reaal weergegeven: “5.1 Centraal Beheer heeft tegen het bestreden vonnis zeven grieven aangevoerd. De grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Reaal niet is verjaard. In de toelichting op de grieven betoogt Centraal Beheer dat de rechtsvordering op 15 juni 2001 is ontstaan en dat op dat moment de verjaringstermijn voor de volledige vordering is gaan lopen. Met grief 4 voert Centraal Beheer aan dat het instellen van de rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar jegens haar is.

3.11 Tot slot voert Centraal Beheer in randnummer 3.7. van de procesinleiding aan dat gegrondbevinding van onderdeel I tevens de overige overwegingen (rov. 5.2 tot en met 5.7) alsmede het dictum van het eindarrest aantast, zodat het eindarrest niet in stand kan blijven. Aangezien onderdeel I mijns inziens faalt, geldt hetzelfde voor de voortbouwende klacht uit randnummer 3.7. van de procesinleiding. Onderdeel II: de verjaringstermijn heeft voor de gehele regresvordering een aanvang genomen op het moment van de eerste betaling in 2001 3.12 Onderdeel II (randnummers 4.1. tot en met 4.6. van de procesinleiding) is specifiek gericht tegen rov. 5.4 van het eindarrest, waarin het hof de stelling van Centraal Beheer heeft verworpen dat de verjaringstermijn voor de gehele vordering een aanvang heeft genomen op het moment van de eerste betaling op 15 juni 2001 (randnummer 4.1. van de procesinleiding). In onderdeel II geeft Centraal Beheer twee lezingen van rov. 5.4 van het eindarrest, waarbij zij betoogt dat beide lezingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een verkeerde toepassing van het recht. 3.13 De eerste lezing wordt door Centraal Beheer weergegeven in randnummer 4.2. van de procesinleiding: indien rov. 5.4 van het eindarrest zo moet worden gelezen dat volgens het hof pas enige regresvordering is ontstaan op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2006, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting omdat met betrekking tot de eerdere betalingen in 2001 en 2005 reeds een regresvordering is ontstaan. Ongeacht de kwalificatie van dergelijke betalingen (voorschot- of deelbetaling), geldt volgens Centraal Beheer dat Reaal een opeisbare verhaalsvordering had ter zake van die betalingen. Door in afwijking hiervan te oordelen dat pas enige regresvordering zou zijn ontstaan op het moment van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 3.14 Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 5.4 van het eindarrest niet heeft geoordeeld dat enige regresvordering pas is ontstaan op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2006. Het hof heeft geoordeeld dat na elke betaling van een bepaald bedrag door Reaal aan [betrokkene 1] (voor meer dan het gedeelte dat Reaal aangaat) een regresvordering van Reaal op Centraal Beheer ontstaat ten aanzien van dat bedrag. De verjaring van die regresvordering neemt volgens het hof pas een aanvang op het moment van betaling van dat bedrag. Dit volgt uit rov. 5.3 en 5.4 van het eindarrest. In dezelfde lijn ligt rov. 5.7 van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de regresvorderingen van Reaal op Centraal Beheer, die zijn ontstaan door de (voorschot)betalingen van Reaal aan [betrokkene 1] in 2001 en 2005, zijn verjaard en waaruit volgt dat die regresvorderingen volgens het hof derhalve (elk) een ander aanvangstijdstip voor verjaring kennen dan de regresvordering ter zake van de slotuitkering. De klacht uit randnummer 4.2. van de procesinleiding faalt. 3.15 De tweede lezing wordt door Centraal Beheer weergegeven in randnummer 4.3. van de procesinleiding: indien rov. 5.4 van het eindarrest zo moet worden gelezen dat het hof enerzijds is uitgegaan van separate verjaringstermijnen met betrekking tot elk van de door Reaal verrichte betalingen aan [betrokkene 1] en anderzijds ervan is uitgegaan dat de verjaringstermijn met betrekking tot de door Reaal verrichte slotbetaling (ad € 231.655) op 11 mei 2006 pas op die betaaldatum een aanvang heeft genomen, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een verkeerde toepassing van het recht. Centraal Beheer licht dit toe in randnummers 4.4. en 4.5. van haar procesinleiding: - bij letselschade (waarvan sprake is geweest bij [betrokkene 1] ) is uitgangspunt dat de gehele schade wordt geleden op het moment van het schadeveroorzakende evenement en dus ongeacht of sommige schadeposten zich pas geruime tijd later manifesteren. De benadeelde zal derhalve vanaf het moment waarop hij enige letselschade heeft geleden, in staat zijn om zijn vordering tegen de aansprakelijke partij (mits bekend) in te stellen omdat hij dan bekend is met de schade (het letsel) en met de aansprakelijke persoon. De verjaring van het vorderingsrecht van de benadeelde neemt derhalve voor diens gehele vordering een aanvang op dat eerste moment van het ontstaan van de (letsel)schade. Daarbij geldt niet als voorwaarde of vereiste dat de gehele omvang van de schade bekend zou moeten zijn (randnummer 4.4. van de procesinleiding); - aangezien de verzekerden van Reaal (het ziekenhuis en [betrokkene 2] ) in mei 2001 zijn veroordeeld om aan [betrokkene 1] diens schade te vergoeden en aangezien Reaal vervolgens op 15 juni 2001 de eerste betaling ten titel van schadevergoeding heeft voldaan aan [betrokkene 1] , is daarmee gegeven dat Reaal in ieder geval uiterlijk op dat moment (15 juni 2001) bekend was met zowel de schade als de aansprakelijke persoon (Centraal Beheer als regresdebiteur). Dit brengt mee dat de verjaringstermijn met betrekking tot de gehele regresvordering uiterlijk op 15 juni 2001 een aanvang heeft genomen. Hierbij merkt Centraal Beheer nog op dat de onjuiste rechtsopvatting/rechtstoepassing uit rov. 5.4 van het eindarrest niet afhankelijk is van de vraag of zich in casu een hoofdelijk schuldenaarschap voordoet. Ongeacht het antwoord op die vraag en ongeacht de (on)gegrondheid van onderdeel I geldt hier immers dat de voorwaarden van art. 3:310 BW, inclusief opeisbaarheid van de vordering, reeds in 2001 waren vervuld, aldus Centraal Beheer. Zie ter zake ook de nadere onderbouwing die Centraal Beheer bij onderdeel II geeft in haar schriftelijke toelichting:“Dit is in regresverhoudingen niet anders. Ook in gevallen van hoofdelijk schuldenaarschap en regres tussen hoofdelijk schuldenaren, ontstaat de regresvordering uiterlijk op het moment waarop de regresgerechtigde enige betaling aan de derde-benadeelde verricht. Immers, op dat moment kan deze regresgerechtigde een vordering instellen tegen de regresdebiteur. De eventuele omstandigheid dat de regresgerechtigde aan zijn verplichtingen jegens de derde-benadeelde zou voldoen door middel van betalingen op verschillende tijdstippen, brengt hierin geen verandering. Vanaf die eerste betaling beschikt de regresgerechtigde over een vorderingsrecht jegens de regresdebiteur. In casu spreekt dit des te meer aangezien Reaal meent dat haar aandeel nihil moet zijn en het aandeel van Achmea honderd procent, zodat Reaal met de eerste betaling (2001) in haar optiek reeds méér voldeed dan haar aangaat.” 3.16 Deze klacht slaagt. Het hof heeft de rechtsregel (die volgens het hof volgt) uit het ASR/Achmea-arrest weergegeven in rov. 5.3 van het eindarrest en in rov. 5.4 van het eindarrest één op één op de onderhavige zaak toegepast. Het hof heeft daarbij mijns inziens over het hoofd gezien dat Uw Raad in het ASR/Achmea-arrest aan het oordeel dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan hem in de verhouding tot de andere schuldenaar (schuldenaren) aangaat en dat dan ook de verjaringstermijn een aanvang neemt, heeft toegevoegd dat een verjaringstermijn die is gaan lopen mede geldt voor de vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade. Uw Raad heeft daarbij verwezen naar het Van B./Vereniging voor Diaconessenarbeid II-arrest. Zie randnummer 3.8 van deze conclusie voor een uiteenzetting van het ASR/Achmea-arrest. De klacht uit randnummer 4.3. van de procesinleiding is derhalve terecht aangevoerd.

4Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 4.1 Het incidentele cassatiemiddel richt zich tegen rov. 5.18 van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat Centraal Beheer per 1 augustus 2012 in verzuim is en de wettelijke rente vanaf die datum heeft toegewezen. Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste onderdeel uiteenvalt in twee subonderdelen, en het tweede onderdeel een voortbouwende klacht betreft. 4.2 Het hof heeft in rov. 5.18 van het eindarrest geoordeeld i) dat tussen partijen vaststaat dat Reaal Centraal Beheer bij brief van 26 juni 2012 voor het eerst heeft gesommeerd het bedrag van € 213.655 (voor 1 augustus 2012) te betalen, ii) dat doordat Centraal Beheer niet op 1 augustus 2012 heeft betaald zij per die datum in verzuim is, iii) dat het hof de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2012 zal toewijzen en iv) dat het meer of anders gevorderde op dit onderdeel als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen. Volgens onderdeel 1 van Centraal Beheer getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 4.3 In het eerste subonderdeel van onderdeel 1 staat art. 6:83 aanhef en sub c BW centraal. Daarin is bepaald dat het verzuim zonder ingebrekestelling, en dus van rechtswege, intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Het eerste subonderdeel voert ter zake aan dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden op grond van art. 6:83 aanhef en sub c BW, omdat Reaal (onweersproken) heeft gesteld in eerste aanleg dat Centraal Beheer reeds vele malen vóór de betaling door Reaal in 2006 te kennen heeft gegeven aan Reaal dat zij niets onder haar polis zou betalen. In het licht van deze stelling van Reaal (die het hof ingevolge de devolutieve werking van het appel in zijn beoordeling diende te betrekken) is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 5.18 van het eindarrest te oordelen dat voor het intreden van het verzuim een ingebrekestelling was vereist. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel in rov. 5.18 onbegrijpelijk, omdat het hof in het geheel niet heeft gerespondeerd op deze stelling van Reaal, terwijl het hof deze stelling ingevolge de devolutieve werking van het appel in zijn beoordeling dient te betrekken en daarbij zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet valt in te zien dat het beroep van Reaal op art. 6:83 aanhef en sub c BW zonder meer ongegrond zou zijn. Evenmin valt zonder nadere motivering in te zien dat deze stelling “onvoldoende onderbouwd” zou zijn, zoals het hof in rov. 5.18 van het eindarrest mogelijk heeft willen oordelen. 4.4 In het tweede subonderdeel van onderdeel 1 staat art. 6:83 aanhef en sub b BW centraal. Daarin is bepaald dat het verzuim zonder ingebrekestelling, en dus van rechtswege, intreedt wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen. Het tweede subonderdeel voert ter zake aan dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden op grond van art. 6:83 aanhef en sub b BW, omdat een regresvordering uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW op één lijn moet worden gesteld met de verbintenissen bedoeld in art. 6:83 aanhef en sub b BW (althans dat dit regime bij een dergelijke regresvordering naar analogie dient te worden toegepast). Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel in rov. 5.18 van het eindarrest zonder nadere motivering niet begrijpelijk, nu (zoals het hof in rov. 5.4 van het eindarrest vaststelt) de regresvordering van € 213.655 uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW op 11 mei 2006 is ontstaan en deze vordering niet (laat staan: terstond) door Centraal Beheer is nagekomen (zie rov. 3.15 van het eindarrest: Centraal Beheer heeft de regresvordering niet voldaan). Hieruit kan volgens Reaal geen andere conclusie worden getrokken dan dat Centraal Beheer op 11 mei 2006 zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. 4.5 Ten aanzien van de behandeling van deze subonderdelen stel ik het volgende voorop. Art. 6:119 lid 1 BW bepaalt dat een schuldeiser aanspraak kan maken op wettelijke rente over de periode dat de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van een geldsom. Overeenkomstig art. 6:81 BW is de schuldenaar in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van art. 6:82 BW en 6:83 BW is voldaan (behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is). Hoofdregel is dat het verzuim intreedt doordat de schuldenaar de bij een ingebrekestelling gegeven redelijke termijn om alsnog na te komen onbenut heeft gelaten (art. 6:82 lid 1 BW). Op deze hoofdregel bestaat een aantal uitzonderingen waarvan de belangrijkste verzuim van rechtswege (dus zonder ingebrekestelling) betreft ingevolge art. 6:83 BW, dat overigens geen limitatieve opsomming van gevallen betreft. In onderdeel 1 staan de gevallen centraal waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling ex art. 6:83 aanhef en sub b en sub c BW. 4.6 Het eerste subonderdeel van onderdeel 1 treft mijns inziens doel. In randnummers 2.13. en 2.22. van de inleidende dagvaarding heeft Reaal (onder verwijzing naar overgelegde correspondentie) gesteld dat Centraal Beheer van meet af aan heeft geweigerd om dekking te verlenen en zich van meet af aan op het standpunt heeft gesteld dat zij voor zichzelf geen taak zag weggelegd omdat volgens haar de schade van [betrokkene 1] binnen de verzekerde periode van Reaal was veroorzaakt en ontstaan. Reaal heeft vervolgens in haar comparitieaantekeningen in eerste aanleg het volgende aangevoerd: “3.8. Ter zake het tijdstip waarop de wettelijke rente is gaan lopen, merk ik op dat zulks vanaf de betaling in 2006 was. Immers, reeds vele malen voordien had Centraal Beheer aangegeven dat zij niets onder haar polis zou betalen en is het verzuim aldus ingetreden zonder ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 aanhef en sub c BW.” Uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg volgt dat Centraal Beheer niet op deze stelling van Reaal heeft gereageerd, terwijl uit datzelfde processtuk wel blijkt dat Centraal Beheer expliciet heeft gereageerd op de omvang van de schade. Ook in hoger beroep heeft zij deze stelling van Reaal niet betwist. Centraal Beheer heeft in feitelijke instanties ‘slechts’ aangevoerd dat voor het verschuldigd zijn van wettelijke rente vereist is dat de schuldenaar door de regresnemer in gebreke is gesteld waarbij zij heeft geciteerd uit een kroniek van Engelhard uit 2007. Uit het door Centraal Beheer weergegeven citaat volgt dat de betwisting van Centraal Beheer ziet op toepasselijkheid van art. 6:83 aanhef en sub b BW en niet op de toepassing van het door Reaal aangevoerde art. 6:83 aanhef en sub c BW. In cassatie voert Centraal Beheer ook geen op art. 6:83 aanhef en sub c BW betrekking hebbende verweren aan (met daarbij vermeld vindplaats(en) in de gedingstukken) die zij zou hebben ingenomen in feitelijke instanties. 4.7 Reaal heeft mijns inziens voldoende feitelijke grondslag gesteld waarin alle onmisbare feitelijke elementen van art. 6:83 aanhef en sub c BW zijn opgenomen. Bovendien valt niet in te zien dat Reaals betoog de toets, dat de vordering niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, niet zou kunnen doorstaan. Nu Centraal Beheer de stelling van Reaal in het geheel niet heeft betwist, is het hof ofwel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover in rov. 5.18 van het eindarrest heeft bedoeld te oordelen dat een ingebrekestelling in het onderhavige geval zou zijn vereist c.q. is zijn oordeel in rov. 5.18 van het eindarrest onbegrijpelijk, omdat het hof in het geheel niet heeft gerespondeerd op deze stelling van Reaal dat verzuim van rechtswege zou zijn ingetreden ex art. 6:83 aanhef en sub c BW.

De conclusie strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest van 18 september 2018 en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G In overeenstemming met het partijdebat in feitelijke instanties en het bestreden arrest wordt Achmea Schadeverzekeringen N.V. in deze conclusie met ‘Centraal Beheer’ aangeduid. In overeenstemming met het partijdebat in feitelijke instanties en het bestreden arrest wordt VIVAT Schadeverzekeringen N.V. in deze conclusie met ‘Reaal’ aangeduid.

Het hof verwijst hierbij in rov. 3.11 van het bestreden arrest naar productie 2 van Reaal. Het hof verwijst hierbij in rov. 3.13 van het bestreden arrest naar productie 7 van Reaal. Het hof verwijst hierbij in rov. 3.14 van het bestreden arrest naar productie 8 van Reaal. Het hof verwijst hierbij in rov. 3.15 van het bestreden arrest naar productie 9-A van Reaal. De omschrijving van de vorderingen van Reaal in eerste aanleg (randnummer 2.2 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 4.1 van het bestreden arrest. De omschrijving van de grondslag van de vorderingen van Reaal (randnummer 2.3 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 4.2 van hetzelfde arrest. Het verweer van Centraal Beheer (randnummer 2.4 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 4.3 van hetzelfde arrest. De samenvatting van de uitspraak van de rechtbank (randnummer 2.5 van deze conclusie) berust op rov. 4.4 van genoemd arrest. De weergave van het verloop van het verzoek van Centraal Beheer om tussentijds hoger beroep in te stellen (randnummer 2.6 van deze conclusie) berust op rov. 1.1., 1.2., 2.1. en het dictum van het tussenvonnis van 23 december 2015. De weergave van het principaal appel van Centraal Beheer (randnummer 2.7 van deze conclusie) en van het voorwaardelijk incidenteel appel van Reaal (randnummer 2.8 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 4.5 en 4.6 van genoemd arrest. Rb. Gelderland 25 november 2015, zaaknummer/rolnummer C/05/286849 / HZ ZA 15-296 (niet gepubliceerd). Rb. Gelderland 23 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8005 (niet gepubliceerd). Bedoeld zal zijn: ‘1991’ (randnummer 1.8 van deze conclusie). Bedoeld zal zijn: ‘1 juni 2015’ (randnummer 2.3 van deze conclusie). HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2016/197, JOR 2014/172 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, JA 2012/107 m.nt. R.A. Wolf, Ars Aequi 2013, p. 36 e.v. m.nt. W.H. van Boom en JIN 2012/120 m.nt. M. Couwenberg. HR 13 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0445, NJ 1992/316 m.nt. M.M. Mendel. Naar oud recht ontbrak een samenloop-regel. In dit arrest heeft Uw Raad op het regime van het uiteindelijke art. 7:961 BW geanticipeerd door toepassing van een Quint/Te Poel-redenering (art. 6:1 BW). Zie randnummers 4.2 tot en met 4.8 van de memorie van grieven en randnummer 4. van het schriftelijk pleidooi in hoger beroep. Zie randnummer 4.4 van de memorie van grieven. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3686, NJ 2001/655, rov. 3.3. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2016/197, JOR 2014/172 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, JA 2012/107 m.nt. R.A. Wolf, Ars Aequi 2013, p. 36 e.v. m.nt. W.H. van Boom en JIN 2012/120 m.nt. M. Couwenberg, rov. 3.7.2. Zie randnummers 4.4. tot en met 4.6. van de aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen, randnummers 1.2., 2.2., 2.4., 3.1. e.v., 3.23., 3.42., 3.55., 3.56., 3.60., 4.8., 4.15. en 8.5. van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel en randnummers 4.11. tot en met 4.14. van het schriftelijk pleidooi in hoger beroep. Zie randnummer 3.5., voetnoot 12, van de procesinleiding. Centraal Beheer verwijst hierbij in randnummer 3.5. van de procesinleiding naar randnummer 2.13. van en productie 6C bij de inleidende dagvaarding. In randnummer 2.13. van de inleidende dagvaarding staat het volgende vermeld: “2.13. Centraal Beheer heeft van meet af aan geweigerd om dekking te verlenen (zie onder meer de als productie 6A-D in het geding gebrachte brieven van Centraal Beheer). Dit noopte Reaal ertoe om zich in deze kwestie proactief op te stellen en de schaderegeling ter hand te nemen.” Zie daarover onder meer Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde en F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, hoofdstuk 14, C. Bruin en T. Smith-Hussein, ‘Samenloop van verzekeringen’, in W.M.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner & K.J.L. Verschoor (red.), Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2019, p. 471 e.v., F.H.E. van der Moolen, ‘Samenloop van verzekeringen’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 579 e.v., W.C.T. Weterings, ‘Samenloop van verzekeringen’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Bespiegelingen op 10 jaar ‘nieuw’ verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 199 e.v., F.H.J. Mijnssen, ‘Samenloop van verzekeringen’, in A.A.H. van Hoek e.a. (red.), Offerhauskring vijftig jaar, Den Haag: Bju 2012, p. 99 e.v. en F. Stadermann, ‘Samenloop van verzekeringen’, in P.J.M. Drion, J.G.C. Kamphuisen, J.H. Wansink en B.K.M. Lauwerier (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht. Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 159 e.v. Art. 7:961 BW is van regelend recht, zodat er dus van kan worden afgeweken in de verzekeringsovereenkomst (Kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 33 (MvT)). Zie daarover onder meer Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde en F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 498, C. Bruin en T. Smith-Hussein, ‘Samenloop van verzekeringen’, in W.M.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner & K.J.L. Verschoor (red.), Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2019, p. 485 e.v., F.H.E. van der Moolen, ‘Samenloop van verzekeringen’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 594 e.v., W.C.T. Weterings, ‘Samenloop van verzekeringen’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Bespiegelingen op 10 jaar ‘nieuw’ verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 209 e.v., F.H.J. Mijnssen, ‘Samenloop van verzekeringen’, in A.A.H. van Hoek e.a. (red.), Offerhauskring vijftig jaar, Den Haag: Bju 2012, p. 106 e.v. en F. Stadermann, ‘Samenloop van verzekeringen’, in P.J.M. Drion, J.G.C. Kamphuisen, J.H. Wansink en B.K.M. Lauwerier (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht. Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 161 e.v. C. Bruin en T. Smith-Hussein, ‘Samenloop van verzekeringen’, in W.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner & K.J.L. Verschoor (red.), Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2019, p. 473. Of dat het geval is, moet uiteraard uit de polisvoorwaarden worden opgemaakt. In de praktijk beroepen verzekeraars zich in de regel niet op samenloopclausules tegenover verzekerden, maar slechts in geval van regres tussen verzekeraars onderling (GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:961 BW, aant. 2 (T.L. Cieremans). Overigens nemen verzekeraars soms een coulanceregeling op, waarin zij aangeven dat zij – indien de verzekerde dat wenst – de schade zullen behandelen en een som zullen uitkeren (W.C.T. Weterings, ‘Samenloop van verzekeringen’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Bespiegelingen op 10 jaar ‘nieuw’ verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 210). Zie onder meer Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde en F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 491, C. Bruin en T. Smith-Hussein, ‘Samenloop van verzekeringen’, in W.M.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner & K.J.L. Verschoor (red.), Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2019, p. 479 e.v., F.H.E. van der Moolen, ‘Samenloop van verzekeringen’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 582 e.v., W.C.T. Weterings, ‘Samenloop van verzekeringen’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Bespiegelingen op 10 jaar ‘nieuw’ verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 203 e.v., F.H.J. Mijnssen, ‘Samenloop van verzekeringen’, in A.A.H. van Hoek e.a. (red.), Offerhauskring vijftig jaar, Den Haag: Bju 2012, p. 102 e.v., F.M. Ruitenbeek-Bart, ‘Verzekeringsrechtelijk(e) verhalen (1).

Met grief 5 en 6 komt Centraal Beheer op tegen de beoordeling door de rechtbank van de vraag op welke polis de aansprakelijkheid van het ziekenhuis gedekt is. Daarbij is het ‘ontstaansmoment’ van de schade van belang. Tegen wat de rechtbank daarover heeft overwogen richten zich niet alleen de grieven van Centraal Beheer maar richt zich ook de grief in het incidenteel appel van Reaal. Reaal heeft weliswaar aan het door haar ingestelde hoger beroep de voorwaarde verbonden dat de behandeling van haar grief pas nodig is wanneer de “discussie niet zou worden ontsloten door de grief van Centraal Beheer” maar nu Reaal en Centraal Beheer een verschillend standpunt innemen ten aanzien van het ontstaansmoment van de schade en zij over en weer op elkaars stellingen gemotiveerde standpunten hebben ingenomen omvat de rechtsstrijd in hoger beroep tevens het door Reaal ingestelde hoger beroep. Grief 7 in het principaal hoger beroep ten slotte heeft geen zelfstandige betekenis.” 2.10 Het hof heeft allereerst grieven 1 tot en met 3 van Centraal Beheer behandeld, die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Reaal niet is verjaard, en is tot de conclusie gekomen dat deze grieven falen: “5.2 Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1 BW door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168). De vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 BW kan echter niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9416). 5.3 Een regresvordering kan beschouwd worden als een rechtsvordering tot vergoeding van schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW. Uit het arrest ASR/Achmea (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784) volgt dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldenaar [bedoeld zal zijn: ‘schuldeiser’, A-G] voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat en dat dan ook de verjaringstermijn een aanvang neemt. Dit geldt ook voor deze regresvordering omdat, zoals Centraal Beheer niet heeft betwist, sprake is van een excedent-polis van Reaal. 5.4 Het hof volgt Centraal Beheer niet in haar stelling dat met de deelbetaling/voorschotbetaling op 15 juni 2001 door Reaal aan [betrokkene 1] de regresvordering jegens Centraal Beheer is ontstaan die mede de betaling van 11 mei 2006 omvat en dat daarmee de verjaringstermijn van de gehele vordering op 15 juni 2001 een aanvang heeft genomen. In april 2006 heeft Reaal met [betrokkene 1] een schikking bereikt. Deze schikking is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst waarin Reaal zich heeft verplicht tot betaling van € 325.000,-. Reaal had als voorschot al twee keer een bedrag aan [betrokkene 1] overgemaakt van in totaal € 111.345,-. Het resterende bedrag van € 213.655,- heeft Reaal op 11 mei 2006 aan [betrokkene 1] voldaan. Op dat moment is de regresvordering op Centraal Beheer voor dat bedrag ontstaan en heeft de verjaringstermijn voor dat bedrag een aanvang genomen. 5.5 Tussen partijen is niet in geschil dat namens Reaal aan Centraal Beheer ten aanzien van het resterende bedrag van € 213.655,- (de slotuitkering) op 6 mei 2011 een stuitingsbrief is gestuurd. De verjaringstermijn is op dat moment weer opnieuw gaan lopen. Reaal heeft Centraal Beheer bij brief van 26 juni 2012 gesommeerd te betalen en bij dagvaarding van 6 juli 2015 in rechte betrokken. De vordering was op dat moment dus nog niet verjaard. Het bovenstaande betekent dat de grieven 1 tot en met 3 falen.” 2.11 Vervolgens is het hof toegekomen aan de behandeling van grief 4, waarmee Centraal Beheer heeft aangevoerd dat het instellen van de rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar jegens haar is, en is het tot de conclusie gekomen dat deze grief faalt: “5.6 Grief 4 betoogt dat na de afronding van het mediationtraject (hiervoor weergegeven onder 4.3 [randnummer 2.4 van deze conclusie, A-G]) het instellen van een vordering van Reaal op Centraal Beheer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens Centraal Beheer heeft Reaal jegens [betrokkene 3] het standpunt ingenomen dat haar volledige vordering op Centraal Beheer was verjaard en betreft de schikking met [betrokkene 3] dus ook de slotuitkering van € 213.655,-. Daarnaast voert Centraal Beheer aan dat ook het tijdsverloop en het jarenlang “stilzitten” maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Reaal zich jegens Centraal Beheer op haar vorderingsrecht beroept. 5.7 De grief faalt. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 3] de voorschotbetalingen als genoemd onder 3.12 heeft laten verjaren en dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 3] een bedrag van € 100.000,- aan Reaal heeft vergoed. Het hof ziet niet in waarom het Reaal niet vrij zou staan om voor het resterende bedrag dat Reaal niet vergoed heeft gekregen een vordering jegens Centraal Beheer in te stellen. Ook het tijdsverloop en het “stilzitten” acht het hof, zonder bijkomende bijzondere omstandigheden die echter niet zijn gesteld of gebleken, geen reden om aan te nemen dat Reaal de haar toekomende bevoegdheden geheel heeft verspeeld en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de vordering jegens Centraal Beheer in te stellen. Daarbij komt dat Centraal Beheer bij brief van 16 januari 2002 (productie 1 bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel) namens Reaal op de hoogte is gesteld van het feit dat Reaal in de procedure met [betrokkene 1] in hoger beroep is gegaan van het vonnis van de rechtbank en dat zij mogelijk tracht met [betrokkene 1] tot een schikking te komen. Bovendien wordt Centraal Beheer erop gewezen dat ze erop bedacht moet zijn dat er nog een vordering van Reaal volgt.” 2.12 Aansluitend hierop heeft het hof de grieven 5 en 6 van Centraal Beheer gezamenlijk met de voorwaardelijk incidentele grief van Reaal behandeld nu deze grieven in de kern erop neerkomen dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de polisvoorwaarden in de verzekeringsovereenkomst tussen Centraal Beheer en het ziekenhuis. In dat verband heeft het hof eerst het juridisch kader over de uitleg van polisvoorwaarden geschetst en vervolgens geconstateerd dat in de onderhavige zaak de vraag voorligt of de schade van [betrokkene 1] onder de dekking valt van de verzekering van Centraal Beheer: “5.8 De grieven 5 en 6 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het inwinnen van een deskundigenbericht noodzakelijk is. Ook het verweer van Reaal in principaal appel en haar stellingen in voorwaardelijk incidenteel richten zich tegen dat oordeel. In de kern komen de grieven in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel erop neer dat de rechtbank een onjuiste uitleg geeft van de polisvoorwaarden in de verzekeringsovereenkomst tussen Centraal Beheer en het ziekenhuis.Partijen verschillen van mening over de vraag of de schade is ontstaan voordat Centraal Beheer de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar werd van het ziekenhuis (1 april 1990) en over de vraag of de betreffende schade werd gedekt door die verzekering. Zij leggen daarmee dit geschilpunt in volle omvang aan het hof voor.

Of de regel van het arrest Van B./Vereniging voor Diaconessenarbeid II in het onderhavige geval ertoe leidt dat de regresvordering inmiddels is verjaard, is aan het verwijzingshof. Daartoe zal het moeten beoordelen of de verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 BW is gaan lopen in 2001 in verband met de eerste betaling, mede geldt voor de betaling van Reaal aan [betrokkene 1] in 2006, omdat Reaal in 2001 redelijkerwijs kon verwachten dat zij ook deze ‘schade’ als gevolg van dezelfde ‘schadeveroorzakende gebeurtenis’ zou kunnen gaan lijden. 3.17 Tot slot voert Centraal Beheer in randnummer 4.6. van de procesinleiding aan dat gegrondbevinding van onderdeel II de verjaringsbeslissing als zodanig en tevens het dictum van het eindarrest aantast, zodat het eindarrest niet in stand kan blijven. Ook deze voortbouwende klacht uit randnummer 4.6. van de procesinleiding treft dus doel. Onderdeel III: het ontstaansmoment van de schade 3.18 Onderdeel III (randnummers 5.1. tot en met 5.10. van de procesinleiding) richt zich tegen rov. 5.8 tot en met 5.16 van het eindarrest. 3.19 Voordat ik toekom aan de behandeling van de klachten uit dit onderdeel, merk ik het volgende op. 3.20 In rov. 5.8 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat de grieven 5 en 6 van Centraal Beheer zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat het inwinnen van een deskundigenbericht noodzakelijk is en tevens dat partijen van mening verschillen over de vraag of de schade is ontstaan voordat Centraal Beheer de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar werd van het ziekenhuis (1 april 1990) en over de vraag of de betreffende schade werd gedekt door de bij die verzekeraar afgesloten verzekering. Het hof heeft vervolgens in rov. 5.8 overwogen dat partijen daarmee dit geschilpunt in volle omvang aan het hof voorleggen. In rov. 5.10 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat in de onderhavige zaak de vraag voorligt of de schade van [betrokkene 1] onder de dekking van de verzekering van Centraal Beheer valt en dat het hof bij die vraag uitgaat van de volgende feiten en omstandigheden: i) in juli 1989 is ten behoeve van de behandeling van [betrokkene 1] met het medicijn Pentasa gestart, zijn bloedwaardes waren toen normaal, ii) op 8 maart 1990 had [betrokkene 1] een verhoogde bloedwaarde van 336 µmol/L, welke bloedwaarde door de internist over het hoofd is gezien, iii) in juli 1991 is [betrokkene 1] met ernstige klachten vanuit Frankrijk naar Nederland gevlogen en in het ziekenhuis opgenomen, het creatininegehalte in zijn bloed bleek 660 µmol/L te zijn en iv) in augustus 1992 is vastgesteld dat één nier van [betrokkene 1] ernstig beschadigd was en is de diagnose tubulo-interstitiële nefritis gesteld. Hierna heeft het hof in rov. 5.12 van het eindarrest het standpunt van Centraal Beheer (ten aanzien van het ontstaan van de schade) uiteengezet, waarna het hof in rov. 5.13 van het eindarrest het volgende heeft overwogen: “Voor zover Centraal Beheer beoogt te stellen dat de schade is ontstaan op het moment dat de internist niet reageerde op de afwijkende bloedwaardes van [betrokkene 1] op 8 maart 1990, verwerpt het hof deze stelling. Geenszins staat vast dat op dat moment al sprake was van enige schade aan de zijde van [betrokkene 1] . In zoverre falen de grieven van Centraal Beheer.” In cassatie heeft Centraal Beheer geen inhoudelijke klacht gericht tegen rov. 5.13 van het eindarrest. Hiermee staat mijns inziens in cassatie vast dat het door Centraal Beheer (volgens het hof kennelijk het enige) gevoerde verweer dat door het hof onbestreden is uitgelegd als: dat de schade is ontstaan op het moment dat de internist een fout maakte op 8 maart 1990, niet kan slagen. Nu onbestreden vaststaat dat, als gezegd, Centraal Beheer volgens het hof geen beroep heeft gedaan op ontstaansmomenten (ter zake de schade) tussen 8 maart 1990 en 1 april 1990, heeft Centraal Beheer ook geen belang meer bij onderdeel III, dat uitsluitend gaat over de door het hof gegeven uitleg aan de polisvoorwaarden (het slagen van het onderdeel kan haar dan geen soelaas bieden). Ook overigens falen de klachten van onderdeel III. Ik licht dat toe. 3.21 In randnummers 5.1. tot en met 5.3. van de procesinleiding merkt Centraal Beheer op i) dat het hof uitsluitend in zijn eindarrest heeft geciteerd uit de polisvoorwaarden van Centraal Beheer (rov. 5.11 van het eindarrest), ii) dat voor zover het hof heeft verzuimd om de Reaal-polis in zijn overwegingen te betrekken ervan mag worden uitgegaan dat het hof heeft bedoeld – nu in rov. 5.15 van het eindarrest wordt gesproken van “de polisvoorwaarden” – om beide polisvoorwaarden op dezelfde wijze uit te leggen aangezien de relevante bewoordingen in beide polissen gelijkluidend zijn en iii) dat in cassatie dan ook uitgangspunt is dat voor de dekking onder de polis van zowel Reaal als Centraal Beheer beslissend is of de schade is ontstaan tijdens de duur van de verzekering. 3.22 Mijns inziens faalt dit betoog. In rov. 5.10 van het eindarrest heeft het hof namelijk overwogen dat in de onderhavige zaak de vraag voor ligt of de schade van [betrokkene 1] onder de dekking valt van de verzekering van Centraal Beheer. In cassatie is voorts niet bestreden dat sprake is van een excedent-polis van Reaal. Het hof kon daarom uitgaan van de polisvoorwaarden van Centraal Beheer, omdat voor de vraag of Reaal regres kan nemen op Centraal Beheer alleen relevant is of de schade van [betrokkene 1] is gedekt onder de polis van Centraal Beheer. Zie ook rov. 5.16 van het eindarrest waarin het hof het volgende heeft overwogen: “Zoals hiervoor al is overwogen heeft Centraal Beheer niet betwist dat sprake is van een excedent-polis van Reaal zodat Reaal volledig regres kan nemen op Centraal Beheer.” De redenering van Centraal Beheer in randnummers 5.1. tot en met 5.3. van de procesinleiding snijdt geen hout. 3.23 Ik bespreek hierna (randnummers 3.24 en 3.25 van deze conclusie) eerst de klachten van Centraal Beheer in randnummers 5.4. en 5.6. respectievelijk 5.6., 5.7. en 5.9. van de procesinleiding, waarna ik vervolgens toekom aan de gezamenlijke behandeling daarvan. 3.24 In randnummers 5.4. en 5.5. van de procesinleiding vermeldt Centraal Beheer dat het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd voor de uitleg van polisvoorwaarden (rov. 5.9 van het eindarrest). Centraal Beheer merkt hierover op dat het hof (vrijwel letterlijk) heeft overwogen dat die uitleg met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van de polisvoorwaarden als geheel (en in het licht van eventuele toelichtingen). Ondanks het hanteren van het juiste criterium is het hof volgens Centraal Beheer echter tot een onbegrijpelijke en onjuiste uitleg gekomen. Beslissend voor de uitleg van de polisvoorwaarden is of de schade is “ontstaan” tijdens de duur van de verzekering. Het hof heeft ter zake in rov. 5.15 van zijn eindarrest (onder meer) het volgende overwogen: “Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan in deze zaak voor de beantwoording van de vraag wanneer de schade is ontstaan aangeknoopt worden bij het moment waarop de voor vergoeding in aanmerking komende schade zich heeft geopenbaard/gemanifesteerd. Daarbij kan in het midden worden gelaten of aangeknoopt moet worden bij het moment dat de gezondheidsklachten zich openbaarden of het moment waarop de diagnose werd gesteld.” Volgens Centraal Beheer is deze redenering onbegrijpelijk, omdat zij haaks staat op en in strijd is met de bewoordingen als relevante objectieve factor: in taalkundig opzicht is de betekenis van de term ‘ontstaan’ (van de schade) een geheel andere dan die van de term ‘zich openbaren/manifesteren’ van de schade. In randnummer 5.9.

De verhaalsmogelijkheden van de schadeverzekeraar in het nieuwe verzekeringsrecht’, TVP 2008, p. 32 e.v. en F. Stadermann, ‘Samenloop van verzekeringen’, in P.J.M. Drion, J.G.C. Kamphuisen, J.H. Wansink en B.K.M. Lauwerier (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht. Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 159 e.v. Kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 33 (MvT). Kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 33 (MvT). Zie ook C. Bruin en T. Smith-Hussein, ‘Samenloop van verzekeringen’, in W.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner & K.J.L. Verschoor (red.), Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2019, p. 480, waar wordt uitgelegd dat subrogatie ex art. 7:962 BW alleen ziet op andere rechten van de benadeelde dan uit verzekering, terwijl ook art. 6:150 BW zich niet leent voor toepassing op een regresrecht zoals hier aan de orde is. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2016/197, JOR 2014/172 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, JA 2012/107 m.nt. R.A. Wolf, Ars Aequi 2013, p. 36 e.v. m.nt. W.H. van Boom en JIN 2012/120 m.nt. M. Couwenberg, rov. 3.5, 3.6, 3.7.1 en 3.7.2. Zie over dit arrest en voor een verwijzing naar auteurs die kritisch zijn over het stellen van het vereiste van opeisbaarheid en over de gevolgen daarvan voor de aanvang van de verjaring Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 415c. In zijn noot bij het ASR/Achmea-arrest in Ars Aequi heeft Van Boom betoogd dat toepassing van art. 3:310 BW op de regresvordering ex art. 6:10 BW bezwaren heeft. Hij zou daarom art. 3:306 BW hebben willen toepassen. Zie W.H. van Boom, ‘Het ontstaansmoment en de verjaring van de regresvordering’, Ars Aequi 2013, p. 41 e.v. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3686, NJ 2001/655. Van Boom acht de stelling in de toelichting op art. 7:961 BW dat geen sprake kan zijn van hoofdelijkheid aangezien niet is voldaan aan de vereisten van art. 6:6 lid 2 BW, niet juist. In zijn opvatting is bij art. 7:961 lid 3 BW wel sprake van hoofdelijke verbintenissen (W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 39-40). Zie F. Stadermann, ‘Samenloop van verzekeringen’, in P.J.M. Drion, J.G.C. Kamphuisen, J.H. Wansink en B.K.M. Lauwerier (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht. Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 161: “Weliswaar wordt aangenomen dat de desbetreffende afdeling 2 van Titel 1 van Boek 6 niet van toepassing is op samenloop van verzekeringen. Maar uit de parlementaire geschiedenis bij Boek 6 BW blijkt dat de bepalingen van deze afdeling in zo’n geval analoog kunnen worden toegepast. Dat de verzekeraar op wie krachtens lid 2 [thans lid 3, A-G] van art. 7:961 verhaal wordt genomen, zich er niet op kan beroepen dat de aanspraak onder de polis is verjaard hoewel hij dat wel aan de verzekerde had kunnen tegenwerpen, volgt – ten overvloede – ook nog eens (analoog) uit art. 6:11 lid 3 BW; de tot verhaal aangesproken hoofdelijk medeschuldenaar komt alleen een beroep op verjaring toe als de verhaal zoekende schuldenaar jegens de schuldeiser eveneens een beroep op verjaring had kunnen doen”. Zie voorts ook Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde en F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 495 die naar Stadermann verwijzen: “De verzekeraar op wie verhaal wordt genomen kan zich er tegenover de aangesproken verzekeraar niet op beroepen dat de aanspraak onder zijn polis is verjaard, hoewel hij dat wel aan de verzekerde zelf had kunnen tegenwerpen. Hier past een analoge toepassing van art. 6:11 lid 3 BW. Zie Stadermann, Titel 7.17 Belicht 2005, p. 161. Steun verdient ook HR 17 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9717, NJ 2007/202, waarin het beroep van de verzekeraar op wie de betalende verzekeraar regres zocht, op te late melding van de schade door de verzekerde (bij hem) als niet passend bij het stelsel van art. 7:961 BW werd afgewezen; dit omdat de laatste geen belang meer had bij melding van het verzekerde voorval bij een andere verzekeraar dan degene die hij als eerste had aangesproken en die hem ook dekking had verleend. Zo ook Rb. Amsterdam 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5533.” Zie tot slot T.J. Dorhout Mees (m.m.v. A.P.E. de Ruiter), De CAR-verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 11.4, die op zijn beurt verwijst naar het Asser-deel van Wansink, Tiggele-van der Velde en Salomons, en hun standpunt onderschrijft. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2016/197, JOR 2014/172 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, JA 2012/107 m.nt. R.A. Wolf, Ars Aequi 2013, p. 36 e.v. m.nt. W.H. van Boom en JIN 2012/120 m.nt. M. Couwenberg. Zie randnummers 4.2 en 4.7 van de memorie van grieven en randnummer 4. van het schriftelijk pleidooi in hoger beroep. Ook de rechtbank Amsterdam (2 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5533, AR 2017/4109 (Dura Vermeer c.s./HDI-Gerling c.s.), rov. 4.18.) heeft de regresvordering van een verzekeraar ex art. 7:961 lid 3 BW aangemerkt als een “rechtsvordering tot vergoeding van schade” in de zin van art. 3:310 lid 1 BW. Zie over deze uitspraak M. de Haan en T. Smith-Hussein, ‘Verjaring en verval’, in W.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner & K.J.L. Verschoor (red.), Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2019, p. 330. Dat een regresvordering van een verzekeraar uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW als een vordering in de zin van art. 3:310 lid 1 BW kan worden aangemerkt, wordt bestreden door T.J. Dorhout Mees. Hij bepleit toepassing van art. 3:306 BW. Zie behalve zijn artikel ‘Verjaring bij samenloop van verzekeringen’ gepubliceerd op de website van Nysingh advocaten-notarissen (https://www.nysingh.nl/actueel/verjaring-samenloop-verzekeringen/, laatst geraadpleegd op 8 januari 2020) ook T.J. Dorhout Mees (m.m.v. A.P.E. de Ruiter), De CAR-verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 11.4. Zie voor het vervolg op de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam: Rb. Amsterdam 8 augustus 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5780 en Rb. Amsterdam 3 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2485, JA 2019/136 m.nt. Y. Bosschaart (Dura Vermeer c.s./HDI Global c.s.). In haar zojuist genoemde noot in JA 2019/136 geeft Y. Bosschaart na bespreking van de kritiek van Van Boom op het ASR Achmea-arrest en zijn pleidooi voor toepassing van art. 3:306 BW op de regresvordering ex art. 6:10 BW wat mij betreft op goede gronden de voorkeur aan (analogische) toepassing van art. 3:310 BW op de regresvordering van art. 6:10 BW én van art. 7:961 lid 3 BW. Centraal Beheer verwijst in randnummer 4.1., voetnoot 13, van haar procesinleiding naar randnummers 4.2 (onderste alinea op p. 3), 4.4, 4.7 en 4.8 van haar memorie van grieven. Schriftelijke toelichting van Reaal, randnummer 3.5. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2016/197, JOR 2014/172 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, JA 2012/107 m.nt. R.A. Wolf, Ars Aequi 2013, p. 36 e.v. m.nt. W.H. van Boom en JIN 2012/120 m.nt. M. Couwenberg, rov. 3.6-3.7.2. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2016/197, JOR 2014/172 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, JA 2012/107 m.nt. R.A. Wolf, Ars Aequi 2013, p. 36 e.v. m.nt. W.H. van Boom en JIN 2012/120 m.nt. M. Couwenberg, rov. 3.7.2. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3686, NJ 2001/655. Centraal Beheer heeft op basis van het ASR/Achmea-arrest betoogd dat het regresrecht van Reaal op Centraal Beheer is ontstaan op de dag dat Reaal de eerste betaling aan [betrokkene 1] heeft gedaan, zodat daags daarna de verjaringstermijn is ingegaan.

5.9 Welke uitleg gegeven moet worden aan polisvoorwaarden dient te worden beoordeeld aan de hand van de in het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) neergelegde standaard, waarbij het niet alleen aankomt op een (zuiver) taalkundige uitleg van de polisvoorwaarden maar ook op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De uitleg van een bepaling in polisvoorwaarden als de onderhavige, waarover tussen verzekeraar en verzekeringnemer niet onderhandeld pleegt te worden, is met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (Vgl. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326). Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij — op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is — binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten en omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht tegen elkaar aan liggen (vgl. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). 5.10 In de onderhavige zaak ligt de vraag voor of de schade van [betrokkene 1] , bestaande uit een beschadigde nier door het gebruik van Pentasa waardoor hij een niertransplantatie moest ondergaan, onder de dekking valt van de verzekering van Centraal Beheer (ingangsdatum 1 april 1990). Het hof gaat daarbij uit van de volgende feiten en omstandigheden. In juli 1989 is de behandeling van [betrokkene 1] met het medicijn Pentasa gestart, zijn bloedwaardes waren toen normaal. Op 8 maart 1990 had [betrokkene 1] een verhoogde bloedwaarde van 336 µmol/L. Deze bloedwaarde is door de internist over het hoofd gezien. In juli 1990 is [betrokkene 1] met ernstige klachten vanuit Frankrijk naar Nederland gevlogen en in het ziekenhuis opgenomen. Het creatininegehalte in zijn bloed bleek 660 µmol/L te zijn. In augustus 1992 is vastgesteld dat één nier van [betrokkene 1] ernstig beschadigd was en is de diagnose tubulo-interstitiële nefritis gesteld.” 2.13 De relevante polisvoorwaarden van Centraal Beheer zijn door het hof als volgt weergegeven: “5.11 De relevante polisvoorwaarden (Voorwaarden aansprakelijkheidsverzekering voor Zorginstellingen AVZ 4 Rubriek II, instellingsaansprakelijkheid) van Centraal Beheer luiden als volgt: “12.1 Schade a. Schade aan personen: letsel of aantasting van de gezondheid al dan niet de dood ten gevolge hebbend en de daarmee rechtstreeks verband houdende gevolgen. (…) 13.1 Verzekerd risico De verzekering dekt de aansprakelijkheid - op grond van onrechtmatige daad en/of toerekenbare tekortkoming - van de verzekerde voor schade aan personen en schade aan zaken, alsmede de aansprakelijkheid voor vermogensschade tegenover patiënten/bewoners. 13.2 Inloop De dekking geldt voor schade ontstaan tijdens de duur van de verzekering ongeacht wanneer het schadeveroorzakende feit heeft plaatsgevonden.”” 2.14 Het hof heeft vervolgens het betoog van Centraal Beheer weergegeven en daaromtrent als volgt geoordeeld: “5.12 Centraal Beheer voert onder verwijzing naar de tekst van haar polisvoorwaarden onder 12.1, 13.1 en 13.2 het volgende aan. Niet beslissend is de vraag of de nier van [betrokkene 1] op 8 maart 1990 al blijvend beschadigd was. Feit is dat de aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Centraal Beheer alleen dekking verleent voor schade ontstaan na 1 april 1990. Partijen zijn het er over eens dat de gezondheid van [betrokkene 1] al voor 1 april 1990 was aangetast, aldus Centraal Beheer. Centraal Beheer wijst hierbij op de sterk afwijkende bloedwaardes van [betrokkene 1] op 8 maart 1990. De internist heeft hierop niet adequaat gereageerd hoewel hij daartoe wel gehouden was. De juridische relevante oorzaak van de schade is dus gelegen in de toerekenbare tekortkoming van de internist. Dus de schade was al ontstaan voor de ingangsdatum van de verzekering afgesloten bij Centraal Beheer, waarmee er geen dekking bestaat op deze verzekering. Het ontstaan van de schade, de aantasting van de gezondheid, is beslissend en niet het moment waarop de schade zich manifesteert, aldus nog steeds Centraal Beheer. 5.13 Voor zover Centraal Beheer beoogt te stellen dat de schade is ontstaan op het moment dat de internist niet reageerde op de afwijkende bloedwaardes van [betrokkene 1] op 8 maart 1990, verwerpt het hof deze stelling. Geenszins staat vast dat op dat moment al sprake was van enige schade aan de zijde van [betrokkene 1] . In zoverre falen de grieven van Centraal Beheer.” 2.15 Het betoog van Reaal heeft het hof als volgt weergegeven: “5.14 Reaal heeft het volgende gesteld. Het moment waarop de schade zich heeft gemanifesteerd is beslissend voor de vraag onder welke verzekering de schade verzekerd is. Verzekeraars die in de jaren ’80 en ’90 op basis van het systeem van loss occurrence verzekerden, hadden primair de bedoeling (alleen) schade te dekken die zich openbaarde tijdens de looptijd van de dekking. De dekking werd echter opgerekt doordat ook sluipende schadeprocessen onder de dekking werden geschaard, ook al openbaarde de schade zich na afloop van de looptijd van de polis. Omdat de onder dat systeem geboden uitloopdekking werd opgerekt, is men vervolgens overgestapt op een ander systeem. Zulks doet echter niet af aan de bedoeling van verzekeraars (onder wie Centraal Beheer en Reaal) om dekking te bieden voor schade die zich openbaart tijdens de looptijd van de polis. Dat is het moment waarop de diagnose wordt gesteld (vallende binnen de looptijd van de polis van Centraal Beheer), waarmee de schade temporeel gezien onder de polis van Centraal Beheer valt. Gelet op de aard van de polis, een aansprakelijkheidsverzekering ten behoeve van een ziekenhuis, ligt het bovendien in de rede om aan te knopen bij het manifestatiemoment. Bij medische kunstfouten manifesteert de “schade” zich meestal niét direct. Pas op het moment van diagnose weet de benadeelde immers dat hij schade lijdt als gevolg waarvan hij de verzekerde aansprakelijk kan stellen. Het moment waarop de ziekte wordt gediagnosticeerd dan wel het moment waarop het slachtoffer zich “ziek” voelt, is, aldus nog steeds Reaal, kortom het moment waarop de “schade” in de zin van een loss occurrence-polis ontstaat. Dat was in dit geval het moment waarop [betrokkene 1] met een vliegtuig vanuit Frankrijk naar Nederland werd gevlogen met ernstige klachten (juli 1991) waarna in augustus 1992 bleek dat zijn nier voor 75% was gescleroseerd (zie onder 1.7 en 1.8 van het tussenvonnis van de rechtbank ’s Hertogenbosch van 17 november 2000, productie 1 bij inleidende dagvaarding), beide momenten vallen binnen de verzekerde periode bij Centraal Beheer.” 2.16 Het hof heeft als volgt overwogen: “5.15 (…) Ingevolge de polisvoorwaarden is beslissend of de schade is ontstaan tijdens de duur van de verzekering.

van de procesinleiding voegt Centraal Beheer hieraan nog toe dat ’s hofs oordeel, daar waar het hof enerzijds uitgaat van het Haviltex-criterium, maar anderzijds hieraan een invulling geeft die haaks staat op de bewoordingen van de onderhavige polisvoorwaarde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onjuiste rechtstoepassing. 3.25 In randnummers 5.6., 5.7. en 5.9. van de procesinleiding klaagt Centraal Beheer, samengevat en op grond van een door haar geschetste ontwikkeling in de verzekeringspraktijk, dat de term ‘ontstaan’ in de loss occurrence-verzekering niet gelijk is aan de term ‘zich openbaren/manifesteren’ en dat verzekeraars nimmer de bedoeling hebben gehad om de dekking onder de loss occurrence op te rekken tot en met het manifestatiemoment en dat daarom het oordeel van het hof eens te meer onbegrijpelijk is. Waar het hof in rov. 5.14 van het eindarrest het standpunt van Reaal heeft weergegeven – al dan niet bij wijze van onderbouwing van de conclusie van het hof aan het slot van rov. 5.15 van het eindarrest – moet volgens Centraal Beheer worden vastgesteld dat de daar verwoorde ‘verzekeringshistorie’ niet juist is. Ten onrechte wordt in rov. 5.14 van het eindarrest door Reaal de indruk gewekt dat het in het kader van loss occurrence-verzekering de bedoeling zou zijn geweest van verzekeraars om dekking te bieden voor schade die zich ‘openbaart’ tijdens de looptijd van de polis. Het tegendeel is volgens Centraal Beheer het geval. Volgens Centraal Beheer kan de ontwikkeling van de verzekeringspraktijk als volgt worden weergegeven: “5.6. (…) In de verzekeringspraktijk ontstonden echter – met name in het geval van de ‘long tail’ schaden – problemen, omdat enerzijds een dergelijke schade zich in de regel pas na zeer geruime tijd manifesteerde/openbaarde en vaak (ver) na de expiratiedatum van de verzekering, terwijl anderzijds het ontstaansmoment van die long tail schaden in een veel eerder stadium gelegen was en veelal wél tijdens de looptijd van de verzekering. Door deze discrepantie tussen enerzijds het ontstaansmoment en anderzijds het manifestatiemoment werden verzekeraars ook lang na beëindiging van de ‘loss occurrence’ verzekeringsovereenkomst en in strijd met hun bedoelingen ten tijde van het aangaan van die verzekering geconfronteerd met schaden, die op basis van het ontstaansmoment onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst vielen (en dus juist niet op basis van het manifestatiemoment ná expiratie van de verzekering). In verband met deze discrepantie, die zowel voor verzekerden als voor verzekeraars nadelen met zich meebracht, is de loss occurrence als verzekeringsvorm minder in zwang geraakt en zijn verzekeraars (veelal) overgestapt op de claims made verzekering.” 3.26 De klachten uit randnummers 5.4. en 5.5. respectievelijk 5.6., 5.7. en 5.9. van de procesinleiding lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de behandeling van deze klachten stel ik voorop dat de uitleg van (verzekerings-)overeenkomsten volgens vaste rechtspraak in belangrijke mate feitelijk is. Wanneer de rechter bij de uitleg de juiste maatstaf hanteert (wat Centraal Beheer heeft onderkend), kan tegen de uitleg in cassatie slechts met succes worden opgekomen als deze onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Daarvoor is onvoldoende dat een andere uitleg mogelijk zou zijn geweest.Voor de uitleg van polisvoorwaarden, waarover niet is onderhandeld, geldt overigens een aangepaste maatstaf die onder meer tot uitdrukking komt in het Chubb/Dagenstaed-arrest. In dit arrest is geoordeeld dat het bij de uitleg van zodanige polisvoorwaarden met name aankomt op objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. 3.27 Het hof heeft in rov. 5.15 van het eindarrest bij de vraag, wat onder ontstaan van schade tijdens de duur van de verzekering dient te worden verstaan, allereerst gekeken naar de bewoordingen van de polis in het licht van de polisvoorwaarden als geheel: schade is in de polis van Centraal Beheer gedefinieerd als “letsel of aantasting van de gezondheid al dan niet de dood ten gevolge hebbend en de daarmee rechtstreeks verband houdende gevolgen”. Bij de vraag wanneer sprake is van “aantasting van de gezondheid” in de zin van de onderhavige verzekering die ook wel wordt aangeduid als een loss occurrence- verzekering, sluit het hof zich aan bij hetgeen Reaal “gemotiveerd gesteld” heeft vanaf randnummer 5.6. van haar memorie van antwoord en komt het tot de conclusie dat ook verzekeraars, onder wie Centraal Beheer, zich destijds realiseerden dat als ontstaansmoment (mede) aangeknoopt kan worden bij het moment waarop de schade zich openbaart/manifesteert. Hieruit leid ik af dat het hof kennelijk tot het oordeel is gekomen dat de verzekeringspraktijk zoals die door Reaal is geschetst onvoldoende is betwist door Centraal Beheer en dat het de door Reaal aangevoerde (feitelijke) verzekeringspraktijk als vaststaand heeft beschouwd. Centraal Beheer poogt in cassatie hiertegen uitgebreid verweer te voeren (waarbij Centraal Beheer overigens geen vindplaats(en) van die stellingen in de stukken van het geding vermeldt in de procesinleiding). Voor dit napleiten is in cassatie echter geen plaats. Ook het standpunt van Centraal Beheer dat de term ‘ontstaan’ een geheel andere zou zijn dan die van de term ‘zich openbaren/manifesteren’, kan niet slagen, nu een objectieve uitleg, als genoemd in randnummer 3.26 van deze conclusie, niet inhoudt dat de grammaticale betekenis van een term altijd doorslaggevend is; bij de uitleg van polisvoorwaarden mag bijvoorbeeld ook betekenis worden toegekend aan het gebruikte begrip in een specifieke setting zoals in een bepaald vakgebied (in casu heeft het hof kennelijk de betekenis van de term ‘ontstaan’ zoals die term destijds volgens Reaal in de verzekeringswereld werd opgevat, als juist beschouwd). Verder heeft het hof nog aandacht besteed aan de redelijke verwachtingen die een verzekeringnemer (het ziekenhuis) mag ontlenen aan de dekkingsomvang van de verzekering. Het hof heeft zich, kortom, bij de uitleg van de polisvoorwaarden gebaseerd op de bewoordingen van de desbetreffende bepaling gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en de redelijke verwachtingen van een verzekeringnemer die betrokken is bij een dergelijke verzekering. Van een onjuiste rechtsopvatting of van een onbegrijpelijke uitleg is mijns inziens in de onderhavige zaak geen sprake. De klachten uit randnummers 5.4. tot en met 5.7. en 5.9. van de procesinleiding treffen geen doel. 3.28 Verder betoogt Centraal Beheer in randnummer 5.8. van de procesinleiding nog dat het hof “kennelijk bij wijze van onderbouwing” heeft “gerefereerd aan het betoog van Reaal, vermoedelijk mede vanwege een door Reaal geciteerde passage” uit het boek van Wansink over de algemene aansprakelijkheidsverzekering. Dit citaat is volgens Centraal Beheer “echter nogal uit zijn verband gehaald”. Het citaat waar Centraal Beheer op doelt luidt: “Vanuit de gedachte dat van ontstaan eerst sprake is zodra het letsel, de ziekte of de zaakbeschadiging zich openbaart (manifesteert) is dit systeem lange tijd door verzekeraars als zeer positief beoordeeld.” Deze motiveringsklacht uit randnummer 5.8. van de procesinleiding kan niet tot cassatie leiden, omdat Centraal Beheer niet heeft onderbouwd waarom dit citaat uit zijn verband is gehaald, terwijl dat wel had gemoeten. Ook bij welwillende lezing kom ik niet tot een ander oordeel. Voor mij is niet duidelijk dat het citaat uit zijn verband zou zijn gehaald. 3.29 Tot slot voert Centraal Beheer in randnummer 5.10. van de procesinleiding aan dat gegrondbevinding van onderdeel III rov. 5.15 en 5.16 en tevens het dictum van het eindarrest aantast, zodat het eindarrest niet in stand kan blijven. Aangezien de verschillende klachten uit onderdeel III mijns inziens falen, geldt hetzelfde voor de voortbouwende klacht uit randnummer 5.10.

Aansluitend hierop heeft Centraal Beheer aangevoerd – op basis van onder meer het Van B./Vereniging voor Diaconessenarbeid II-arrest – dat de verjaring op de volledige vordering van Reaal jegens Centraal Beheer ziet omdat voor het aanvangen van de verjaring niet is vereist dat de omvang van de vordering exact vaststaat (zie randnummer 3.4 van deze conclusie voor de vindplaatsen in de gedingstukken van Centraal Beheer in feitelijke instantie). Zie ook B.M. Jonk-van Wijk en N. de Boer, ‘Verjaring = bekendheid = bestaande schade = opeisbaarheid?’, ORP 2012, p. 23 e.v. (en in het bijzonder p. 33). In rov. 5.10 van het eindarrest staat hierbij het jaartal ‘1990’ vermeld. Bedoeld zal zijn: ‘1991’ (randnummer 1.8 van deze conclusie). Zie over de loss occurrence-verzekering onder meer J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims-made grondslag, Deventer: Kluwer 1996, p. 4 tot en met 7, 21 en 22, J. Spier, Schade en loss occurrence-verzekeringen, Kluwer: Deventer 1998, p. 101 e.v., J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, par. 2.8., Chr. H. van Dijk en M.M. Mac Lean, ‘Het ontstaan van schade in de loss occurrence-verzekering: een kwestie van uitleg (deel 1)’, AV&S 2002, p. 12 e.v., Chr. H. van Dijk en M.M. Mac Lean, ‘Het ontstaan van schade in de loss occurrence-verzekering: een kwestie van uitleg (deel 2)’, AV&S 2002, p. 33 e.v. en T.J. Dorhout Mees, J.G.C. Kamphuisen en J.H. Wansink, ‘Naschrift: Het verschil tussen schade en beschadiging’, AV&S 2002, p. 41. Zie voor dit regime onder veel meer HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169 m.nt. J.H. Spoor (Wessanen/Nutricia), rov. 3.3.2 en 3.3.3, HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011/5 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.4 en 3.5, HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262, RvdW 2010/579 en PJ 2010/157 m.nt. E. Lutjens (Halliburton), rov. 3.6.2, Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 368, Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nr. 173, R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 56-57 en W.L. Valk in H.N. Schelhaas/W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, preadvies Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, Zutphen: Paris 2016, p. 85 e.v. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed). Zie ook randnummers 3.8 e.v. van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:185) voor HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055, RvdW 2017/660 en JA 2017/115 m.nt. M. Oudenaarden (Machinecorrosie). In randnummers 5.6. tot en met 5.10. van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel geeft Reaal een drietal citaten weer uit J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, diss., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987, p. 104 en 106 en uit M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast, Kluwer: Deventer 1995, p. 331, waaruit kan worden afgeleid dat het begrip ‘ontstaan’ destijds werd opgevat als ‘zich openbaren/manifesteren’ van schade. Zie ter zake randnummers 3.11 e.v. van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:185) voor HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055, RvdW 2017/660 en JA 2017/115 m.nt. M. Oudenaarden (Machinecorrosie). HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed) en randnummers 3.11 e.v. van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:185) voor HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055, RvdW 2017/660 en JA 2017/115 m.nt. M. Oudenaarden (Machinecorrosie). HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1295, NJ 2012/687 m.nt. M.M. Mendel en T. Hartlief en JIN 2012/93 m.nt. J.F. Dominicus (Onderlinge Levensverzekeringsmaatschappij/Nationale Nederlanden), rov. 4.4. Zie randnummer 5.8., voetnoot 18, van de procesinleiding, waarin Centraal Beheer verwijst naar randnummer 5.6. van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel van Reaal. J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 104. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125, rov. 3.1. Zie over verzuim en de vraag of een ingebrekestelling al dan niet achterwege kan blijven recentelijk A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie van 27 september 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:962), randnummers 3.5 e.v. alsmede J.H.M. Spanjaard, ‘Ingebrekestelling: misschien minder formeel, maar het blijft oppassen’, Contracteren 2019, p. 145 e.v. Beiden gaan ook specifiek in op art. 6:83 aanhef en sub c BW. Reaal verwijst in voetnoot 3 bij randnummer 1.1 van haar verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep naar randnummer 3.8. van de aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen van Reaal in eerste aanleg, waarin Reaal het volgende heeft aangevoerd: “3.8. Ter zake het tijdstip waarop de wettelijke rente is gaan lopen, merk ik op dat zulks vanaf de betaling in 2006 was. Immers, reeds vele malen voordien had Centraal Beheer aangegeven dat zij niets onder haar polis zou betalen en is het verzuim aldus ingetreden zonder ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 aanhef en sub c BW.” Volgens Reaal heeft Centraal Beheer op deze stelling blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg niet gereageerd, heeft Centraal Beheer deze stelling evenmin in hoger beroep weersproken en moet geconcludeerd worden dat Centraal Beheer met betrekking tot de wettelijke rente heeft volstaan met de stelling (conclusie van antwoord, randnummer 4.3) dat Reaal Centraal Beheer niet in gebreke heeft gesteld (voetnoot 2 bij genoemd randnummer 1.1). Verder verwijst Reaal naar randnummers 2.13. en 2.22. van de inleidende dagvaarding, waar Reaal (onder verwijzing naar de overgelegde correspondentie) erop heeft gewezen dat Centraal Beheer van meet af aan heeft geweigerd om dekking te verlenen en van meet af aan zich op het standpunt heeft gesteld dat zij voor zichzelf geen taak zag weggelegd omdat volgens haar de schade van [betrokkene 1] binnen de verzekerde periode van Reaal was veroorzaakt en ontstaan (voetnoot 3 bij genoemd randnummer 1.1). Tot slot verwijst Reaal in dat kader nog naar randnummer 4.8. van de aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen van Reaal in eerste aanleg (voetnoot 3 bij genoemd randnummer 1.1). Proces-verbaal van comparitie, gehouden op 27 oktober 2015, p. 3. Randnummer 4.3 van de conclusie van antwoord van Centraal Beheer. E.F.D. Engelhard, ‘Kroniek regres van particuliere en sociale schadedragers’, AV&S 2007, p. 241 e.v.. Het citaat dat Centraal Beheer heeft opgenomen in randnummer 4.3 van haar conclusie van antwoord luidt (p. 247 van genoemde kroniek): “Art. 6:119 BW geeft de schuldeiser van een geldsom, waaronder ook regresvorderingen vallen, recht op vergoeding van de gederfde rente indien de schuldenaar met de voldoening hiervan in verzuim is. Zoals bekend, is voor het verzuim een ingebrekestelling vereist tenzij de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of wanprestatie (art. 6:83 BW). Hoewel we zagen dat de zelfstandige regresrechten op het terrein van verjaring (en van buitengerechtelijke kosten) worden gelijkgesteld met schadevorderingen in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, geldt die gelijkschakeling vooralsnog niet voor het verzuimvereiste van art. 3:83 [bedoeld is: art. 6:83, A-G] BW. Daarmee blijft er tevens een verschil bestaan met subrogatie, nu voor gesubrogeerde vorderingen uit onrechtmatige daad - zo oordeelde de Hoge Raad eind vorig jaar - wél het verzuim van rechtswege geldt ex art. 6:83 sub b BW.” Die uitspraak van Uw Raad waarop wordt gedoeld is HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6737, NJ 2007/142 m.nt. M.M. Mendel (BAM/Aqua+ c.s.), rov. 3.7.3. Zie bijvoorbeeld M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Bju 2011, p.

Schade is in de polis van Centraal Beheer gedefinieerd als “letsel of aantasting van de gezondheid al dan niet de dood ten gevolge hebbend en de daarmee rechtstreeks verband houdende gevolgen”. De vraag is dan wanneer sprake is van “aantasting van de gezondheid” zoals bedoeld in deze polisvoorwaarde, die ook wel aangeduid wordt als een “loss-occurrence” verzekering. Reaal heeft gemotiveerd gesteld (vanaf 5.6 in haar memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel) dat ook verzekeraars, onder wie Centraal Beheer, zich indertijd realiseerden dat als ontstaansmoment (mede) aangeknoopt kan worden bij het moment waarop de schade zich openbaart/manifesteert. Dat betekent in het onderhavige geval de datum waarop [betrokkene 1] “ziek” werd als gevolg van de medische kunstfout. Het hof overweegt dat in deze zaak niet is gebleken dat de gezondheidsschade zich heeft gemanifesteerd/geopenbaard vóór juli 1991, toen [betrokkene 1] met het vliegtuig vanuit Frankrijk naar Nederland werd gevlogen met ernstige klachten. Het (mede) aanknopen bij het moment waarop de schade/gezondheidsklachten zich openbaren/manifesteren acht het hof ook, gelet op de redelijke verwachtingen die verzekeringnemer mag ontlenen aan de dekkingsomvang van de verzekering, in een zaak als deze, waar sprake is van een sluipend ziekteproces dat heeft geleid tot schade aan de nieren en uiteindelijk tot daaruit voortvloeiende gezondheidsklachten, gerechtvaardigd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan in deze zaak voor de beantwoording van de vraag wanneer de schade is ontstaan aangeknoopt worden bij het moment waarop de voor vergoeding in aanmerking komende schade zich heeft geopenbaard/gemanifesteerd. Daarbij kan in het midden worden gelaten of aangeknoopt moet worden bij het moment dat de gezondheidsklachten zich openbaarden of het moment waarop de diagnose werd gesteld. Vast staat dat de eerste gezondheidsklachten dateren van juli 1991, en toen was de verzekeringsovereenkomst met Centraal Beheer reeds ingegaan.” 2.17 Het hof is daarom tot de slotsom gekomen dat de principale grieven 5 en 6 van Centraal Beheer falen en dat de voorwaardelijk incidentele grief van Reaal slaagt en heeft overwogen dat de vordering van Reaal kan worden toegewezen: “5.16 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de grieven 5 en 6 van Centraal Beheer in principaal appel falen en dat de voorwaardelijk incidentele grief van Reaal slaagt. De betreffende schade van [betrokkene 1] valt onder de dekking van de polis van Centraal Beheer. Zoals hiervoor al is overwogen heeft Centraal Beheer niet betwist dat sprake is van een excedent-polis van Reaal zodat Reaal volledig regres kan nemen op Centraal Beheer. De volledige vordering van Reaal kan worden toegewezen, zodat Centraal Beheer het schadebedrag aan Reaal dient te voldoen.” 2.18 Over de hoogte van de vordering, meer in het bijzonder over het aanvangsmoment van de wettelijke rente, heeft het hof het volgende bepaald: “5.17 Zoals reeds overwogen vordert Reaal de slotuitkering van € 213.655,- en een bedrag van € 91.448,40 aan wettelijke rente vanaf 11 mei 2006 tot en met 2 juni 2015. Centraal Beheer betwist dat de regresvordering van Reaal vanaf 11 mei 2006 rentedragend is geworden nu zij niet in gebreke is gesteld. 5.18 Het hof komt tot het volgende oordeel. Onbetwist staat tussen partijen vast dat Reaal Centraal Beheer bij brief van 26 juni 2012 voor het eerst heeft gesommeerd het bedrag van € 213.655,- (voor 1 augustus 2012) te betalen. Doordat Centraal Beheer niet op 1 augustus 2012 heeft betaald is zij per die datum in verzuim. Het hof zal dan ook de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2012 toewijzen. Het meer of anders gevorderde op dit onderdeel wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen.” 2.19 Grief 7 van Centraal Beheer deelt als voortbouwende grief het lot van de voorgaande grieven en faalt ook (rov. 5.19). Het hof heeft de verdere berechting van de zaak aan zich getrokken nu alle punten die partijen in eerste instantie verdeeld hielden, ook in hoger beroep zijn aangevoerd, over en weer zijn bestreden en behandeld. Het hof heeft voor recht verklaard dat Centraal Beheer uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW ten volle draagplichtig is jegens Reaal voor het bedrag van € 213.655 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2012, heeft Centraal Beheer veroordeeld tot betaling hiervan en heeft Centraal Beheer in de kosten van beide instanties veroordeeld (rov. 6. en 7. (dictum)). 2.20 Centraal Beheer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 18 september 2018 (hierna: ‘het eindarrest’). Reaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Centraal Beheer heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens Centraal Beheer is gerepliceerd en namens Reaal is gedupliceerd. 3Bespreking van het principale cassatiemiddel 3.1 De procesinleiding in cassatie bevat een cassatiemiddel dat in drie onderdelen uiteenvalt, die weer in verschillende klachten uiteenvallen. Onderdelen I en II richten zich tegen rov. 5.2 tot en met 5.7 en het dictum van het eindarrest. Onderdeel I betoogt, kort gezegd, dat het verjaringsregime zoals uiteengezet in het arrest ASR/Achmeaniet zou gelden voor de onderhavige regresvordering van Reaal op Centraal Beheer, omdat deze regresvordering niet zou voortvloeien uit een hoofdelijk verbonden schuldenaarschap, en bestrijdt in dat kader bovendien (impliciet) dat voor het aanvangen van de verjaring vereist is dat de vordering ontstaan en opeisbaar is. Onderdeel II is specifiek gericht tegen rov. 5.4 en het dictum van het eindarrest, waarin het hof de stelling van Centraal Beheer heeft verworpen dat de verjaringstermijn voor de gehele vordering een aanvang heeft genomen op het moment van de eerste betaling van Reaal aan [betrokkene 1] (voorschotbetaling d.d. 15 juni 2001, randnummer 1.12 van deze conclusie). Onderdeel III is gericht tegen rov. 5.8 tot en met 5.16 en het dictum van het eindarrest, waarin het hof onder meer tot het oordeel is gekomen dat bij de beantwoording van de vraag wanneer de schade is ontstaan, aangeknoopt kan worden bij het moment waarop de voor vergoeding in aanmerking komende schade zich heeft geopenbaard/gemanifesteerd. Onderdeel I: geen sprake van hoofdelijk verbonden schuldenaarschap en toepassing van het verkeerde verjaringsregime 3.2 Onderdeel I (randnummers 3.1. tot en met 3.7. van de procesinleiding) vangt in randnummer 3.1. van de procesinleiding aan met een inleiding, waarin Centraal Beheer de kern van rov. 5.2 tot en met 5.7 van het eindarrest uiteenzet. Deze inleiding bevat geen klacht. 3.3 In randnummers 3.2. en 3.3. van de procesinleiding klaagt Centraal Beheer over rov. 5.3 van het eindarrest, waarin het hof volgens Centraal Beheer heeft overwogen dat het verjaringsregime zoals door Uw Raad uiteengezet in het ASR/Achmea-arrest – in welke procedure het regres werd uitgeoefend door een hoofdelijk schuldenaar – ook geldt voor de onderhavige regresvordering van Reaal op Centraal Beheer. Centraal Beheer betoogt dat het hof daarbij is uitgegaan van een verkeerde (juridische) grondslag van Reaals vordering c.q. is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting daaromtrent, omdat de verhaalsvordering van Reaal niet voortvloeit uit een hoofdelijk verbonden schuldenaarschap, zoals geregeld in art. 6:10 e.v. jo. 6:102 lid 1 BW. De grondslag van de vordering van Reaal is volgens Centraal Beheer gelegen in de samenloop- en verhaalsbepaling van art.

7:961 BW en subsidiair meent Centraal Beheer, onder verwijzing in voetnoot 9 naar het Holland/Korstanje II-arrest, dat het verhaalsrecht van Reaal zijn grondslag vindt in de redelijkheid en billijkheid. 3.4 Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof onderkend dat de grondslag van de regresvordering van Reaal op Centraal Beheer niet moet worden gezocht in een hoofdelijk verbonden schuldenaarschap (ex art. 6:102 lid 1 jo. afdeling 6.1.2 BW), maar gelegen is in art. 7:961 lid 3 BW. Dit blijkt duidelijk uit rov. 4.1 onder a. en het dictum van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat de vordering van Reaal op Centraal Beheer is gebaseerd op art. 7:961 lid 3 BW en waarin het hof voor recht heeft verklaard dat Centraal Beheer uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW draagplichtig is jegens Reaal. De klacht faalt daarmee wegens gemis aan feitelijke grondslag. Daarbij komt dat het hof op de verjaring van deze op art. 7:961 lid 3 BW gebaseerde regresvordering het (regime van het) ASR/Achmea-arrest analoog heeft toegepast en dat mocht het hof mijns inziens ook doen (zie daarvoor randnummers 3.7 e.v. van deze conclusie). Deze toepassing door het hof verrast ook niet, nu beide partijen in feitelijke instanties een beroep hebben gedaan op de (analoge) toepasselijkheid van het ASR/Achmea-arrest. Zij zijn het er alleen niet over eens op welke wijze dit arrest moet worden uitgelegd c.q. analoog moet worden toegepast op de onderhavige zaak. Centraal Beheer heeft op basis van het ASR/Achmea-arrest namelijk betoogd dat het regresrecht van Reaal op Centraal Beheer is ontstaan op de dag dat Reaal de eerste betaling aan [betrokkene 1] heeft gedaan, zodat daags daarna de verjaringstermijn is ingegaan. Aansluitend hierop heeft Centraal Beheer aangevoerd – op basis van onder meer het Van B./Vereniging voor Diaconessenarbeid II-arrest (waarnaar Uw Raad in het ASR/Achmea-arrest verwijst, A-G) – dat de verjaring op de volledige vordering van Reaal jegens Centraal Beheer ziet omdat voor het aanvangen van de verjaring niet is vereist dat de omvang van de vordering exact vaststaat. Reaal heeft daarentegen op basis van hetzelfde ASR/Achmea-arrest betoogd dat bij ieder afzonderlijk betaald bedrag een aparte verjaringstermijn gaat lopen. De analoge toepassing door het hof komt, kortom, niet uit de lucht vallen. Gezien het vorenstaande faalt de klacht in randnummers 3.2. en 3.3. van de procesinleiding. 3.5 In randnummers 3.4., 3.5. en 3.6. van de procesinleiding betoogt Centraal Beheer het volgende: - in het licht van de juiste juridische grondslag (art. 7:961 lid 3 BW) had het hof overeenkomstig de maatstaf van art. 3:310 lid 1 BW moeten nagaan op grond van alle ter zake dienende omstandigheden – waaronder evenwel niet een hoofdelijk schuldenaarschap – wanneer de verjaringstermijn met betrekking tot de rechtsvordering van Reaal een aanvang heeft genomen. Het hof heeft, door dit niet te doen doch in plaats daarvan het verjaringsregime met betrekking tot hoofdelijk schuldenaren te hanteren, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het recht verkeerd toegepast (randnummer 3.4. van de procesinleiding); - uit rov. 5.7 van het eindarrest volgt ook dat het hof de maatstaf van art. 3:310 lid 1 BW heeft miskend, althans onjuist heeft toegepast, hetgeen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en rechtstoepassing. Bij de toepassing van deze maatstaf heeft als uitgangspunt te gelden dat de verjaringstermijn is gaan lopen op de dag, volgende op die waarop Reaal bekend was met de schade (dat was volgens Centraal Beheer in 2001 of eerder: al vanaf het moment waarop [betrokkene 1] de verzekerden van Reaal had aangesproken en die verzekerden dit hadden gemeld bij Reaal, wist zij dat uit die melding een betalingsverplichting voortvloeide of kon voortvloeien) en waarop zij bekend was met de aansprakelijke persoon (dat was volgens Centraal Beheer vanaf 1998). Het hof heeft in rov. 5.7 van het eindarrest gememoreerd dat tussen partijen niet in geschil is dat de regresvordering ter zake van de betaling in 2001 (en die in 2005) is verjaard. Volgens Centraal Beheer dient daaruit te worden geconcludeerd dat – nu conform het hiervoor gestelde door Centraal Beheer in 2001 de voorwaarden van art. 3:310 lid 1 BW waren vervuld en dat gerekend vanaf 2001 volgens beide partijen de verjaringstermijn is verstreken – de vordering van Reaal op basis van het toepasselijke verjaringsregime in haar geheel is verjaard (randnummer 3.5. en 1e zin van randnummer 3.6. van de procesinleiding); - voor zover aangenomen zou moeten worden dat het hof in rov. 5.2 tot en met 5.7 van het eindarrest de hier bedoelde (en dus de door Centraal Beheer bepleite) maatstaf heeft gehanteerd, heeft het hof volgens Centraal Beheer zijn oordeel dat de verjaringstermijn pas een aanvang heeft genomen op 11 mei 2006 onvoldoende gemotiveerd. De keuze voor dit aanvangsmoment is onbegrijpelijk in het licht van de maatstaf van art. 3:310 BW en van het in randnummers 3.4. en 3.5. van de procesinleiding vermelde uitgangspunt (randnummer 3.6. van de procesinleiding). 3.6 De twee rechtsklachten, geformuleerd onder het 1e en 2e opsommingsteken van randnummer 3.5 van deze conclusie, vat ik als volgt op: i) het hof heeft ten onrechte het verjaringsregime met betrekking tot (de regresvordering van) hoofdelijk schuldenaren gehanteerd en ii) het hof heeft miskend dat bij toepassing van art. 3:310 lid 1 BW als uitgangspunt heeft te gelden dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon is vereist. De aldus door Reaal geformuleerde rechtsklachten kunnen niet slagen. Ik licht dat toe. 3.7 Het hof heeft, zoals gezegd (randnummer 3.4 van deze conclusie), het verjaringsregime met betrekking tot hoofdelijk schuldenaren analoog toegepast in de onderhavige zaak. Mijns inziens getuigt dat niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ik stel ter toelichting het volgende voorop omtrent het regime van art. 7:961 BW dat specifiek betrekking heeft op het onderling verhaal van verzekeraars in geval van samenloop van verzekeringen: A. art. 7:961 lid 1 BW regelt, kort gezegd, dat indien dezelfde schade door meer dan één verzekering wordt gedekt de verzekerde elke verzekeraar kan aanspreken. Deze situatie doet zich in de onderhavige zaak niet voor, omdat sprake is van een excedent-verzekering van Reaal. Van een excedent-verzekering is sprake wanneer de verzekering slechts dekking biedt indien de bewuste schade eveneens is gedekt onder een andere verzekering van de verzekeringnemer, met dien verstande dat slechts dekking wordt verleend in aanvulling op deze andere verzekering. Uit het eindarrest valt op te maken dat de schade van [betrokkene 1] volledig wordt gedekt door de polis van Centraal Beheer (rov. 5.16 van het eindarrest), zodat Reaal geen (aanvullende) dekking hoeft te verlenen; B. nu Reaal de schade ter zake wel – zij het (volgens haar) dus onverplicht – heeft vergoed, komt art. 7:961 lid 2 BW in beeld. Op grond van dit tweede lid wordt voor de toepassing van het eerste lid van art. 7:961 BW met schade die door een verzekering wordt gedekt gelijkgesteld schade die door de verzekeraar onverplicht wordt vergoed; C. op grond van (de eerste zin van) art. 7:961 lid 3 BW hebben verzekeraars onderling verhaal opdat ieder zijn deel draagt, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken; D. art. 7:961 BW beoogt te voorkomen dat een aangesproken verzekeraar zich achter anderen verschuilt; E. art. 7:961 lid 3 BW biedt de aangesproken verzekeraar een zelfstandig verhaalsrecht op (de) andere verzekeraar(s). Dat zelfstandig verhaalsrecht is volgens de parlementaire geschiedenis geboden, omdat de uitkeringsplichten (uit afzonderlijke overeenkomsten) van de afzonderlijke verzekeraars geen hoofdelijke verbintenissen vormen, nu aan (de vereisten van) art. 6:6 lid 2 BW niet is voldaan en art. 6:102 BW toepassing mist (art.

6:102 BW heeft immers betrekking op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, waartoe de – contractuele – verplichting tot het doen van een verzekeringsuitkering niet kan worden gerekend). Evenmin, zo vervolgt de memorie van toelichting, wordt de verzekeraar die heeft betaald gesubrogeerd in de rechten van de verzekerde. Daarom regelt art. 7:961 lid 3 BW het onderling verhaal van verzekeraars afzonderlijk. 3.8 In het ASR/Achmea-arrest heeft Uw Raad in 2012, kort gezegd, geoordeeld dat: i. art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:10 BW; ii. tot uitgangspunt dient dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat; iii. volgens vaste rechtspraak voor het aanvangen van de verjaringstermijn ex art. 3:310 lid 1 BW vereist is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen; iv. weliswaar in art. 3:310 lid 1 BW de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn wordt genoemd, maar zulks wel ligt besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen; v. daarom de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is en dat hierbij opmerking verdient dat; vi. een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 BW is aangevangen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade, waarbij Uw Raad heeft verwezen naar het Van B./Vereniging voor Diaconessenarbeid II-arrest. 3.9 Afdeling 2 van Titel 1 van Burgerlijk Wetboek Boek 6 (pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke verbondenheid) is volgens de parlementaire geschiedenis niet van toepassing op samenloop van verzekeringen (zie ook randnummer 3.7 van deze conclusie onder E.), maar uit de parlementaire geschiedenis wordt afgeleid dat de bepalingen van deze afdeling in zo’n geval analoog kunnen worden toegepast. Het leerstuk van samenloop van verzekeringen (art. 7:961 lid 3 BW) vertoont veel gelijkenis met het leerstuk van de hoofdelijke verbondenheid van schuldenaren (in het bijzonder art. 6:10 BW). In beide gevallen heeft de verzekeraar/hoofdelijk schuldenaar een regresrecht op een andere verzekeraar/hoofdelijk schuldenaar voor zover hij meer heeft betaald dan in de verhouding tot de andere verzekeraar(s)/hoofdelijk schuldenaar (schuldenaren) voor zijn rekening dient te komen. Het hof heeft mijns inziens dan ook kunnen oordelen dat uit het ASR/Achmea-arrest kan worden afgeleid dat voor de regresvordering ex art. 7:961 lid 3 BW (net als voor een regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar) geldt dat deze regresvordering pas ontstaat (en opeisbaar wordt) op het moment dat de verzekeraar de schuld aan de verzekeringnemer voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem in de verhouding tot de andere verzekeraar(s) aangaat. Hierbij merk ik opnieuw op dat Centraal Beheer ook zelf expliciet, met verwijzing naar het ASR/Achmea-arrest, in feitelijke instanties heeft betoogd dat het regresrecht van Reaal op Centraal Beheer is ontstaan op de dag dat Reaal de eerste betaling aan [betrokkene 1] heeft gedaan (randnummer 3.4 van deze conclusie). Nu Uw Raad in hetzelfde arrest heeft geoordeeld dat voor art. 3:310 lid 1 BW geldt dat de korte verjaringstermijn niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden (ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden geleden en wie de aansprakelijke persoon is) en daarnaast in cassatie niet is bestreden dat de onderhavige regresvordering kan worden beschouwd als een rechtsvordering tot vergoeding van schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, kan niet worden gezegd dat het hof ten onrechte het verjaringsregime met betrekking tot hoofdelijk schuldenaren (zij het analoog) heeft gehanteerd. De klacht in randnummer 3.4. van de procesinleiding faalt daarom. De klacht uit randnummer 3.5. en 1e zin van randnummer 3.6. van de procesinleiding van de procesinleiding kan evenmin slagen, omdat het hof niet heeft miskend dat voor het aanvangen van de korte verjaringstermijn bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon is vereist. De klacht miskent juist dat de verjaring in het regime van ASR/Achmea ondanks bekendheid met schade en aansprakelijke persoon nog niet is gaan lopen zolang de vordering nog niet (ontstaan en) opeisbaar is (randnummer 3.8, onder v., van deze conclusie). Het hof heeft dienovereenkomstig geoordeeld (zij het dat het hof daarbij op een enkel punt de mist is ingegaan, zie de behandeling van onderdeel II hierna). 3.10