ECLI:NL:PHR:2019:780

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. C.M. ettema Advocaat-Generaal Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 4 juni 2019 inzake: Nrs. 18/01694, 18/01696 en 18/03982 Derde Kamer A 1Inleiding Deze bijlage vergezelt de conclusies die ik vandaag neem in één omzetbelastingzaak (nr. 18/03982) en twee douanezaken (nrs. 18/01694 en 18/01696). Gemeenschappelijk aan die zaken is de vraag op welke wijze moet worden getoetst of een beperking van het recht vooraf te worden gehoord, al dan niet is gerechtvaardigd. Vindt de toets plaats aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval, zodat de uitkomst voor gelijksoortige beschikkingen kan verschillen naargelang de overige omstandigheden van het geval? Of gaat de toets uit van het belang dat de desbetreffende beschikking dient, zodat de uitkomst niet kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen ongeacht die overige omstandigheden? Deze vraag is opgekomen naar aanleiding van een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ): Prequ’ Italia. 2Het verdedigingsbeginsel 2.1 Het is een algemeen beginsel van Unierecht dat de rechten van de verdediging, zoals het recht om te worden gehoord alvorens een bezwarend besluit wordt genomen, worden geëerbiedigd (het verdedigingsbeginsel). Het richt zich (mede) tot de nationale autoriteiten van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen. Zo volgt uit Sopropé dat dit beginsel geldt voor de nationale douaneadministratie, wanneer zij, bijvoorbeeld, douanerechten bij invoer navordert. Ook geldt het voor de belastingadministratie van een lidstaat ter zake van besluiten die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen (zie onder meer WebMindLicenses, punt 67). Voor zover dezelfde administratie besluiten neemt buiten die werkingssfeer, verplicht het Unierecht haar niet de rechten van de verdediging te eerbiedigen. 2.2 Tevens waarborgt artikel 41(2)(a) van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) bepaalde rechten van de verdediging. Deze bepaling richt zich volgens de bewoordingen daarvan uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie. Een belanghebbende kan deze bepaling niet met vrucht tegenwerpen aan (de autoriteiten van) een lidstaat en de nationale rechter kan deze bepaling evenmin rechtstreeks toepassen, ook al voert de lidstaat Unierecht uit jegens de belanghebbende. 2.3 Niet ieder besluit dat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, valt daarmee ook binnen de sfeer van het verdedigingsbeginsel. Binnen die sfeer vallen slechts bezwarende besluiten. Het verdedigingsbeginsel geldt wanneer de administratieve overheid van een lidstaat voornemens is een bezwarend besluit te nemen jegens een belanghebbende. In de Nederlandse context valt bij dergelijke besluiten te denken aan een uitnodiging tot betaling (utb) van douanerechten, antidumpingrechten, aanvullende invoerrechten, een naheffingsaanslag in de omzetbelasting of een beschikking tot aansprakelijkstelling van een bestuurder op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (IW) ter zake van een omzetbelastingschuld. 2.4 Het verdedigingsbeginsel werkt rechtstreeks. Dit brengt mee dat een belanghebbende zich op dit beginsel kan beroepen in een geding over een bezwarend besluit dat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt en dat de nationale rechter dit beginsel in hetzelfde geding kan toepassen ten gunste van deze belanghebbende. In Nederlandse belastingzaken hebben belanghebbenden zich niet onbetuigd gelaten op dit front. Sinds Sopropé heeft alleen al de Hoge Raad in ruim 32 arresten zich uitgelaten over de toepassing van het verdedigingsbeginsel. 2.5 Volgens deze rechtspraak strekt het verdedigingsbeginsel ertoe (a) de inspecteur in staat te stellen kennis te nemen van alle relevante omstandigheden en (b) een belanghebbende in staat te stellen vergissingen te corrigeren of omstandigheden aan te voeren als verweer tegen, of ter wijziging van, het bezwarende besluit, beide tijdens de totstandkoming van dit besluit. Het verdedigingsbeginsel brengt bijvoorbeeld mee dat een belanghebbende het recht heeft te worden gehoord voordat een bezwarend besluit wordt genomen jegens hem of haar. Ook brengt het mee dat een belanghebbende het recht heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zien. Maar het brengt niet mee dat de inspecteur zich behulpzaam zou moeten opstellen jegens een belanghebbende in verdergaande mate dan kennis te nemen van diens opmerkingen, behulpzaam zou moeten zijn bij het verzamelen van gegevens waarover de inspecteur zelf niet beschikt, of een belanghebbende zou moeten uitnodigen voor een hoorgesprek. 2.6 Het verdedigingsbeginsel heeft evenwel geen absolute gelding. Het recht dat het beginsel waarborgt kan worden beperkt, mits de beperking is gerechtvaardigd door redenen van algemeen belang en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet leidt tot een onevenredige en onduldbare ingreep die de gewaarborgde rechten in hun kern aantast. De beperking van de rechten van de verdediging moet dus (1) gerechtvaardigd en (2) niet disproportioneel zijn. Indien aan deze twee vereisten is voldaan, wordt het recht beperkt maar niet geschonden. Wordt aan een van die vereisten niet voldaan, dan is het recht geschonden. Dit laat zich als volgt schematisch weergeven: 2.7 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet aan de hand van de omstandigheden die de inspecteur – of, afhankelijk van het bezwarende besluit, de ontvanger – aanvoert, worden bepaald of een beperking is gerechtvaardigd. Dat is het geval als de aangevoerde omstandigheden in het individuele geval rechtvaardigen het recht te beperken. Zo overweegt de Hoge Raad in een arrest van 10 juli 2015 dat de gronden van artikel 10 IW, die rechtvaardigen dat een belastingaanslag terstond en volledig invorderbaar wordt, een beperking kunnen rechtvaardigen. Omgekeerd rechtvaardigt het belang dat in het algemeen bestaat bij de invordering van belasting niet zonder meer een beperking van het recht vooraf te worden gehoord. Dit heeft de Hoge Raad overwogen in een arrest van 14 augustus 2015. Evenmin vindt volgens een arrest van de Hoge Raad van 24 november 2017 een beperking rechtvaardiging in: “2.3.2. (…) de omstandigheid dat uitstel van betaling zal worden verleend. (…)” 2.8 Wel volgt mijns inziens uit laatstgenoemd arrest dat betalingsuitstel kan bijdragen aan de evenredigheid van een – ingevolge andere omstandigheden aangebrachte – beperking. In hetzelfde punt wordt namelijk overwogen: “2.3.2. (…) Indien het niet horen van een belanghebbende voorafgaand aan het uitreiken van een uitnodiging tot betaling is gerechtvaardigd, moet worden aangenomen dat de rechten van de verdediging niet zijn geschonden, indien tevens vaststaat dat voldoende waarborgen bestaan voor opschorting van de tenuitvoerlegging van het bezwarende besluit.” 2.9 Hoewel gerechtvaardigd, kan een beperking een onevenredige en onduldbare ingreep vormen die het verdedigingsbeginsel in de kern aantast. Een onevenredige en onduldbare ingreep doet zich volgens de Hoge Raad niet voor als: “2.6.3.

5.8 Hoe verloopt het dan wanneer de smart sanctions worden gehandhaafd ná het initiële plaatsingsbesluit? In dit verband noem ik Frankrijk/PMOI. PMOI is een in Frankrijk gevestigde organisatie wier tegoeden op enig moment zijn bevroren. Na het initiële plaatsingsbesluit heeft de Raad besloten deze sanctie te handhaven. De Raad heeft hiertoe besloten op basis van nieuwe gegevens die hem ter kennis zijn gekomen eerst na het initiële plaatsingsbesluit. Hiertegen komt PMOI op met (onder meer) de klacht dat zij haar standpunt over deze nieuwe gegevens niet kenbaar heeft kunnen maken vóór de vaststelling van het handhavingsbesluit. Evenals het Gerecht, onderscheidt het HvJ een dergelijk handhavingsbesluit van het initiële plaatsingsbesluit: “61 In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de Raad bij een aanvankelijk besluit tot bevriezing van tegoeden niet verplicht is om de betrokken persoon of entiteit vooraf de redenen mee te delen op grond waarvan die instelling de naam van die persoon of die entiteit op de (…) lijst wil plaatsen. Een dergelijke maatregel moet, om de doeltreffendheid ervan niet in gevaar te brengen, naar zijn aard immers een verrassingseffect kunnen hebben en moet onmiddellijk worden toegepast. In een dergelijk geval volstaat het in beginsel dat de instelling de betrokken persoon of entiteit de redenen meedeelt en hem het recht verleent om bij de vaststelling van het besluit, of onmiddellijk erna, te worden gehoord. 62 In geval van een later besluit tot bevriezing van tegoeden waarbij de naam van een reeds op de (…) lijst geplaatste persoon of entiteit wordt gehandhaafd, is dat verrassingseffect echter niet meer noodzakelijk om de doeltreffendheid van de maatregel te waarborgen, zodat de vaststelling van een dergelijk besluit in beginsel door mededeling van de bezwarende elementen moet worden voorafgegaan en de betrokken persoon of entiteit tevens in de gelegenheid moet worden gesteld, te worden gehoord.” 5.9 Hoewel het HvJ niet verwijst naar Kadi en Al Barakaat, geven deze overwegingen wel blijk van de evenwichtsoefening die het HvJ in dat arrest heeft voorgeschreven aan de Unierechter (en zichzelf). Zoals gezegd (zie onderdeel 5.4), houdt deze oefening in dat de Unierechter zoveel mogelijk de doelstellingen van algemeen belang verzoent met rechtsbescherming voor justitiabelen. Het is in lijn daarmee dat het HvJ méér rechtsbescherming in het vooruitzicht stelt bij een handhavingsbesluit, dat geen verrassingseffect beoogt, dan een plaatsingsbesluit, dat dat effect wél beoogt. Die verdergaande rechtsbescherming biedt het HvJ, hoezeer ook beide besluiten hetzelfde algemene belang dienen. 5.10 Uit Frankrijk/PMOI en Kadi en Al Barakaat maak ik dan ook op dat (tevens) bij smart sanctions een al dan niet gerechtvaardigde beperking van het recht om vooraf te worden gehoord niet abstract wordt getoetst. Het blijkt immers afhankelijk van de aard van het besluit of het verzuim een belanghebbende vooraf te horen resulteert in een schending van dit recht. Gaat het om een initieel plaatsingsbesluit, dan rechtvaardigt de aard van dit besluit dat verzuim. Gaat het daarentegen om een handhavingsbesluit, dan ontbeert de aard van dit besluit dezelfde rechtvaardiging. Deze rechtspraak biedt dus nadere steun aan de richting waarin mijns inziens de rechtspraak van de Unierechter in ambtenarenzaken al wijst (zie onderdeel 4), namelijk dat de rechtvaardiging moet worden gezocht in de omstandigheden van het geval. Anders gezegd, (ook) deze rechtspraak biedt steun aan een concrete toetsing. 5.11 Uit Kadi II blijkt deze concrete toetsing nadrukkelijk. Kadi II betreft een handhavingsbesluit. Naar aanleiding van Kadi en Al Barakaat heeft de Commissie Kadi geïnformeerd dat, en op welke gronden, zij voornemens is de toegepaste sancties te handhaven en heeft zij Kadi de gelegenheid geboden hierover opmerkingen te maken. Daarna zijn de sancties gehandhaafd. Toch klaagt Kadi (nog steeds) over schending van (onder meer) het recht van verdediging. Volgens het HvJ (met cursivering van mijn hand): “102 (…) moet het bestaan van een schending van het recht van verdediging en het recht op effectieve rechterlijke bescherming worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval (zie in die zin arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, C-110/10 P, Jurispr. Blz. I-10439, punt 63), met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (…).” 5.12 Kadi II schrijft (dus) een concrete toetsing voor en zelfs aan de hand van welke omstandigheden deze toetsing moet worden uitgevoerd, namelijk de aard van het bezwarende besluit, de (feitelijke) context voor de vaststelling van dit besluit en de toepasselijke regels. 5.13 Zoals gezegd (zie onderdeel 4.14), wijzen de ambtenarenzaken Parlement/Reynolds en RY/Commissie al erop dat de rechtvaardiging mede moet worden gezocht in de aard van het bezwarende besluit, maar met dit verschil dat de tweede zaak is gewezen onder de werking van het Handvest en de eerste niet. Hoe zit dat bij smart sanctions? De inwerkingtreding van het Handvest lijkt geen verschil te maken voor de rechtvaardigingstoets bij smart sanctions. In Kadi II gaat aan het in onderdeel 5.11 aangehaalde punt 102 namelijk vooraf dat de eerbiediging van het recht van de verdediging: “99 (…) dat is neergelegd in artikel 41, lid 2, van het [Handvest, CE] (zie in die zin [Frankrijk/PMOI, CE], punt 66), omvat het recht om te worden gehoord (…). 100 (…) 101 Artikel 52, lid 1, van het Handvest aanvaardt echter dat de uitoefening van de daarin vervatte rechten wordt beperkt, voor zover die beperking de wezenlijke inhoud van het betrokken grondrecht eerbiedigt en zij, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk is en daadwerkelijk beantwoordt aan de eisen van door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang (…).” 5.14 In ambtenarenzaken en sanctiezaken legt de Unierechter een concrete toets aan ter beantwoording van de vraag of het is gerechtvaardigd dat een instelling van de Unie het verdedigingsbeginsel heeft beperkt. Dan blijft over de vraag of de Unierechter dezelfde toets aanlegt wanneer een lidstaat het recht vooraf te worden gehoord beperkt. Ik bespreek deze vraag in onderdeel 6. 6Het verdedigingsbeginsel in diverse richtlijnzaken 6.1 Zoals opgemerkt (zie onderdeel 2.1) richt het verdedigingsbeginsel zich tot de lidstaten wanneer zij bezwarende besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen. Dergelijke besluiten komen (onder meer) voor wanneer een lidstaat een richtlijnbepaling uitvoert. Meer in het bijzonder raadpleeg ik in dit onderdeel 6 de rechtspraak over de Terugkeerrichtlijn en de Bijstandsrichtlijn voor het antwoord op de vraag of een concrete rechtvaardigingstoets heeft te gelden wanneer een lidstaat de rechten van verdediging beperkt. Terugkeerrichtlijn: G. en R., en Mukarubega 6.2 De Terugkeerrichtlijn harmoniseert de normen en procedures die gelden voor de terugkeer van derdelanders die illegaal verblijven in een lidstaat van de EU. Volgens artikel 15(1) Terugkeerrichtlijn mag een lidstaat een derdelander tijdens de terugkeerprocedure in bewaring stellen ter voorbereiding van zijn of haar terugkeer of ter uitvoering van zijn of haar verwijdering uit een lidstaat. Deze inbewaringstelling is een verstrekkende (vrijheidsontnemende) maatregel, die een lidstaat niet lichtelijk mag toepassen. Volgens hetzelfde artikel 15(1) blijft inbewaringstelling buiten beeld als een lidstaat minder ver strekkende maar toereikende maatregelen kan treffen ter voorbereiding van de terugkeer of ter uitvoering van de verwijdering van illegaal verblijvende derdelanders.

7.1 Ik keer nu terug bij de betekenis van Prequ’ Italia. In onderdeel 3 heb ik mijn twijfel geuit of dit arrest impliceert dat een beschikking van de douaneautoriteiten steeds rechtvaardigt het recht om vooraf te worden gehoord te beperken (een abstracte rechtvaardigingstoets die uitgaat van een algemeen inningsbelang als toereikende rechtvaardiging) dan wel dat de rechtvaardiging voor een beperking van dit recht moet worden gezocht in de individuele omstandigheden van het geval (een concrete rechtvaardigingstoets die een algemeen inningsbelang niet duidt als toereikende rechtvaardiging). Het raadplegen van de rechtspraak van de Unierechter in ambtenaren-, sanctie- en enkele richtlijnzaken heeft mijn twijfel weggenomen. 7.2 In onderdeel 4 heb ik uiteengezet dat het bestendige rechtspraak van de Unierechter(s) is dat slechts bijzondere omstandigheden, zoals de praktische onmogelijkheid of het dienstbelang (zie het in onderdeel 4.4 aangehaalde F./Commissie), rechtvaardigen een ambtenaar van een instelling van de Unie niet te horen alvorens een bezwarend besluit te nemen jegens hem of haar (zie onderdelen 4.6-4.7). Daardoor kan de rechtvaardigingstoets in vergelijkbare ambtenarenzaken een andere uitkomst hebben naargelang de omstandigheden van het geval, zoals de vertrouwensbreuken in Parlement/Reynolds en RY/Commissie mijns inziens treffend illustreren wanneer het dienstbelang rechtvaardigt niet vooraf te horen (zie onderdelen 4.8-4.12). 7.3 In zekere zin zijn ambtenarenzaken ‘interne’ zaken, die de rechtsverhouding betreffen tussen instellingen van de Unie en de daarbij werkzame ambtenaren. Door diezelfde rechtsverhouding vallen bezwarende besluiten in ambtenarenzaken thans onder artikel 41 Handvest. Mede op deze grond heeft de Unierechter RY/Commissie onderscheiden van Parlement/Reynolds. Op zichzelf beschouwd acht ik de bestendige rechtspraak in ambtenarenzaken dan ook niet beslissend voor de uitleg van de beslissing in Prequ’ Italia. 7.4 In onderdeel 5 is geschetst dat de toepassing van smart sanctions niet in alle gevallen rechtvaardigt dat wordt afgezien een belanghebbende te horen voorafgaand aan deze toepassing. Deze rechtvaardiging is er bij de initiële plaatsing op een sanctielijst: zonder verrassingseffect is de plaatsing namelijk een papieren tijger (zie onderdelen 5.3, 5.6-5.7). Maar dat ligt anders voor de handhaving op een sanctielijst: ook al dient handhaving hetzelfde algemene belang als plaatsing, het HvJ verlangt dat vooraf wordt gehoord. Deze rechtspraak gaat uit van een concrete rechtvaardigingstoets; de aard van het bezwarende besluit is van betekenis voor het al dan niet bestaan van een ongerechtvaardigde en onevenredige beperking van het verdedigingsbeginsel (zie onderdelen 5.8-5.11). Daaraan voegt Kadi II toe dat ook de (feitelijke) context en toepasselijke regels van betekenis zijn (zie onderdeel 5.12). 7.5 Voor zover ambtenarenzaken meer ‘interne’ zaken zijn, betreffen smart sanctions op het gebied van gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid duidelijk ‘externe’ zaken, die betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen instellingen van de Unie en (rechts)personen zonder enige band met deze instellingen. Bovendien ligt aan smart sanctions ontegenzeggelijk een dwingend, fundamenteel belang ten grondslag: de waarborg van de nationale veiligheid van lidstaten door bestrijding van internationaal terrorisme. Zoals A-G Poiares Maduro opmerkt (zie onderdeel 5.5), kan dit belang een rechtvaardigingsgrond vormen voor beperkingen van grondrechten die in andere gevallen onaanvaardbaar zouden zijn. Maar is de betekenis van deze rechtspraak daarmee niet beperkt tot het specifieke terrein van smart sanctions? Daarnaast zijn smart sanctions nog steeds handelingen van instellingen van de Unie, die vallen onder artikel 41 Handvest. 7.6 Blijkens Kadi II maakt de inwerkingtreding van het Handvest geen verschil voor de rechtvaardigingstoetsing van beperkingen van het rechten om te worden gehoord (zie onderdeel 5.13). 7.7 In onderdeel 6 is nagegaan of het voor de Unierechter verschil maakt dat rechtspraak zoals Kadi II is gewezen op het specifieke terrein van smart sanctions en in verhouding tot instellingen van de Unie. Enig verschil is niet gebleken. In zaken waarin de uitleg wordt verzocht van bepalingen van de Terugkeerrichtlijn, past de Unierechter een concrete rechtvaardigingstoets toe, onder verwijzing naar Kadi II. Zelfs in een zaak over een minder ingrijpende handeling als een uitwisselingsverzoek verwijst de Unierechter naar het toetsingskader van Kadi II. 7.8 Tot en met Berlioz blijkt de rechtspraak van de Unierechter bestendig en consequent: de rechtvaardiging voor een beperking van recht om vooraf te worden gehoord wordt gezocht in de individuele omstandigheden van het geval, waaronder in ieder geval de aard van het bezwarende besluit, de context van de vaststelling ervan en de op dit besluit van toepassing zijnde regels. In het licht daarvan lijkt het mij onwaarschijnlijk dat het HvJ in Prequ’ Italia heeft willen afwijken van deze rechtspraak. 7.9 Ik acht het niet onverenigbaar met de bewoordingen van punt 52 dat het HvJ (ook) in Prequ’ Italia uitgaat van een concrete rechtvaardigingstoets (zie onderdelen 3.8-3.9). In het licht van die bestendige rechtspraak zou ik Prequ’ Italia zo willen opvatten dat beschikkingen van douaneautoriteiten mogen worden vastgesteld zonder de belanghebbende vooraf te horen (en de aldus ontstane beperking van het verdedigingsbeginsel beantwoordt aan een doeleinde van algemeen belang) wanneer deze vaststellingswijze is vereist met het oog op de onverwijlde en doeltreffende uitvoering van controles. Zo gelezen stemt Prequ’ Italia overeen met Mukarubega (zie onderdeel 6.7), Kadi en Al Barakaat (zie onderdeel 5.7) en Parlement/Reynolds (zie onderdeel 4.8). 7.10 Zoals gezegd, is de rechtspraak over de rechtvaardigingstoets bestendig tot en met Berlioz. Dit arrest dateert van 16 mei 2017. Prequ’ Italia is gewezen op 20 december 2017. Zou het HvJ hebben willen terugkomen van diezelfde rechtspraak, dan zou het wat mij betreft in de rede hebben gelegen dat het HvJ hiervan blijk zou hebben gegeven in Prequ’ Italia. Dat is niet het geval. 7.11 Ook wijs ik erop dat een abstracte rechtvaardigingstoets tot gevolg zou hebben dat de bescherming die het recht om vooraf te worden gehoord biedt, wordt uitgehold. Als het HvJ in Prequ’ Italia heeft bedoeld te oordelen dat beschikkingen van de douaneautoriteiten een algemeen belang dienen dat beperkingen van dit recht rechtvaardigt én die beperkingen (steeds) niet onevenredig zijn wegens ruim betalingsuitstel, dan zou het recht om vooraf te worden gehoord nauwelijks van belang zijn voor de Nederlandse praktijk bij de heffing en invordering van douanerechten en btw (bij invoer). Dat zou dan zelfs zo zijn in die gevallen waarin vooraf horen wél tot een andere uitkomst zou hebben kunnen leiden. Immers, ook in dergelijke gevallen van de Nederlandse praktijk zou het verzuim vooraf te horen gerechtvaardigd en niet onevenredig zijn wanneer wordt uitgegaan van een abstracte rechtvaardigingstoets. Maar zou het recht om vooraf te worden gehoord niet in de kern worden aangetast als het niet langer gevolgen zou verbinden aan een (abstract gerechtvaardigde en niet onevenredige) beperking van dit recht die de uitkomst van de besluitvorming over een utb of naheffingsaanslag daadwerkelijk heeft beïnvloed? Aangezien het HvJ in de rechtspraak tot en met Berlioz overweegt dat een beperking niet de kern van het recht om vooraf te worden gehoord behoort aan te tasten, acht ik het ook om deze reden onwaarschijnlijk dat het HvJ in Prequ’ Italia heeft willen terugkomen van deze rechtspraak. 7.12 Na raadpleging van deze rechtspraak koester ik niet langer twijfel of een abstracte dan wel concrete rechtvaardigingstoetsing heeft te gelden.

(…) de schending geen nadelige gevolgen heeft gehad voor het maken van effectief bezwaar tegen de belastingaanslag en voorts (…) eventuele aan het opleggen van de belastingaanslag verbonden gevolgen in de bezwaarprocedure buiten toepassing zijn gesteld, dan wel (…) na afloop van de bezwaarprocedure de nadelige gevolgen van het opleggen van de belastingaanslag ongedaan zijn gemaakt dan wel alsnog ongedaan konden worden gemaakt.” 2.10 Als het verdedigingsbeginsel is geschonden, mag een belanghebbende nog niet rekenen op vernietiging van het bezwarende besluit. Voor vernietiging is namelijk vereist dat zonder schending de totstandkoming van het bezwarende besluit tot een andere afloop zou hebben kunnen leiden. Deze andere afloop strekt ertoe uit te drukken dat de schending relevante en reële verweermogelijkheden van een belanghebbende heeft beknot. In dit verband noem ik het eindarrest van de Hoge Raad in de zaak Kamino, waarin hij overweegt dat het volstaat: “2.3.3. (…) te bewijzen dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden degene tot wie de uitnodiging tot betaling is gericht, een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de uitnodiging tot betaling van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval.” 2.11 Thans komt evenwel de vraag op welk licht Prequ’ Italia werpt op de wijze waarop het verdedigingsbeginsel gestalte heeft gekregen in de belastingrechtspraak van de Hoge Raad. Is de belastingrechtspraak van de Hoge Raad (nog) in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ? Of loopt deze door Prequ’ Italia uit de pas? Ik behandel deze vraag in onderdeel 3. 3De (meerduidige) betekenis van Prequ’ Italia 3.1 In de literatuur is de eerste zet gedaan. Hummel betoogt dat uit Prequ’ Italia kan worden afgeleid dat de koers die de Hoge Raad heeft uitgezet, niet geheel juist is. Zij leidt uit de punten 50-52 van Prequ’ Italia af dat de tijdige inning van eigen middelen van de Unie niet alleen een beperking van het recht te worden gehoord kan rechtvaardigen, maar ook dat beschikkingen van de douaneautoriteiten steeds beantwoorden aan dit belang. Het eerste zou impliceren dat – anders dan de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 14 augustus 2015 (zie onderdeel 2.7) – een invorderingsbelang op zichzelf een beperking kan wettigen. Het tweede zou betekenen dat – anders dan de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arresten van 14 augustus 2015 en 24 november 2017 (zie onderdeel 2.7) – sprake kan zijn van een gerechtvaardigde beperking, ook al rechtvaardigen de individuele omstandigheden van het geval geen beperking. 3.2 Voordat ik de punten 50-52 van Prequ’ Italia aanhaal, sta ik kort stil bij de feiten van die zaak. Prequ’ Italia Srl (Prequ’ Italia) heeft goederen ingevoerd en in de daarop betrekking hebbende aangifte verzocht de heffing van btw te schorsen zolang de goederen zich bevinden in een btw-entrepot. Nadat de Italiaanse douaneadministratie heeft vastgesteld dat de goederen nooit fysiek in het entrepot zijn geplaatst, ontvangt Prequ’ Italia naheffingsaanslagen in de btw ter zake van invoer. De verwijzende rechter vraagt zich af of het verdedigingsbeginsel is geschonden als – kort gezegd – administratief beroep weliswaar toestaat dat invordering van naheffingsaanslagen wordt opgeschort, maar niet voorziet in automatische opschorting daarvan. 3.3 Dan de punten 50-52. Ik citeer: “50 Het is echter vaste rechtspraak dat het algemene Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging geen absolute gelding heeft, maar beperkingen kan bevatten, mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast (zie in die zin arresten van 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 42, en 9 november 2017, Ispas, C-298/16, EU:C:2017:843, punt 35). 51 Het Hof heeft reeds erkend dat het algemeen belang van de Europese Unie en met name het belang dat zij heeft bij een snelle inning van haar eigen middelen, vereisen dat de controles onverwijld en doeltreffend kunnen worden uitgevoerd (zie in die zin arresten van 18 december 2008, Sopropé, C-349/07, EU:C:2008:746, punt 41, en 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 54). 52 Dat is het geval voor beschikkingen van de douaneautoriteiten.” 3.4 Ook na deze overwegingen meermaals te hebben gelezen, heb ik moeite de gedachtegang van het HvJ te volgen. Mij ontgaat het (taalkundige) verband tussen de punten 51 en 52. Bedoelt het HvJ dat een beperking steeds gerechtvaardigd én evenredig is bij beschikkingen van de douaneadministratie (anders gezegd, slaat “Dat” in punt 52 terug op het geheel van punt 50)? Dit lijkt mij onwaarschijnlijk. Of bedoelt het HvJ dat een beperking steeds gerechtvaardigd is omdat beschikkingen van de douaneadministratie beantwoorden aan een algemeen heffings- en invorderingsbelang, namelijk onverwijlde en doeltreffende controles ten dienste van een snelle inning (anders gezegd, slaat “Dat” terug op het geheel van punt 51)? Of bedoelt het HvJ dat een beperking individueel is gerechtvaardigd, namelijk wanneer een snelle inning is vereist (anders gezegd, slaat “Dat” terug op het eerste deel van punt 51)? 3.5 Voor het taalkundige verband tussen de punten 51 en 52 brengen de andere taalversies van Prequ’ Italia mij niet veel verder. In de procestaal luidt punt 52: “È questo il caso delle decisioni delle autorità doganali.” En punt 52 luidt in de Duitse versie: “Dies ist bei Entscheidungen der Zollbehörden der Fall”, in de Engelse versie: “That is the case in respect of decisions of customs authorities” en in de Franse versie: “Tel est le cas s’agissant des décisions des autorités douanières”. 3.6 De bewoordingen van punt 52 zijn naar mijn mening niet eenduidig. Zij laten toe deze overweging zo te lezen dat naar het oordeel van het HvJ alle beschikkingen van de nationale douaneadministratie beantwoorden aan het algemene belang dat de Unie heeft bij de inning van eigen middelen. Aldus opgevat zou een beperking van de rechten van verdediging in douanezaken steeds gerechtvaardigd zijn, zodat slechts de vraag resteert of de beperking evenredig is. Met andere woorden, in deze lezing wordt de rechtvaardiging niet gezocht in de individuele omstandigheden van het geval waarin de beperking optreedt (een concrete rechtvaardigingstoets), maar steeds in het algemene belang dat het desbetreffende bezwarende besluit dient (een abstracte rechtvaardigingstoets). 3.7 Tevens herinner ik eraan dat Prequ’ Italia ziet op beschikkingen (van de nationale douaneadministratie) tot naheffing van btw ter zake van invoer. Als het HvJ in punt 52 inderdaad bedoelt te zeggen dat het inningsbelang van eigen middelen zich steeds voordoet bij dergelijke beschikkingen, dan valt bezwaarlijk in te zien dat hetzelfde niet zou hebben te gelden voor beschikkingen tot naheffing van btw anders dan ter zake van invoer. In dit verband wijst Hummel erop dat zowel de btw ter zake van invoer als de ‘binnenlandse’ btw bijdragen aan de eigen middelen van de Unie. Het klopt inderdaad dat de btw bijdraagt aan de eigen middelen van de Unie, maar de Nederlandse omzetbelasting (ook die bij invoer) kan mijns inziens strikt genomen niet worden aangemerkt als een eigen middel van de Unie.

De inbewaringstelling komt in beeld als een onderduikrisico bestaat of de betrokken derdelander de terugkeer of verwijdering ontwijkt of belemmert. In dat geval mag de inbewaringstelling niet langer duren dan noodzakelijk is. Zij duurt hoogstens zes maanden, met de mogelijkheid tot eenmalige verlenging met hoogstens twaalf maanden. De eenmalige verlenging is toegestaan als de derdelander niet meewerkt of de vereiste documentatie uit het derde land (van herkomst) op zich laat wachten. 6.3 Het arrest G. en R. gaat over twee derdelanders die illegaal verblijven in Nederland. Ter uitvoering van hun verwijdering zijn zij in bewaring gesteld en hun inbewaringstelling is verlengd met hoogstens twaalf maanden omdat zij niet hebben meegewerkt aan hun verwijdering. In hoger beroep stelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) vast dat de rechten van verdediging zijn geschonden doordat G. en R. niet naar behoren zijn gehoord vóór hun inbewaringstelling. Vervolgens richt de Afdeling de vraag tot het HvJ welke gevolgen moeten worden verbonden aan de schending: onmiddellijke opheffing van de inbewaringstelling of handhaving ervan als het daarbij betrokken belang dit rechtvaardigt. In de beantwoording van deze vraag gaat het HvJ niet na of recht te worden gehoord is geschonden, maar gaat het uit van de vaststelling dat er een schending is. Toch laat het HvJ niet na te benadrukken: “34 Of sprake is van schending van de rechten van de verdediging moet bovendien worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk geval (zie in die zin arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, (…), punt 63), met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest Commissie e.a./Kadi, reeds aangehaald, punt 102 en aldaar aangehaalde rechtspraak).” 6.4 Blijkens punt 34 van G. en R. stelt het HvJ voorop dat moet worden uitgegaan van een concrete rechtvaardigingstoets (ook) bij de beoordeling van de vraag of de autoriteiten van een lidstaat de rechten van de verdediging schenden door een derdelander niet te horen alvorens hem of haar in bewaring te stellen. In dit verband ziet het HvJ kennelijk geen grond onderscheid te maken tussen (de rechtvaardigingstoetsing van) de inbewaringstelling van derdelanders en plaatsings- of handhavingsbesluiten in sanctiezaken, gelet op de verwijzing in G. en R. naar Kadi II (zie het in onderdeel 5.11 aangehaalde punt 102). 6.5 De concrete rechtvaardigingstoets komt in G. en R. evenwel niet tot uiting want, zoals gezegd, het HvJ gaat ervan uit dat het recht om vooraf te worden gehoord is geschonden in die zaak. Dat is anders in Mukarubega. Mukarubega is een derdelander die asiel heeft verzocht in Frankrijk. De Franse autoriteiten wijzen haar verzoek af en de Franse rechter bevestigt deze afwijzing in het daaropvolgende beroep van Mukarubega. Vervolgens bevelen de Franse autoriteiten haar terugkeer. Zij geeft geen gehoor aan dit terugkeerbesluit. Nadat zij probeert met valse papieren naar Canada te reizen, wordt zij aangehouden en bevelen de Franse autoriteiten opnieuw haar terugkeer. Mukarubega komt tegen beide terugkeerbesluiten op met de klacht dat zij geen voorafgaande gelegenheid heeft gehad opmerkingen te maken over deze besluiten. Naar aanleiding van deze klacht wendt de Franse rechter zich tot het HvJ met de vraag of het verdedigingsbeginsel verplicht vooraf te horen, ongeacht of het terugkeerbesluit volgt op de afwijzing van een asielaanvraag (het eerste terugkeerbesluit in Mukarubega) of niet (het tweede terugkeerbesluit). Opnieuw stelt het HvJ voorop: “54 Of sprake is van schending van de rechten van de verdediging moet voorts worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk geval (…), met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arresten Commissie e.a./Kadi, (…), punt 102 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en G. en R., (…), punt 34).” 6.6 In Mukarubega vervolgt het HvJ door onderscheid te maken tussen beide terugkeerbesluiten. Het HvJ oordeelt dat het eerste terugkeerbesluit is vastgesteld zonder schending van het recht te worden gehoord. Het tweede terugkeerbesluit is volgens het HvJ vastgesteld nadat Mukarubega daadwerkelijk is gehoord. 6.7 Voor de beoordeling van het eerste terugkeerbesluit gaat het HvJ ervan uit dat dit besluit is genomen na afwijzing van de asielaanvraag. Het HvJ leidt uit de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn af dat een terugkeerbesluit (a) moet volgen zodra de bevoegde autoriteiten van een lidstaten hebben vastgesteld dat het verblijf van een derdelander illegaal is, en (b) mag volgen tegelijk met deze vaststelling. Het HvJ vat deze bepalingen aldus samen dat een terugkeerbesluit het noodzakelijke gevolg is van de vaststelling dat het verblijf illegaal is. Dit brengt het HvJ tot het oordeel dat het verdedigingsbeginsel niet vergt: “60 (…) dat de bevoegde nationale instantie, wanneer zij voornemens is om tegelijkertijd een besluit houdende vaststelling dat het verblijf illegaal is en een terugkeerbesluit vast te stellen, de betrokkenen noodzakelijkerwijze moet horen om hem in staat te stellen specifiek over laatstgenoemd besluit zijn standpunt kenbaar te maken (…).” 6.8 In punt 60 van Mukarubega klinkt een (verre) echo door van Parlement/Reynolds en Kadi en Al Barakaat. In Parlement/Reynolds luidt het oordeel immers dat het verdedigingsbeginsel niet vereist dat het tot aanstelling bevoegde gezag Reynolds hoort alvorens zijn detachering onmiddellijk te beëindigen na een vertrouwensbreuk (zie onderdelen 4.8-4.9). En in Kadi en Al Barakaat is beslist dat dit beginsel ook niet vereist vooraf te horen bij het nemen van een initieel plaatsingsbesluit; voor een dergelijk besluit volstaat het de belanghebbende te horen met of na het nemen van dat besluit (zie onderdelen 5.3 en 5.7). 6.9 In Mukarubega kiest het HvJ niet voor dezelfde oplossing als in Kadi en Al Barakaat. In plaats daarvan wijst het HvJ op de asielprocedure die is voorafgegaan aan het eerste terugkeerbesluit: volgens het HvJ moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de derdelander naar behoren wordt gehoord tijdens deze procedure. Tijdens haar asielprocedure is Mukarubega gehoord. Bovendien zou het niet haar rechtsbescherming verbeteren en slechts de bestrijding van illegale immigratie beletten wanneer Mukarubega opnieuw zou worden gehoord na afwijzing van haar asielaanvraag (maar vóór het terugkeerbesluit). 6.10 Volgens het HvJ is het eerste terugkeerbesluit dan ook: “72 In dergelijke omstandigheden (…) vastgesteld in overeenstemming met het recht om te worden gehoord.” 6.11 Het tweede terugkeerbesluit is niet voorafgegaan door een asielprocedure, maar door een poging naar Canada te reizen. De context van de vaststelling van het tweede besluit en de richtlijnbepalingen die dit besluit beheersen, verschillen dus van die van het eerste besluit. Het HvJ komt echter niet tot een beperking want Mukarubega is gehoord alvorens het tweede besluit is vastgesteld. 6.12 Uit Mukarubega volgt mijns inziens dat het HvJ daadwerkelijk een concrete rechtvaardigingstoets hanteert ter beoordeling van een (beweerdelijke) schending door een lidstaat van het recht om vooraf te worden gehoord, op dezelfde wijze als het HvJ een (beweerdelijke) schending van dit recht door instellingen van de Unie beoordeelt in Parlement/Reynolds en Kadi en Al Barakaat. Althans, in elk geval voor zover het de Terugkeerrichtlijn betreft.

Zelfs acht ik het buiten redelijke twijfel dat een concrete toetsing moet plaatsvinden. HvJ 20 december 2017, Prequ’ Italia, C-276/16, ECLI:EU:C:2017:1010. HvJ 3 juli 2014, Kamino en Datema, gevoegde zaken C-129/13 en C-130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, na conclusie A-G Wathelet, punt 28 en de daar vermelde rechtspraak. Zie hierover ook S.P.M. van den Maagdenberg en V.L. Meijerman, ‘Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel – HR 24 november 2017 in het licht van jurisprudentie van het Hof van Justitie’, WFR 2018/65, onderdeel 2.2.1; P. Fortuin, ‘Het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel (deel I), NTFR-Beschouwingen 2016/3, onderdeel 3. Zie over de grenzen aan de werkingssfeer van het Unierecht: punten 42-65 van de conclusie van A-G Bobek van 7 september 2017, Ispas, C-298/16, ECLI:EU:C:2017:650 en punten 79-80 en 95 van de conclusie van A-G Bobek van 25 juli 2018, Dzivev, C-310/16, ECLI:EU:C:2018:623. HvJ 18 december 2008, Sopropé, C-349/07, ECLI:EU:C:2008:746. HvJ 17 december 2015, WebMindLicenses, C-419/14, ECLI:EU:C:2015:832, na conclusie A-G Wathelet. Zie HR 13 november 2015, nr. 14/05684, ECLI:NL:HR:2015:3270. In punt 3.2.3 van dit arrest wordt – onder verwijzing naar Åkerberg Fransson (zie de vindplaats hierna) – geoordeeld dat een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting die wordt opgelegd naar aanleiding van winstuitdelingen aan een in Nederland woonachtige persoon door een in Nederland gevestigde vennootschap, geen besluit is dat uitvoering geeft aan het Unierecht. Vergelijk punt 27 van HvJ 26 februari 2013, C-617/10, Åkerberg Fransson, ECLI:EU:C:2013:105. PB 2016 C 202, blz. 389. Hoewel artikel 51(1) Handvest het toepassingsbereik van de daarin neergelegde waarborgen uitbreidt tot de lidstaten wanneer zij Unierecht ten uitvoer brengen, blijft artikel 41(2)(a) Handvest slechts van toepassing ten aanzien van de instellingen van de Unie. Zie (onder meer) punt 44 van HvJ 5 november 2014, Mukarubega, C-166/13, ECLI:EU:C:2014:2336, na conclusie A-G Wathelet en onderdeel 5.14 van de conclusie van mijn hand van 7 december 2016, nr. 15/00462, ECLI:NL:PHR:2016:1253. Zie over artikel 51(1) Handvest: P. Pistone en P.J. Wattel, European Tax Law (Fiscale Handboeken nr. 10), Deventer: Kluwer 2018, onderdeel 4.2.1.1 en M. Richardson, ‘The EU and ECHR Rights of the Defence Principles in Matters of Taxation, Punitive Tax Surcharges and Prosecution of Tax Offences’, EC Tax Review 2017/6, onderdeel 4.2. Zie het eindarrest van de Hoge Raad in de zaak Kamino: HR 26 juni 2015, nr. 10/02774bis, ECLI:NL:HR:2015:1666, na conclusie A-G Van Hilten. Zie HR 12 augustus 2016, nr. 15/02071, ECLI:NL:HR:2016:1902. Zie HR 29 juni 2018, nr. 14/02786, ECLI:NL:HR:2018:1034, na conclusie A-G Van Hilten. Zie punt 2.4.2 van HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, na conclusie A-G Van Hilten en punt 2.2.2 van HR 13 november 2015, nr. 14/05685, ECLI:NL:HR:2015:3295. Zie punt 2.6.3 van HR 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161, na conclusie A-G Van Hilten. Zie punt 34 van HvJ 3 juli 2014, Kamino en Datema, gevoegde zaken C-129/13 en C-130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, na conclusie A-G Wathelet. Voor zover ik heb kunnen nagaan, komt het beginsel voor het eerst (zijdelings) aan de orde in HR 27 januari 2006, nr. 39.810, ECLI:NL:HR:2006:AV0398 en het meest recent in HR 22 maart 2019, nr. 18/01157, ECLI:NL:HR:2019:393. Zie punt 2.2.3 van HR 10 maart 2017, nr. 15/00462, ECLI:NL:HR:2017:384, na conclusie van mijn hand. Zie punt 2.2.3 van HR 30 oktober 2015, nr. 13/01768, ECLI:NL:HR:2015:3174. Zie ook P. Fortuin, ‘Het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel (deel I)’, NTFR-Beschouwingen 2016/3, onderdeel 8. Het horen hoeft niet mondeling te geschieden, maar moet op een zodanige wijze plaatsvinden dat een belanghebbende naar behoren een zienswijze naar voren kan brengen over een voorgenomen bezwarend besluit. Zie punt 2.1 van HR 22 maart 2019, nr. 18/01157, ECLI:NL:HR:2019:393. Zie punt 2.3.2 van HR 19 februari 2016, nr. 14/06588, ECLI:NL:HR:2016:255. Mogelijk brengt het zelfs mee het recht op overlegging van deze stukken. Zie punt 2.4.3 van HR 12 augustus 2016, nr. 15/02071, ECLI:NL:HR:2016:1902. Zie punt 2.2 van HR 4 december 2015, 12/02876, ECLI:NL:HR:2015:3467, na conclusie A-G Van Hilten. Zie punt 2.2.3 van HR 10 maart 2017, nr. 15/00462, ECLI:NL:HR:2017:384, na conclusie van mijn hand. Zie punt 2.1 van HR 22 maart 2019, nr. 18/01157, ECLI:NL:HR:2019:393. Zie punt 42 van HvJ 3 juli 2014, Kamino en Datema, gevoegde zaken C-129/13 en C-130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, na conclusie A-G Wathelet en de daar aangehaalde rechtspraak en punt 2.3.3 van HR 25 november 2016, nr. 15/02183, ECLI:NL:HR:2016:2664. Zie punt 2.6.3 van HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, na conclusie A-G Van Hilten. Zie punt 2.6.3 van HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, na conclusie A-G Van Hilten. Zie hierover P. Fortuin, ‘Het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel (deel II), NTFR-Beschouwingen 2016/3, onderdeel 9. Zie ook punt 2.3.4 van HR 25 november 2016, nr. 15/02183, ECLI:NL:HR:2016:2664. Zie punt 2.6.4 van HR 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161, na conclusie A-G Van Hilten. HR 24 november 2017, nr. 15/05787, ECLI:NL:HR:2017:2980. Zie ook S.P.M. van den Maagdenberg en V.L. Meijerman, ‘Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel – HR 24 november 2017 in het licht van jurisprudentie van het Hof van Justitie’, WFR 2018/65, onderdeel 3.4. Zie punt 2.6.3 van HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, na conclusie A-G Van Hilten. Zie ook punt 2.7.2 van HR 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161, na conclusie A-G Van Hilten en punt 2.3.4 van HR 25 november 2016, nr. 15/02183, ECLI:NL:HR:2016:2664. Voetnoot CE: strikt genomen had in plaats van ‘schending’ het woord ‘beperking’ beter op zijn plaats geweest (zie onderdeel 2.6). Dergelijke verweermogelijkheden zijn niet slechts beknot als zij verloren zijn gegaan, maar kunnen ook in andere gevallen zijn beknot. Zie punt 4.3 van HR 16 september 2016, nr. 15/01894, ECLI:NL:HR:2016:2077en punt 2.5.3 van HR 12 augustus 2016, nr. 14/03191, ECLI:NL:HR:2016:1898. Het kan gaan om juridische verweren of (nieuwe) bewijsmiddelen, maar ook om feitelijk verweer dat ertoe strekt (de waardering van) de feiten die ten grondslag liggen aan het bezwarende besluit, aan te vullen of te wijzigen. Zie punt 3.4.1 van HR 2 juni 2017, nr. 16/03921, ECLI:NL:HR:2017:959 en punt 3.27 van HR 29 juni 2018, nr. 14/02786, ECLI:NL:HR:2018:1034, na conclusie A-G Van Hilten. HR 26 juni 2015, nr. 10/02774bis, ECLI:NL:HR:2015:1666, na conclusie A-G Van Hilten. Zie ook punt 2.5.5 van HR 14 augustus 2015, nr. 13/01129, ECLI:NL:HR:2015:2165, na conclusie A-G Van Hilten en punt 2.3.2 van HR 9 oktober 2015, nr. 13/01275, ECLI:NL:HR:2015:2989. Volgens Pelinck verschilt de benadering van de Hoge Raad niet in uitkomst met die van het HvJ, maar is deze benadering niet geheel hetzelfde. Zie M.J. Pelinck, ‘Het verdedigingsbeginsel: l’art pour l’art (deel I)’, TFB 2016/1, onderdeel 7.2. Zie punten 1, 4 en 6 van haar noot in BNB 2018/58. Zie in dezelfde zin al over Kamino en Datema: M.J. Pelinck, ‘Het verdedigingsbeginsel: l’art pour l’art (deel I)’, TFB 2016/1, onderdeel 7.1. Zie punten 13 en 14 van Prequ’ Italia. Uit Prequ’ Italia leidt Keulemans af dat een systeem waarbij niet vooraf wordt gehoord maar voldoende rechtsbescherming wordt geboden (door de mogelijkheid het besluit aan te vechten en opschorting te verkrijgen), neerkomt op een gerechtvaardigde en evenredige beperking van het verdedigingsbeginsel. Zie punt 6 van haar aantekening in FED 2018/59. Daarmee acht zij het Nederlandse systeem ten tijde van het CDW in overeenstemming, maar niet noodzakelijkerwijs het systeem van het Douanewetboek van de Unie.

Dit maakt punt 52 er niet eenduidiger op. 3.8 Meerduidig als de bewoordingen van punt 52 van Prequ’ Italia zijn, laten zij ook toe deze overweging zo te lezen dat een beperking van het verdedigingsbeginsel in douanezaken is gerechtvaardigd onder nadere voorwaarden, bijvoorbeeld wanneer een snelle inning van eigen middelen is vereist. Deze lezing doet enigszins denken aan een vergelijkbaar luidende overweging uit Kamino en Datema. Ik citeer punt 55 (met cursivering van mijn hand): “55 Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de belanghebbenden achteraf horen in het kader van een beroep tegen een afwijzend besluit, onder bepaalde voorwaarden de eerbiediging kan verzekeren van het recht om te worden gehoord (zie naar analogie arrest Texdata Software, EU:C:2013:588, punt 85).” 3.9 Prequ’ Italia verwijst niet naar de geciteerde overweging, maar zij volgt op punt 54 van Kamino en Datema waarnaar Prequ’ Italia wél verwijst (zie het in onderdeel 3.3 aangehaalde punt 51). Dan ligt het niet voor de hand in Prequ’ Italia te lezen dat een algemeen inningsbelang bij beschikkingen van de douaneautoriteiten steeds een toereikende rechtvaardiging biedt voor een beperking van het verdedigingsbeginsel. Dit ligt te minder voor de hand wanneer bedacht wordt dat (a) anders dan Prequ’ Italia, Kamino en Datema zuivere douanezaken zijn en (b) buiten de niet-eenduidige bewoordingen van punt 52, Prequ’ Italia goeddeels steunt op (de overwegingen van) Kamino en Datema. 3.10 Worden de bewoordingen van punt 52 eenduidiger door de daaropvolgende overwegingen van Prequ’ Italia daarbij te betrekken? Ik vrees van niet. De verwijzende rechter stelt de vraag of niet vooraf horen het verdedigingsbeginsel schendt als administratief beroep niet automatisch voorziet in opschorting van de tenuitvoerlegging van de naheffingsaanslagen (ook wel, kort gezegd, betalingsuitstel). Het HvJ beantwoordt deze vraag door het oordeel in Kamino en Datema te herhalen dat dit beginsel niet vereist dat bezwaar of administratief beroep automatisch leidt tot betalingsuitstel. In Prequ’ Italia voegt het HvJ daaraan toe dat de nationale bezwaarprocedure de volle werking van het Unierecht heeft te waarborgen. In het bijzonder denkt het HvJ aan artikel 244 CDW. Dit artikel bepaalt – kort gezegd – dat beroep leidt tot betalingsuitstel als twijfel bestaat over de juistheid van de belastingaanslag of als onherstelbare schade dreigt voor de belanghebbende. Aangezien de verwijzende rechter niet heeft vastgesteld onder welke voorwaarden betalingsuitstel wordt verleend, specificeert het HvJ de uitstelvoorwaarden die overeenstemmen met het verdedigingsbeginsel: “61 Voor zover de adressaat van rectificatieaanslagen als die in het hoofdgeding de mogelijkheid heeft om opschorting van de tenuitvoerlegging van deze handelingen tot aan de eventuele herziening ervan te krijgen en voor zover in de administratieve procedure de voorwaarden van artikel 244 van het douanewetboek niet eng worden toegepast, hetgeen de nationale rechter dient te beoordelen, wordt geen afbreuk gedaan aan de eerbiediging van de rechten van verdediging van de adressaat van de rectificatieaanslagen.” 3.11 Volgens Hummel heeft het HvJ in punt 61 uitgedrukt dat het niet vooraf horen geen onevenredige en onduldbare ingreep is als het mogelijk is te worden gehoord na het instellen van administratief beroep én betalingsuitstel te verkrijgen onder de voorwaarden die artikel 244 CDW bepaalt. Als het HvJ een abstracte rechtvaardigingstoets heeft willen uitdrukken in punt 52, dan is het niet vooraf horen bij beschikkingen van de douaneautoriteiten een gerechtvaardigde beperking die de rechten van verdediging slechts schendt als de ingreep onevenredig en onduldbaar is, aldus Hummel. 3.12 Als het HvJ een concrete rechtvaardigingstoets heeft willen uitdrukken in punt 52, dan valt daarmee evenzeer te rijmen dat betalingsuitstel kan bijdragen aan de evenredigheid van het niet vooraf horen bij beschikkingen van de douaneautoriteiten. Daarvan gaat de Hoge Raad uit in de douanezaak die heeft geleid tot het arrest van 24 november 2017 (zie het in onderdeel 2.8 aangehaalde punt 2.3.2). De redactie van Douane Update meent dat Prequ’ Italia in overeenstemming is met dit arrest. Volgens de redactie benadrukt het HvJ (ook) in Prequ’ Italia dat aan de hand van individuele omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of een beperking het verdedigingsbeginsel schendt. Daarmee strookt het niet in alle gevallen het horen vooraf over te slaan omdat nu eenmaal betalingsuitstel zal worden verleend. Volgens de redactie sluit de omstandigheid dat betalingsuitstel is verleend, niet uit dat alsnog sprake kan zijn van een schending. 3.13 Aldus lijkt punt 61 van Prequ’ Italia verenigbaar met zowel een concrete als een abstracte rechtvaardigingstoets. 3.14 Overigens is met hetzelfde punt 61 mijns inziens nog niet gezegd dat een abstract of concreet gerechtvaardigde beperking in alle gevallen evenredig en duldbaar wordt door (ruim) betalingsuitstel. Dat lijkt mij in ieder geval niet zo voor andere beperkingen dan het verzuim vooraf te horen, zoals een beperkte inzage in de op de zaak betrekking hebbende stukken of een andere omstandigheid die belet effectief bezwaar te maken (zie onderdeel 2.9). Dat lijkt mij ook niet zo voor gevallen waarin wordt verzuimd vooraf te horen maar artikel 244 CDW niet van toepassing is (anders dan Kamino en Datema) en het nationale recht dit artikel evenmin van toepassing verklaart (anders dan in Prequ’ Italia). Voor deze gevallen dient artikel 244 CDW namelijk eenvoudigweg niet tot maatstaf. In dit verband vermoed ik dat dit onderscheid de Hoge Raad scherp voor ogen staat blijkens de sinds Kamino en Datema gehanteerde formule (met cursivering van mijn hand): “Het antwoord op de vraag of met het nemen van de betrokken maatregelen is voldaan aan vorenbedoelde voorwaarden [CE: gerechtvaardigd en niet disproportioneel] dient te worden beoordeeld met inachtneming van hetgeen het Hof van Justitie in dat kader aan de nationale rechter als aanwijzingen heeft meegegeven, een en ander voor zover op overeenkomstige wijze toe te passen voor de heffing en de inning van de omzetbelasting.” 3.15 Ik kom tot de slotsom dat Prequ’ Italia vertroebelt welke toets is aangewezen ter beantwoording van de vraag of een beperking van de rechten van verdediging gerechtvaardigd is. In Prequ’ Italia voert het HvJ deze toetsing nogal geforceerd uit. Dat kan (deels) eraan liggen dat de beperking bescheiden lijkt te zijn: de verwijzende rechter suggereert dat Prequ’ Italia feitelijk dezelfde waarborgen geniet als een voorafgaande administratieve procedure op tegenspraak biedt, en de feiten lijken erop te wijzen dat Prequ’ Italia niet alsnog achteraf is gehoord doordat zij rechtstreeks in beroep is gekomen van de naheffingsaanslagen. 3.16 Wel brengt Prequ’ Italia mij tot twijfel of de rechtvaardigingstoets abstract is dan wel concreet. Deze twijfel lost zich niet op door te staren naar de overwegingen waaruit Prequ’ Italia is opgebouwd. Die overwegingen zijn, zoals gezegd, meerduidig of verenigbaar met beide alternatieven. Toch zal de rechtspraak van de Unierechter uitsluitsel moeten bieden. Dus ga ik te rade bij de rechtspraak op drie gebieden van Unierecht, namelijk (a) ambtenarenzaken (zie onderdeel 4), (b) zogeheten smart sanctions (zie onderdeel 5) en (c) enkele richtlijnzaken (zie onderdeel 6).

Hoe zit het met de Bijstandsrichtlijn? Bijstandsrichtlijn: Berlioz 6.13 De Bijstandsrichtlijn harmoniseert de normen en procedures voor de uitwisseling van gegevens die naar verwachting van belang zijn voor de administratie en handhaving van de belastingen die lidstaten heffen. Berlioz betreft de uitwisseling van gegevens op verzoek over een naamloze vennootschap die is opgericht naar Luxemburgs recht, Berlioz Investment Fund S.A. (Berlioz). Berlioz heeft uitkeringen van dividend ontvangen van haar Franse dochtervennootschap zonder inhouding van Franse bronheffing. Met het oog op de inhoudingsvrijstelling heeft de Franse fiscus de Luxemburgse fiscus verzocht gegevens uit te wisselen over Berlioz. De Luxemburgse fiscus heeft zich tot Berlioz gewend en van haar alle verzochte gegevens ontvangen, behalve persoonlijke gegevens over en het belang van alle aandeelhouders in Berlioz. Volgens Berlioz zijn deze gegevens naar verwachting niet van belang voor de Franse fiscus. Daarop ontvangt Berlioz een boete, die zij in rechte betwist. De Luxemburgse rechter vraagt zich af of het Unierecht ertoe verplicht dat hij (als rechter van de aangezochte lidstaat) toegang heeft tot het uitwisselingsverzoek van de Franse fiscus (als verzoekende lidstaat) en of Berlioz dezelfde toegang moet hebben. 6.14 Hoewel het HvJ de vraag van rechterlijke toegang tot het uitwisselingsverzoek benadert vanuit artikel 47 Handvest, plaatst het HvJ de vraag of Berlioz toegang heeft tot het uitwisselingsverzoek in de sleutel van het verdedigingsbeginsel. Hierbij komen Kadi II en G. en R. (kort) aan bod. Het HvJ wijst erop dat het verzoek een geheim document betreft en vervolgt dat sprake kan zijn van een schending van de rechten van de verdediging wanneer Berlioz geen toegang heeft tot dat verzoek: “96 In het kader van een beroep in rechte moet eraan worden herinnerd dat het beginsel van “equality of arms”, dat een logisch uitvloeisel is van het begrip eerlijk proces, inhoudt dat elke partij een redelijke mogelijkheid moet worden geboden om haar zaak, daaronder begrepen haar bewijzen, onder zodanige omstandigheden voor te dragen dat zij tegenover de tegenpartij niet wezenlijk wordt benadeeld (…). 97 Het Hof heeft tevens geoordeeld dat het bestaan van schending van de rechten van de verdediging, daaronder begrepen het recht op toegang tot het dossier, moet worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval, met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arresten van 18 juli 2013, Commissie e.a./Kadi, (…), punt 102, en van 10 september 2013, G. en R., (…), punten 32 en 34). 98 In het licht van die overwegingen moet worden nagegaan of een justitiabele als Berlioz, die van mening is dat de van hem bij bevel gevraagde inlichtingen naar verwachting van geen belang zijn, toegang moet hebben tot het inlichtingenverzoek dat door de verzoekende autoriteit aan de aangezochte autoriteit is toegezonden, om zijn zaak in volle omvang voor de rechter te kunnen brengen.” 6.15 In Berlioz beslist het HvJ dat de rechter van de aangezochte lidstaat heeft te toetsen of het uitwisselingsverzoek niet kennelijk een verwacht belang ontbeert. Deze (marginale) toetsing brengt volgens het HvJ niet met zich dat Berlioz toegang moet hebben tot het volledige verzoek. In plaats daarvan volstaat het dat Berlioz: “100 (…) toegang heeft tot de minimuminformatie die in artikel 20, lid 2 van de [Bijstandsrichtlijn, CE] is vermeld, namelijk de identiteit van de belastingplichtige in kwestie en het fiscale doel waarvoor de informatie wordt opgevraagd. Indien de rechter van de aangezochte lidstaat evenwel van oordeel is dat die minimuminformatie in dat opzicht niet volstaat en hij de aangezochte autoriteit verzoekt om aanvullende verplichtingen te verstrekken (…), is deze rechter verplicht om die aanvullende inlichtingen aan de betrokken justitiabele te verstrekken, daarbij naar behoren rekening houdend met de eventuele vertrouwelijkheid van bepaalde van die gegevens.” 6.16 Berlioz blijft dus niet verstoken van alle informatie, maar wel van de meeste informatie waarover de rechter van de aangezochte lidstaat beschikt. Zo deze rechter zijn informatie onvoldoende acht, zal hij zich volgens het HvJ moeten begeven in een evenwichtsoefening: hij zal zoveel mogelijk het belang dat Berlioz heeft bij toegang tot additionele informatie, moeten afwegen tegen het belang dat bepaalde informatie vertrouwelijk blijft. Deze evenwichtsoefening is geen onbekende. In de context van sanctiezaken heeft het HvJ beslist dat een belanghebbende niet hoeft te worden gehoord vóór een plaatsingsbesluit maar wel tegelijk met, of zo spoedig mogelijk na, dit besluit vanuit de gedachte dat de Unierechter doelstellingen van algemeen belang zoveel mogelijk moet verzoenen met de noodzaak justitiabelen voldoende procedurele bescherming te bieden (zie onderdeel 5.4). In lijn met dezelfde evenwichtsoefening heeft het HvJ beslist dat vooraf horen wél moet bij een handhavingsbesluit (zie onderdeel 5.9). Voor zover het de Bijstandsrichtlijn betreft, geeft Berlioz mijns inziens blijk van een vergelijkbare evenwichtsoefening.

Zie punten 8-9 van haar aantekening. Eerder heeft mijn ambtsvoorganger A-G Van Hilten gesuggereerd dat het HvJ bereid zal zijn een snelle inning van btw te zien als doel van algemeen belang dat een beperking van het recht om vooraf te worden gehoord rechtvaardigt. Zie onderdelen 8.5.3-8.5.7 van haar conclusie van 30 maart 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:PHR:2015:362. Zie punt 7 van haar noot in BNB 2018/58. Wel merkt zij nog op dat voor de naheffing van btw ter zake van invoer niet de specifieke, zeer korte boekingstermijnen gelden die wél gelden voor beschikkingen van de douaneautoriteiten, maar volgens haar kan dit verschil niet een onderscheid tussen douane- en btw-beschikkingen rechtvaardigen. HvJ 3 juli 2014, Kamino en Datema, gevoegde zaken C-129/13 en C-130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, na conclusie A-G Wathelet. Zie punt 56 van Prequ’ Italia. Zie punt 67 van Kamino en Datema voor het oorspronkelijke oordeel. Zie punt 57 van Prequ’ Italia. Zie punten 58 en 59 van Prequ’ Italia. Hoewel Prequ’ Italia naheffingsaanslagen ter zake van btw bij invoer betreft, neemt het HvJ tot uitgangspunt voor de beantwoording van de prejudiciële vraag dat het Italiaanse recht voorziet in betalingsuitstel voor deze aanslagen met overeenkomstige toepassing van de voorwaarden die artikel 244 CDW stelt. Zie punt 44 van Prequ’ Italia. Zie punten 2-4 van haar noot in BNB 2018/58. Hierbij wijst zij erop dat in de Nederlandse context betalingsuitstel doorgaans wordt verleend doordat een bezwaarschrift wordt aangemerkt als een verzoek om betalingsuitstel en dit verzoek zonder inhoudelijke toetsing en vrijwel automatisch wordt verleend. Zie aantekening van de redactie in Douane Update 2019/40. Zie HvJ 9 november 2017, Ispas, C-298/16, ECLI:EU:C:2017:843, na conclusie A-G Bobek. Ik roep in herinnering dat Kamino en Datema zuivere douanezaken zijn, waarin artikel 244 CDW van toepassing zou zijn. Hoewel Prequ’ Italia geen zuivere douanezaak is, verklaart het Italiaanse recht dit artikel van overeenkomstige toepassing op de aldaar aan de orde zijnde naheffingsaanslagen ter zake van btw bij invoer. Zie punt 12 van Prequ’ Italia. Zie punt 2.6.2 van HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, na conclusie A-G Van Hilten en punt 2.6.4 van HR 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161, na conclusie A-G Van Hilten. Zie ook Van Casteren in haar noot in BNB 2015/187. Volgens de verwijzende rechter is eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor weliswaar niet uitdrukkelijk vastgesteld in het CDW, maar volgt dit beginsel uit wettelijke bepalingen van Italiaans recht. Zie punt 26 van Prequ’ Italia. Uit het arrest leid ik af dat tegen de naheffingsaanslagen administratief beroep en vervolgens beroep in rechte openstaat. Zie punten 6, 9, 10 en 11 van Prequ’ Italia. Daarnaast is het een belanghebbende, zoals Prequ’ Italia, toegestaan rechtstreeks beroep in rechte in te stellen tegen de naheffingsaanslagen, terwijl niet is vastgesteld of Prequ’ Italia administratief beroep heeft ingesteld alvorens beroep in rechte in te stellen. Vergelijk punt 2.3.5 van HR 25 november 2016, nr. 15/02183, ECLI:NL:HR:2016:2664waar is beslist dat een belanghebbende niet met vrucht kan stellen dat het verdedigingsbeginsel is geschonden doordat een bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is bevonden, wanneer deze belanghebbende verzoekt de zaak niet terug te wijzen naar de bezwaarfase. HR 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161, na conclusie A-G Van Hilten. HR 24 november 2017, nr. 15/05787, ECLI:NL:HR:2017:2980. Zie hierover T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford University Press 2006 (tweede editie), blz. 7-8, 370 en 378. HvJ 4 juli 1963, Alvis/Raad, C-32/62, ECLI:EU:C:1963:15, na conclusie A-G Lagrange. Zie Alvis/Raad, Jurispr. 1963 blz. 118-119. Volgens het HvJ heeft de Raad de verplichting geschonden Alvis in staat te stellen zich te verdedigen vóór zijn ontslag. Daarin ziet het HvJ aanleiding de Raad te veroordelen in de proceskosten van Alvis. Zie Alvis/Raad, Jurispr. 1963 blz. 122. Volgens A-G Lagrange mocht het HvJ de schending passeren onder de overweging dat Alvis alsnog is gehoord tijdens het beroep bij het HvJ. Zie de conclusie van A-G Lagrange van 26 maart 1963, Alvis/Raad, C-32/62, ECLI:EU:C:1963:5, blz. 132. Zie hierover T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford University Press 2006 (tweede editie), blz. 371. Zie Gerecht 15 juni 2000, F./Commissie, T-211/98, ECLI:EU:T:2000:153. In de procestaal van het arrest: d’autorité investie du pouvoir de nomination, ofwel AIPN. Zie punten 28-31 van F./Commissie. Overigens neemt het Gerecht kennis van ambtenarenzaken als Unierechter in eerste aanleg sinds 1989. Zie hierover onderdeel 4.6. Zie het besluit 88/591/EGKS van de Raad van 24 oktober 1988, PB 1988 L 319, blz. 1. Zie punt 32 van Gerecht 23 april 2002, Campolargo/Commissie, T-372/00, ECLI:EU:T:2002:103. Zie punt 183 van Gerecht 18 oktober 2001, X/ECB, T-333/99, ECLI:EU:T:2001:251. Overigens vat het Gerecht in dit (zeer) uitvoerig gemotiveerde arrest zijn rechtspraak over de toepassing van het verdedigingsbeginsel in ambtenarenzaken samen. Zie het besluit 2004/752/EG van de Raad van 2 november 2004, PB 2004 L 333, blz. 7. Zie punten 112 en 113 van GvA 28 april 2009, Violetti e.a. en Schmit/Commissie, gevoegde zaken F-5/05 en F-7/05, ECLI:EU:F:2009:39. HvJ 29 april 2004, Parlement/Reynolds, C-111/02 P, ECLI:EU:C:2004:265, na conclusie A-G Geelhoed. Zie ook punten 31-33 van GvA 24 februari 2010, P/Parlement, F-89/08, ECLI:EU:F:2010:11; punten 100 en 101 van GvA 7 juli 2010, Tomas/Parlement, gevoegde zaken F-116/07, F-13/08 en F-31/08, ECLI:EU:F:2010:77, en Gerecht 24 oktober 2011, P/Parlement, T-213/10, ECLI:EU:T:2011:617. Zie punten 85-117 van Gerecht 23 januari 2002, Reynolds/Parlement, T-237/00, ECLI:EU:T:2002:11. Na verwijzing heeft het Gerecht, met inachtneming van het oordeel van het HvJ, geoordeeld dat het verdedigingsbeginsel niet is geschonden. Zie punten 80 en 81 van Gerecht 8 december 2005, Reynolds/Parlement, T-237/00, ECLI:EU:T:2005:437. Gerecht 10 januari 2019, RY tegen Commissie, T-160/17, ECLI:EU:T:2019:1. Zie punten 11 en 12 van RY tegen Commissie. Zie punt 33 van RY tegen Commissie. Zie punten 35-38 van RY tegen Commissie. Zie ook punt 34 van RY tegen Commissie. De omschrijving is ontleend aan punt 116 van Gerecht 21 september 2005, Kadi/Raad en Commissie, T-315/01, ECLI:EU:T:2005:332 en punt 152 van Gerecht 21 september 2005, Yusuf en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie, T-306/01, ECLI:EU:T:2005:331. HvJ (Grote Kamer) 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie, gevoegde zaken C-402/05 P en C-415/05 P, ECLI:EU:C:2008:461, na conclusie A-G Poiares Maduro. Zie punten 32 en 33 van Kadi en Al Barakaat. Het betreft de verordening 467/2001 van de Raad van 6 maart 2001, PB 2001 L 67, blz. 1. Daaraan is de naam van Kadi toegevoegd bij verordening 2062/2001 van de Commissie van 19 oktober 2001, PB 2001 L 277, blz. 25, en die van Al Barakaat bij verordening 2199/2001 van de Commissie van 12 november 2001, PB 2001 L 295, blz. 16. Na de aanslagen van 11 september 2001 in de Verenigde Staten is verordening 467/2001 ingetrokken en vervangen door de verordening 881/2002 van de Raad van 27 mei 2002, PB 2002 L139, blz. 9. Deze laatste verordening treft de sancties ten aanzien van Kadi en Al Barakaat en is het onderwerp van geschil in Kadi en Al Barakaat. Zie ook punten 35, 36 en 40 van Kadi en Al Barakaat. Zie punt 86 van Kadi en Al Barakaat, dat de daartoe gebezigde overwegingen van het Gerecht weergeeft.

Tot besluit keer ik in onderdeel 7 terug bij de betekenis van Prequ’ Italia. 4 Het verdedigingsbeginsel in de rechtspraak van de Unierechter in ambtenarenzaken 4.1 In onderdeel 3 heb ik uiteengezet dat Prequ’ Italia leidt tot twijfel of de rechtvaardiging van een beperking van de rechten van verdediging moet worden gezocht in (a) specifieke omstandigheden die zich in het individuele geval voordoen (zoals de arresten van 14 augustus 2015 en van 24 november 2017 verlangen) dan wel (b) een algemeen belang dat het bezwarende besluit dient. In dit onderdeel ga ik na of de rechtspraak van de Unierechter over ambtenarenzaken deze twijfel wegneemt. 4.2 De keuze voor ambtenarenzaken is niet willekeurig. Al geruime tijd vóór Sopropé heeft het HvJ in ambtenarenzaken de stap gezet het verdedigingsbeginsel te duiden als een algemeen beginsel van Unierecht. Deze stap is gezet in Alvis/Raad. De Raad ontslaat Alvis omdat hij zich dreigend zou hebben uitgelaten jegens een Brits diplomaat, dronken zou zijn geweest tijdens werkuren en lege glazen zou hebben geworpen richting journalisten. Alvis klaagt dat hij is ontslagen zonder vooraf te worden gehoord. Het HvJ verwerpt het beroep maar overweegt: “(…) dat volgens een in het administratief recht van de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap algemeen aanvaarde regel de overheidsorganen, alvorens ten opzichte van hun personeelsleden enige tuchtmaatregelen te treffen, hen in staat moeten stellen zich te verweren tegen de aantijgingen, die tegen hen zijn ingebracht; dat deze regel, die in overeenstemming is met de vereisten van een goede rechtsbedeling en met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ook door de organen van de Gemeenschap in acht dient te worden genomen; dat dit beginsel te meer dient te worden nageleefd wanneer bedoelde aantijgingen, zoals in casu, het ontslag van betrokkene ten gevolge kunnen hebben; (…)” 4.3 Volgens Tridimas blijkt reeds uit Alvis/Raad dat het HvJ een dubbele strekking toekent aan het verdedigingsbeginsel. Het beginsel strekt niet alleen ertoe behoorlijk bestuur te waarborgen doordat de instellingen worden verplicht gegevens en zienswijzen van een betrokkene in acht te nemen. Het strekt ook ertoe een procedurele waarborg te bieden doordat een betrokkene zich kan verweren tijdens de besluitvorming. Hoewel deze dubbele strekking niet nadrukkelijk terugkeert na Alvis/Raad, ziet de Unierechter in latere ambtenarenzaken wel streng toe op beperkingen van het recht vooraf te worden gehoord. 4.4 Het strenge toezicht van de Unierechter blijkt bijvoorbeeld uit F./Commissie. F. is werkzaam als hoofd van de afdeling externe veiligheid van de Commissie. Het tot aanstelling bevoegd gezag besluit hem, met onmiddellijke ingang en zonder voorafgaand gesprek, te schorsen nadat een vermoeden van belangenverstrengeling is ontstaan. Volgens het Gerecht is een schorsingsbesluit een bezwarend besluit en geldt het verdedigingsbeginsel zodra het bevoegd gezag voornemens is een bezwarend besluit te nemen. Vervolgens oordeelt het Gerecht: “32 Il s'ensuit que, tout en tenant compte de l'urgence qu'il y a normalement à adopter une décision de suspension en présence d'une allégation de faute grave - raison pour laquelle l'AIPN peut procéder immédiatement à une suspension - , une telle décision doit être adoptée dans le respect des droits de la défense. En conséquence, sauf circonstances particulières dûment établies, une décision de suspension ne peut être adoptée qu'après que le fonctionnaire a été mis en mesure de faire connaître utilement son point de vue sur les éléments retenus à sa charge et sur lesquels l'AIPN envisage de fonder cette décision. 33 (…) 34 (…) En effet, ce n’est que dans des circonstances particulières qu’il pourrait s’avérer impossible en pratique, ou incompatible avec l’intérêt du service, de procéder à une audition avant l’adoption d’une décision de suspension. Dans de telles circonstances, les exigences découlant du principe de respect des droits de la défense pourraient être satisfaites par une audition du fonctionnaire concerné dans les plus brefs délais après la décision de suspension. (…)” 4.5 Met andere woorden, het Gerecht erkent dat het bevoegd gezag een ambtenaar met onmiddellijke ingang mag schorsen wanneer de omstandigheden hierom vragen, maar verlangt ook dan dat het bevoegd gezag dit besluit pas neemt ná de betrokken ambtenaar te hebben gehoord. Hierop staat het Gerecht slechts een uitzondering toe voor bijzondere omstandigheden, namelijk als het praktisch onmogelijk of onverenigbaar met het dienstbelang is de betrokken ambtenaar vooraf te horen. In dergelijke bijzondere omstandigheden moet zo spoedig mogelijk nadien alsnog worden gehoord. 4.6 Sindsdien is het vaste rechtspraak van het Gerecht dat in ambtenarenzaken bijzondere omstandigheden zich moeten voordoen ter rechtvaardiging van het verzuim een ambtenaar te horen alvorens een bezwarend besluit te nemen. Vanaf 1989 tot en met november 2004 heeft het Gerecht kennis genomen van ambtenarenzaken als Unierechter in eerste aanleg. Voor deze periode wijs ik ter illustratie op Campolargo/Commissie, dat deze rechtspraak bevestigt ten aanzien van een ambtenaar wiens promotie wordt geannuleerd zonder voorafgaand gesprek (onder verwijzing naar F./Commissie), en X/ECB, dat dezelfde rechtspraak bevestigt in een ontslagzaak waarin de Europese Centrale Bank heeft besloten hangende de schorsing van X de helft van zijn salaris in te houden zonder voorafgaand gesprek. 4.7 Sinds november 2004 neemt het Gerecht voor Ambtenarenzaken (GvA) kennis van ambtenarenzaken als Unierechter in eerste aanleg. Voor deze periode wijs ik op Violetti e.a. en Schmit/Commissie. Dit arrest betreft het ontslag van veertien ambtenaren naar aanleiding van vermoedens van fraude. Zij klagen erover dat OLAF de bevindingen van het onderzoek naar deze vermoedens heeft gedeeld met de strafrechtelijke autoriteiten van de lidstaat waar zij wonen, zonder hen eerst in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken over deze onderzoeksbevindingen. Naar aanleiding van deze klacht herhaalt het GvA de vaste rechtspraak van het Gerecht (onder verwijzing naar Campolargo/Commissie) en overweegt: “113 (…) dat er geen sprake is van enige bijzondere omstandigheid ter rechtvaardiging daarvan [CE: het verzuim de ambtenaren in staat te stellen vooraf opmerkingen te maken].” 4.8 In ambtenarenzaken komt het voor dat het dienstbelang niet duldt een ambtenaar te horen alvorens een bezwarend besluit te nemen. Een voorbeeld daarvan is Parlement/Reynolds. Reynolds is werkzaam bij het Parlement en wordt na sollicitatie gedetacheerd bij een politieke fractie. Op enig moment verliest de fractie het vertrouwen in Reynolds en kort nadien wordt besloten de detachering onmiddellijk te beëindigen. Reynolds klaagt dat hij hierover niet vooraf is gehoord. Het Gerecht acht het verdedigingsbeginsel geschonden. Hiertegen komt het Parlement in hoger beroep bij het HvJ. Volgens het HvJ mag de detachering onmiddellijk worden beëindigd zonder Reynolds vooraf te horen: “57 Zoals het Gerecht in punt 42 van het bestreden arrest op goede gronden heeft vastgesteld (…), vormt een dergelijk besluit [CE: tot beëindiging van de detachering] uit procedureel oogpunt inderdaad een voor de ambtenaren bezwarende handeling.

Wel heeft het Gerecht zich bevoegd geacht te beoordelen of de verordening in overeenstemming is met beginselen van internationaal gewoonterecht die behoren tot dwingend jus cogens. In verband daarmee komt het Gerecht tot de slotsom dat de Raad niet verplicht is geweest Kadi en Al Barakaat te horen vóór vaststelling van de verordening. Zie punten 88, 93 en 94 van Kadi en Al Barakaat. Dit (verstrekkende) oordeel betreft de kern van Kadi en Al Barakaat. Het HvJ motiveert dit oordeel (zeer) uitvoerig, in maar liefst vijftig overwegingen (punten 278 tot en met 327). Zie hierover C.R.J.J. Rijken, ‘Het Hof als hoeder van de fundamentele rechten in de zaak Kadi en Al Barakaat’, NTER 2009/4, blz. 140-146. Zie punten 343 en 344 van Kadi en Al Barakaat. Zie punt 342 van Kadi en Al Barakaat. Zie punt 46 van de conclusie van A-G Poiares Maduro van 16 januari 2008, Kadi/Raad en Commissie, C-402/05 P, ECLI:EU:C:2008:11, en hetzelfde punt in de conclusie van A-G Poiares Maduro van 23 januari 2008, Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie, C-415/05 P, ECLI:EU:C:2008:30. Zie punt 348 van Kadi en Al Barakaat. Op dezelfde gronden heeft het HvJ een schending van dit beginsel aangenomen in de vergelijkbare zaken Hassan/Raad en Commissie en Ayadi/Raad. Zie punten 82-86 van HvJ 3 december 2009, Hassan/Raad en Commissie en Ayadi/Raad, C-399/06 P en C-403/06 P, ECLI:EU:C:2009:748. Zie punten 373-376 van Kadi en Al Barakaat. HvJ (Grote Kamer) 21 december 2011, Frankrijk/People’s Mojahedin Organization of Iran, C-27/09 P, ECLI:EU:C:2011:853, na conclusie A-G Sharpston. Deze sanctie is toegepast op grond van verordening 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001, PB 2001 L 344, blz. 70. Aan de daarbij behorende bijlage is de naam van PMOI toegevoegd bij besluit 2002/334 van de Raad van 2 mei 2002, PB 2002 L 116, blz. 33. Evenals in Kadi en Al Barakaat, is de sanctie in Frankrijk/PMOI toegepast naar aanleiding van een resolutie van de Veiligheidsraad. De sanctie is gehandhaafd op grond van besluit 2008/583 van de Raad van 15 juli 2008, PB 2008 L 188, blz. 21. Zie punt 8 van Frankrijk/PMOI. Zie, recent en in dezelfde zin, punten 88 en 90 van HvJ 31 januari 2019, Islamic Republic of Iran Shipping Lines e.a./Raad, C-225/17 P, ECLI:EU:C:2019:82, na conclusie A-G Sharpston. Aldus bezien geven punten 61 en 62 van Kadi en Al Barakaat steun aan het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 10 juli 2015 dat de gronden van artikel 10 IW een beperking van het recht om vooraf te worden gehoord kunnen rechtvaardigen (zie onderdeel 2.7). HvJ (Grote Kamer) 18 juli 2013, Kadi II, gevoegde zaken C-584/10 P, C-593/10 P en C-595/10 P, ECLI:EU:C:2013:518, na conclusie A-G Bot. Zie over dit arrest A.A. Franken en P.T.C. van Kampen, ‘Toetsing van plaatsing op een sanctielijst na Kadi II’, NTER 2014/4, blz. 116-122. Zie in dezelfde zin punt 63 van HvJ 28 november 2013, Raad/Fulmen en Mahmoudian, C-280/12 P, ECLI:EU:C:2013:775 en punt 70 van HvJ 28 november 2013, Raad/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft Co., C-348/12 P, ECLI:EU:C:2013:776, na conclusie A-G Bot. Zie in dezelfde zin punten 60 en 62 van Raad/Fulmen en Mahmoudian en punten 67 en 69 van Raad/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft Co. Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008, PB 2008 L 348, blz. 98. Richtlijn 2011/16/EU van de Raad van 15 februari 2011, PB 2011 L 64, blz. 1. HvJ 10 september 2013, G. en R., C-383/13 PPU, ECLI:EU:C:2013:533, na standpuntbepaling A-G Wathelet. De inbewaringstelling berust op artikel 59(1) van de Vreemdelingwet 2000 in verbinding met artikel 5.1a(1) van het Vreemdelingenbesluit 2000, en de verlenging op artikel 59(6) van diezelfde wet. Zie punt 28 van G. en R. In deze zin ook Van Casteren in punt 2 van haar noot in BNB 2013/228. In zijn standpuntbepaling voor G. en R. aanvaardt A-G Wathelet dat rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval ter rechtvaardiging van een beperking van het recht te worden gehoord. Wel verdedigt hij in de uitkomst van de rechtvaardigingstoetsing een onderscheid aan te brengen tussen G. en R. en, bijvoorbeeld, Frankrijk/PMOI. Volgens hem doen de uitzonderlijke omstandigheden die zijn aangehaald in Frankrijk/PMOI in verband met een eventuele rechtvaardiging om een handhavingsbesluit vast te stellen zonder vooraf te horen, zich niet voor in G. en R., waar het gaat om de inbewaringstelling van een derdelander. Zie punten 74-81 van de standpuntbepaling van A-G Wathelet van 23 augustus 2013, G. en R., C-383/13, ECLI:EU:C:2013:553. HvJ 5 november 2014, Mukarubega, C-166/13, ECLI:EU:C:2014:2336, na conclusie A-G Wathelet. Zie punten 55-72 van Mukarubega. Zie punten 73-81 van Mukarubega. Zie punten 57-58 van Mukarubega. Zie punt 62 van Mukarubega. Zie punt 68 van Mukarubega. Zie punten 70 en 71 van Mukarubega. Zie punten 24 en 73 van Mukarubega. Zie punten 74-81 van Mukarubega. HvJ (Grote Kamer) 16 mei 2017, Berlioz, C-682/15, ECLI:EU:C:2017:373, na conclusie A-G Wathelet. Hoewel Berlioz niet de periode vermeldt waarop het uitwisselingsverzoek ziet, vermoed ik dat de dividenden zijn uitgekeerd vóór 2016 en daarmee voorafgaand aan de implementatiedatum van de general anti-avoidance rule (GAAR) in de Moeder-Dochterrichtlijn (richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november 2011, PB 2011 L 345, blz. 8). Deze implementatiedatum is 31 december 2015 (zie richtlijn 2015/121 van de Raad van 27 januari 2015, PB 2015, L 21, blz. 1). Na implementatie van de GAAR zal denkelijk naar verwachting wél van belang zijn wie welk belang houdt in Berlioz. Dit artikel waarborgt een doeltreffende voorziening in rechte en richt zich volgens artikel 51(1) Handvest tot de lidstaten wanneer zij Unierecht ten uitvoer brengen. Het recht op een doeltreffende voorziening in rechte is niet hetzelfde als het recht te worden gehoord voorafgaand aan een bezwarend besluit, zoals geldt voor instellingen van de Unie volgens artikel 41 Handvest en voor de lidstaten als algemeen beginsel van Unierecht. Zie punten 44-45 van Mukarubega. Zie punten 75-89 en punt 99 van Berlioz. Zie hierover ook P. Pistone en P.J. Wattel, European Tax Law (Fiscale Handboeken nr. 10), Deventer: Kluwer 2018, onderdeel 4.3.5. Mits, uiteraard, deze beperking evenmin een onevenredige en onduldbare ingreep vormt die het recht te worden gehoord in de kern aantast. Het komt mij voor dat een beperking ook is gerechtvaardigd wanneer een spoedige invordering van de douaneschuld is vereist (vergelijk, voor de invordering van belastingen, HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, na conclusie A-G Van Hilten), maar een dergelijke invordering is in Prequ’ Italia kennelijk niet aan orde, gelet op de prejudiciële vraagstelling.

Hieruit kan niet automatisch (…) worden afgeleid dat het TABG [CE: het tot aanstelling bevoegde gezag] Reynolds naar behoren moest horen alvorens het litigieuze besluit vast te stellen. 58 Zoals in de punten 50 tot en met 52 van het onderhavige arrest reeds is gepreciseerd, dient de ambtenaar die een functie met zeer bijzondere kenmerken aanvaardt, zoals die van secretaris-generaal bij een politieke fractie van het Parlement, zich bewust te zijn van de discretionaire bevoegdheid van deze fractie om zijn aanstelling te allen tijde te beëindigen, met name wanneer het wederzijdse vertrouwen tussen de fractie en de betrokken ambtenaar zoek is. 59 Het TABG moet derhalve, wanneer een politieke fractie van het Parlement hem vraagt de detachering van een ambtenaar bij deze fractie te beëindigen, in beginsel zo snel mogelijk aan dit verzoek voldoen, nadat het heeft onderzocht of het verzoek wel degelijk uitgaat van de bevoegde persoon of dienst. 60 Gelet op een en ander, moet worden vastgesteld dat het TABG het litigieuze besluit kon nemen zonder Reynolds vooraf te horen.” 4.9 Het bevoegd gezag hoeft Reynolds (dus) niet vooraf te horen omdat dit gezag de detachering zo snel mogelijk moet beëindigen nadat een vertrouwensbreuk is ontstaan tussen de fractie en haar (gedetacheerde) secretaris-generaal. Impliceert dit oordeel van het HvJ nu een abstracte toets van de rechtvaardiging voor het niet vooraf horen van Reynolds, namelijk dat bezwarende besluiten die ambtenaren in functies met zeer bijzondere kenmerken (zoals de functie van secretaris-generaal) treffen, steeds beantwoorden aan een algemeen belang? Ik meen van niet. Integendeel, ik meen dat Parlement/Reynolds veeleer een concrete toets voorschrijft: na een vertrouwensbreuk ontstaat een dwingend (dienst)belang dat ertoe noopt direct gevolg te geven aan het verzoek van de fractie, zonder Reynolds vooraf te horen. 4.10 Het toeval wil dat een andere Unierechter onlangs is ingegaan op de betekenis van Parlement/Reynolds. Het betreft het Gerecht in RY/Commissie. RY, een voormalig adjunct-kabinetschef van een Commissielid, wendt zich tot het Gerecht met de klacht dat zijn aanstelling is beëindigd zonder hem vooraf in kennis te stellen. Evenals Reynolds, heeft RY een functie met zeer bijzondere kenmerken, namelijk die van adjunct-kabinetschef van een Commissielid. En evenals Parlement/Reynolds, is de aanstelling beëindigd wegens een vertrouwensbreuk. 4.11 In RY/Commissie doet het Gerecht uitspraak na de zaak te hebben verwezen naar een uitgebreide zetel en partijen te hebben verzocht hun pleidooien toe te spitsen op de toepassing van het verdedigingsbeginsel. Het Gerecht oordeelt dat de bijzondere functie van een kabinetslid en het wederzijds vertrouwen tussen een Commissielid en diens kabinetsleden RY niet het recht kunnen ontnemen om te worden gehoord voordat zijn aanstelling wordt beëindigd. Daarnaast wijst het Gerecht (a) op de zware gevolgen die beëindiging van een aanstelling kan hebben voor een ambtenaar, (b) op de gelegenheid van een ambtenaar vooraf vergissingen te corrigeren, misverstanden te adresseren of persoonlijke omstandigheden aan te voeren, en (c) op de mogelijkheid dat er toch geen vertrouwensbreuk blijkt te zijn of een andere maatregel dan ontslag is aangewezen. Bovendien onderscheidt het Gerecht de feiten van RY/Commissie van die van Parlement/Reynolds: “39 Ten vijfde dient te worden benadrukt dat de Commissie zich niet op goede gronden kan beroepen op het arrest van 29 april 2004, Parlement/Reynolds (C‑111/02 P, EU:C:2004:265), ter ondersteuning van haar stelling dat er geen verplichting was om verzoeker vóór de vaststelling van het bestreden besluit te horen. De omstandigheden van de onderhavige zaak verschillen immers van die welke tot dat arrest hebben geleid, aangezien dat arrest betrekking had op feiten die zich hadden voorgedaan vóór het Handvest in werking is getreden. Het litigieuze besluit in die zaak was overigens een besluit houdende beëindiging van de detachering van een ambtenaar van het Europees Parlement die de functie van secretaris-generaal bij een politieke fractie uitoefende, en houdende herplaatsing van die ambtenaar in zijn oorspronkelijke directoraat-generaal, en geen besluit houdende ontslag van een tijdelijk functionaris.” 4.12 Als zou worden uitgegaan van een abstracte toets voor de beoordeling van de vraag of een beperking van het recht vooraf te worden gehoord gerechtvaardigd is, zou het oordeel in zowel Parlement/Reynolds als RY/Commissie hebben moeten luiden dat het gerechtvaardigd is deze ambtenaren niet vooraf te horen voordat de detachering van de een en de aanstelling van de ander wordt beëindigd. Beide beëindigingen beantwoorden aan een algemeen belang wanneer zij hun grond vinden in een vertrouwensbreuk: het algemeen belang van wederzijds vertrouwen tussen politieke geledingen van de Unie en de daarvoor werkzame ambtenaren. Niettemin valt het oordeel voor Reynolds anders uit dan voor RY. Hoewel het Gerecht het onderscheid tussen beide zaken deels toeschrijft aan de inwerkingtreding van het Handvest, schrijft het dit onderscheid eveneens toe aan het verschil in bezwarende besluiten: het bevoegd gezag heeft (slechts) de detachering van Reynolds beëindigd met instandhouding van zijn aanstelling, terwijl de aanstelling van RY is beëindigd. 4.13 Uit de rechtspraak van de Unierecht in ambtenarenzaken maak ik dus op dat niet wordt uitgegaan van een abstracte toets van de rechtvaardiging voor beperkingen van het recht vooraf te worden gehoord. Veeleer maak ik daaruit op dat wordt uitgegaan van een concrete toets: de rechtvaardiging moet worden gezocht in de omstandigheden van het geval, zoals de aard van het bezwarende besluit. Uitgaande van een concrete toets, kan de rechter rekening houden met de mindere of meerdere mate waarin het bezwarende besluit leidt tot ingrijpende gevolgen voor een belanghebbende, zoals de Unierechter doet in RY/Commissie. 4.14 Maar ik acht Parlement/Reynolds en RY/Commissie nog geen sluitend bewijs voor een concrete toets: hoewel de eerste zaak is gewezen vóór inwerkingtreding van het Handvest, is de tweede zaak gewezen onder de werking ervan. Dit verschil indachtig, wend ik mij tot een ander rechtsgebied van de Unie: het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid. 5Het verdedigingsbeginsel in Europees buitenlands en veiligheidsbeleid 5.1 In onderdeel 4 heb ik uiteengezet dat de rechtspraak van de Unierechter in ambtenarenzaken in de richting wijst van een concrete toets van de rechtvaardiging voor beperkingen van het recht om vooraf te worden gehoord. In dit onderdeel 5 ga ik na of de rechtspraak van de Unierechter voor het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid in dezelfde dan wel een andere richting wijst. 5.2 Voor het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid concentreer ik mij op de rechtspraak van de Unierechter over de toepassing van zogeheten smart sanctions: economische en financiële sancties, zoals de bevriezing van tegoeden, die worden opgelegd aan personen of entiteiten die ervan worden verdacht bij te dragen aan de financiering van internationaal terrorisme. In dit verband is de vraag opgekomen of de instelling van de Unie die dergelijke sancties treft jegens een belanghebbende, het verdedigingsbeginsel voldoende in acht neemt. Ik besef dat smart sanctions van een geheel andere orde zijn dan een utb van douanerechten of een naheffingsaanslag in de omzetbelasting. Toch meen ik dat deze rechtspraak van de Unierechter instructief is: deze rechtspraak behandelt de vraag naar concrete of abstracte toetsing, zowel vóór als na inwerkingtreding van het Handvest. 5.3 In de eerste plaats noem ik Kadi en Al Barakaat. Al Barakaat International Foundation is een stichting gevestigd in Zweden en Kadi een persoon die woonachtig is in Saoedi-Arabië.

Beiden zijn op enig moment geplaatst op een bijlage van een verordening die de Raad heeft vastgesteld naar aanleiding van resoluties van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties. Deze verordening strekt tot bevriezing van de tegoeden en andere financiële middelen van de in deze bijlage genoemde personen en entiteiten. Kadi en Al Barakaat hebben het Gerecht verzocht deze verordening nietig te verklaren en (onder meer) aangevoerd dat hun recht om vooraf te worden gehoord is geschonden. Tot hun plaatsing op de bijlage is besloten zonder Kadi en Al Barakaat vooraf te horen. Het Gerecht heeft zich onbevoegd geacht te beoordelen of een dergelijke schending zich voordoet op de grond dat – kort gezegd – de verordening uitvoering geeft aan resoluties van de Veiligheidsraad. Het HvJ acht zich wel zich bevoegd de verordening volledig te toetsen aan het verdedigingsbeginsel. Vervolgens oordeelt het HvJ – begrijpelijkerwijs – dat dit beginsel niet verlangt een persoon of entiteit te horen vóór de eerste plaatsing op de bijlage: “338 Wat de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord betreft, kan, voor zover het gaat om beperkende maatregelen zoals die welke bij de litigieuze verordening worden opgelegd, van de communautaire instanties niet worden verlangd dat zij vóór de initiële plaatsing van een persoon of een entiteit op bovengenoemde lijst deze gronden [waarop de plaatsing is gebaseerd, CE] meedelen. 339 Zoals het Gerecht (…) heeft opgemerkt, zou een dergelijke voorafgaande mededeling immers afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de bij deze verordening opgelegde maatregelen tot bevriezing van tegoeden en economische middelen. 340 Om het doel van deze verordening te bereiken, moeten dergelijke maatregelen naar hun aard een verrassingseffect hebben en, zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, onmiddellijk worden toegepast (…). 341 Om redenen die eveneens verband houden met het doel van de litigieuze verordening en met de doeltreffendheid van de hierbij vastgestelde maatregelen, waren de communautaire autoriteiten evenmin gehouden om rekwiranten vóór de initiële plaatsing van hun naam op de lijst van bijlage I bij deze verordening te horen.” 5.4 Dat wil volgens het HvJ nog niet zeggen dat een verordening die betrekking heeft op de nationale veiligheid en bestrijding van terrorisme, zou ontsnappen aan iedere controle door de Unierechter. Naar het oordeel van het HvJ zal de Unierechter zich moeten inspannen deze doelstellingen van algemeen belang te verzoenen met de noodzaak justitiabelen voldoende procedurele bescherming te bieden. Het HvJ wijst erop dat, bijvoorbeeld, dwingende overwegingen over veiligheid of internationale betrekkingen van de Unie zich kunnen verzetten bepaalde gegevens met een belanghebbende te delen en een belanghebbende hierover te horen. 5.5 In zijn conclusie voor Kadi en Al Barakaat merkt A-G Poiares Maduro op: “46 (…) De enige nieuwe rechtsvraag is, of de concrete eisen van het voorkomen van internationaal terrorisme een rechtvaardigingsgrond vormen voor in andere gevallen onaanvaardbare beperkingen van de grondrechten van rekwirant. Dit vergt geen verschillende opvatting van die grondrechten en van de toepasselijke toetsingsmaatstaf. Het betekent alleen dat het gewicht dat dient te worden toegekend aan de verschillende belangen die bij de toepassing van de betrokken grondrechten tegen elkaar moeten worden afgewogen, kan verschillen als gevolg van de specifieke eisen van het voorkomen van internationaal terrorisme.” 5.6 In Kadi en Al Barakaat komt het HvJ tot de slotsom dat de rechten van verdediging, in het bijzonder het recht om vooraf te worden gehoord, zijn geschonden omdat – kort gezegd – de Raad niet de gronden heeft meegedeeld waarop de initiële plaatsing op de bijlage berust en beiden niet nadien heeft gehoord over deze gronden. Wel laat het HvJ aan de Raad een periode van drie maanden deze schending te herstellen, omdat niet valt uit te sluiten dat de plaatsing (toch) terecht is. 5.7