ECLI:NL:PHR:2020:1018

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 26 april 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek van het voorarrest als bedoeld in art. 27 (a) Sr. Voorts zijn de vorderingen van de twee benadeelde partijen toegewezen tot bedragen van respectievelijk € 11.069,95 en € 7.472,80, waarvan € 7.000,00 ter vergoeding van geleden immateriële schade. Tot dezelfde bedragen is aan de verdachte telkens de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f opgelegd, een en ander zoals in de uitspraak vermeld. Namens de verdachte heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld. De zaak 3. Volgens de, op de gebezigde bewijsmiddelen berustende, vaststellingen van het hof gaat het om het volgende. De verdachte is veroordeeld wegens het samen met vier anderen – drie mannen en een vrouw – begaan van een woningoverval in [plaats] op 9 oktober 2014. Samen met de medeverdachten is de verdachte naar de woning van de slachtoffers (een man en zijn vrouw) gegaan, waar de manlijke verdachten met bivakmutsen naar binnen zijn gedrongen. Zij hebben het manlijke slachtoffer onder bedreiging met een shotgun op de grond geduwd en zijn handen en voeten vastgebonden met tie-wrap en ducttape. Toen de man op de grond lag, werd meerdere keren tegen hem geroepen: “Geld, goud! Waar is het?”. Daarnaast heeft hij een klap in zijn nek gekregen en een pistool in zijn mond, werd hij bij zijn penis gepakt en is gedreigd zijn penis eraf te snijden. De man zag dat ook bij zijn vrouw de handen en voeten waren vastgemaakt met tie-wrap en er duct-tape over haar mond was gedaan. De vrouw was op dat moment zeven maanden zwanger van hun eerste kind. De verdachte en zijn medeverdachten hebben de woning uiteindelijk verlaten met contant geld, telefoons met opladers en een horloge. Het eerste middel 4. Het eerste middel klaagt eensdeels dat het hof op ontoereikend gemotiveerde gronden is voorbijgegaan aan “het verweer dat de benadeelde partij [benadeelde 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering voor zover die toeziet op immateriële schadevergoeding dan wel dat die vordering in zoverre aanzienlijk dient te worden gematigd”, en anderdeels dat het hof “in verband met deze vordering, voor zover toeziend op immateriële schadevergoeding, een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd”. 5. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat: “hij op 9 oktober 2014 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen uit een woning aan de [a-straat 1] - mobiele telefoons (merk Apple iPhone) en opladers en - een geldbedrag van 4.000 euro en - een dameshorloge (merk Michael Kors) toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte en zijn mededaders - zich wederrechtelijk de toegang tot de woning van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] hebben verschaft en - [benadeelde 1] de woning in hebben geduwd en tegen de grond hebben geduwd en zijn polsen met tie-wraps hebben vastgebonden en zijn enkels met ducttape hebben vastgebonden en - een klap in zijn nek hebben gegeven en - een pistool op hem hebben gericht en tegen het hoofd hebben gehouden en - hebben geroepen: "Geld, goud! waar is het?" en "Blijf liggen" en - hem bij de penis hebben gegrepen en hebben geroepen: "We gaan hem eraf snijden, we gaan hem eraf snijden" en - een pistool in de mond van [benadeelde 1] hebben geduwd en - de polsen van [benadeelde 2] met tie-wraps hebben vastgebonden en haar mond met ducttape hebben vastgeplakt.” 6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 april 2019 is door de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: “Vordering benadeelde partij – [benadeelde 1] […] Immaterieel Gevorderd wordt immateriële schade vanwege fysiek en psychisch letsel. De vordering maakt geen melding van welk deel van het gevorderde bedrag hoort bij het psychisch letsel en welk deel bij het fysieke letsel. Genoemd wordt één uitspraak uit 2015 van de rechtbank Zeeland West-Brabant. Daarin wordt onvoldoende informatie verstrekt over de fysieke en psychische gevolgen in die zaak om te oordelen dat de onderhavige zaak vergelijkbaar is. Bij gebreke aan een gedegen onderbouwing verzoek ik u de vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze aanzienlijk te matigen.” 7. Het hof heeft ten aanzien van de vordering van deze benadeelde partij en het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel in zoverre, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 11.689,90, bestaande uit € 4.689,90 aan materiële schade en € 7.000,00 aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de maatregel van artikel 36f Sr. Daarnaast is een bedrag van € 1.000,00 aan proceskosten gevorderd. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 6.069,95, bestaande uit € 69,95 aan materiële schade en € 6.000,00 aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de maatregel van artikel 36f Sr. De verdachte is veroordeeld in de proceskosten van de benadeelde partij tot een bedrag van € 500,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering. De raadsman van de verdachte heeft de vordering betwist en gesteld dat: […] (d) de gevorderde immateriële schade dient te worden gematigd en (e) de schadevergoedingsmaatregel krachtens artikel 36f Sr niet moet worden opgelegd omdat de verdachte niet in staat is de schade te vergoeden en daardoor het ondergaan van de vervangende hechtenis op voorhand vast staat. […] Ten aanzien van de betwiste posten overweegt het hof als volgt. […] (d) Het bedrag aan immateriële schade zal worden begroot naar maatstaven van billijkheid. […] Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade heeft geleden in de zin van artikel 6:106, eerste lid aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek. [benadeelde 1] heeft onder meer gesteld dat als gevolg van het door de verdachte en diens mededaders gepleegde strafbare feit hij en zijn vrouw grote stress hebben ervaren, met name ook in de 2 laatste maanden van de zwangerschap, waardoor tussen hen veel spanningen en onenigheid zijn ontstaan. Het hof begroot de omvang van de immateriële schade naar maatstaven van billijkheid op € 7.000,00.

[…] 2.8.2 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan. 2.8.3 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor onder 2.1 bedoelde geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen. […] 2.8.6 Art. 361, vierde lid, Sv schrijft voor dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. De begrijpelijkheid van de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij is mede afhankelijk van de wijze waarop (en de stukken waarmee) enerzijds de vordering is onderbouwd en anderzijds daartegen verweer is gevoerd. Naarmate de vordering uitvoeriger en specifieker wordt weersproken, zal de motivering van de toewijzing van de vordering dus meer aandacht vragen. 2.8.7 […] De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aan de aansprakelijke te maken verwijt […].” 18. Ik lees rov. 2.4.5 van dit arrest aldus, dat met betrekking tot de aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW zich drie varianten kunnen voordoen, namelijk: (1) er is sprake van geestelijk letsel, in welk geval ter zake van de psychische schade voldoende concrete gegevens moeten worden aangevoerd; (2) de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan brengen die aantasting mee, en ook in dit geval zal de onderbouwing van het beroep daarop van voldoende concrete gegevens moeten worden voorzien; (3) de aard en de ernst van de normschending brengen mee dat (in dit verband relevante) nadelige gevolgen daarvan zo voor de hand liggen dat de bedoelde aantasting kan worden aangenomen. 19. Ook als het bestaan van psychisch letsel in de door de Hoge Raad geduide zin niet kan worden aangenomen, is dus niet uitgesloten dat iemand “op andere wijze” in zijn persoon kan zijn aangetast. Wanneer dat het geval is, is een vraag die zich niet in algemene zin laat beantwoorden. Wel is zeker dat op degene die zich op aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ beroept in beginsel een onderbouwingsplicht rust. In beginsel, want de aard en de ernst van de normschending kunnen meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde partij zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ kan worden aangenomen. Deze overweging richt zich blijkens de context waarin zij is opgenomen tot de degene die zich op art. 6:106, aanhef en onder b, BW beroept (de benadeelde partij). Het is aan de rechter om te beoordelen of van deze laatstgenoemde situatie daadwerkelijk sprake is. Als al de nadelige gevolgen voor de benadeelde partij zo voor de hand liggen dat de aantasting van zijn persoon op andere wijze kan worden aangenomen, dan zullen denk ik evenmin bijzondere eisen zijn te stellen aan de inhoud en omvang van de motiveringsplicht aan de kant van de rechter en zal zijn beslissing dienaangaande al snel kunnen worden aangemerkt als voldoende met redenen omkleed in de zin van het voorschrift van art. 361, vierde lid, Sv. Dat neemt niet weg dat zijn oordeel (ook) in dit verband zich in cassatie op zijn begrijpelijkheid laat toetsen. 20. Dat het (niet) bestaan van ‘voor de hand liggende gevolgen’ te dezen niet alleen de vraag naar de noodzaak tot concrete onderbouwing van de vordering van de benadeelde partij betreft, maar ook van betekenis is voor de inhoud en omvang van de motivering (redengeving) van het desbetreffende oordeel van de rechter, blijkt mijns inziens uit de volgende arresten. 21. Het (civiele) arrest van HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721, NJ 2005/391, m.nt. Vranken (Groningse oudejaarsrellen) betrof een zaak waarin een echtpaar tijdens oudejaarsnacht een aantal uren in een zeer bedreigende situatie had verkeerd. Die nacht werd hun woning door een groep van 65 jongeren drie keer ernstig belaagd en werden daaraan door deze groep vernielingen aangebracht. Ondanks herhaalde verzoeken om hulp, bleef het echtpaar bijna vijf uur lang verstoken van bijstand en hulp van de politie. Het echtpaar, en zo ook hun zoon die op de bewuste avond niet thuis was, sprak de gemeente Groningen aan tot vergoeding van (onder meer) immateriële schade, en met succes. De gemeente Groningen tekende beroep in cassatie aan en kwam ook op tegen de toekenning van de immateriële schade. De overwegingen van de civiele kamer van de Hoge Raad luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “3.11 Bij de beoordeling van het onderdeel is van belang dat de rechtbank tot, in cassatie onbestreden, uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder 1] en zijn echtgenote gedurende een aantal uren in hun woning in een zeer bedreigende situatie hebben verkeerd waarbij zij tevergeefs hebben moeten wachten op bijstand en hulp van de politie. De rechtbank heeft zich daarbij uitdrukkelijk gerealiseerd dat de bedreiging in de eerste plaats werd veroorzaakt door de relschoppers die de woning belaagden, doch zij heeft kennelijk zeer zwaar laten wegen dat juist in een dergelijke situatie de gevoelens van angst, onveiligheid en onzekerheid met betrekking tot hun lijf en goed voor [verweerder 1] en zijn echtgenote zeer zijn toegenomen door het uitblijven van een reactie op hun verzoek om hulp en bijstand van de politie waarop zij in de gegeven omstandigheden hadden mogen rekenen. Op grond van de aard en de ernst van deze nalatigheid, die naar het kennelijke oordeel van de rechtbank leidde tot een zeer ernstige inbreuk op de integriteit van hun persoon en de veiligheid van hun woning, heeft zij kunnen oordelen dat van aantasting van de persoon van [de gelaedeerde] en zijn echtgenote sprake is geweest. Het oordeel van de rechtbank geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is toereikend gemotiveerd. Voor het overige is het zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Daarop stuiten alle klachten af, met uitzondering evenwel van die met betrekking tot de immateriële schade van [verweerder 3] die zich niet in de woning bevond. Hoewel vanzelfsprekend is dat de zoon zich grote zorgen zal hebben gemaakt om de situatie van zijn ouders, heeft hij zelf zich niet in een bedreigde positie in de woning bevonden. Het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien de rechtbank heeft geoordeeld dat het enkele feit dat iemands woning is belaagd, meebrengt dat deze is aangetast in zijn persoon. Mocht de rechtbank niet van deze opvatting zijn uitgegaan, dan is haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom bij de zoon van aantasting van de persoon sprake is geweest door het enkele feit dat het ook zijn woning was die werd belaagd.” 22. In de strafrechtelijke cassatierechtspraak heb ik geen voorbeelden aangetroffen van situaties waarin de aard en de ernst van de normschending meebrachten dat de in dat verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand lagen dat een aantasting in de persoon zonder enige nadere vaststelling met betrekking tot de gevolgen die de normschending voor de benadeelde partij heeft gehad, kan worden aangenomen.

38. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel behoeft geen bespreking. Het derde middel en het vierde middel slagen. 39. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 40. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregelen vervangende hechtenis is toegepast, tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en telkens tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG In Asser/Sieburgh, De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte (6-II), Deventer: Kluwer 2017, nr. 142, wordt gesproken van een “grote” vrijheid. C.J. van Zeben e.a.(red.), Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 6 algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 377. Zie voorts HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358, NJ 2001/215, m.nt. Bloembergen, HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2740, NJ 2015/3, m.nt. Lindenbergh en (zie ook hierna in randnummer 22) HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465, NJ 2019/468, m.nt. Vellinga. Zie in dat verband: I. Felix en A. Schild, ‘De vergoeding van immateriële schade in het strafproces’, NJB 2020/762, onder 1.5.3. En daarnaast is bekend dat van aantasting in zijn persoon op ‘andere wijze’ niet reeds sprake is bij de enkele schending van een fundamenteel recht. Zie voor een geval waarin de schending van een fundamenteel recht centraal stond en wel werd aangemerkt als een aantasting in de persoon op ‘andere wijze’ het arrest ‘Baby Kelly, Wrongful life’ van (de civiele kamer van) HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213, NJ 2006/606, m.nt. Vranken. De Hoge Raad oordeelde dat zowel de moeder als de vader van een gehandicapt geboren kind tegen (de werkgever van) de verloskundige die had nagelaten noodzakelijk prenataal onderzoek te verrichten, aanspraak kon maken op vergoeding van immateriële schade. De vorderingen van de ouders waren toewijsbaar, omdat wanneer de uitoefening van het keuzerecht om de zwangerschap af te breken aan de ouders wordt onthouden en zij daarmee niet ervoor hebben kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, een ernstige inbreuk wordt gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de ouders en er dus geen sprake is van affectieschade (rov. 4.8 en 4.9). Een zo ingrijpende aantasting van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106, eerste lid 1, aanhef en onder b, BW; daarbij is niet nodig dat geestelijk letsel is vastgesteld. Zie ook HR 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1642, waarin het ging om diefstal van twee trouwringen uit een woning. De Hoge Raad haalt hier rov. 2.4.5 uit HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga grotendeels aan (zie voor die overweging randnummer 17). Meer dan dat de vordering geen melding zou maken van welk deel van het gevorderde bedrag bij het psychisch letsel en welk deel bij het fysieke letsel hoort, en dat om die reden een gedegen onderbouwing ontbreekt, is door de verdediging niet aangevoerd. Bovendien is het aangevoerde niet juist. In het “Verzoek tot schadevergoeding” wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de materiële en de immateriële schade die zou zijn geleden door de benadeelde partij [benadeelde 1] en dit is ook zo door het hof verstaan (zie randnummer 7). HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 zegt het iets anders: “In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen […]” (cursivering EH). En ook dan kan de gijzeling “te allen tijde” door de Minister worden beëindigd (art. 6:4:20, vierde lid tweede volzin, Sv).

De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering ook voor dat deel zal worden toegewezen. […] Oplegging van een maatregel Het hof acht (e), anders dan de raadsman, niet aannemelijk dat de draagkracht van de verdachte in de toekomst onvoldoende zal zijn om de omvang van de materiële en immateriële schade volledig te voldoen. Het hof zal de maatregel van artikel 36f Sr opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.” 8. Art. 6:106 BW luidt: “Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding: a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast; c. indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.” 9. Dit artikel bevat een limitatieve opsomming van gevallen waarin de wet aanspraak geeft op vergoeding van immateriële schade. Bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding heeft de feitenrechter een “bepaalde mate van vrijheid”, aldus HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465, NJ 2019/468, m.nt. Vellinga (rov. 2.4.2). De schadevergoeding wordt vastgesteld naar billijkheid, zodat rekening kan worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. De enkele verwijzing naar de billijkheid volstaat echter niet ter motivering van het oordeel dat zich een van de in art. 6:106 onder a en b BW genoemde gevallen voordoet waarin grond bestaat voor vergoeding van immateriële schade. 10. Onderdeel b noemt als gevallen waarin de persoon is aangetast: (i) door het oplopen van lichamelijk letsel, (ii) door de schade in eer of goede naam of (iii) op andere wijze. 11. In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat het hof blijkens zijn overwegingen kennelijk heeft aangenomen dat jegens de benadeelde partijen sprake is van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting van de persoon 'op andere wijze'. Ik deel die lezing. Weliswaar heeft het hof enkel art. 6:106, aanhef en onder b, BW aangehaald en heeft het niet expliciet tot uitdrukking gebracht dat het daarbij om het derde geval gaat – de benadeelde partij is ‘op andere wijze in zijn persoon aangetast’ - , maar dát het hof daarop het oog heeft ligt besloten in zijn overweging dat [benadeelde 1] onder meer heeft gesteld dat als gevolg van het door de verdachte en diens mededaders gepleegde strafbare feit hij en zijn vrouw grote stress hebben ervaren, waardoor tussen hen veel spanningen en onenigheid zijn ontstaan. 12. Wel verschil ik met de steller van mening over zijn klacht dat het oordeel van het hof “met betrekking tot de immateriële schade, geleden door benadeelde partij [benadeelde 1] onjuist [is], althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend [is] gemotiveerd, nu het de kennelijke aantasting van diens persoon mede heeft gebaseerd op stress die zijn echtgenote heeft ervaren” (cursivering EH) en dat “aldus tevens de verwerping van het verweer, dat de hoogte van gevorderde immateriële schadevergoeding aanzienlijk dient te worden gematigd, niet voldoende [is] gemotiveerd”. 13. Deze klacht berust op een sterk eenzijdige en daarom onjuiste lezing van ’s hofs overwegingen inzake de immateriële schade. Door het hof is immers overwogen dat [benadeelde 1] heeft gesteld dat als gevolg van het door de verdachte en diens mededaders gepleegde strafbare feit hij en zijn vrouw grote stress hebben ervaren, met name ook in de twee laatste maanden van de zwangerschap, waardoor tussen hen veel spanningen en onenigheid zijn ontstaan (cursiveringen EH). Naar het mij voorkomt is daar, mede bezien in het licht van het weinige dat de verdediging in dit verband naar voren heeft gebracht, niets onjuist of onbegrijpelijks aan en is daarmee tevens het door de verdediging gevoerde verweer dat de benadeelde partij [benadeelde 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering voor zover die ziet op immateriële schadevergoeding dan wel dat die vordering in zoverre aanzienlijk dient te worden gematigd op toereikende gronden verworpen. 14. De tweede deelklacht luidt “dat in het licht van het voorgaande” (dit is hetgeen ik in randnummer 12 heb weergegeven) het hof ook ontoereikend [heeft] gemotiveerd het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel, voor zover verband houdend met de door benadeelde partij [benadeelde 1] geleden immateriële schade”. Om dezelfde reden die ik hiervoor heb genoemd, treft deze deelklacht evenmin doel. 15. Als ik het goed zie beperkt het middel zich in de kern enkel tot deze klacht zodat alsdan de slotsom al kan luiden dat het middel faalt. 16. Indien en voor zover aan het middel toch een grotere actieradius moet worden toegekend, heeft het volgende te gelden. 17. In mijn conclusie voorafgaand aan HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465, NJ 2019/468, m.nt. Vellinga schreef ik al dat het derde in art. 6:106, aanhef en onder b, BW genoemde geval de feitenrechtspraak (zowel in het civiele recht als in het strafrecht) voor de meeste, en ook voor de meest complexe, vragen plaatst. De verklaring daarvoor is gelegen in de open formulering ervan, die maakt dat het stelsel voor toekenning van immateriële schade niet volstrekt gesloten is. Scherpe en algemene conclusies laten zich vanwege het casuïstische karakter van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij niet wel formuleren. Ofschoon daardoor een zekere rek zit voor rechtsontwikkeling, biedt een open formulering ook ruimte voor verschil van inzicht. Naar mijn indruk houden strafrechters over de betekenis van het begrip “aantasting van de persoon op andere wijze” er zeker niet altijd eensluidende rechtsopvattingen op na. Tot zover mijn conclusie van toen, die ik heb genomen op 23 april 2019. Kort daarna verscheen het overzichtsarrest van HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga, waarin de strafkamer van de Hoge Raad – met verwijzing naar het arrest van 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, NJ 2019/162, m.nt. Lindenbergh van de civiele kamer van de Hoge Raad (het EBI-arrest, een arrest dat ik in mijn conclusie nog heb kunnen bespreken) – een samenvattend overzicht geeft met betrekking tot (kort gezegd) de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel aan de hand van zijn eerdere rechtspraak. Verheugend is dat (de strafkamer van) de Hoge Raad in dat overzichtsarrest ook ingaat op de ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW. Hier van belang zijn de volgende overwegingen van de Hoge Raad (met weglating van de voetnoten): “Schade 2.4.1 Voor vergoeding aan de benadeelde partij komt overeenkomstig de regels van het materiële burgerlijk recht slechts in aanmerking de schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de verdachte, voor zover deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan de verdachte kan worden toegerekend. Deze schade kan bestaan uit vermogensschade en, voor zover de wet daarop aanspraak geeft, ander nadeel (art. 6:95, eerste lid, BW). […] b) Ander nadeel dat voor vergoeding in aanmerking komt: immateriële schade (art. 6:106 BW) 2.4.4 Art. 6:106 BW geeft een limitatieve opsomming van gevallen waarin deze bepaling recht geeft op vergoeding van immateriële schade als gevolg van onrechtmatig handelen, te weten in geval van: a.

Wel zijn recentelijk twee uitspraken door de strafkamer van de Hoge Raad gedaan, waarbij het oordeel van het hof dat sprake was van zo een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ niet werd aanvaard. 23. Ik doel in de eerste plaats op HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465, NJ 2019/468, m.nt. Vellinga. Sprake was van een inbraak in een woning op een moment dat de bewoners, een echtpaar en hun meerderjarige zoon, niet thuis waren. Gestolen waren onder meer sieraden en horloges. De drie bewoners voegden zich ieder afzonderlijk in de strafzaak tegen de verdachte met een vordering tot schadevergoeding van € 275,- ter zake van immateriële schade. In de toelichting op de vordering gaf ieder van hen aan dat de woninginbraak binnen het gezin “voor veel onrust” had gezorgd, dat “de schok bij aanblik van het overhoop gehaalde huis” groot was, dat zij de wetenschap dat vreemden in hun huis waren geweest “als een forse inbreuk op hun privacy ervaren” hadden en dat het opruimen van het huis “heel confronterend” was. Daarnaast had ieder nog het zijne of hare aangevoerd. Zo had de moeder vermeld wat de gestolen sieraden voor haar betekenden, en had zij aangegeven dat zij van de woninginbraak “helemaal ontregeld van de stress” was en dat zij last had van een hoge bloeddruk, hartkloppingen en slapeloosheid. Door de vader was naar voren gebracht dat het bij hen in de familie gebruikelijk was om sieraden en/of horloges te schenken bij belangrijke gebeurtenissen zoals het worden van 18 of 21 jaar, of bij een huwelijk, en dat erfstukken van generatie op generatie werden overgedragen. De gestolen sieraden en horloges waren door de diefstal als “tastbare schakel van het verleden naar de toekomstige generaties” verdwenen en dit deed hem “echt verdriet”. Ook had hij zich “zorgen gemaakt om zijn vrouw” en vond hij “het naar dat hij zich niet meer helemaal veilig kon voelen in zijn eigen woning”. “Gevoelens van boosheid en onbegrip” waren dan ook nog steeds bij de vader aanwezig. De zoon liet weten dat hij het moeilijk vond om zijn ouders zo ontredderd te zien, dat hij de eerste tijd na het voorval erg alert was geweest en bevreesd dat het nog een keer zou gebeuren en dat hij daarnaast gevoelens van boosheid en frustratie had ervaren. De raadsman van de verdachte had zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank wat betrof de immateriële schade. In het door het hof bevestigde vonnis was de immateriële schade “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vastgesteld”. De Hoge Raad overwoog in deze zaak: “2.4.1 Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat met betrekking tot de benadeelde partijen telkens sprake is van een aantasting in hun persoon ‘op andere wijze’, als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW, welke aantasting het gevolg is van het bewezenverklaarde feit, kort gezegd de inbraak in de woning van de benadeelde partijen en de diefstal van sieraden uit die woning door de verdachte. Het Hof heeft niet vastgesteld dat de benadeelde partijen geestelijk letsel hebben opgelopen. 2.4.2 Het oordeel dat telkens sprake is van zo een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is onjuist, althans onbegrijpelijk. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde partijen, meebrengen dat bij de benadeelde partijen telkens sprake is van een aantasting in de persoon, had het op de weg van het Hof gelegen dat oordeel, in het bijzonder ook wat betreft die gevolgen van de normschending voor de benadeelde partijen, te motiveren aan de hand van de door de benadeelde partijen aangedragen gegevens. De door het Hof gegeven motivering dat de immateriële schade van de benadeelde partijen “voor allen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (wordt) vastgesteld op € 275,-” volstaat daartoe niet. In dat verband verdient opmerking dat de in art. 6:106 BW bedoelde billijkheid de rechter een bepaalde mate van vrijheid geeft bij het bepalen van de hoogte van de verschuldigde schadevergoeding, maar dat de enkele verwijzing naar de billijkheid niet volstaat ter motivering van het oordeel dat zich een van de hiervoor onder 2.3.2 bedoelde gevallen voordoet waarin grond bestaat voor vergoeding van immateriële schade. […]. Voor zover het oordeel van het Hof aldus moet worden begrepen dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde partijen zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon met betrekking tot alle benadeelde partijen kan worden aangenomen zonder enige nadere vaststelling met betrekking tot de gevolgen die de normschending voor ieder van deze benadeelde partijen heeft gehad, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet begrijpelijk. In dat verband is van belang dat niet is uitgesloten dat een inbraak in een woning, en daarmee een inbreuk op het recht op eerbiediging van de privésfeer, voor de bewoner van die woning dermate ingrijpende gevolgen heeft dat zij grond kan bieden voor het aannemen van een aantasting in de persoon, ook als die gevolgen niet als geestelijk letsel zijn aan te merken. Daarvoor is dan wel vereist dat vaststellingen omtrent die gevolgen (kunnen) worden gedaan. Daarnaast ligt niet voor de hand om een dergelijke aantasting in de persoon aan te nemen als de nadelige gevolgen enkel bestaan in het verlies van een voorwerp. De omstandigheid dat een voorwerp - naast zijn in geld uit te drukken waarde, die ingevolge art. 6:95 en 6:96 BW als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt - ook een ‘emotionele waarde’ had, volstaat in beginsel niet om te kunnen aannemen dat het verlies van dit voorwerp een aantasting in de persoon oplevert.” 24. De Hoge Raad zegt hier – en dat moet worden benadrukt – dat als het gaat om enkel het verlies van een voorwerp, het niet voor de hand ligt om de hier bedoelde aantasting in de persoon aan te nemen. In lijn daarmee is het arrest van HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1035. De verdachte in die zaak was onder meer veroordeeld voor het met een ander plegen van brandstichting in een boot, waardoor de boot in vlammen was opgegaan. De eigenaresse van de boot had zich in de strafzaak gevoegd als benadeelde partij met een vordering van € 230,- ter zake van immateriële schade. In een bijlage bij het schadeopgaveformulier had zij onder het kopje “Psychische gevolgen” gesteld dat haar kinderen erg geschrokken waren van de brand en dat zij en haar gezin zich niet veilig voelden in hun eigen huis. Ook kon zij haar kinderen niet gerust alleen in huis laten, konden zij en haar gezin die zomer niet meer genieten van een boottochtje, waardoor de kinderen erg verdrietig waren, deed het de familie pijn toen de boot in brand stond en waren zij erg emotioneel toen deze werd weggesleept. Het hof wees de vordering toe en overwoog in dat verband dat uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende was gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het handelen van de verdachte rechtstreeks schade had geleden, dat de verdachte tot vergoeding van die schade was gehouden en dat de hoogte van de gevorderde schade in hoger beroep niet was betwist, zodat de vordering als onweersproken geheel kon worden toegewezen.

De Hoge Raad zag dat anders: “4.3.1 Het hof heeft, gelet op de toewijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade, kennelijk geoordeeld dat met betrekking tot de benadeelde partij sprake is van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’, als bedoeld in artikel 106, aanhef en onder b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), welke aantasting het gevolg is van het bewezenverklaarde feit, kort gezegd brandstichting aan de boot van [betrokkene 8] . […] 4.3.3 In zijn arrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, het volgende overwogen: […] 4.3.4 Het oordeel dat sprake is van zo een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, nu het hof niets heeft vastgesteld over de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde. In dat verband verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat de (hoogte van de) schadevergoeding in hoger beroep niet is weersproken niet volstaat ter motivering van het oordeel dat zich een van de hiervoor onder 4.3.2 bedoelde gevallen voordoet waarin grond bestaat voor vergoeding van immateriële schade (vgl. HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465).” 25. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Als opgemerkt is de vordering van de benadeelde partij voor zover betrekking hebbende op het immateriële gedeelte namens de verdachte betwist. Het hof heeft niettemin de vordering tot vergoeding van (ook) de immateriële schade voor toewijzing vatbaar geacht. Daarbij heeft het hof overwogen dat het bedrag aan immateriële schade zal worden begroot naar maatstaven van billijkheid en dat “uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken” dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade heeft geleden in de zin van art. 6:106, eerste lid aanhef en onder b, BW. Niet heeft het hof met zoveel woorden vastgesteld dat sprake is van geestelijk letsel in de betekenis die de Hoge Raad daaraan in rov. 2.4.5 van zijn hierboven aangehaalde overzichtsarrest van HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga geeft. Ik ga er dan ook van uit dat het vizier van het hof bij zijn bestreden oordeel niet gericht stond op deze in rov. 2.4.5 eerst genoemde variant. 26. De vraag komt thans op of (wel) gezegd kan worden dat in de bedoelde overwegingen van het hof besloten ligt dat het hof het oog heeft op de tweede door de Hoge Raad genoemde variant: de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan brengen die aantasting mee. 27. Ik meen dat deze vraag in bevestigende zin kan worden beantwoord. Het hof legt nadrukkelijk het bewezenverklaarde handelen van de verdachte aan zijn bestreden oordeel ten grondslag. De aard en de ernst van de normschending komen in de bewijsvoering tot uitdrukking. Een van de verdachten richtte een ‘shot gun’ op [benadeelde 1] , die vervolgens een klap in zijn nek kreeg en naar de grond werd gebracht, waarna zijn polsen, met zijn armen op de rug, met tie-wrap werden vastgemaakt, terwijl ook zijn enkels met ducttape aan elkaar werden gebonden. Terwijl hij op de grond lag werd een pistool tegen hem gehouden, het wapen in zijn mond geduwd, werd hij bij zijn penis gegrepen en werd gedreigd dat zijn penis er af werd gesneden. Hij zag met eigen ogen dat de mond van zijn vrouw, die op dat moment hoogzwanger was van hun eerste kind, met ducttape was dichtgeplakt en dat haar polsen vastzaten. Ook heeft het hof geoordeeld dat uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde strafbare feit die schade heeft geleden, waarbij het heeft gewezen op de grote stress die [benadeelde 1] en zijn vrouw hebben ervaren, met name ook tijdens de twee laatste maanden van de zwangerschap, en de vele spanningen en onenigheid die daardoor tussen hen is ontstaan. Omdat het hof zo expliciet overweegt dat “uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken” etc., meen ik er hier op te mogen wijzen dat bij de in cassatie voorhanden stukken van het geding zich onder meer het “Verzoek tot schadevergoeding”, het “Schadeonderbouwingsformulier” van [benadeelde 1] , en de schriftelijke slachtofferverklaring van [benadeelde 1] bevinden, stukken die blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof aan de verdachte zijn voorgehouden. Ook blijkt uit dit proces-verbaal dat in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman een medewerker van Slachtofferhulp Nederland is gehoord en dat deze onder meer over de gevolgen van het delict voor [benadeelde 1] (en zijn vrouw) heeft verklaard. In de zojuist genoemde stukken valt onder meer te lezen hoe beangstigend en bedreigend het incident voor [benadeelde 1] is geweest, dat hij dacht “dat hij het incident niet zou overleven op het moment dat een wapen in zijn mond werd gedaan en een wapen tegen zijn hoofd werd gezet” en dat hij zich op dat moment grote zorgen om zijn echtgenote en zijn ongeboren baby maakte en bang was dat hen iets aangedaan zou worden en dat door het incident veel spanningen in zijn huwelijk zijn ontstaan, terwijl zij voorheen vrijwel nooit ruzie hadden. 28. Gezien deze stukken heeft [benadeelde 1] het beroep op aantasting in zijn persoon als bedoeld in art. 6:106, eerste lid aanhef en onder b, BW met voldoende concrete gegevens onderbouwd. Daartegen is geen noemenswaardig (specifiek) verweer van de kant van de verdachte gevoerd en is in ieder geval de juistheid van de gestelde gevolgen niet betwist. Het hof kon derhalve uitgaan van de juistheid van die feiten (rov. 2.8.3 van het meergenoemde overzichtsarrest van de Hoge Raad; zie randnummer 17). 29. Ook als het bereik van het middel groter moet worden geacht dan ik in randnummer 15 heb aangenomen, is ’s hofs toewijzing van de vordering van de benadeelde partij met betrekking tot de immateriële schade naar mijn inzicht voldoende gemotiveerd. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. En ook in dit geval kan worden geconcludeerd dat het hof niet op ontoereikend gemotiveerde gronden is voorbijgegaan aan het desbetreffende verweer van de verdediging en dat het hof evenmin de schadevergoedingsmaatregel op ontoereikend gemotiveerde gronden heeft opgelegd. 30. Overigens lijkt mij dit geval een typisch voorbeeld van de derde door de Hoge Raad in rov. 2.4.5 van het overzichtsarrest genoemde variant: de aard en de ernst van de normschending brengen mee dat de relevante nadelige gevolgen daarvan zo voor de hand liggen dat de bedoelde aantasting kan worden aangenomen. 31. Het middel faalt hoe dan ook in beide onderdelen. Het tweede en het derde middel 32. Het tweede middel klaagt dat het hof in weerwil van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging (telkens) een schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte heeft opgelegd, hoewel op voorhand vaststaat dat het opleggen van deze maatregel voor de verdachte zal leiden tot het ondergaan van vervangende hechtenis. Het derde middel klaagt, met verwijzing naar het met ingang van 1 januari 2020 in werking getreden art. 6:4:20 Sv, over de vervangende hechtenis die telkens aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel is verbonden. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 33. Bij inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB) is art. 36f Sr met ingang van 1 januari 2020 gewijzigd, in die zin dat (onder meer) art. 24c Sr niet meer van overeenkomstige toepassing is verklaard. Deze wijziging betekent dat de rechter sinds die datum niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt.