ECLI:NL:PHR:2020:173

P. Vlas In de zaak Alegria Real Estate B.V., gevestigd te Sint Maarten (hierna: Alegria) tegen 1. Timeshare Owners at Caravanserai Association, gevestigd te Sint Maarten (hierna: TOCA), 2. [verweerder 2] , 3. [verweerster 3] , beiden wonende in de Verenigde Staten van Amerika (hierna gezamenlijk: [verweerders] ). In deze Caribische zaak gaat het in cassatie in de kern om de vraag of de regel ‘koop breekt geen huur’ van art. 7:226 lid 2 BW van Sint Maarten (hierna: BWSM) van overeenkomstige toepassing is op als huurovereenkomsten gekwalificeerde timesharecontracten. In dit geval zijn de in een executoriale veiling verkregen erfpachtrechten en de appartementsrechten in een op Sint Maarten gelegen resort ‘verhuurd’ door een ander dan de eigenaar/rechthebbende, terwijl de eigenaar en de verhuurder beide vennootschappen zijn die behoren tot hetzelfde concern. Is de verkrijger van de (erfpachtrechten op de) zaak gebonden aan de met de timesharenemers gesloten overeenkomsten?

1.1 In cassatie kan, kort samengevat, worden uitgegaan van de volgende feiten. In 1996 heeft Kildare Properties Limited (hierna: Kildare) rechten van erfpacht verworven op drie percelen te Sint Maarten. Op die percelen is het Caravanserai Beach Resort Beacon Hill (hierna: het resort) ontwikkeld. 1.2 In verband met de ontwikkeling en exploitatie van het resort zijn in juli 1996 twee vennootschappen opgericht: Island Hotel Corporation NV (die de hotel- en andere horeca-activiteiten zou beheren; hierna: Island Hotel) en Endless Vacation NV (hierna: Endless Vacation) die blijkens haar statuten onder meer met het bemiddelen en adviseren bij de verhuur en verkoop van de timeshares was belast. 1.3 Financiering voor het project is verkregen van aanvankelijk de RBTT Bank en later de Bank of Novia Scotia (hierna: de bank). Ten behoeve van de bank heeft Kildare, als leningnemer, op elk van de drie percelen een recht van hypotheek doen vestigen. Daarnaast hebben Kildare en de werkmaatschappijen Endless Vacation en Island Hotel al hun inkomsten en vorderingen met betrekking tot het resort tot zekerheid overgedragen aan de bank en hebben de twee werkmaatschappijen zich borg gesteld voor de door Kildare aangegane lening. 1.4 In de periode 1996-2013 zijn meer dan 2.000 timeshares verkocht. Enkele daarvan hadden betrekking op appartementen die nog niet zijn opgeleverd. 1.5 Bij brief van 4 januari 2013 heeft de bank onder verwijzing naar de diverse betalingsachterstanden die Kildare had doen ontstaan, Kildare, Endless Vacation en Island Hotel (gezamenlijk aangeduid als ‘borrower group’) in gebreke gesteld. Bij brief van 4 februari 2013 heeft de bank de kredieten opgeëist en vervolgens is het op 13 augustus 2014 tot een executoriale verkoop van de erfpacht- en appartementsrechten gekomen. 1.6 In de veilingakte van 13 augustus 2014 staat onder de Special Conditions of Auction onder 9 onder meer het volgende: ‘Buyer is herewith informed about the following: II. Lease agreements The property is burdened with lease agreements, which comprise in Timeshare agreements and Commercial agreements. Timeshare: For an overview of sold timeshare weeks reference is made to the Appraisal report by ICE of Buildings A,B,C,D,E and F, dated July two thousand thirteen, of which a copy is made available through the website of Notary Office SXM. Please note that the creditor cannot guarantee that this overview is complete and/or accurate, as the appraiser relied on information that was provided by Kildare’. 1.7 Op de veiling heeft Alegria de erfpachtrechten en de appartementsrechten in de opstallen gekocht voor een koopsom van US$ 14.000.000,-. De erfpachtrechten zijn op 15 september 2014 aan Alegria geleverd. 1.8 Bij brief van 30 september 2014 heeft Alegria de timesharenemers geschreven dat vanaf 15 september 2014 Kildare, Endless Vacation en Island Hotel en hun belanghebbenden niet langer betrokken zijn bij het resort. Zij deed daarop volgen: ‘5. If you have entered into any type of timeshare agreement with Kildare for a timeshare unit at the Caravenserai [lees: Caravanserai, A-G] Beach Resort, such agreement qualifies as a lease agreement for which no approval was granted by the Bank of Nova Scotia. In accordance with article 3:264 [lees: article 3:264 section 1, A-G] of the Civil Code of Sint Maarten, Alegria Real Estate N.V. hereby invokes the annulment of your timeshare / lease agreement, including any related timeshare exchange programs. 6. If you have entered into any type of timeshare agreement with Endless Vacation N.V. for a timeshare unit at the Caravenserai [lees: Caravanserai, A-G] Beach Resort, please note that Alegria Real Estate N.V. is not bound by such agreement, and you are no longer entitled to make use of the timeshare unit or any related timeshare exchange programs. 7. Although Alegria Real Estate or its affiliates are not responsible for the loss of your timeshare right and related timeshare exchange programs due to the auction of the Properties, it does sympathize with the sudden loss of your timeshare right. As a courtesy to you, the new operator of the resort, Alegria Operations N.V. (affiliate of Alegria Real Estate B.V.) offers you a hotel room usage agreement that you will find encloses [lees: enclosed, A-G]. This agreement will allow you to the use of a hotel room and facilitates [lees: facilities at, A-G] the resort against an annual fee to cover part of the operational costs of the resort. For your convenience, the annual fee will be equal to the total annual fees you were obligated to pay under your timeshare agreement. [...] 8. The offer made by Alegria Operations N. V. is valid until November 1, 2014 and will automatically expire unless you accepted before such date.’ 1.9 Op 28 oktober 2014 heeft TOCA een kort geding aanhangig gemaakt waarin zij heeft gevorderd dat Alegria wordt bevolen de brief van 30 september 2014 in te trekken en de leden van TOCA toe te laten tot hun timeshare en hun timeshare rechten te honoreren. Bij vonnis van 28 november 2014 heeft het gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het GEA) de vordering afgewezen op grond van het voorlopig oordeel dat Endless Vacation en niet Kildare de verhuurder was, zodat art. 7:226 BWSM waarop TOCA haar vordering had gebaseerd niet van toepassing is. 1.10 Met een tweede poging had TOCA, deze keer samen met [verweerders] en enkele andere timeshare gerechtigden, wel succes: bij vonnis in kort geding van 21 augustus 2015 heeft het GEA Alegria bevolen de timeshare-owners toe te laten tot de units, mits zij hun onderhoudsbijdrage hebben betaald en Alegria veroordeeld tot betaling van US$ 27.589,- aan de timeshare-owners. In dit vonnis is het GEA tot het voorlopig oordeel gekomen dat Endless Vacation als onmiddellijk vertegenwoordiger van Kildare was opgetreden bij het aangaan van de als huurovereenkomsten te kwalificeren timesharecontracten, zodat de timeshare-owners bescherming kunnen ontlenen aan art. 7:226 BWSM. Bij vonnis van 14 oktober 2015 heeft het hof de tenuitvoerlegging van dat vonnis geschorst. Het hoger beroep is bij vonnis in kort geding van 18 november 2016 ongegrond verklaard onder verwijzing naar het inmiddels gewezen bodemvonnis in de onderhavige zaak. 1.11 In deze bodemprocedure hebben TOCA (op de voet van art. 3:305a BWSM) en [verweerders] gevorderd dat het GEA voor recht zal verklaren dat Alegria jegens de leden van TOCA, onder wie [verweerders] , onrechtmatig handelt door hen niet toe te laten tot het door hen gehuurde. Voorts hebben zij gevorderd dat het GEA Alegria zal gebieden om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de leden van TOCA, onder wie [verweerders] , het door hen gehuurde te laten gebruiken en toe te laten tot hun timeshare units, en dat Alegria wordt veroordeeld om aan [verweerders] te betalen de door hen als gevolg van het onrechtmatig handelen van Alegria geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, met veroordeling van Alegria in de proceskosten. Alegria heeft verweer gevoerd. 1.12 Het GEA heeft bij vonnis van 23 augustus 2016 de vorderingen (in enigszins gewijzigde vorm) toegewezen en voor recht verklaard dat, kort gezegd, Alegria jegens de leden van TOCA, onder wie [verweerders] , is gehouden de met hen gesloten timeshareovereenkomsten na te komen. Verder is Alegria veroordeeld om de leden op straffe van verbeurte van een dwangsom het huurgenot te verschaffen nadat de leden de ‘maintenance fees’ hebben betaald en is de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2.1.1-2.1.10 van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) van 13 december 2018 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Zie rov. 2.1.8 van het vonnis van het hof van 13 december 2018. Het hof heeft de brief van 30 september 2014 niet op alle onderdelen correct weergegeven ten opzichte van het origineel, zoals opgenomen als productie 12 bij het inleidende verzoekschrift ingediend bij het GEA. Deze verschrijvingen zijn van ondergeschikte aard en in het citaat door mij aangegeven. Dit (niet-gepubliceerde) vonnis is overgelegd als productie 14 bij het inleidende verzoekschrift. ECLI:NL:OGEAM:2015:30. Dit (niet-gepubliceerde) vonnis is overgelegd als productie 12 bij de conclusie van dupliek in eerste aanleg. Dit vonnis is niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl en, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet terug te vinden in de procesdossiers. AR 2015/68, ECLI:NL:OGEAM:2016:51, NJF 2016/414. Dit zijn punten waarmee verblijf kan worden doorgebracht in een ander resort dat ook is aangesloten bij de internationale timeshare organisatie RCI, zie rov. 4.4 van het vonnis van het GEA van 23 augustus 2016. Zie J. de Boer, Nieuw BW overzee (Mon. BW nr. A31) 2019/110. Zie ook de website van de St. Maarten Timeshare Association (http://www.timesharestmaarten.com/about-timeshare-association/why-own-timeshare-st-maarten). Vgl. rov. 4.14 van het vonnis van het GEA: ‘Verder is van belang dat timeshare een methode is van exploitanten van resorts om hun appartementen te vermarkten, naast reguliere verhuur en hotelverhuur. Zonder timeshare, dat wereldwijd een enorme vlucht heeft genomen, is het de vraag of resorts op Sint Maarten in hun huidige vorm bestaansrecht zouden hebben. De vooruitbetaling geeft in die zin ook aan de resorts economische zekerheid’. De mogelijkheid tot vestiging van een deeltijdappartementsrecht is in 2005 in de (voormalige) Nederlandse Antillen toegevoegd aan Boek 5 door invoering van Landsverordening van 27 april 2005 tot wijziging van de Boeken 5 en 7 van het Burgerlijk Wetboek (Landsverordening regeling gebruik in deeltijd van onroerende zaken en aanpassing appartementsrecht), P.B. 2005, no. 58. Zie daarover C.J.M. Bollen, Betere bescherming bij timeshare via het appartementsrecht in de Caribische landen van het Koninkrijk: werkt het?, AA 2019/4, p. 260-261; J. de Boer, Het nieuw BW overzee, (Mon. BW nr. A31) 2019/94. Zie Bollen, t.a.p.; C. de la Fuente & W.J. Noordhuizen, Nederlands-Antilliaans en Arubaans huurrecht, 2009, p. 32 e.v.; J. de Boer, Timeshare in de Nederlandse Antillen, WPNR 2005/6644, p. 911; R.J.A. Arduin, Timesharing. Timesharing van onroerend goed vergeleken (Arts Notariatus LXIV), diss. VU Amsterdam, 1993, p. 153-161. Zie HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673, NJ 2012/73, m.nt. A.L.M. Keirse, rov. 4.3. Landsverordening van 9 januari 2014 tot vaststelling van titel 4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Landsverordening huur), Afkondigingsblad van Sint Maarten 2014 (hierna: AB), no. 8. Zie art. III van de Landsverordening huur, AB 2014, no. 8. Zie HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2560, NJ 2018/211, m.nt. J.L.R.A. Huydecoper, rov. 3.5.2 en de conclusie van A-G Wissink vóór deze uitspraak onder 2.4 met verwijzing naar de MvT, AB 2014, no. 8, p. 21-26, 57. Zie J. de Boer, Het nieuw BW overzee (Mon.BW nr. A31) 2019/6 en 7. Art. 7A:1593 (oud) BWSM bevatte een overeenkomstige bepaling. Vgl. A.R. de Jonge, Huurrecht, 2019, p. 187. Art. 7:227 BW biedt een regeling ter bescherming van de huurder bij vestiging of overdracht van beperkte rechten die niet onder art. 7:226 BW vallen. Zie HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687, NJ 2004/316, m.nt. P.A. Stein, rov. 3.3.1. Vgl. Kamerstukken I 1999/2000, 26089, nr. 6, p. 29: ‘Aldus wordt tegemoet gekomen aan de behoefte van de huurder aan continuïteit van zijn verhouding tot een verhuurder die als rechthebbende op de zaak in staat is hem het hem toekomende gebruik van de zaak te verschaffen’. Vgl. ook HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2560, NJ 2018/211, m.nt. J.L.R.A. Huydecoper, rov. 3.5.3; HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9632, NJ 2010/368, m.nt. P.A. Stein, rov. 4.2; Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/145. Het is sinds het arrest van 5 december 1896, W. 6882, vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de verkrijger in de plaats van de vervreemder partij wordt bij de huurovereenkomst. Zie Toelichting Meijers bij het voorontwerp voor titel 7.4, p. 939 (onder 3); Asser-Abas (Huur) 5-IIa 2001/89. Zie HR 6 oktober 2017, reeds aangehaald, rov. 3.5.3, onder verwijzing naar Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6, p. 28-29. Zie de Toelichting Meijers bij het voorontwerp voor titel 7.4, p. 941 (onder 8) onder verwijzing naar HR 15 maart 1940, ECLI:NL:HR:1940:66, NJ 1940/848, m.nt. E.M. Meijers. Het in de wet geregelde recht van (parate) executie van de pand- of hypotheekhouder (art. 3:248 BW resp. art. 3:268 BW) dan wel een overige schuldeiser (art. 3:276 BW) veronderstelt diens bevoegdheid om de (eigendoms)overdracht te bewerkstelligen. Zie o.a. A.L.M. Keirse, Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:84 BW, aant. 1.5.4.3.2-1.5.4.3.3; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/142. Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6, p. 33-34; AB 2014, nr. 8, p. 57. In de MvT bij de Landsverordening huur is deze afwijking niet toegelicht. De toelichting lijkt er zelfs van uit te gaan dat art. 7:226 lid 4 BWSM gelijkluidend is aan het Nederlandse artikellid. Zie MvT, AB 2014, no. 8, p. 57. In Nederland is art. 7:226 BW derhalve niet alleen van dwingend recht voor woonruimte en 290-bedrijfsruimte, maar ook voor 230a-ruimte. Zie Kloosterman, Rossel & Rozeboom, Hoofdlijnen in het huurrecht, 2017/5.4.1. Zie MvT, AB 2014, no. 8, p. 21. Vgl. Kamerstukken II 1997/98, 26089, MvT, nr. 3, p. 6-7. Zie de Toelichting Meijers bij het voorontwerp voor titel 7.4, p. 940-941, waarnaar wordt verwezen in Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 35; Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/151; A.W. Jongbloed, Groene Serie Huurrecht, art. 7:226 BW, aant. 18. Zie o.a. C. Otte, Een praktische leidraad ‘Koop breekt geen huur’, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte (hierna: TvHB) 2019/4, p. 275; T.W. de Waard, Praktijkvoorbeelden van problematiek rond art. 7:226 BW, TvHB 2016/5, p. 286; M. Cohen & J.P.H. Jacobs, Koop breekt soms huur! Wanneer de verhuurder niet de eigenaar van het gehuurde is…, Huurrecht 2011/43; F.C. Borst, Koop breekt geen huur (…), TvHB 2005/3, p. 77; M.M. Asbreuk-van Os, Een laatste dringende oproep om de tekst van de ontwerpartikelen 7:226 en 7:227 BW ( ‘koop breekt geen huur’) te herzien, WPNR 2001/6451, p. 625. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687, NJ 2004/316, m.nt. P.A. Stein. Zie MvA, Kamerstukken I 2001/02, 26 089, 162, p. 33. Zie Kamerstukken I 2001/02, 26089, 162, p. 33. HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2560, NJ 2018/211, m.nt. J.L.R.A. Huydecoper, rov. 3.5.5. Zie Kamerstukken I 2001/02, 26089, nr. 162, MvA, p. 33-34, in reactie op de bijdragen van M.M. Asbreuk-van Os, WPNR 2001/6451, p. 624-631, en WPNR 2000/6386, p. 31-35. Zie ook Kamerstukken I 2001/02, 28064, nr. 325b, MvA, p. 4-5. Kamerstukken I 2001/02, 26089, p. 34. Vgl. ook T.W. de Waard, Praktijkvoorbeelden van problematiek rond art. 7:226 BW, TvHB 2016/5, p. 286. Vgl. de pleitnotities van TOCA c.s. van 9 juni 2016, nr. 17. Vgl. ook de schriftelijk toelichting van TOCA c.s., onder nr.

Het GEA heeft onder meer overwogen dat de timeshareovereenkomsten waarop TOCA en [verweerders] zich beroepen als huurovereenkomsten moeten worden aangemerkt en dat Endless Vacation deze steeds als (onmiddellijk) vertegenwoordiger van Kildare tot stand heeft gebracht, zodat Alegria ingevolge art. 7:226 BWSM is gehouden de rechten van de timeshare-owners te eerbiedigen. 1.13 Alegria is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij vonnis van 13 december 2018, gerectificeerd bij herstelvonnis van 20 december 2018, het vonnis waarvan beroep – onder verbetering van gronden – bevestigd, met dien verstande dat de verklaring voor recht aldus moet worden gelezen dat voor recht wordt verklaard dat Alegria jegens de leden van TOCA, onder wie [verweerders] , is gehouden de met hen gesloten timeshareovereenkomsten, voor zover deze betrekking hebben op reeds voltooide gebouwen en er op 13 augustus 2014 al sprake was van gebruik door desbetreffende timesharenemer, na te komen op voorwaarde dat de leden de ‘maintenance fees’ voor het lopende jaar hebben voldaan. 1.14 Het hof heeft, kort samengevat, overwogen dat TOCA en [verweerders] onvoldoende omstandigheden hebben gesteld waaruit volgt dat Endless Vacation bij het aangaan van de overeenkomsten heeft gehandeld als onmiddellijk vertegenwoordiger van Kildare, en dat de omstandigheid dat Kildare nauw betrokken was bij de overeenkomsten naar de huidige stand van het recht niet ertoe kan leiden dat Kildare partij bij de overeenkomsten is geworden (rov. 2.4-2.9). Verder is het hof van oordeel dat voor alle overgelegde overeenkomsten geldt dat zij, in de gegeven omstandigheden, gelet op wat partijen ten tijde van die overeenkomsten voor ogen stond, naar inhoud en strekking van dien aard zijn dat zij in hun geheel als huurovereenkomsten kunnen worden aangemerkt (rov. 2.9-2.16). Vervolgens heeft het hof zich afgevraagd of bij deze stand van zaken toepassing kan worden gegeven aan de regel ‘koop breekt geen huur’ waarop de vorderingen (primair) zijn gebaseerd. Het hof heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord. Het hof is van oordeel dat Alegria gebonden is aan de met de timesharenemers gesloten overeenkomsten en baseert dit oordeel in de eerste plaats op een extensieve en anticiperende uitleg van art. 7:226 lid 2 BWSM (rov. 2.18-2.24). Voor zover de extensieve uitleg van art. 7:226 lid 2 BWSM niet kan worden gevolgd, heeft het hof zijn oordeel gebaseerd op art. 6:162 BWSM en art. 6:2 BWSM (rov. 2.25). De bescherming van art. 7:226 BWSM heeft volgens het hof geen betrekking op de RCI punten, maar omvat wel de kooprechten die volgens de in rov. 2.15 genoemde overeenkomsten zijn verleend. Geen bescherming komt toe aan de houders van een timeshare in een van de nog niet voltooide gebouwen. Alegria moet voor de overige huurders de door hen gehuurde faciliteiten beschikbaar stellen, voor zover zij hun onderhoudsbijdragen voor de toekomende periode hebben betaald, dan wel met de timesharenemers een aanvaardbare afkoopregeling treffen (rov. 2.26). 1.15 Alegria heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van het hof van 13 december 2018, zoals gerectificeerd bij herstelvonnis van 20 december 2018. TOCA en [verweerders] hebben bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Alegria heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Zowel Alegria als TOCA en [verweerders] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Alegria heeft gerepliceerd; TOCA en [verweerders] hebben van dupliek afgezien. 2Inleidende beschouwingen 2.1 Voordat ik overga tot de bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep, maak ik enige opmerkingen over timeshare op Sint Maarten en wijd ik een beschouwing aan art. 7:226 BWSM. 2.2 Op Sint Maarten is timeshare een veelvuldig gebruikte juridische verschijningsvorm van (deeltijd)gebruik van onroerende zaken (veelal vakantieaccommodaties). Meer dan 75% van het verblijfstoerisme op Sint Maarten wordt gerealiseerd door middel van timeshare en is daarmee uiterst belangrijk voor de toeristische sector. Timeshare is geregeld in afdeling 10a (‘koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken’) van het huidige Boek 7 BWSM. In art. 7:48a, onder a, BWSM wordt voor de toepassing van afdeling 10a onder ‘koop’ verstaan: ‘iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met een duur van ten minste drie jaren en met de strekking dat de ene partij - de verkoper - tegen betaling van een totaalprijs aan de andere partij - de koper - een zakelijk of persoonlijk recht geeft of zich verbindt te geven tot het gebruik voor ten minste een week per jaar van een of meer tot bewoning bestemde onroerende zaken of bestanddelen daarvan; (…)’. Timeshare kan worden vormgegeven als een zakelijk recht, bijvoorbeeld door vestiging van een ‘deeltijdappartementsrecht’ op grond van art. 5:106 BWSM. De meest voorkomende variant betreft evenwel de obligatoire timesharerechten: gebruiksrechten die voortvloeien uit een overeenkomst gesloten tussen een timeshare-koper en timeshareverkoper. Of de inhoud van een dergelijke overeenkomst kan worden gekwalificeerd als huur hangt af van de omstandigheden van het geval. 2.3 In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat de timeshareovereenkomsten waarop TOCA en [verweerders] zich beroepen kwalificeren als huurovereenkomsten (rov. 2.9-2.16). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden en staat dus vast. Eveneens is in cassatie onbestreden het oordeel van het hof dat Endless Vacation bij het aangaan van deze overeenkomsten niet heeft gehandeld als onmiddellijk vertegenwoordiger van groepsvennootschap Kildare, en dat Kildare geen partij bij de overeenkomsten is geworden (rov. 2.4-2.9). In cassatie moet dus tot uitgangspunt worden genomen dat Endless Vacation de contractuele wederpartij van de timesharenemers is. 2.4 In cassatie staat de vraag centraal of art. 7:226 lid 2 BWSM in de omstandigheden van dit geval toepassing is. Art. 7:226 BWSM is ingevoerd bij de Landsverordening huur en op 1 april 2014 in werking getreden. Ingevolge art. 147 van de Landsverordening overgangsrecht nieuw BW is art. 7:226 BWSM van toepassing op procedures inzake huur en verhuur waarin het inleidend verzoekschrift is ingediend na het tijdstip van inwerkingtreding. Dat is in deze zaak het geval, omdat het inleidend verzoekschrift is ingediend op 28 mei 2015 (zie ook rov. 2.18 van het bestreden vonnis). Art. 7:226 BWSM luidt als volgt: ‘1. Overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft en vestiging of overdracht van een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, door de verhuurder doen de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger. 2. Overdracht door een schuldeiser van de verhuurder wordt met overdracht door de verhuurder gelijkgesteld. 3. De verkrijger wordt slechts gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie. 4. Bij huur van woonruimte of bedrijfsruimte ten aanzien waarvan afdeling 5, § 3 van overeenkomstige toepassing is, dan wel een gedeelte daarvan kan niet van de voorgaande leden worden afgeweken’. 2.5 De eerste drie leden van art. 7:226 BWSM zijn gelijkluidend aan art. 7:226 van het Nederlandse BW (hierna: BWNL). Gelet op het in art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk neergelegde concordantiebeginsel, kan bij gebreke van een toelichting op art. 7:226 BWSM die in een andere richting wijst, voor de uitleg van die bepaling worden aangesloten bij de uitleg van art. 7:226 BWNL.

Overigens kan op grond van specifieke verschillen tussen de landen van het Koninkrijk der Nederlanden worden afgeweken van het concordantiebeginsel, wanneer voor die afwijking een goede reden is. In het vervolg van deze conclusie verwijs ik verder naar het BW zonder onderscheid te maken tussen BWNL en BWSM, tenzij anders vermeld. Ik ga afzonderlijk in op het vierde lid van art. 7:226 BWSM, dat een van het BWNL afwijkende bepaling bevat. 2.6 De regel van art. 7:226 BW pleegt, evenals onder het oude recht (art. 7A:1612 oud BW), te worden aangeduid als ‘koop breekt geen huur’, maar het is zuiverder te spreken van ‘overdracht breekt geen huur’. De bepaling strekt tot bescherming van de huurder bij overdracht van de verhuurde zaak, ongeacht de titel voor de overdracht. Dit geldt ook voor vestiging of overdracht van een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft. Om te voorkomen dat de huurder het genot van de gehuurde zaak kwijtraakt doordat de verhuurder dit niet meer aan hem kan verschaffen, houdt deze bepaling in dat de huurovereenkomst overgaat op de nieuwe eigenaar. De bepaling vormt een uitzondering op het uitgangspunt dat een overeenkomst alleen partijen bindt. De uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de verhuurder gaan van rechtswege over op de verkrijger van de verhuurde zaak, die dan opvolgend verhuurder wordt. Dit wordt niet bezwaarlijk geacht voor de verkrijger, omdat deze immers (normaliter) het recht verkrijgt op de huurpenningen. Dit kan anders liggen in het geval dat zijn rechtsvoorganger de (toekomstige) huurpenningen bij vooruitbetaling ineens heeft bedongen, waarvan vaak bij timeshare sprake is. Het uitgangspunt is echter dat de verkrijger de huurverhouding heeft te aanvaarden zoals hij haar aantreft met inachtneming van de beschikkingen die zijn voorganger, voor zover de wet zich daartegen niet verzet, heeft getroffen. Overigens gaan niet alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst over op de verkrijger. Dit geldt alleen voor de rechten en verplichtingen die na de overdracht opeisbaar worden (art. 7:226 lid 1 BW). Voorts wordt de verkrijger slechts gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie (art. 7:226 lid 3 BW). 2.7 Op grond van art. 7:226 lid 2 BW wordt een overdracht door een schuldeiser van de verhuurder gelijk gesteld met overdracht door de verhuurder. Dit brengt mee dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst ook overgaan op de verkrijger bij overdracht van (een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op) de zaak in het geval van een executoriale verkoop door een beslaglegger, pand- of hypotheekhouder. Deze ‘hoofdregel’ is blijkens de parlementaire behandeling niet zonder uitzonderingen, bijvoorbeeld indien met succes een beroep kan worden gedaan op art. 3:264 BW (huur in strijd met een huurbeding in een hypotheekakte) of op art. 505 lid 2 Rv (verhuur na inschrijving van proces-verbaal van beslaglegging). 2.8 Art. 7:226 BW is van toepassing op alle vormen van huur. Op grond van het vierde lid van art. 7:226 BWSM is deze bepaling op Sint Maarten dwingend voorgeschreven voor huur van woonruimte (art. 7:231 BWSM) of van bedrijfsruimte ten aanzien waarvan afdeling 5, § 3 van overeenkomstige toepassing is (art. 7:274 lid 1 BWSM), dan wel een gedeelte daarvan. Daarmee lijkt het dwingendrechtelijke regime van art. 7:226 BWSM beperkter te zijn dan dat van art. 7:226 BWNL, dat ingevolge het vierde lid geldt voor huur van gebouwde onroerende zaken of gedeelten daarvan alsmede woonwagens en standplaatsen. Onder huur van woonruimte in de zin van art. 7:231 BWSM wordt ingevolge art. 7:232 BWSM niet begrepen huur van woonruimte van korte duur (zoals vakantiewoningen, hotel- en pensionverblijven, wisselwoningen en dergelijke). Het hof heeft niet beoordeeld of de inhoud van de onderhavige timeshareovereenkomsten kwalificeert als huur van woonruimte of als huur van korte duur zoals bedoeld in art. 7:232 BWSM. 2.9 Blijkens de parlementaire geschiedenis is art. 7:226 BW niet een bepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen (de huurder) in de zin van art. 3:40 lid 2 BW. Ook de positie van derden (de verkrijger) is in het geding, zodat strijd met art. 7:226 BW leidt tot nietigheid en niet tot vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Aan art. 7:226 BW ligt ten grondslag dat de belangen van de huurder zwaarder wegen dan die van de verkrijger, zodat het voor de toepassing van deze bepaling niet relevant is of de verkrijger al dan niet bekend is met het bestaan (of de inhoud) van de huurovereenkomst. 2.10 Art. 7:226 lid 1 BW regelt het geval dat sprake is van overdracht van de zaak en vestiging of overdracht van een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op die zaak door de verhuurder. De tekst impliceert dat de verhuurder tevens de eigenaar/rechthebbende is van de verhuurde zaak. Volgens de bepaling is het immers de verhuurder die (een van de hiervoor genoemde zelfstandige rechten op) de zaak overdraagt en daarmee de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat art. 7:226 lid 1 BW slechts van toepassing is bij overdracht door de eigenaar/verhuurder en niet geldt in het geval dat de zaak wordt verhuurd door een ander dan de eigenaar of rechthebbende. In het arrest Vagobel/Geldnet heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 7:226 BW niet van toepassing is op een geval waarin weliswaar sprake is van eigendomsoverdracht, maar niet van eigendomsoverdracht door de verhuurder, omdat de verhuurder geen eigenaar van de gehuurde zaak is geweest. Het arrest is gewezen onder gelding van art. 7A:1612 (oud) BW, maar de Hoge Raad knoopt bij de uitleg van dat artikel aan bij de formulering van de huidige bepaling omdat uit de parlementaire behandeling volgt dat art. 7:226 BW beoogt het oude recht (in beginsel) te continueren. 2.11 Aan het genoemde arrest lag de volgende casus ten grondslag. Geldnet had een huurovereenkomst gesloten met een projectontwikkelaar ( […] ) met betrekking tot een (nog te realiseren) distributiecentrum. […] (de verhuurder) was op dat moment economisch eigenaar van de grond waarop het distributiecentrum moest worden gebouwd; de gemeente Duiven was juridisch eigenaar. […] heeft zijn economische eigendom (dat wil zeggen: ‘het project’ inclusief huurovereenkomst) vervolgens (via een tussenschakel) doorverkocht aan Vagobel, waarna de gemeente de grond in eigendom heeft overdragen aan Vagobel. Na oplevering heeft Geldnet het distributiecentrum in gebruik genomen en is zij de huur gaan betalen aan […] . […] is enige tijd daarna failliet verklaard. Vagobel heeft vervolgens met een beroep op art. 7A:1612 (oud) BW gevorderd dat Geldnet wordt veroordeeld om de huur aan haar te betalen (ook de huurtermijnen die Geldnet reeds aan […] had betaald). In cassatie is onder meer de vraag aan de orde of Vagobel op grond van art. 7A:1612 (oud) BW als verhuurder in de plaats is getreden van […] . Volgens de Hoge Raad is dat niet het geval, omdat art. 7A:1612 (oud) BW niet van toepassing is op een geval als het onderhavige, waarin weliswaar sprake was van eigendomsoverdracht, maar niet van eigendomsoverdracht door de verhuurder. Ik citeer uit rov. 3.3.1 van het arrest: ‘Art. 7A:1612 (oud) behelst een bepaling ter bescherming van de huurder voor de situatie dat de verhuurder de verhuurde zaak aan een ander overdraagt. Om te voorkomen dat de huurder het genot van de gehuurde zaak kwijtraakt doordat de verhuurder dit niet meer aan hem kan verschaffen, houdt deze bepaling in dat in zodanig geval de huurovereenkomst overgaat op de nieuwe eigenaar. Zoals ook blijkt uit de formulering van art. 7:226 BW, waarin het voorheen geldende art.

7A:1612 BW zoals dit door de Hoge Raad is uitgelegd naar de strekking ongewijzigd is overgenomen, is deze bepaling niet van toepassing op een geval als het onderhavige, waarin weliswaar sprake is van eigendomsoverdracht, maar niet van eigendomsoverdracht door de verhuurder. De stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat de huurovereenkomst met betrekking tot het pand is gesloten tussen […] en Geldnet, dat […] nimmer eigenaar is geweest van de grond en het daarop te bouwen pand, maar dat de gemeente Duiven daarvan eigenaar was, die de grond waarop het pand zou worden gebouwd bij notariële akte van 2 oktober 1992 aan Vagobel heeft overgedragen. Aan dit een en ander doet niet af dat […] wel economisch eigenaar van het pand is geweest, nu economische eigendom geen eigendom is en met dit begrip slechts wordt gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot een zaak, die niet in alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben. Het oordeel van de rechtbank, waarin ligt besloten dat art. 7A:1612 (oud) BW niet meebrengt dat Vagobel als verhuurder in de plaats is getreden van […] , is derhalve juist, zodat de rechtsklacht van onderdeel 1.1 faalt.’ 2.12 Zoals blijkt uit de geciteerde rechtsoverweging, heeft de Hoge Raad zich bij de uitleg van art. 7A:1612 (oud) BW strikt gehouden aan de formulering van art. 7:226 BW. In de parlementaire behandeling is evenwel expliciet opgemerkt dat art. 7:226 BW onder omstandigheden extensief kan worden uitgelegd wanneer de bescherming van de huurder dit vereist: ‘Het huidige recht komt derhalve neer op een in rechtspraak en literatuur ontwikkelde, sterk extensieve uitleg van deze bepaling. Die uitleg heeft vooral op twee punten betrekking. In de eerste plaats geldt de bepaling niet alleen voor koop, maar – kort gezegd – voor elke vervreemding, vestiging van een beperkt recht daaronder begrepen, (…). In de tweede plaats wordt niet alleen niet de huur verbroken, maar gaat het verhuurderschap ook van de vervreemder over op de verkrijger. De artikelen 226 en 227 strekken ertoe deze extensieve uitleg, die bevredigend werkt, verder vorm te geven. Het kan echter nodig zijn ook deze bepalingen, waar de bescherming van de huurder dit eist, extensief uit te leggen. Het is immers niet goed mogelijk voor alle gevallen die zich in de – toekomstige – praktijk nog zouden kunnen voordoen, een uitgewerkte regel op te nemen’. 2.13 Mede op basis van bovenstaande passage uit de parlementaire behandeling, heeft de Hoge Raad een extensieve uitleg van art. 7:226 BW aanvaard die voorziet in de bescherming van de huurder in geval van een gedeeltelijke overdracht van de gehuurde zaak. 2.14 De vraag rijst of in de zaak die thans in cassatie aan de orde is, eveneens plaats moet zijn voor een extensieve uitleg van art. 7:226 BW in die zin dat de daarin geboden bescherming zich ook uitstrekt tot het specifieke geval dat de overgedragen zaak wordt verhuurd door een ander dan de eigenaar/rechthebbende, terwijl de eigenaar en de verhuurder beide behoren tot hetzelfde concern. Voor een extensieve uitleg valt zeker iets te zeggen, omdat daarmee recht kan worden gedaan aan de ratio van de bepaling (bescherming van de huurder). Tegelijkertijd zijn er ook goede argumenten die pleiten tegen een extensieve uitleg. Ik zet de argumenten pro en contra van deze twistappel kort uiteen. 2.15 Welke argumenten pleiten tegen een extensieve uitleg? Tijdens de parlementaire behandeling is onder ogen gezien dat zich situaties voordoen waarin de verhuurder een ander is dan de eigenaar/rechthebbende. De wetgever heeft onderkend dat art. 7:226 BW in die gevallen niet van toepassing is en toch bewust afgezien van een ruimer toepassingsbereik van art. 7:226 BW, ondanks de kritiek in de literatuur dat de huurder in die gevallen niet de beoogde bescherming toekomt. De wetgever is er kennelijk vanuit gegaan dat bij constructies die erop gericht zijn om art. 7:226 BW te omzeilen, de huurder op andere wijze – via het algemene verbintenissenrecht – bescherming toekomt dan op grond van art. 7:226 BW. Bij contractoverneming door een nieuwe verhuurder voorafgaand aan een overdracht van de verhuurde zaak aan een derde, ligt die bescherming besloten in de op grond van art. 6:159 BW vereiste instemming van de huurder. Meewerken aan een constructie die erop is gericht de (ontruimings)bescherming van de huurder te ontwijken, kan onder omstandigheden een onrechtmatige daad opleveren jegens de huurder, aldus de wetgever. Voorts kan de verhuurder worden aangesproken op grond van wanprestatie. 2.16 De situatie waarin de eigendom en de verhuur/exploitatie van een onroerende zaak zijn gescheiden en ondergebracht bij verschillende vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden, is in de parlementaire geschiedenis niet uitdrukkelijk aan de orde gekomen. Wél is aan bod gekomen het geval waarin de eigendom van de zaak wordt ingebracht in een beleggingsfonds met meer participanten: ‘De eigenaar die niet zelf wenst te verhuren, kan beter terstond een ander inschakelen die bij het sluiten van de huurovereenkomst op eigen naam als verhuurder optreedt. Dit hoeft helemaal niet een verzwakking van de positie van de huurder mee te brengen. Zo zal een goed beheer kunnen meebrengen dat juist ter wille van de continuïteit van het verhuurderschap één rechtspersoon als verhuurder optreedt. Men denke aan het geval dat de eigendom wordt ingebracht in een beleggingsfonds met meer participanten. Dat de participanten de huurovereenkomst(en) moeten eerbiedigen, behoeft niet afzonderlijk te worden bepaald, maar volgt uit de constructie’. In de literatuur is nog het voorbeeld gegeven van een constructie met een commanditaire vennootschap met verschillende commanditaire (stille) vennoten en één of meer beherend venno(o)t(en), die het vastgoed verhuurt, en een stichting (bewaarder) die juridisch eigenaar is van het vastgoed. Kennelijk was de wetgever van oordeel dat toepassing van art. 7:226 BW in een dergelijk geval overbodig is, omdat het verbintenissenrecht de huurder reeds voldoende bescherming biedt. 2.17 Op grond van de formulering van art. 7:226 lid 2 BW zou kunnen worden aangenomen dat de bepaling ook van toepassing is indien de zaak wordt overgedragen door een schuldeiser van de verhuurder die geen eigenaar/rechthebbende is van/op de verhuurde zaak. Die uitleg ligt minder voor de hand, omdat in het tweede lid van art. 7:226 BW de situatie van overdracht door de schuldeiser van de verhuurder wordt gelijkgesteld met de situatie van overdracht door de verhuurder als bedoeld in het eerste lid. Het ligt meer in de rede het tweede lid aldus uit te leggen dat de overdracht moet geschieden door de schuldeiser van de verhuurder die tevens eigenaar/rechthebbende is van/op de verhuurde zaak. De schuldeiser van een verhuurder die geen eigenaar of rechthebbende is, is immers (normaal gesproken) niet gerechtigd om de verhuurde zaak uit te winnen en over te dragen. Dit is anders indien de eigenaar/rechthebbende (niet zijnde de verhuurder) met de verhuurde zaak instaat voor de vordering van een schuldeiser op de verhuurder (bijvoorbeeld bij borgstelling of derdenhypotheek). Uit de parlementaire behandeling blijkt niet dat art. 7:226 BW op die situatie van toepassing is, maar wél dat deze bepaling ook geldt in het geval dat een zaak executoriaal wordt verkocht door iemand die verhaal neemt voor een schuld waarvoor de verhuurder met de verhuurde zaak instaat. De wetgever heeft derhalve ook bij art. 7:226 lid 2 BW verondersteld dat de zaak waarop de overdracht betrekking heeft, toebehoort aan de verhuurder. 2.18 Dan de andere kant waarheen de twistappel kan rollen met argumenten vóór een extensieve uitleg van art. 7:226 BW.

Betoogd kan worden dat het aangehaalde arrest van de Hoge Raad inzake Vagobel/Geldnet betrekking heeft op een zeer specifieke situatie die niet geheel vergelijkbaar is met het geval dat thans in cassatie aan de orde is. In de huidige zaak is sprake van een nauwe betrokkenheid van de eigenaar (Kildare) bij de verhuurder (Endless Vacation) en de door Endless Vacation gesloten huurovereenkomsten/timeshareovereenkomsten. Door de eigendomsoverdracht worden de belangen van de huurders (de timesharenemers) direct geraakt. De wetgever heeft ten aanzien van art. 7:226 BW opgemerkt dat een extensieve interpretatie aangewezen kan zijn uit het oogpunt van bescherming van de huurder, omdat nu eenmaal niet alle gevallen kunnen worden voorzien (zie hierboven onder nr. 2.11). Gesteld kan worden dat zo’n extensieve interpretatie in dit geval is aangewezen, nu het gaat om timeshareovereenkomsten. Timeshare heeft op Sint Maarten, anders dan in Nederland, een hoge vlucht genomen. Bij de grote economische belangen die voor Sint Maarten op het spel staan bij de timeshare industrie, ligt het voor de hand dat in dit geval timesharenemers bescherming wordt geboden op de voet van art. 7:226 BWSM. 2.19 De bescherming van de timesharekoper is, zoals ik eerder heb opgemerkt, geregeld in afdeling 10a van Boek 7 BWSM (art. 7:48a-48g BWSM). Deze regeling is gebaseerd op de oude Nederlandse regeling voor timeshare en aanverwante overeenkomsten in art. 7:48a-7:48g BW. De Nederlandse regeling biedt meer bescherming aan de timesharekoper dan de regeling van het BWSM. 2.20 In 2013 is bij de Staten van Sint Maarten een initiatiefvoorstel ingediend voor een ontwerp landsverordening tot herziening van de regels betreffende timeshare. Bij de voorbereiding van het ontwerp zijn ‘stakeholders’ uit de timeshare industrie (waaronder St. Maarten Timeshare Association en American Resort Development Association Caribbean Committee) en internationale experts ten aanzien van timeshare-regelgeving betrokken geweest. De Raad van Advies heeft op 24 juni 2014 advies over het ontwerp uitgebracht, dat de indiener aanleiding heeft gegeven tot enige aanpassingen. Na goedkeuring van het ontwerp hebben de Staten van Sint Maarten bij brief van 24 februari 2017 dit ontwerp bij de regering van Sint Maarten ter bekrachtiging voorgedragen. Het goedgekeurde ontwerp is voor een belangrijk deel opgesteld in de Engelse taal en wordt aangeduid als de Timeshare Ordinance. In de (Nederlandstalige) considerans van de Timeshare Ordinance is overwogen dat timeshare een belangrijke pijler van de economie van Sint Maarten is en dat het wenselijk is de burgerrechtelijke regels ter zake van timeshare te herzien in het bijzonder ter verbetering van de consumentenbescherming en buiten het Burgerlijk Wetboek neer te leggen in een Timeshare Ordinance. Art. 3 van het ontwerp van de Timeshare Ordinance (ondergebracht in section 2 ‘Developer’s Obligations’) luidt als volgt: ‘In order to protect the rights of a user with a timeshare interest in the form of a timeshare license, which was or is conveyed prior to or after the effective date of this Ordinance, in the event of a sale or transfer of all or a portion of the timeshare property, the use rights granted to a timeshare user pursuant to a timeshare license shall not be affected or disturbed; provided, further, that in the event of a forced sale of the timeshare property by a mortgagee or other secured creditor, the use rights granted to a timeshare user shall not be affected or disturbed; provided, also, that in the event of the timeshare property being subject to a bankruptcy proceeding, a trustee may not exercise any authority to cancel a contract in such a manner so as to adversely affect or disturb a user's rights pursuant to the timeshare plan as long as in each foregoing situation, such timeshare user(s) complies with their obligations under their timeshare contract and other timeshare instruments’. 2.21 Uit de toelichting blijkt dat deze bepaling tot doel heeft vergaande bescherming te bieden aan de gebruiksrechten van ‘timeshare users’ bij (gedwongen) verkoop of faillissement, ongeacht of de timeshareovereenkomst kan worden gekwalificeerd als huur. De toelichting vermeldt het volgende: ‘Under the present law a timeshare-user may have some protection under the law on lease and hire. See the present article 7A:1593 Civil Code (i.e. the proposed new article 7:226). But there may be uncertainty whether the timeshare can be qualified as lease/hire. See the decisions of the Supreme Court of the 26th of December 2007, LJN: BB4204, NJ 2008, 282 ([…] v. Kura Hulanda) and of the 11th of February 2011, LJN:B09673, NJ 2012, 73 ([…] v. Akgi Royal Palm). Furthermore, even if the timeshare qualifies as lease/hire, the mortgagee may be able to invoke a stipulation in the instrument of mortgage (article 3:264 Civil Code) and in case of bankruptcy the trustee may be able to terminate the timeshare contract (Supreme Court 3th of November 2006, LJN: AX8838, NJ 2007, 155 (Nebula)). Therefore a specific provision on non-disturbance is introduced in article 3. There has been a growing tendency in the industry (and in the statutes regulating the timeshare activity and industry) to protect the timeshare buyers/users from the consequences of economic distress and the exercise of related lender’s rights that may affect the control and continuing operation of the timeshare property in which the timeshare users are contractually entitled to occupy the agreed accommodation during the acquired interval or period. In that vein, this Article has been included in the ordinance, for purposes of protecting any existing timeshare rights in a scenario of the “sale upon distress” of a timeshare property, whether or not it can be considered as a lease, or if the timeshare property should be affected by a bankrupt developer/owner. In such a context, the terms “affected,” “disturbed” and “to adversely affect” refer to the impeding or “disturbance” of the timeshare user’s right to occupy and enjoy the timeshare property as agreed in the corresponding timeshare purchase agreement. The purpose of this Article is to extend protection to the timeshare rights of the user from such adverse effects. It is the intent of this article to extend to all forms of timeshare interests the same level of protection from a bankruptcy or seizure of property due to indebtedness by the developer that has been extended to the holder of a 1/52nd right of apartment or a leaseholder. This provision is intended to deter any timeshare lender from failing to exercise proper caution in the performance of adequate due diligence’. 2.22 De Raad van Advies heeft in zijn advies over het eerste ontwerp van de Timeshare Ordinance de vraag opgeworpen of het voorgestelde artikel (destijds genummerd als art. 50c) de financiering van timeshare property niet zou kunnen bemoeilijken. Voorts heeft de Raad van Advies geadviseerd om nader te onderbouwen of timesharerechten ingevolge deze bepaling worden beschermd in het geval dat de ‘developer’ geen juridisch eigenaar is van de timeshare property en failliet wordt verklaard, omdat het doel van de Timeshare Ordinance mogelijk niet wordt bereikt indien geen verhaal mogelijk is op de timeshare property. In reactie daarop heeft de indiener van het ontwerp duidelijk gemaakt dat de bescherming die het voorgestelde art. 3 biedt aan timeshare users in geval van faillissement of gedwongen verkoop, meebrengt dat kredietverstrekkers de voorzichtigheid dienen te betrachten die normaal is in andere jurisdicties met een goed ontwikkelde timeshare industrie. Voorts is opgemerkt dat op grond van het voorgestelde art.

5 is vereist dat de ‘developer’ (bij zijn aanvraag voor een hotelvergunning) bewijs aanlevert van toestemming van de eigenaar van de timeshare property om timesharerechten te verkopen zodat de eigenaar daaraan gebonden is. 2.23 Zoals ik reeds heb opgemerkt, heeft de regering van Sint Maarten tot op heden het ontwerp van de Timeshare Ordinance nog niet bekrachtigd. Zolang bekrachtiging niet heeft plaatsgevonden, is ingevolge art. 83 Staatsregeling van Sint Maarten geen sprake van een (vastgestelde) landsverordening. De bevoegdheid tot het vaststellen van landsverordeningen komt toe aan de regering en de Staten gezamenlijk (art. 82 Staatsregeling van Sint Maarten). De bekrachtiging betreft niet slechts een formaliteit, want de regering is daartoe niet gehouden. De regering kan door (uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende) niet-bekrachtiging de totstandkoming van een landsverordening verhinderen indien zij hiermee niet kan instemmen. Waarom de bekrachtiging nog niet heeft plaatsgevonden, kan ik niet achterhalen. Misschien is de nasleep van de verwoestende orkaan Irma die in september 2017 over Sint Maarten raasde daaraan mede debet en heeft de wederopbouw allicht de hoogste prioriteit van het landsbestuur. 2.24 Uiteraard kan tegen deze achtergrond worden verdedigd dat er in dit geval geen plaats is voor een interpretatie van art. 7:226 BWSM die anticipeert op een mogelijke inwerkingtreding van art. 3 Timeshare Ordinance, omdat nog niet duidelijk is of de Timeshare Ordinance kracht van landsverordening zal krijgen. Ook kan worden verdedigd dat anticipatie op art. 3 Timeshare Ordinance niet is toegestaan, voor zover moet worden aangenomen dat de daarin geboden bescherming ook geldt bij executoriale verkoop van de timeshare property die toebehoort aan een ander dan de contractspartij van de timeshare user (deze uitleg van art. 3 in rov. 2.22 van het bestreden vonnis is in cassatie onbestreden). Art. 3 zou dan een breuk opleveren met het huidige art. 7:226 BWSM indien moet worden aangenomen dat deze bepaling slechts geldt in het geval van overdracht van de zaak door de (schuldeiser van de) eigenaar/verhuurder en ook op timeshare van toepassing is. Verdedigd kan worden dat in dergelijke situaties, waarin het komende recht sterk afwijkt van het huidige recht, een anticiperende uitleg van het huidige recht onwenselijk is. Daarbij komt nog dat de Timeshare Ordinance krachtens art. IV niet van toepassing is op timesharecontracten die zijn gesloten vóór de inwerkingtreding van de verordening. 2.25 Na deze inleidende beschouwingen ga ik over tot bespreking van het middel 3Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. 3.2 Onderdeel 1 valt in vijf subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 2.23 en 2.24 van het bestreden vonnis. Het onderdeel klaagt in de kern dat de door het hof gehanteerde (extensieve) uitleg van art. 7:226 lid 2 BWSM rechtens onjuist is en dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 7:226 BWSM niet van toepassing is op het onderhavige geval, waarin de zakelijke rechten waarop de huurovereenkomst betrekking heeft (op het moment van overdracht) toekomen aan een andere (rechts)persoon dan de verhuurder, althans waarin sprake is van overdracht van de zakelijke rechten door een schuldeiser van de eigenaar, maar niet van overdracht door een schuldeiser in hoedanigheid van schuldeiser van de verhuurder. De door het hof in rov. 2.23 genoemde omstandigheden doen daaraan niet af. Subonderdeel 1.2 betoogt dat het in subonderdeel 1.1 gestelde ook geldt als wordt gelet op de ratio van art. 7:226 BWSM, zoals onder meer blijkt uit het arrest inzake Vagobel/Geldnet en de wetsgeschiedenis. Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geanticipeerd op de Timeshare Ordinance en de daaruit blijkende gedachte dat het in Sint Maarten maatschappelijk wenselijk is om timesharenemers in dergelijke omstandigheden tegen vervreemding te beschermen en dat dit oordeel niet naar behoren is gemotiveerd in het licht van de door Alegria aangevoerde stellingen. Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof door zich in rov. 2.24 jo. rov. 2.22 (mede) te baseren op het laatste ontwerp van de Timeshare Ordinance, zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van hetgeen partijen aan hun vordering en/of verweer ten grondslag hebben gelegd en dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel een ongeoorloofde verrassingsbeslissing heeft gegeven. Subonderdeel 1.5 betoogt dat de in rov. 2.23 vermelde omstandigheden niet kunnen meebrengen dat de executoriale verkoop aan Alegria van de aan Kildare toekomende rechten moet worden gelijkgesteld aan het in art. 7:226 lid 2 BWSM omschreven geval en dat het andersluidende oordeel van het hof – zonder nadere motivering die ontbreekt – onbegrijpelijk is. 3.3 In mijn inleidende beschouwingen heb ik erop gewezen dat in deze zaak twee opvattingen lijnrecht tegenover elkaar staan. Aan de ene kant de opvatting dat art. 7:226 lid 2 BWSM extensief moet worden uitgelegd en de timesharenemers door deze bepaling beschermd worden. Aan de andere kant de opvatting dat art. 7:226 lid 2 BWSM beperkt moet worden uitgelegd en dat voor die bescherming geen plaats is nu de eigendom van het resort berust bij een ander dan de verhuurder. Het hof heeft in zijn vonnis gekozen voor de ruime opvatting en overwogen dat de timesharenemers in deze zaak wél worden beschermd door art. 7:226 lid 2 BWSM. Daarvoor heeft het hof een beroep gedaan op de Timeshare Ordinance en op verschillende in rov. 2.23 genoemde omstandigheden, te weten: (i) de huurovereenkomsten hebben betrekking op timeshares in een in Sint Maarten gelegen resort, (ii) de rechthebbende en de verhuurder behoorden tot hetzelfde concern en de splitsing van de rechtspersoon die het zakelijk recht (de erfpacht) heeft en de rechtspersoon die de accommodaties verhuurt, is uitsluitend ingegeven door concernbelangen (en mogelijk die van de bank), (iii) De timesharenemers stonden daar volledig buiten en zijn in veel gevallen van deze constructie niet op de hoogte geweest, (iv) Die samenhang leidde er ook toe dat met de executie van Kildare ook Endless Vacation van het toneel is verdwenen en dat Endless Vacation niet alleen niet in staat is om het overeengekomen huurgenot te verschaffen, maar ook doordat zij voor dezelfde schuld als Kildare is uitgewonnen, voor de claims van de timesharenemers geen verhaal biedt, (v) Alegria wist bij de aankoop van de erfpachtrechten van de timeshareovereenkomsten, Alegria zou bij het aangaan van de huur aanspraak krijgen op betaling van de jaarlijkse maintenance fees. 3.4 De twistappel die in deze zaak tussen partijen heen en weer rolt, mag wat mij betreft belanden aan de kant van de extensieve uitleg van art. 7:226 lid 2 BWSM. Naar mijn mening getuigt het oordeel van het hof dat de executoriale verkoop van Alegria van de aan Kildare toekomende rechten moet worden gelijkgesteld aan het in art. 7:226 lid 2 BWSM omschreven geval van verkoop door een schuldeiser van de eigenaar van de verhuurde zaak en dat Alegria daarom gebonden is aan de met de timesharenemers gesloten overeenkomsten, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof steunt op een uitleg van art. 7:226 lid 2 BWSM die strookt met de door de wetgever beoogde beschermingsgedachte van de zwakkere partij, te weten de huurder/timesharenemer. Dat het hof zich bij dit oordeel mede heeft laten leiden door art. 3 van het ontwerp van de Timeshare Ordinance is naar mijn mening niet ongeoorloofd. Ook dit ontwerp ademt de geest van bescherming van de timesharenemer als consument. Bovendien heeft het hof zich niet uitsluitend op dit ontwerp gebaseerd, maar heeft het primair de ratio van art.

7:226 BWSM in aanmerking genomen en in dat kader mede acht geslagen op het ontwerp van de Timeshare Ordinance. Dat de regering van Sint Maarten dit ontwerp nog niet heeft bekrachtigd, behoeft geen belemmering te zijn om bij de uitleg van art. 7:226 BWSM rekening te houden met de door de Timeshare Ordinance nagestreefde consumentenbescherming. Het hof heeft bij zijn oordeel de bijzondere omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen (zie rov. 2.23). Dat het hof, gelet op de grote economische belangen van de toeristenindustrie op Sint Maarten en van de timeshare industrie in het bijzonder, met zijn oordeel rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het in Sint Maarten maatschappelijk gezien wenselijk is om timesharenemers in dergelijke omstandigheden tegen vervreemding te beschermen, acht ik niet onjuist. Het oordeel is evenmin ontoereikend gemotiveerd. Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt. 3.5 Onderdeel 2 valt in vier subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 2.25 van het bestreden vonnis. In rov. 2.25 heeft het hof overwogen dat, wanneer de anticiperende extensieve uitleg van art. 7:226 BWSM niet zou worden gevolgd, de gebondenheid van Alegria aan de met de timesharenemers gesloten overeenkomsten evengoed zou gelden op grond van art. 6:162 BWSM en art. 6:2 BWSM. 3.6 Nu in mijn visie onderdeel 1 faalt, ontbreekt belang bij onderdeel 2 en behoeft dit onderdeel geen bespreking. In het geval echter dat de Hoge Raad mocht oordelen dat in deze zaak een extensieve uitleg van art. 7:226 BWSM niet op zijn plaats is en het hof zich dus niet heeft kunnen beroepen op de anticiperende werking van art. 3 Timeshare Ordinance en evenmin op de ratio van art. 7:226 BWSM, bestaat wel degelijk belang bij de bespreking van onderdeel 2. Het is om die reden dat ik onderdeel 2 bespreek, waarbij ik zal uitgaan van een restrictieve uitleg van art. 7:226 BW. 3.7 Subonderdeel 2.1 klaagt in de kern dat het hof zich bij de invulling van de (zorgvuldigheids)norm van art. 6:162 BWSM en art. 6:2 BWSM heeft laten leiden door de op Sint Maarten levende inzichten en in het bijzonder door het Ontwerp Timeshare Ordinance. 3.8 Indien de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat de klachten van de onderdelen 1.3 en 1.4 slagen, wordt daarmee ook het oordeel van het hof in rov. 2.25 geraakt, omdat dit oordeel mede is gebaseerd op art. 3 Timeshare Ordinance en de in Sint Maarten levende inzichten die daaruit zouden blijken. In dat geval slaagt ook subonderdeel 2.1. 3.9 Subonderdeel 2.2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de (zorgvuldigheids)norm van art. 6:162 BWSM Alegria – ook wanneer art. 7:226 BWSM niet van toepassing is, zoals blijkens rov. 2.25 het uitgangspunt is – verplicht de belangen en de verworven rechten van de timesharenemers te respecteren. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarmee miskend dat dit alleen zou gelden indien Alegria zou hebben meegewerkt aan een constructie die erop is gericht de bescherming die art. 7:226 BW de huurder beoogt te bieden, te ontgaan en/of zou hebben meegewerkt aan een constructie die ten doel heeft om een ontruimingsvordering te kunnen laten instellen door een (rechts)persoon die niet aan de huurovereenkomst is gebonden. De door het hof genoemde omstandigheid dat Alegria wist toen zij een bod op de erfpachtrechten uitbracht dat er huur- en timeshareovereenkomsten waren gesloten met betrekking tot het te veilen vastgoed en dat zij er dus van op de hoogte was dat er een (grote) groep personen was die een aanzienlijk bedrag vooruit hadden betaald in de verwachting dat zij nog vele jaren van de faciliteiten gebruik zouden kunnen maken, brengt volgens het subonderdeel niet mee dat van een dergelijk meewerken aan een constructie dan wel misbruik of samenspanning sprake zou zijn. Dat enkele feit brengt in ieder geval niet mee dat de (zorgvuldigheids)norm van art. 6:162 BW – in afwijking van art. 7:226 BW – ertoe verplicht de belangen en verworven rechten van de timesharenemers te respecteren. Aanvullende, bijzondere omstandigheden zijn vereist die in combinatie met die wetenschap een dergelijke verplichting zouden rechtvaardigen. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, is het bestreden oordeel onbegrijpelijk. Ten slotte bestrijdt subonderdeel de overweging van het hof dat het door Alegria gedane voorstel, waarbij de timesharenemers hun gebruik tegen betaling van dezelfde ‘maintenance fees’ konden voortzetten, maar wel hun rechten uit die overeenkomsten dienden vrij te geven, onvoldoende is. 3.10 Door te oordelen dat Alegria ook gebonden is aan de met de timesharenemers gesloten overeenkomsten op grond van art. 6:162 BW heeft het hof een vorm van ‘derdenwerking’ van de huurovereenkomst mogelijk gemaakt in een geval dat niet onder het toepassingsbereik van art. 7:226 BW valt. Rov. 2.25 neemt immers tot uitgangspunt dat art. 7:226 BW niet van toepassing is (‘wanneer voornoemde (anticiperende) extensieve uitleg niet zou kunnen worden gevolgd’). Subonderdeel 2.2 bestrijdt – terecht – niet dat derdenwerking van de huurovereenkomst op grond van art. 6:162 BW mogelijk is buiten het in de wet geregelde geval van art. 7:226 BW om, maar voert uitsluitend aan dat het hof heeft miskend dat dit slechts het geval kan zijn in – kort gezegd – gevallen van samenspanning of misbruik, althans dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Mijns inziens speelt bij het aannemen van derdenwerking van de huurovereenkomst op grond van onrechtmatige daad een belangrijke rol in hoeverre deze derdenwerking past in het stelsel van de wet, met name gelet op het in art. 7:226 BW geregelde geval van derdenwerking van de huurovereenkomst. Nu de wetgever er bewust voor heeft gekozen om de derdenwerking van de huurovereenkomst jegens de verkrijger van een gehuurde zaak te beperken tot gevallen van overdracht van de gehuurde zaak door (een schuldeiser van de) verhuurder, zou niet lichtvaardig mogen worden aangenomen dat in gevallen waarin géén sprake is van overdracht door een (schuldeiser van de) verhuurder de verkrijger van een gehuurde zaak gebonden is aan de huurovereenkomst op grond van onrechtmatige daad of de redelijkheid en billijkheid. Ik aarzel of, zoals het subonderdeel betoogt, daarvoor alleen ruimte bestaat in de in de parlementaire behandeling van art. 7:226 BW genoemde gevallen van meewerken aan constructies die erop gericht zijn om de ontruimingsbescherming van de huurder te omzeilen. Uit de aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt immers niet dat de wetgever deze situaties exclusief voor ogen had. Mijns inziens zijn bijkomende omstandigheden vereist voordat kan worden gezegd dat een verkrijger van een verhuurde zaak jegens de huurder, die niet wordt beschermd door art. 7:226 BW, handelt in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid. De omstandigheid dat de verkrijger ten tijde van de aankoop of overdracht ervan op de hoogte was dat de zaak is verhuurd en dat de huurders aanmerkelijk nadeel lijden indien hen na de overdracht niet meer het huurgenot van de zaak wordt verschaft, is naar mijn mening in ieder geval niet voldoende. 3.11 Het voorgaande brengt mee dat subonderdeel 2.2 slaagt. Het oordeel van het hof dat Alegria ingevolge de (zorgvuldigheids)norm van art. 6:162 BW verplicht is de belangen en verworven rechten van de timesharenemers te respecteren, steunt enkel op de omstandigheid dat Alegria wist toen zij een bod op de erfpachtrechten uitbracht dat er huur- en timeshareovereenkomsten waren gesloten met betrekking tot het te veilen vastgoed en dat zij ervan op de hoogte was dat er een (grote) groep personen was die een aanzienlijk bedrag vooruit hadden betaald in de verwachting dat zij nog vele jaren van de faciliteiten gebruik zouden kunnen maken. Het hof heeft miskend dat naast wetenschap, bijkomende omstandigheden zijn vereist die dit oordeel kunnen rechtvaardigen.

Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, evenals de overweging dat het hiervoor genoemde voorstel aan de timesharenemers niet voldoende zou zijn. 3.12 Zoals subonderdeel 2.3 stelt, treft het slagen van subonderdeel 2.2 ook het oordeel dat Alegria door deze verplichting niet onredelijk wordt benadeeld, welk oordeel voortbouwt op het oordeel dat de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW Alegria ertoe verplicht de belangen en de verworven rechten van de timesharenemers te respecteren. Bij het slagen van subonderdeel 2.2 behoeft subonderdeel 2.3 daarom geen behandeling. 3.13 Subonderdeel 2.4 stelt (primair) dat de in de subonderdelen 2.2 en 2.3 opgenomen klachten op overeenkomstige wijze gelden voor het oordeel van het hof, voor zover dit is gebaseerd op art. 6:2 BW. 3.14 Er is inderdaad geen goede reden om, voor zover het oordeel van het hof berust op art. 6:2 BW, van het voorgaande af te wijken, zodat het subonderdeel slaagt. Bij deze stand van zaken kan de behandeling van de overige in subonderdeel 2.4 aangevoerde klachten achterwege blijven. 3.15 Zoals gezegd, ben ik in dit geval van mening dat een extensieve uitleg van art. 7:226 lid 2 BWSM op zijn plaats is en dat om die reden het principaal cassatieberoep faalt. 4Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 4.1 Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat (een onderdeel van) het principaal cassatieberoep slaagt. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geen bespreking. 4.2 Voor het geval dat de Hoge Raad mocht oordelen dat het principale cassatieberoep slaagt, omdat wordt geoordeeld dat geen ruimte bestaat voor een extensieve interpretatie van art. 7:226 lid 2 BWSM, bespreek ik kort het incidentele cassatieberoep. 4.3 Het middel is uitsluitend gericht tegen de interpretatie van het arrest van de Hoge Raad inzake Vagobel/Geldnet in rov. 2.18. Onderdeel 1 klaagt dat voor zover het hof het arrest Vagobel/Geldnet aldus heeft uitgelegd dat de Hoge Raad in dit arrest in zijn algemeenheid heeft geoordeeld dat art. 7:226 BW enkel van toepassing kan zijn indien de verhuurder (en niet bijvoorbeeld de groepsvennootschap van de verhuurder) het gehuurde overdraagt, deze uitleg onjuist en/of onbegrijpelijk is. Een dergelijke lezing gaat volgens het onderdeel voorbij aan het zeer specifieke feitencomplex van het arrest inzake Vagobel/Geldnet en aan de omstandigheid dat daarin art. 7:226 BW tegen de huurder werd ingeroepen. 4.4 In het verlengde daarvan klaagt onderdeel 2 dat onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat art. 7:226 BW in het arrest inzake Vagobel/Geldnet juist tegen de huurder werd ingeroepen, geen rol heeft gespeeld bij de beslissing van de Hoge Raad. Volgens het onderdeel heeft de Hoge Raad zich hierover in het arrest niet heeft uitgelaten. Voor de vraag in hoeverre art. 7:226 BW extensief moet worden uitgelegd is relevant of art. 7:226 BW door de huurder of door de verhuurder wordt ingeroepen, aangezien uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 7:226 BW, waar de bescherming van de huurder dit eist, extensief moet worden uitgelegd. Verder klaagt onderdeel 2 dat het hof zijn bestreden overweging niet (op begrijpelijke wijze) heeft kunnen baseren op de stellingen van partijen. 4.5 Hoewel het middel terecht stelt dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 7:226 BW extensief kan worden uitgelegd waar de bescherming van de huurder dit vereist, blijkt uit de wetsgeschiedenis eveneens dat het geval dat de zaak wordt overgedragen door een ander dan de (schuldeiser van de) verhuurder niet valt onder het toepassingsbereik van die bepaling. In de parlementaire behandeling is zelfs expliciet opgemerkt dat art. 7A:1612 (oud) BW/art. 7:226 BW niet van toepassing is in geval van een economische eigendomsoverdracht, zoals in het arrest inzake Vagobel/Geldnet aan de orde was. Tegen deze achtergrond ligt het niet in de rede dat de uitkomst anders zou zijn geweest, indien art. 7:226 BW in die zaak was ingeroepen tegen de verhuurder in plaats van de huurder. De overweging van het hof dat, kort gezegd, de Hoge Raad in het arrest inzake Vagobel/Geldnet heeft geoordeeld dat art. 7:226 BW niet van toepassing is wanneer geen sprake is van een eigendomsoverdracht door de verhuurder en dat bij dat oordeel geen rol heeft gespeeld de omstandigheid dat in die zaak de bepaling tegen de huurder werd ingeroepen, berust dus niet op een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dit oordeel is een zuiver rechtsoordeel dat het hof kon geven ongeacht de stellingen van partijen. Daarmee zou het middel in zijn geheel falen.