ECLI:NL:PHR:2019:669

[verdachte] De verdachte is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 augustus 2017 wegens “wederspannigheid, terwijl de daarmee gepaard gaande feitelijkheden enig lichamelijk letsel ten gevolg hebben” strafbaar verklaard, met dien verstande dat aan hem geen straf of maatregel is opgelegd. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven. Namens de verdachte heeft mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel klaagt dat het hof het onderzoek in eerste aanleg niet nietig heeft verklaard nu het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg ontbreekt. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang: “Vonnis waarvan beroep De raadsman heeft op beide terechtzittingen in hoger beroep bepleit dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nietig is omdat, in strijd met het bepaalde in artikel 378, lid 2, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), geen proces-verbaal van die terechtzitting met daarin aantekening van het vonnis is opgemaakt. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 13 april 2017 geoordeeld dat het ontbreken van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg niet tot nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg leidt. Hetgeen ter terechtzitting van 1 augustus 2017 door de raadsman is aangevoerd, geeft geen aanleiding die beslissing te wijzigen. Wel brengt de vaststelling dat in eerste aanleg ten onrechte slechts aantekening van de uitspraak is gedaan op de voet van artikel 378a Sv met zich dat het vonnis waarvan beroep vernietigd zal worden.” 5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 april 2017 heeft zich toen onder meer het volgende voorgedaan: “De raadsman van de verdachte voert het woord en verklaart, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang: Van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is geen proces-verbaal opgemaakt. De beraadslaging in hoger beroep kan derhalve niet geschieden naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Dit is in strijd met artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering. Het onderzoek ter terechtzitting is daarom nietig. U vraagt mij welk onderzoek ter terechtzitting ik bedoel. Ik bedoel daarmee de procedure in eerste aanleg. Ik vind dat dit onderzoek nietig dient te worden verklaard, nu ik bij gebreke aan een proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg niet kan voortborduren op de daar door mij gevoerde verweren. Daarnaast heb ik een aantal stukken aan de rechtbank overgelegd die niet aan het dossier zijn toegevoegd. De verdediging is hierdoor in haar belangen geschaad. Desgevraagd deelt de raadsman van de verdachte mede dat de aan de rechtbank overgelegde stukken nog wel door hem te reproduceren zijn. De advocaat-generaal voert het woord en verklaart dat er in haar optiek geen sprake is van een nietig onderzoek in eerste aanleg. Na een korte onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting voor beraad, deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede. Nu een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg ontbreekt, zal het hof niet zoals artikel 422, tweede lid, Sv voorschrijft kunnen beraadslagen naar aanleiding van de terechtzitting in eerste aanleg. Niet naleving van het bepaalde in artikel 422, tweede lid, Sv is in de wet niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd en zodanige nietigheid vloeit evenmin voort uit de aard van dat voorschrift. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad leidt de niet naleving van dit voorschrift eerst dan tot nietigheid van de behandeling in hoger beroep, indien de verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake, in aanmerking genomen dat de verdediging de in eerste aanleg gevoerde verweren opnieuw kan voeren en de daar overgelegde producties in hoger beroep opnieuw in het geding kan brengen, terwijl het hof bij eindarrest het vonnis waarvan beroep kan vernietigen en opnieuw recht kan doen. Desgevraagd legt de raadsman de bedoelde stukken over aan de bode, die daarvan enkele kopieën maakt en deze aan het hof en de advocaat-generaal overhandigt.” 6. Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 augustus 2017 heeft de raadsman onder meer het volgende medegedeeld: “Het probleem is dat het proces-verbaal van de terechtzitting niet is opgesteld. Wij hebben een voortbouwend appel. Daarom verzoek ik het onderzoek ter terechtzitting nietig te verklaren. Ik vind dat mijn cliënt, door het ontbreken van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, in zijn belang is geschaad, omdat het hof nu tot een geheel nieuwe overweging moet komen.” 7. Het ontbreken van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg is voor het hof aanleiding geweest het vonnis waarvan beroep te vernietigen. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat het ontbreken van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg mede in het licht van hetgeen de raadsman op de terechtzittingen van het hof heeft aangevoerd niet tot nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg leidt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dat oordeel in het licht van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het hof kon in de onderhavige zaak dus volstaan met het vernietigen van het beroepen vonnis en opnieuw recht doen. 8. Het eerste middel faalt. 9. Het tweede middel keert zich tegen de bewezenverklaring van het tenlastegelegde zinsdeel “werkzaam in de rechtmatige bediening, te weten de noodhulpsurveillance” en bevat vijf klachten. 10. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 22 juni 2015 te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer, zich met geweld heeft verzet tegen ambtenaren [benadeelde] en [verbalisant 1] , werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, te weten de noodhulpsurveillance, door met zijn bovenlijf en zijn armen geklemd op zijn borstkas (wild) te bewegen in een richting tegengesteld aan die, waarin de ambtenaren verdachte trachtten te geleiden en door met kracht naar links of rechts met zijn hoofd te stoten tegen de onderarm van eerstgenoemde opsporingsambtenaar, terwijl de daarmede gepaard gaande feitelijkheden enig lichamelijk letsel, te weten een opgezwollen arm met blauwe plekken bij die [benadeelde] ten gevolge heeft gehad.” 11. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal met nummer PL1100-2015159249-1 van 30 juni 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 oktober 2016 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van aangeefster [benadeelde] : Op maandag 22 juni 2015 tussen 23:00 en 23:50 uur in Nieuw-Vennep, binnen de gemeente Haarlemmermeer, was ik in de rechtmatige uitoefening van mijn bediening werkzaam bij de politie Haarlemmermeer. Ik was op dat moment in uniform bekleed en met noodhulpsurveillance belast. Hierna hebben wij [verdachte] aangehouden, terzake ambtsbelemmering. Mijn collega [verbalisant 1] probeerde zijn hand vast te pakken, ten einde hem in de transportboeien te plaatsen. Ik zag dat [verdachte] zijn handen hard tegen zijn borst aandrukte terwijl hij tevens tegen ons dienstvoertuig stond. Hierdoor was er geen ruimte om zijn armen te begeleiden naar de transportboeien toe welke op zijn rug zouden worden geplaatst. Ik heb vervolgens getracht zijn andere hand tussen het voertuig en zijn borst vandaan te halen.

Ik voelde direct dat hij kracht ging zetten om kennelijk voor te zorgen dat wij niet in staat waren zijn handen vast te pakken. Hiermee probeerde hij met zijn bovenlijf en zijn armen geklemd op zijn borstkast wild te bewegen waarbij hij alles om zich heen, en dus ons, raakte door zijn verzet. Ik zag op een gegeven moment zijn hoofd met kracht op een harde wijze mijn kant op beukte. Ik zag dat hij met kracht naar links en rechts met zijn hoofd beukte. Hierdoor voelde ik meerdere malen achter elkaar kopstoten van zijn hoofd op mijn onderarmen. Dit deed pijn. Hierdoor raakte zijn hoofd met kracht mijn rechteronderarm welke daardoor geklemd raakte tussen zijn hoofd en de buitenspiegel van de auto. Na enige uren werd mijn arm steeds blauwer. Uiteindelijk heb ik een grote blauwe / zwarte plek opgelopen van ongeveer 20 centimeter lang en 10 centimeter breed. Op dit moment heb ik een beurs gevoel en een gevoel wat ik kan omschrijven als die van een hevige spierpijn op deze plek. Ik heb bij mijn aangifte een foto gevoegd van de zwelling en meerdere foto’s van het letsel wat ik heb opgelopen ten gevolge van dit incident. 2. Een proces-verbaal met nummer PL1100-2015159249-7 van 23 juni 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [benadeelde] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten (of één van hen): “Tijdens zijn aanhouding heeft verdachte zich hiertegen verzet door met kracht een andere richting op te bewegen dan wij hem wilden brengen. Uiteindelijk is door ons fysiek geweld en pepperspray gebruikt teneinde verdachte onder controle te krijgen.”” 12. Voorts heeft het hof ten aanzien van het bewijs overwogen: “De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe – kort gezegd en onder meer – aangevoerd dat geen sprake was van de rechtmatige uitoefening van de bediening van de verbalisanten [benadeelde] en [verbalisant 1] . Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte de verbalisanten belemmerd in hun politiewerk. Doordat hij hen aan het filmen was, maakte de verdachte het voor de verbalisanten niet mogelijk een gesprek met hem te voeren over zijn eerdere meningsverschil met de buschauffeur, naar aanleiding waarvan de verbalisanten ter plaatse waren gekomen. Nadat de verbalisanten de verdachte hadden gesommeerd zijn weg te vervolgen heeft hij dat geweigerd en getracht te verhinderen dat zij in hun dienstvoertuig stapten. Voor de belemmering van ambtshandelingen kan een verdachte – op heterdaad – worden aangehouden. Daarmee staat de rechtmatige uitoefening van de bediening vast. Dat verbalisant [benadeelde] letsel heeft opgelopen blijkt uit haar aangifte en de foto’s in het dossier. Het hof verwerpt het verweer.” 13. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, voerde de raadsman ter ’s hofs terechtzitting van 1 augustus 2017, het volgende tot verdediging aan: “Daarnaast wil ik wat zeggen over de bewijsbaarheid van de tenlastelegging. Er was geen sprake van een rechtmatige uitoefening van de bediening van de verbalisanten. Mijn cliënt heeft geen strafbaar feit gepleegd. Daarom is het verzet, dat is gevolgd op het handelen van de verbalisanten, niet strafbaar. Bovendien is het de vraag of er überhaupt wel verzet is gepleegd. De arm van de aangeefster heeft klem gezeten tussen de buitenspiegel en het hoofd van mijn cliënt. Kan er dan wel van pijn gesproken worden? Het is een absurd verhaal. Bovendien had hij pepperspray in zijn ogen. Daarom kan er niet gesproken worden van een doelbewuste handeling. Alles samengenomen dient mijn cliënt vrijgesproken te worden.” 14. De eerste klacht luidt dat het niet zonder meer begrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de agenten handelden in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, nu het hof tevens heeft vastgesteld dat de telefoon waarmee de verdachte aan het filmen was niet in beslag had mogen worden genomen en dat het optreden van de verbalisanten “niet steeds even tactvol en proportioneel is geweest”. 15. De vraag of een mobiele telefoon in beslag had mogen worden genomen, is hier van een andere orde dan de vraag of de verbalisanten in de rechtmatige uitoefening hunner bediening waren. Ook de overweging van het hof – kennelijk ten overvloede opgenomen onder het hoofd “De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging” – dat “het optreden van de politie niet steeds even tactvol en proportioneel is geweest” maakt de uitoefening van haar bediening nog niet onrechtmatig (zie voorts de bespreking van de vijfde klacht in randnummer 28). Dat het optreden van de politie naar het oordeel van het hof anders had gekund, is een factor waarmee bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden, en dat is precies wat het hof in deze zaak heeft gedaan. 16. De eerste klacht faalt. 17. De tweede klacht houdt in dat de door het hof voor het bewijs relevant geachte omstandigheden – te weten dat de verdachte is gesommeerd zijn weg te vervolgen, dat de verdachte dit niet heeft gedaan en dat hij vervolgens heeft geprobeerd te voorkomen dat de verbalisanten in hun dienstauto zouden stappen – geen steun vinden in de gebezigde bewijsmiddelen. 18. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof de voormelde, in de bewijsoverweging van het hof aangehaalde omstandigheden kennelijk (mede) redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring, doch dat zij niet expliciet zijn te herleiden tot de gebezigde bewijsmiddelen. In zoverre heeft het hof niet met voldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen aangegeven waaraan het deze omstandigheden heeft ontleend. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen blijkt voldoende duidelijk dat de verbalisanten in de rechtmatige uitoefening van hun bediening handelden en dat de verdachte werd aangehouden wegens ambtsbelemmering. 19. Overigens merk ik nog het volgende op. In cassatie kan uiteraard niet ter weerlegging van een klacht die inhoudt dat de bewezenverklaring onvoldoende wordt gedekt door de gebezigde bewijsmiddelen met een blik achter de papieren muur een geheel nieuw bewijsmiddel aan de bewijsvoering worden toegevoegd; de selectie en waardering van het bewijsmateriaal behoort immers tot het domein van de feitenrechter. Wel kan met doorbreking van de papieren muur worden nagegaan of in een wel geselecteerd bewijsmiddel een deel “kennelijk per abuis” is weggevallen in de weergave ervan. Welnu, dat is het geval wat betreft het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal. Daarin valt namelijk te lezen dat de verdachte voor het bijrijdersportier ging staan waardoor de verbalisant niet kon instappen, dat hij bleef staan ook nadat drie keer was gevorderd om afstand te nemen van het dienstvoertuig en dat hij hierna werd aangehouden ter zake ambtsbelemmering. Vernietiging en terugwijzing op dit onderdeel zou er enkel toe kunnen leiden dat hetgeen kennelijk per abuis is weggevallen alsnog wordt opgenomen in bewijsmiddel 1, zodat dan gezegd kan worden dat de verdachte in dat opzicht onvoldoende rechtens te respecteren belang bij cassatie heeft. 20. Ook de tweede klacht treft geen doel. 21. De derde klacht borduurt voort op de vorige klacht en houdt in dat het hof ten onrechte de aanhouding en niet de tenlastegelegde (en bewezenverklaarde) noodhulpsurveillance heeft aangemerkt als de “rechtmatige uitoefening van de bediening”, terwijl voorts uit de bewijsmiddelen niet blijkt hoe de verdachte de noodsurveillance heeft belemmerd. 22. Met verwijzing naar hetgeen ik eerder heb opgemerkt, volsta ik hier met de opmerking dat, zoals het hof heeft geoordeeld, de verbalisanten gerechtigd waren de verdachte aan te houden wegens ambtsbelemmering (het belemmeren in hun politiewerk). De verbalisanten waren aanvankelijk niet van plan de verdachte aan te houden, daar was het ze niet om te doen.

Pas toen de verdachte het de verbalisanten onmogelijk maakte hun werk – het (noodhulp)surveilleren – ongehinderd voort te zetten, is tot aanhouding overgegaan. 23. De derde klacht deelt het lot van de voorgaande klachten. 24. Volgens de vierde klacht is het onduidelijk voor welk strafbaar feit de verdachte is aangehouden, nu enkel wordt gesproken van ambtsbelemmering. 25. Het lijkt mij dat de steller van het middel dit punt bij de feitenrechter naar voren had moeten brengen. Het verweer hield te dien aanzien echter niet meer in dan dat zijn cliënt “geen strafbaar feit [heeft] gepleegd”. Het ligt niet op mijn weg om daar in cassatie nader op in te gaan, maar een enkele verwijzing naar art. 179 Sr (dwingen tot het nalaten van een rechtmatige ambtsverrichting) wil ik de steller van het middel niet onthouden. 26. De vierde klacht snijdt evenmin hout. 27. Dan de vijfde en laatste klacht in dit verband. Deze houdt in dat het oordeel van het hof dat de verbalisanten in de rechtmatige uitoefening van hun bediening handelden toen zij de verdachte aanhielden niet toereikend is gemotiveerd, nu het hof daarnaast heeft overwogen dat het optreden van de verbalisanten “niet steeds even tactvol en proportioneel is geweest en dat de verdachte zelf daartoe ook flink letsel heeft opgelopen”. 28. Ik stel nogmaals voorop dat het hof (kennelijk ten overvloede) tot deze vaststelling is gekomen onder het hoofd “De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging”. Daarnaast heeft te gelden dat in de overwegingen van het hof besloten ligt dat het hof het optreden van de verbalisanten in zijn geheel heeft beoordeeld en vervolgens tot slotsom is gekomen dat dit optreden niet steeds de schoonheidsprijs verdient, maar in het licht van art. 180 en 181 Sr al met al nog voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Voorts wijs ik erop dat hier sprake is van een vorm van doorpleiten, nu dienaangaande geen verweer is gevoerd ten overstaan van het hof. 29. De vijfde klacht mist eveneens doel. 30. Het tweede middel faalt in alle onderdelen. 31. Het derde middel komt met twee motiveringsklachten op tegen ’s hofs toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. 32. De eerste klacht stelt dat het bestreden oordeel onvoldoende onderbouwd is tegenover de betwisting ervan en hetgeen door de raadsman van de verdachte is aangevoerd met betrekking tot de eigen schuld. De tweede klacht haakt daarop in en betoogt dat het eigen schuld verweer “effect [zou] moeten hebben op de aansprakelijkheid dan wel hoogte van de vordering”. 33. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 1 augustus 2017 heeft de raadsman van de verdachte toen, voor zover hier van belang, het volgende naar voren gebracht: “Wat betreft de vordering van de benadeelde partij verzoek ik u deze af te wijzen. Het is volstrekt onaannemelijk dat de aangeefster pijn heeft geleden en bovendien is er sprake van eigen schuld. Subsidiair verzoek ik de vordering af te wijzen omdat zij niet voldoende onderbouwd is.” 34. Het hof heeft ter zake het volgende overwogen: “Vordering van de benadeelde partij [benadeelde] De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 225,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 150,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering. Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen. Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht. Om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.” 35. Gezien de desbetreffende stukken van het geding, voor zover aan de orde gekomen op ’s hofs terechtzittingen, en gelet op het weinige dat de raadsman ter zake heeft opgemerkt – namelijk enkel niet onderbouwde (veronder)stellingen –, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de benadeelde partij rechtstreeks een bedrag van € 100,00 aan immateriële schade heeft geleden ten gevolge van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte. Dat sprake zou zijn van eigen schuld is naar het kennelijke oordeel van het hof niet aannemelijk geworden, hetgeen in het licht van de bewijsvoering en de bewezenverklaring niet bevreemdt. Niet was het hof gehouden expliciet te reageren op de enkele opmerking van de raadsman dat “bovendien sprake […] is van eigen schuld”. En waarom het “volstrekt onaannemelijk” is dat de aangeefster pijn heeft geleden, is evenmin onderbouwd; de aangifte en de foto’s doen wel enige pijn vermoeden. 36. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 37. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het hof heeft deze omstandigheden ook aangehaald in zijn overwegingen met betrekking tot de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk 2018, p. 237. Zie voor een bespreking van de ‘papieren muur” dezelfde auteur, a.w., p. 165-168. En in het tweede voor het bewijs gebruikte bewijsmiddel is hetzelfde nog eens opgenomen. Overigens wil ik hier nog HR 3 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:577, NJ 2013/439 (art. 124 Sv/art. 180 Sr) noemen, in welke zaak (kort gezegd) iemand de ambtenaren tijdens hun ambtsverrichtingen hinderlijk voor de voeten liep.