ECLI:NL:PHR:2019:814

G. Knigge In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 7 maart 2018 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens onder 1 primair “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel” en onder 2 “diefstal”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 200 uren, te vervangen door 100 dagen hechtenis. Van die 200 uren taakstraf zijn 60 uren voorwaardelijk opgelegd, te vervangen door 30 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren. Het cassatieberoep is (onbeperkt) ingesteld namens de verdachte en mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat zich richt tegen de bewezenverklaringen. 3Bewezenverklaring en bewijsvoering 3.1 Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: “1 primair: zij in de periode van 1 januari 2016 tot en met 26 januari 2016 te [plaats 1] , gemeente [gemeente] , opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1] ) een hoeveel van (in totaal) 378 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, terwijl dit gepleegde feit (mede) betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet, welke hoeveelheid meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel (te weten 378 hennepplanten, althans meer dan 200 hennepplanten en/of delen daarvan). 2: zij in de periode 1 januari 2016 tot en met 26 januari 2016 te [plaats 1] , gemeente [gemeente] , met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom/elektriciteit, toebehorende aan Liander N.V.” 3.2 Deze bewezenverklaringen steunen – voor zover van belang – op de volgende in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen: “1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij (als bijlage pagina 4-9 van het stamproces-verbaal), opgemaakt op 9 januari 2017, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, het relaas van verbalisanten: Tussen dinsdag 26 januari 2016 omstreeks 09:30 uur en 13:40 uur stelden wij, naar aanleiding van: - een MMA melding, d.d. 28 december 2015, hennepteelt in [plaats 1] . ‘In [plaats 1] aan de [a-straat 1] is een hennepkwekerij. De woning oogt onbewoond en alle ramen zijn geblindeerd. Ook wordt het gebouw bezocht door onbekenden.’; - een proces-verbaal warmtemeting, nummer 2016021400. ‘Tijdens warmtemeting werd geconstateerd dat de gehele woning rondom geblindeerd was middels luxaflex en werd een hennepgeur geroken via de brievenbus. Tevens werd bij het openen van de brievenbus, een zoemend geluid gehoord vanuit de woning aan de [a-straat 1] . Dit geluid werd herkend als zijnde het zoemend geluid van een afzuiging zoals deze gebruikt worden bij hennepkwekerijen.’; een onderzoek in op het adres de [a-straat 1] , [postcode] [plaats 1] , binnen de gemeente [gemeente] , vanwege een verdenking van overtreding van de Opiumwet. Op het genoemde adres [a-straat 1] , [postcode] [plaats 1] , binnen de gemeente [gemeente] , staat de volgende persoon ingeschreven: Achternaam : [verdachte] Voornamen : [verdachte] Geboren : [geboortedatum] 1983 Geboorteplaats : [geboorteplaats] in Nederland Het bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij met planten aanwezig was. (…) Als verdachte is aangemerkt: [verdachte] . Vanaf 1 april 2011 is verdachte [verdachte] huurder van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats 1] . Zij is vanaf dat moment huurder voor onbepaalde tijd en heeft de woning gehuurd van woningstichting [A] . Tevens was verdachte [verdachte] tijdens het ontmantelen van de hennepkwekerij, de enige ingeschrevene op het eerder genoemde adres volgens de Gemeentelijke Basisadministratie (GBA). 2. Het als bijlage (pagina 14-41) bij het stamproces-verbaal gevoegde schriftelijke bescheid, inhoudende een aangifte namens Liander N. V. voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van aangever [betrokkene 1] , namens Liander NV: (…) Liander N.V. heeft vanaf 3 mei 2011 met een persoon/bedrijf, genaamd [verdachte] , een overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit naar bovengenoemd perceel. (…) 3. Het als bijlage (pagina 75-78) bij het stamproces-verbaal gevoegde schriftelijke bescheid, inhoudende een [A] huurovereenkomst zelfstandige woonruimte voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- en ondertekend door [verdachte] (huurder) en [betrokkene 2] (verhuurder/medewerker Klantenservice en Verhuur) op 1 april 2011: Stichting [A] , statutair gevestigd te [plaats 2] , en mede kantoorhoudende, [b-straat 1] te [gemeente] hierna te noemen "verhuurder” en mevrouw [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1983 hierna zowel ieder afzonderlijk als beiden gezamenlijk, te noemen: "huurder", VERKLAREN ALS VOLGT TE ZIJN OVEREENGEKOMEN: Verhuurder verhuurt aan huurder die in huur aanneemt de woning, gelegen aan de [a-straat 1] , [postcode] te [plaats 1] . De huurovereenkomst is met ingang van 01 april 2011 aangegaan voor onbepaalde tijd.” 3.3 Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen: “Overweging met betrekking tot het bewijs De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het haar tenlastegelegde. De raadsman heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om tot een bewezenverklaring te komen. Verdachte heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de hennepplantage. Zij had haar woning om financiële redenen onderverhuurd en woonde in bij haar partner. Het hof is van oordeel dat het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat op basis van het procesdossier niet kan worden vastgesteld dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het telen, bereiden, bewerken dan wel verwerken van hennepplanten en diefstal middels verbreking, nu daarvoor onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is. Nu dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden, dient verdachte daarvan te worden vrijgesproken. Ten aanzien van het aanwezig hebben van hennep en het stelen van stroom is het hof echter van oordeel dat daarvoor wel voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is.

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte met een of meer anderen heeft gehandeld. Om tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde opzettelijk aanwezig hebben (te weten: in de zin van artikel 3 van de Opiumwet) te kunnen komen, dient uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen te blijken dat de ten laste gelegde hoeveelheid hennepplanten zich in de machtssfeer van de verdachte hebben bevonden en dat bij de verdachte - een zekere mate van - wetenschap bestond ten aanzien van de aanwezigheid van die planten in haar woning. Als uitgangspunt daarbij heeft te gelden dat er van uit mag worden gegaan dat een huurder weet wat zich in zijn woning bevindt dan wel afspeelt, tenzij anders is gebleken. Uit het procesdossier volgt het volgende. Op 26 januari 2016 is in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats 1] een hennepkwekerij met 378 hennepplanten aangetroffen. Uit een GBA-controle is gebleken dat verdachte stond ingeschreven op dit adres. Tevens bevindt zich in het dossier een huurovereenkomst tussen verhuurder Stichting [A] en verdachte betreffende de woning aan de [a-straat 1] te [plaats 1] , overeengekomen op 1 april 2011. De stroomvoorziening ten behoeve van de kwekerij werd illegaal afgenomen. Uit de aangifte blijkt dat Liander N.V. met verdachte een overeenkomst heeft betreffende aansluiting en transport van elektriciteit naar de woning aan de [a-straat 1] te [plaats 1] . Verdachte heeft aangevoerd dat zij de woning met ingang van 1 januari 2016 had onderverhuurd aan ene [betrokkene 3] . Deze stelling kan zij niet onderbouwen met gegevens van of over die [betrokkene 3] , een huurcontract of betalingsgegevens en evenmin vindt deze stelling steun in de overige bewijsmiddelen. Naar het oordeel van het hof is de alternatieve lezing van verdachte dan ook niet aannemelijk geworden. Nergens blijkt uit dat verdachte geen beschikkingsmacht had over de woning of niet wist wat zich in de woning bevond, zodat verdachte verantwoordelijk kan worden gehouden voor de aanwezigheid van hennepplanten (feit 1 primair) en diefstal van stroom (feit 2).” 4Bespreking van het middel 4.1 Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaringen van het aanwezig hebben van hennep en het stelen van stroom/elektriciteit niet naar behoren zijn gemotiveerd. In het bijzonder richt de steller van het middel zich tegen de overweging van het hof dat “als uitgangspunt […] heeft te gelden dat er van uit mag worden gegaan dat een huurder weet wat zich in zijn woning bevindt dan wel afspeelt, tenzij anders is gebleken”. 4.2 De steller van het middel wijst erop dat de Hoge Raad in HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3056, NJ 2014/515 instemde met het voor het bewijs gebruiken van de ervaringsregel “dat degene die doende is een door hem gehuurde woonruimte op te (laten) knappen en in te richten, wetenschap heeft van hetgeen zich in die woning bevindt”. Die regel mag daarbij als uitgangspunt worden gehanteerd: van de juistheid ervan mag in beginsel worden uitgegaan. Datzelfde zal hebben te gelden voor het door het hof in deze zaak geformuleerde uitgangspunt. Aan de premisse waarop dat uitgangspunt is gebaseerd, moet echter wel zijn voldaan. Uit de bewijsmiddelen moet blijken dat de woonruimte die door de verdachte was gehuurd, haar woning was. Ik begrijp het middel aldus dat erover wordt geklaagd dat dit bewijs ontbreekt. 4.3 Die klacht komt mij gegrond voor. Uit de bewijsmiddelen blijkt enkel dat de verdachte het desbetreffende pand vanaf 1 april 2011 huurde en dat zij vanaf 3 mei 2011 een overeenkomst had met Liander N.V. voor de levering van stroom aan dat perceel. Dat de verdachte het pand in de periode van 1 januari 2016 t/m 26 januari 2016 daadwerkelijk als woning gebruikte, volgt daaruit niet. Ik merk daarbij op dat de verdachte aanvoerde dat zij inwoonde bij haar partner. De juistheid van die bewering is door het hof in het midden gelaten, zodat in cassatie van die juistheid moet worden uitgegaan. Dit brengt mee dat het bewijs van verdachtes wetenschap tekortschiet. Het bewijstekort wordt daarbij niet gerepareerd door het feit dat het hof de bewering van de verdachte dat zij het pand aan ene [betrokkene 3] had onderverhuurd, niet aannemelijk heeft geacht. Het weinige dat uit de bewijsmiddelen blijkt, brengt niet mee dat het op zich hoogst onwaarschijnlijk moet worden geacht dat anderen dan de verdachte van de door haar gehuurde woonruimte gebruikmaakten. De situatie dat aan een alternatieve lezing van de verdachte voorbij mag worden gegaan als die lezing niet aannemelijk is, doet zich dus niet voor. Het hof keert de bewijslast ten onrechte om. 4.4 Min of meer ten overvloede nog dit. Tenlastegelegd en bewezenverklaard is dat de verdachte de hennepplanten opzettelijk aanwezig heeft gehad. Het vereiste van “– een zekere mate van – wetenschap” waarvan het hof spreekt, betekent dus dat de verdachte tenminste voorwaardelijk opzet op de aanwezigheid van de hennepplanten moet hebben gehad. Dat is anders als het aanwezig hebben sec bewezen was verklaard. Dan is voor een veroordeling in beginsel – een beroep op avas daargelaten – voldoende dat de hennepplanten zich in de machtssfeer van de verdachte bevonden. Maar als juist is dat de verdachte het pand had onderverhuurd, is het de vraag of de ruimtes in dat pand tot haar machtssfeer gerekend kunnen worden. 4.5 Wat de bewezenverklaarde diefstal betreft, daarvoor ontbreekt elk bewijs. Dat zou ook het geval geweest zijn als vaststond dat de verdachte wist dat er hennep in het pand werd gekweekt en dat daarvoor buiten de meter om stroom werd afgetapt. Uit dat gegeven volgt niet dat de verdachte, zoals het hof overweegt, “verantwoordelijk moet worden gehouden” voor de diefstal van de stroom, tenminste niet als het hof daarmee bedoelt dat de verdachte, zoals bewezen is verklaard, de degene is geweest die de stroom wegnam. Ik wijs er daarbij op dat het wegnemen van elektriciteit geschiedt op het moment waarop van die elektriciteit gebruik wordt gemaakt. Het hof is van oordeel dat op basis van het procesdossier niet kan worden vastgesteld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep. Hoe het hof dan wel tot het oordeel kan komen dat de verdachte degene is geweest die de assimilatielampen heeft aangedaan en de afzuiginstallatie heeft aangezet, valt niet goed te begrijpen. 4.6 Mijn slotsom is dat de bewezenverklaring van het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten (feit 1 primair) en van diefstal van stroom (feit 2), niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. 5. Het middel slaagt. 6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het hof had in deze zaak overwogen “dat van een huurder van een woning, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van hetgeen zich in zijn woning bevindt”. Mijn ambtgenoot Aben merkte in punt 8 van zijn conclusie op dat gelet op deze formulering (“mag worden verwacht”) geen sprake is van een algemene ervaringsregel, maar van een zorgvuldigheidsnorm. De Hoge Raad las de overweging van het hof echter aldus dat daarin kennelijk wel een als uitgangspunt te hanteren ervaringsregel tot uitdrukking werd gebracht. Op het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt heeft de opmerking van mijn ambtgenoot, anders dan de steller van het middel lijkt te menen, geen betrekking. Vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3361.