ECLI:NL:PHR:2019:666

M.L.C.C. Lückers In de zaak [de man] (hierna: de man), eiser tot cassatie, advocaat: mr. J. den Hoed, tegen [de vrouw] (hierna: de vrouw), verweerster in cassatie, advocaat: mr. N.C. van Steijn. Partijen, ex-echtelieden, zijn al jaren verwikkeld in allerlei procedures, waarvan een aantal aan Uw Raad zijn voorgelegd. De strijdbijl is nog niet begraven. In dit kort geding vordert de man op de voet van art. 438 Rv schorsing van de executie van een door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarin hij is veroordeeld tot ontruiming van een door hem geëxploiteerd hotel-restaurant. De man heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde schorsing toegewezen op grond van een belangenafweging. In hoger beroep heeft het hof de door de man gevraagde voorziening geweigerd. In cassatie klaagt de man dat het hof ten onrechte geen afzonderlijke belangenafweging heeft gemaakt. De vrouw betoogt dat de man geen belang heeft bij zijn cassatieberoep omdat het hof in de bodemprocedure inmiddels een eindarrest heeft gewezen waarin het vonnis van de rechtbank is bekrachtigd. Gebleken is dat de man ook tegen het arrest van het hof in de bodemzaak cassatieberoep heeft ingesteld.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1.1 Partijen zijn gewezen echtelieden. Tussen hen is een geschil ontstaan over de vraag wie van beiden gerechtigd is het hotel-restaurant aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: [A]) te kopen van de huidige eigenaren, de erven [de erven] (hierna: [de erven] ). 1.2 In een procedure tussen de vrouw en [de erven] is bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 6 maart 2013 beslist dat de vrouw [A] van [de erven] heeft gekocht. 1.3 In een vonnis van diezelfde rechtbank van 8 mei 2013 is in een procedure tussen de man en [de erven] beslist dat (ook) de man [A] van [de erven] heeft gekocht. Tegen dit vonnis is door [de erven] hoger beroep ingesteld. 1.4 [A] wordt sinds 2012 door de man geëxploiteerd, inmiddels onder de naam [B]. Hij woont ook in het pand waar het hotel-restaurant deel van uitmaakt. 1.5 Tussen partijen is geprocedeerd over de vraag wie van hen op grond van art. 3:298 BW het oudste recht op levering van [A] heeft. In een tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, in conventie geoordeeld dat het oudste recht op levering aan de man toebehoort. In het eindvonnis van 23 augustus 2017 heeft de rechtbank echter vervolgens geoordeeld dat hij dat recht niet meer heeft, omdat hij tegenover de vrouw afstand heeft gedaan van zijn uit het genoemde artikel voortvloeiende aanspraken. Dat oordeel is gebaseerd op afspraken die partijen op of omstreeks 4 januari 2014 op initiatief van hun zoon [de zoon] (hierna: de zoon) zouden hebben gemaakt, en waarop de vrouw in reconventie een beroep had gedaan (hierna: de overeenkomst). De man is vervolgens veroordeeld om alle door hem op [A] gelegde beslagen op te heffen en [A] te ontruimen, voorafgaand aan de levering ervan door de huidige eigenaren aan de vrouw. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Inmiddels heeft de man de door hem op [A] gelegde beslagen opgeheven. Hij heeft het pand echter nog niet ontruimd. Tegen de vonnissen van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 heeft de man hoger beroep ingesteld. 1.6 Na betekening van het vonnis van 23 augustus 2017 heeft de zoon op 19 september 2017 een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd. Daarin verklaart hij onder meer het volgende over de inhoud van de overeenkomst: “Na lang overleg hebben we afgesproken dat mijn vader [A] over zou dragen aan mijn moeder, uiteraard onder een aantal voorwaarden zoals beschreven in de uiteindelijke handgeschreven overeenkomst die is opgemaakt door mijn moeder (…) en onder begeleiding van notaris Harms moest worden uitgewerkt. (…) Hiermee hebben wij naar mijn mening een overeenkomst bereikt die je het beste kunt vergelijken met een soort van ‘memorandum van overeenstemming’. Ik weet niet zeker of dat het goede Nederlandse woord is, in het Engels bedoel ik hiermee een Memorandum of Understanding. (…) het (is) op basis van de afspraken die we hebben gemaakt op 4 januari - met de geest om tot een goede oplossing voor beide partijen te komen en rust te creëren voor de opbouw van een nieuw leven - natuurlijk niet de bedoeling geweest dat zonder verdere uitwerking van deze overeenkomst door Harms in samenwerking (met) mijn ouders [A] zou moeten worden ontruimd. (…) Omdat deze afspraak is gedocumenteerd zonder aanwezigheid van iemand met een juridische achtergrond laat de formulering denk ik wat te wensen over als je er kritisch naar kijkt. Daarom was het ook nodig dat beide partijen onder begeleiding van Harms de juridische en praktische invulling zouden bepalen en zorgen voor uitwerking zoals beschreven in de overeenkomst. (…) Terugkijkend denk ik dat het niet handig van mij is geweest dat we die dag geen notaris in ons midden hadden om de gesprekken te begeleiden en goed te documenteren omdat er nu discussie bestaat over de formulering. Al is het natuurlijk wel zo dat deze afspraken onder begeleiding van notaris Harms uitgewerkt dienden te worden zoals in de overeenkomst beschreven is. Als we dit uit hadden kunnen laten werken door Harms met welwillendheid van beide partijen had het mogelijk niet geleid tot de situatie zoals die nu is ontstaan.” 1.7 Op 3 oktober 2017 heeft de man de vrouw in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. Voor zover van belang heeft hij primair gevorderd dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1. de tenuitvoerlegging van het hiervoor in 1.5 genoemde eindvonnis van 23 augustus 2017 schorst, zolang het hof in het tegen (onder meer) dat vonnis ingestelde hoger beroep geen eindarrest heeft gewezen, en voorts 2. de vrouw veroordeelt om alles na te laten wat tot de levering van [A] door [de erven] aan haar leidt of zou kunnen leiden, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom voor elke dag dat zij met het vorenstaande in gebreke blijft, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten. 1.8 Bij vonnis in kort geding van 18 oktober 2017 heeft de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, de primaire vordering van de man toegewezen. De voorzieningenrechter heeft onder meer het volgende overwogen: “(…) Maatstaf 4.4. In de onderhavige procedure staat centraal de vraag of [de vrouw] het vonnis van 23 augustus 2017 van deze rechtbank ten uitvoer mag leggen. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een beslissing schorsen, indien op grond van de omstandigheden van het geval moet worden aangenomen dat het belang bij onverwijlde tenuitvoerlegging van degene die de veroordeling verkreeg, in geen redelijke verhouding staat tot het belang van de veroordeelde om de bestaande toestand te handhaven tot in hoger beroep is beslist. In het geval een gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gegeven, zal van betekenis zijn of de beslissing klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust en verder of sprake is van na de beslissing voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die kunnen rechtvaardigen dat van de beslissing wordt afgeweken. De kans van slagen van het hoger beroep moet in beginsel buiten beschouwing blijven. De afspraken van 4 januari 2014 4.5. Partijen verschillen van mening over de duiding van de op 4 januari 2014 gemaakte afspraken. Voor het onderhavige geschil is met name de afspraak “EV koopt [A] vrij van huur” van belang. Volgens [de man] gaat het om afspraken die nog moesten worden uitgewerkt, zodat zij het karakter hebben van een (niet-bindende) intentieovereenkomst. [de vrouw] stelt zich daarentegen op het standpunt dat de overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is met afdwingbare rechten en verplichtingen. 4.6. In de procedure in eerste aanleg is dit punt onderwerp van het debat tussen partijen geweest. De rechtbank heeft in haar eindvonnis het standpunt van [de man] dat sprake is van een intentieovereenkomst verworpen en [de man] veroordeeld tot onder meer de ontruiming van [A] . Het vonnis is zonder nadere motivering uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4.7. In de onderhavige procedure heeft [de man] , ter onderbouwing van zijn stelling dat de overeenkomst van 4 januari 2014 een intentieovereenkomst is, de verklaring van [de zoon] overgelegd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 8 mei 2018 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1981 en HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3303. Zie voor de vaststaande feiten het arrest in kort geding van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 8 mei 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:4315), rechtsoverwegingen 5.1 t/m 5.1.5. Zoals hierna nader uiteengezet zal worden heeft het hof in de bodemprocedure na het instellen van het cassatieberoep in de onderhavige zaak een tussenarrest en een eindarrest gewezen. In het eindarrest zijn de vonnissen van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 bekrachtigd, behoudens voor zover het de proceskostenveroordeling betreft. Tegen het tussenarrest en het eindarrest in de bodemprocedure heeft de man inmiddels cassatieberoep ingesteld. ECLI:NL:RBNNE:2017:5251. ECLI:NL:GHARL:2018:4315. Ingevolge art. 402 lid 2 Rv in verbinding met art. 339 lid 2 Rv bedroeg de cassatietermijn acht weken. Aangezien het bestreden arrest dateert van 8 mei 2018 verstreek de cassatietermijn op 3 juli 2018. Op die dag is de procesinleiding ingediend. Punten 4 en 5, in samenhang met punt 3. ECLI:NL:GHARL:2018:7328. ECLI:NL:GHARL:2018:10783. De vrouw verwijst daarbij naar HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, NJ 2011/304 m.nt. H.B. Krans en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:112. In punt 6.26 van de procesinleiding van 11 maart 2019 staat “rov. 2.12”. Dit is een klaarblijkelijke vergissing, nu in punt 6.27 rov. 2.21 wordt geciteerd. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Executiegeschil en incidenteel verzoek tot schorsing, TCR 2009/1. HR 22 april 1983, ECLI:NL:PHR:1983:AG4575, NJ 1984/145, hierna te bespreken. Zie HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:PHR:AO5123, NJ 2005/130 voor dagvaardingsprocedures en HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:PHR:AT3348, NJ 2005/529 voor verzoekschriftprocedures; zie hierover Winters in T&C Rechtsvordering 2018, art. 404, aant. 4 en Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art 254 (Tjong Tjin Tai), aant. 17.5. Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2018, par. 16.2.4. Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2018, par. 16.2.5. Zie onder meer J.H. van Dam-Lely, De schorsing van de executie van (ontruimings)vonnissen in een incidentele vordering: in hoger beroep of in kort geding?, WR 2017/114, onder 3; Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 254 (Tjong Tjin Tai), aant. 17.4; Tekst & Commentaar Rechtsvordering, art. 438, aant. 2b (A.J. Gieske); Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2018, par. 16.2.5; E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid (Mon. BW nr. A4), 2019/14 (onder het kopje ‘misbruik van bevoegdheid tot executie’) en A.W. Jongbloed, Executierecht, 2017, par. 1.24. A.W. Jongbloed, Executierecht, 2017, par, 1.24. Ik wijs er nogmaals op dat er in het huidige wettelijke stelsel in cassatie geen plaats is voor een incident tot schorsing van een door de lagere rechter uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. Zie voetnoot 14. J.H. van Dam-Lely, De schorsing van de executie van (ontruimings)vonnissen in een incidentele vordering: in hoger beroep of in kort geding?, WR 2017/114, onder 3, en Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 254 (Tjong Tjin Tai), aant. 17.4. J.H. van Dam-Lely, De schorsing van de executie van (ontruimings)vonnissen in een incidentele vordering: in hoger beroep of in kort geding?, WR 2017/114. Zie o.m. Hof Amsterdam 24 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2016. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Executiegeschil en incidenteel verzoek tot schorsing, TCR 2009/1, onder 8. Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 254 (Tjong Tjin Tai), aant. 17.4 (Executiegeschil). Annotatie onder Hof ’s-Hertogenbosch 26 juni 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0039, JBPr 2008/8. Annotatie onder HR 22 april 1983, ECLI:NL:PHR:1983:AG4575, NJ 1984/145. Zie zijn Conclusie vóór HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5441, NJ 2007/177, onder 5.7. Zie zijn annotatie onder HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9224, NJ 2007/173, onder 3. Van Mierlo verwijst naar rov. 3.5 uit het arrest. Zie zijn Conclusie vóór HR 5 november 1994, ECLI:NL:HR:1993:ZC1125, NJ 1994/154 m.nt. P.A. Stein. Het onderdeel verwijst in dat verband naar de inleidende dagvaarding (nrs. 23 en 31 t/m 35), de pleitaantekeningen van mrs. Knot en Dijsselhof in eerste aanleg (nrs. 6, 7 en 22 t/m 25) en het proces-verbaal van de zitting van 27 maart 2018 (blz. 4). Voor de stellingen van de vrouw verwijst het onderdeel naar de memorie van grieven (nrs. 27.1, 27.2 en 29 t/m 29.5) en de pleitnotities van mr. Gans in hoger beroep (nr. 10). Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding (nrs. 31 en 32), de memorie van antwoord (nr. 36) en het proces-verbaal van de zitting van 27 maart 2018 (blz. 3 en 4). Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding (nrs. 23, 32 en 33), de memorie van antwoord (nrs. 5 en 36), de memorie van grieven (nr. 29.5) en de pleitaantekeningen van mr. Gans in hoger beroep (nr. 20). Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding (nrs. 23, 32 en 33), de memorie van antwoord (nrs. 5, 35 en 36), de pleitaantekeningen van mr. Veldhuis in hoger beroep (nr. 34) en het proces-verbaal van de zitting van 27 maart 2018 (blz. 3 en 4). Het onderdeel verwijst naar de pleitaantekeningen van mrs. Knot en Dijsselhof in eerste aanleg (nr. 22), en de memorie van grieven (nr. 29.7). Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding (nr. 32), de pleitaantekeningen van mrs. Knot en Dijsselhof in eerste aanleg (nrs. 6 en 7), de memorie van antwoord (nrs. 35 en 36), de pleitaantekeningen van mr. Gans in hoger beroep (nr. 34) en het proces-verbaal van de zitting van 27 maart 2018 (blz. 3). Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding (nrs. 23, 32 en 33), de memorie van antwoord (nrs. 5 en 36), de memorie van grieven (nr. 29.5) en de pleitaantekeningen van mr. Gans in hoger beroep (nr. 20).

[de zoon] heeft daarin meerdere malen benadrukt dat de gemaakte afspraken een nadere uitwerking behoefden en dat onder begeleiding van notaris Harms de juridische en praktische invulling zou worden bepaald. Volgens [de zoon] was sprake van een “Memorandum of Understanding”, door hem omschreven als een voorloper van een juridisch contract en als een juridisch niet-bindend document waarin - in dit geval - twee partijen hun gezamenlijke voornemens vastleggen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat het ‘natuurlijk niet de bedoeling (is) geweest dat zonder verdere uitwerking van deze overeenkomst door Harms in samenwerking (met) mijn ouders [A] zou moeten worden ontruimd’. 4.8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan deze verklaring een ander licht werpen op de strekking van de op 4 januari 2014 gemaakte afspraken, in die zin dat niet kan worden aangenomen dat daarmee aan [de vrouw] een recht op levering van [A] toekomt, zonder nader overeen te komen voorwaarden. De verklaring van [de zoon] is een feit dat zich na het eindvonnis heeft voorgedaan. Aannemelijk is dat dit nieuwe feit in het hoger beroep zal worden meegewogen en van betekenis kan zijn voor de uitkomst daarvan. 4.9. De belangen van partijen over en weer in aanmerking nemend, is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat [de vrouw] een onvoldoende zwaarwegend belang heeft bij gebruik van haar bevoegdheid om, in afwachting van het oordeel van het hof in het hoger beroep, tot onverwijlde tenuitvoerlegging van het eindvonnis over te gaan. [de man] woont in [A] en exploiteert daar, door tussenkomst van een of meer vennootschappen, een onderneming waaruit hij inkomen genereert. Tenuitvoerlegging van het eindvonnis zal betekenen dat [de man] zijn woning, inkomsten en de in [A] geëxploiteerde onderneming verliest. [de man] heeft dus een zwaarwegend belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging. Het belang van [de vrouw] is voornamelijk gelegen in het op korte termijn kunnen starten met de renovatie en exploitatie van [A] om daarmee een (aanvullend) inkomen te kunnen verwerven. Niet valt in te zien dat [de vrouw] een onevenredig nadeel lijdt indien zij de uitkomst van het hoger beroep moet afwachten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat het belang van [de vrouw] bij onverwijlde tenuitvoerlegging dan ook niet in redelijke verhouding tot het zwaarwegende belang van [de man] bij behoud van de bestaande toestand totdat in hoger beroep is beslist. 4.10. Gelet op het voorgaande, zal de voorzieningenrechter het door [de man] gevorderde (…) toewijzen en de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 augustus 2017 (…) schorsen totdat in hoger beroep over bedoeld vonnis is beslist. (…)” 1.9 Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter heeft de vrouw spoedappel ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de man alsnog volledig afwijst. 1.10 De man heeft het hof verzocht de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het vonnis van 18 oktober 2017 te bekrachtigen. 1.11 Bij arrest in kort geding van 8 mei 2018 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de gevraagde voorziening geweigerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof heeft het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard “voor zover het bestreden vonnis is vernietigd”. Het hof heeft daarbij als volgt overwogen: “Inleiding 6.2 Bij de beoordeling staat voorop dat een executiegeschil zoals dit geen verkapt rechtsmiddel kan zijn tegen het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Schorsing van de executie in kort geding op grond van artikel 438 Rv is alleen mogelijk als sprake is van misbruik van (executie)recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Dat kan aan de orde zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien door feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen klaarblijkelijk een noodtoestand voor de geëxecuteerde ontstaat, waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, Ritzen/Hoekstra). De verklaring van [de zoon] : een nieuw feit? 6.3 De verklaring van [de zoon] kan [de man] in het hoger beroep tegen het vonnis in de bodemzaak inbrengen ter onderbouwing van het door hem in eerste aanleg al gevoerde verweer tegen de stelling van [de vrouw] (i) dat hij tegenover haar afstand heeft gedaan van zijn recht op levering van [A] , (ii) dat hij met haar ook is overeengekomen dat zij haar recht op levering tegenover de erven [de erven] wel zal kunnen uitoefenen en (iii) dat hij [A] voor dat doel diende te verlaten. Het processuele belang van de verklaring is beperkt tot deze bewijsrechtelijke functie. Het zogenoemde prognoseverbod staat eraan in de weg dat in dit geding wordt vooruitgelopen op de daaraan te verbinden gevolgen. De verklaring dwingt dus niet op voorhand tot een andere beslissing dan de rechtbank in de bodemzaak heeft gegeven. Het gaat dan ook niet om een nieuw feit in de hiervoor bedoelde zin, en zeker niet om een feit waardoor aan de zijde van [de man] een noodtoestand kan zijn ontstaan. Is sprake van een misslag? 6.4 De zogenoemde devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de niet behandelde of verworpen stellingen van [de man] in eerste aanleg nog beoordeeld moeten worden. De voorzieningenrechter is niet toegekomen aan de stelling dat in de bodemzaak sprake is geweest van schending van het beginsel van fair play en (of) hoor en wederhoor. Het hof oordeelt daarover als volgt. 6.5 De processuele klacht van [de man] tegen het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat een nieuw verweer van [de vrouw] is toegelaten en is gehonoreerd, zonder dat is meegewogen wat [de man] daar tegenover heeft gesteld. Onbegrijpelijk is volgens hem het oordeel van de rechtbank dat [de man] zijn stellingen ook eerder naar voren had kunnen brengen. Dit verwijt is niet terecht. Het hof zal dat hierna toelichten. 6.6 In het tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank overwogen dat de subsidiaire, reconventionele vordering van [de vrouw] is ingesteld voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat [de man] de oudste rechten op [A] heeft, en diens vorderingen toewijsbaar zouden zijn. Voor die situatie heeft [de vrouw] nakoming gevorderd van de nadere overeenkomst die partijen op 4 januari 2014 hebben gesloten, en waarbij onder meer zou zijn overeengekomen dat [de vrouw] [A] zou kopen, dat [de man] [plaats] zou verlaten en dat hij zich niet meer met [A] zou bemoeien. De rechtbank heeft overwogen dat [de vrouw] in beginsel nakoming van de overeenkomst kan vorderen, en dat [de man] kan worden verplicht medewerking te verlenen aan levering van [A] aan [de vrouw] , op straffe van een dwangsom. Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd dat toewijzing van deze vordering zich niet goed verdraagt met een onderdeel van de vordering van [de man] . Immers, zo redeneerde de rechtbank, indien [de vrouw] in conventie zou worden veroordeeld om niets te doen of na te laten wat levering van [A] aan [de man] belemmert op straffe van een dwangsom, en [de man] in reconventie zou worden veroordeeld tot medewerking aan levering van [A] aan [de vrouw] , dan zou de tussen partijen bestaande impasse ten aanzien van [A] blijven bestaan. Omdat beide partijen [A] geleverd wensen te krijgen, kwam de rechtbank dat als een ongewenst gevolg van de vorderingen voor.

Ter voorkoming van een verrassingsbeslissing zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten. 6.7 Uit het eindvonnis blijkt dat [de vrouw] zich vervolgens op het standpunt heeft gesteld dat een ongerijmdheid zich niet voordoet, omdat de overeenkomst volgens haar (ook) inhield dat [de man] afstand deed van zijn recht op levering. De rechtbank heeft dit als een nieuw verweer aangemerkt. Zij heeft dat echter niet als tardief of in strijd met een goede procesorde aangemerkt, kortgezegd omdat dit standpunt aansloot bij en voortvloeide uit hetgeen [de vrouw] omtrent de overeenkomst al had gesteld, en omdat [de man] voldoende gelegenheid had gehad daar op te reageren. De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat zij in het tussenvonnis van 6 juli 2016 [de vrouw] terecht heeft gevolgd in haar standpunt dat sprake is van een vaststellingovereenkomst - en niet een intentieovereenkomst, zoals [de man] (voor het eerst na het tussenvonnis) had betoogd. 6.8 In deze gang van zaken kan het hof geen schending van enige processuele regel ontdekken. Dat betekent dat de grieven doel treffen en dat de primaire vordering alsnog zal worden afgewezen. Dat brengt mee dat het hof zich alsnog dient te buigen over de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen. De subsidiaire vordering wijkt slechts op details af van de primaire en sneuvelt daarom op dezelfde gronden als de primaire. De meer subsidiaire vordering laat aan de rechter over een voorziening te treffen. Het hof ziet daartoe mede gelet op het voorgaande geen aanleiding. Het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd onder afwijzing van het gevorderde. (…)” 1.12 De man heeft tegen dit arrest - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. In haar schriftelijke toelichting heeft de vrouw tevens geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn cassatieberoep wegens gebrek aan belang. De man heeft gerepliceerd. 2Het belang van de man bij zijn cassatieberoep; ontvankelijkheid 2.1 In haar schriftelijke toelichting betoogt de vrouw dat de man in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Zij stelt daarbij het volgende voorop: - de man heeft in de bodemzaak tegen de vonnissen van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 hoger beroep ingesteld; in dat beroep heeft hij tevens een incidentele vordering tot schorsing op de voet van art. 351 Rv ingediend; - in de hoofdzaak heeft het hof in zijn tussenarrest van 14 augustus 2018 (rov. 4.4) geoordeeld dat in het incident door de man geen nieuwe feiten zijn gesteld die tot een ander oordeel nopen dan dat van het hof in het executiegeding; - in de hoofdzaak heeft het hof in zijn eindarrest van 11 december 2018 de vonnissen van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 bekrachtigd en het meer of anders gevorderde, waaronder de incidentele vordering tot schorsing op de voet van art. 351 Rv, afgewezen; - in het eindarrest in de hoofdzaak is het hof tevens ingegaan op de hiervoor in 1.6 weergegeven verklaring van de zoon. 2.2 De vrouw stelt vervolgens dat de man gelet op de bekrachtiging door het hof in de hoofdzaak en de afwijzing in die zaak van zijn incidentele vordering thans geen belang meer heeft bij zijn cassatieberoep. Zij voert daartoe aan dat, zelfs indien het thans in cassatie bestreden arrest in kort geding zou worden vernietigd, heeft te gelden dat het hof in de verwijzingsprocedure zich als voorzieningenrechter op basis van de zgn. ‘afstemmingsregeling’ behoort te richten naar de bodemprocedure, ongeacht of de beslissing kracht van gewijsde heeft gekregen, en dat daarbij geldt dat de afgewezen vordering in het executie kort geding dezelfde strekking heeft als de afgewezen vordering van de man in het incident, en dat ook de proceskosten in beide instanties zijn gecompenseerd (een voor de man gunstige beslissing), zodat ook dat geen belang voor cassatie oplevert. 2.3 Juist is dat in het hoger beroep in de bodemprocedure het hof in zijn eindarrest van 11 december 2018 de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 heeft bekrachtigd. De bekrachtiging bracht mee dat de man geen belang meer had bij een inhoudelijke beoordeling van zijn incidentele vordering tot schorsing van de executie op de voet van art. 351 Rv. In de appelprocedure in de hoofdzaak heeft het hof overwogen dat de strekking van de grieven van de man is dat zijn vorderingen alsnog moeten worden toegewezen, onder afwijzing van de vorderingen van vrouw, en dat hij daartoe op grond van diverse argumenten aanvoert dat hij niet kan worden gehouden aan de afspraken die op 4 januari 2014 zijn gemaakt en dat hij zich tegenover de vrouw dus (nog steeds) op zijn oudste kooprecht kan beroepen (rov. 2.2). Het hof heeft met betrekking tot de grieven II en III, die zich keerden tegen de uitleg van de overeenkomst van 4 januari 2014, overwogen dat naar zijn oordeel sprake is van een vaststellingsovereenkomst (rov. 2.6). Het hof heeft vervolgens met betrekking tot de uitleg die de zoon heeft gegeven aan de tussen zijn ouders gemaakte afspraken onder meer het volgende overwogen (rov. 2.7 t/m 2.9): “2.7 [de zoon] heeft de volgende uitleg gegeven aan de gemaakte afspraken en heeft de achtergrond daarvan geschetst. Zoals gezegd, beroept [de man] zich op die verklaring, en ook [de vrouw] onderschrijft de door haar zoon gegeven uitleg. Het moet er daarom voor worden gehouden dat die uitleg juist is. Dat betekent het volgende. (…) b. [de zoon] kan zich niet goed herinneren onder welke voorwaarden de koop van [A] plaats zou vinden. Het hof verwijst echter naar rechtsoverweging 2.8 onder b). (…) 2.8 Naar aanleiding van de tussen partijen gevoerde discussie en de ter zitting bij het hof afgelegde verklaringen, voegt het hof hieraan het volgende toe. a) Met de bepaling dat alle procedures en vorderingen moeten worden opgeheven, is met name bedoeld dat [de vrouw] de aanspraken uit overbedeling en goodwill laat vallen. Ter zitting heeft zij bevestigd dat zij daaraan op grond van de vaststellingsovereenkomst onverminderd kan worden gehouden. In overeenstemming met deze afspraak heeft zij het door haar indertijd gedane verzoek tot faillietverklaring van [de man] ingetrokken. b) [de zoon] zegt zich niet goed te herinneren van wie [A] gekocht zou moeten worden. Daarover kan echter naar het oordeel van het hof in redelijkheid geen twijfel bestaan, omdat beide partijen zich al jaren beroepen op een koopovereenkomst met - en de levering nastreven door - de huidige eigenaren, de erven [de erven] . De opmerking van [de zoon] dat zijn vader [A] aan zijn moeder ‘zou overdragen’, kan dus niet worden opgevat als een verplichting tot levering door [de man] aan haar; dit woordgebruik moet als een op gebruik toegespitste, feitelijke omschrijving worden beschouwd, uitgaande van juridische levering door de eigenaar (de erven [de erven] ). Aan dat oordeel draagt bij dat zowel [de man] als [de zoon] zich als juridische leken presenteren. Het hof kan [de man] niet volgen in zijn verweer dat hij alleen tegenover de erven [de erven] afstand van zijn recht op levering kan doen.

Dat is hier immers hier niet aan de orde. (…) [de vrouw] heeft ter zitting bij het hof nadrukkelijk te kennen gegeven dat zij [de man] niet aan de verplichting zal houden [plaats] metterwoon te verlaten. (…) 2.9 De hiervoor beschreven verbintenissen acht het hof voldoende bepaalbaar in de zin van artikel 6:227 BW. Dat neemt niet weg dat voor beide partijen de verplichting geldt nog datgene te verrichten wat van hun zijde nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen, zoals het opheffen van beslagen, het royeren van procedures en het doen van leveringshandelingen. Dat is waar [de zoon] op doelt met zijn opmerking dat de afspraken onder begeleiding van een notaris dienden te worden uitgewerkt, zoals in de overeenkomst is beschreven. In zoverre is, in zijn bewoordingen als juridische leek, sprake van ‘grondbeginselen’ of een ‘memorandum van overeenstemming’. Aan het karakter van vaststellingsovereenkomst doet dit alles naar het oordeel van het hof echter niet af.” Het hof is vervolgens ingegaan op grief I (rov. 2.11 t/m 2.18). In die grief betoogde de man dat bij hem de wil heeft ontbroken om op 4 januari 2014 afspraken te maken en dat de vrouw niet te goeder trouw is afgegaan op zijn wilsverklaring. Het hof heeft de stellingen van de man op dat punt als volgt weergegeven: “2.11 [de man] voert aan dat hij 4 januari 2014 onder zware druk stond, omdat de vrouw een ultimatum had gesteld en een door haar aangevraagd faillissement als een zwaard van Damocles boven zijn hoofd hing. In de loop van de dag heeft hij enkele kalmeringstabletten ingenomen om de situatie de baas te blijven die zich die dag zeer onverwacht had voorgedaan. Hij combineerde dat met meerdere glazen alcohol. Daardoor was hij zich bij het begin van het tweede gesprek wat rustiger gaan voelen. Vanaf het moment dat hij tijdens dat gesprek met [betrokkene 1] een aanvaring had gehad, kan hij zich van de gebeurtenissen echter niets meer herinneren. Toen hij de volgende dag las wat hij had getekend, kon hij zijn ogen niet geloven. Onder deze omstandigheden, en gelet op de ook voor [de vrouw] kenbare, zeer nadelige gevolgen van de gemaakte afspraken - die sterk afweken van de uitgangspunten waarmee de eerste sessie was geëindigd - is [de vrouw] volgens [de man] niet te goeder trouw afgegaan op de wilsverklaring, bestaande uit de handtekening die [de man] ’s avonds laat kennelijk heeft gezet.” Het hof heeft alle stellingen van de man verworpen. Het hof heeft vervolgens in rov. 2.21, waar het grief V bespreekt, overwogen dat het beroep van de man op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen argumenten bevat die niet al zijn behandeld en die zouden kunnen dienen ter onderbouwing van een dergelijk verweer, en dat het verweer om die reden niet om inhoudelijke beoordeling vraagt. 2.4 In zijn conclusie van repliek stelt de man dat hij wel belang heeft bij de beoordeling van zijn cassatieberoep. De man stelt dat hij “op dit moment” laat onderzoeken wat de kans van slagen is van een cassatieberoep tegen de arresten van het hof in de hoofdzaak en dat hij bij een positief advies cassatieberoep zal instellen. Het eindarrest van het hof heeft dan ook nog geen “kracht van gewijsde gekregen”, aldus de man. Ik ben ambtshalve nagegaan of tegen de arresten in de hoofdzaak inmiddels cassatieberoep is ingesteld. Dit is gebeurd bij procesinleiding van 11 maart 2019. In die procesinleiding worden klachten gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.13 (onderdelen I en II), 2.14 (onderdeel II), 2.15 (onderdeel II), 2.17 (onderdeel III), 2.18 (onderdeel III), 2.21 (onderdeel IV), 2.9 (onderdeel V) en 2.8a (onderdeel VI). De rechtsoverwegingen 2.6, 2.7 en 2.8b, hiervoor weergegeven in 2.3, worden in de procesinleiding van 11 maart 2019 niet bestreden. Het gros van de onderdelen komt op tegen het niet honoreren van de stelling van de man dat de vrouw onder de door het hof in 2.11 van het eindarrest weergegeven omstandigheden niet te goeder trouw kon afgaan op de wilsverklaring van de man. In het cassatieberoep in de hoofdzaak wordt derhalve met name (het oordeel omtrent) de totstandkoming en daarmee de geldigheid van de overeenkomst van 4 januari 2014 ter discussie gesteld. Indien het cassatieberoep in de hoofdzaak mocht slagen - over de kans van slagen laat ik mij niet uit - dan zou in een eventuele verwijzingsprocedure eventueel nog kunnen worden geoordeeld dat op de afspraken in de overeenkomst van 4 januari 2014 geen beroep kan worden gedaan. Dit zou dan met zich mee kunnen brengen dat de man het oudste recht op levering heeft behouden. 2.5 Met betrekking tot het argument van de vrouw dat belang ontbreekt omdat in een eventuele verwijzingsprocedure het hof als voorzieningenrechter zich behoort te richten naar de beslissing in de bodemprocedure, ongeacht of die beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, merk ik het volgende op. Tjong Tjin Tai schrijft in een artikel uit 2009 het volgende (onderstreping mijnerzijds, A-G): “ 6 Prognose in executiegeschil en kort geding? Op het eerste gezicht lijkt het verbod van een prognose te wringen met een andere regel ten aanzien van het kort geding. Een executiegeschil berust weliswaar op art. 438 Rv, maar verloopt volgens de gewone maatstaven van een kort geding (art. 254 e.v. Rv). In een kort geding wordt van de voorzieningenrechter in het algemeen verwacht (al is hij daar niet toe verplicht) dat hij juist anticipeert op de beslissing in een eventuele bodemprocedure. Weliswaar staat het executiegeschil niet in dezelfde verhouding tot de hoofdprocedure als een kort geding tot een bodemprocedure, maar het uitgangspunt dat geanticipeerd moet worden op de uiteindelijke toestand, wordt ook gehanteerd buiten de strikte verhouding tussen de kortgedingprocedure en de bodemprocedure. Het valt daarom niet aanstonds te zien waarom anticipatie niet mogelijk zou zijn. Dat er geen algemene verplichting hiertoe bestaat, is begrijpelijk, die ontbreekt ook bij een gewoon kort geding. Dit zou betekenen dat de voorzieningenrechter volgens de schorsingnorm niet mag anticiperen, terwijl hij volgens het in kort geding geldende beginsel van afstemming op de te verwachten uitkomst van de bodemprocedure in beginsel juist wel een prognose moet maken. De spanning tussen deze beginselen lijkt echter dogmatisch te kunnen worden opgelost, doordat er bij een executiegeschil al een vonnis in de bodemprocedure is: het vonnis waarvan de schorsing wordt verzocht! Als er reeds een beslissing in de bodemprocedure is gevallen, is de voorzieningenrechter in kort geding namelijk verplicht zijn oordeel daarop af te stemmen. Dit is begrijpelijk: de voorzieningenrechter zou anders immers afwijken van een vonnis dat met meer beraad tot stand is gekomen dan een kortgedinguitspraak. Daardoor kan de regel van anticipatie van de bodemprocedure worden verenigd met het verbod op anticipatie van het rechtsmiddel. De regel om af te stemmen op de bodemuitspraak geldt behoudens voor zover de bodemuitspraak klaarblijkelijk op een misslag berust en herstel in hoger beroep of cassatie niet kan worden afgewacht. Deze jurisprudentiële regel sluit weer aan bij Ritzen/Hoekstra : de voorzieningenrechter die over schorsing oordeelt, dient zich aan het vonnis a quo te houden, behalve voor zover er een misslag aan de orde is (of, mogen wij aannemen, nieuwe feiten zijn voorgevallen). En zo is alles weer rond. Formeel is nochtans onjuist dat de kans van slagen geen rol speelt. Deze kans is immers marginaal (en beperkt) geïmpliceerd in het criterium van een feitelijke of juridische misslag uit Ritzen/Hoekstra.

(…)” 2.6 Nu er gelet op het instellen van cassatieberoep in de bodemprocedure nog niet definitief duidelijkheid is verkregen over de vraag of de man daadwerkelijk gehouden kan worden aan de afspraken van 4 januari 2014, en derhalve niet uitgesloten moet worden geacht dat hij zijn oudste recht op levering geldend kan maken, en de man zoals hierna zal blijken heeft aangevoerd dat de vrouw, mede gelet op de belangen aan zijn zijde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van het ontruimingsvonnis van 23 augustus 2017, meen ik dat de man belang heeft bij het onderhavige cassatieberoep. Dit klemt temeer nu, anders dan in hoger beroep, er in het huidige wettelijke stelsel in cassatie geen plaats meer is voor een incident tot schorsing van een door de lagere rechter uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De procesinleiding bevat onder 1 een inleiding, onder 2 een beschrijving van de achtergrond van het geschil en onder 3 en 4 een weergave van bepaalde passages uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 oktober 2017 respectievelijk het thans in cassatie bestreden arrest in kort geding. Onder 5 wordt het cassatiemiddel geformuleerd. Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.2, 6.3, 6.4 en 6.8, hiervóór weergegeven in 1.11. Het middel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 1 3.2 Het onderdeel bevat vier klachten (1a t/m 1d). Alvorens de klachten te bespreken, schets ik eerst het juridisch kader tegen de achtergrond waarvan zij moeten worden bezien. 3.3 Als een veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, wordt door het instellen van een gewoon rechtsmiddel de bevoegdheid om het vonnis ten uitvoer te leggen geschorst tot op dat rechtsmiddel is beslist. In dat geval kan geen opdracht tot executie meer worden gegeven, een aanhangige executie moet worden gestaakt. Een uitvoerbaar bij voorraad verklaard veroordelend vonnis kan, ook als daartegen een rechtsmiddel wordt aangewend, na betekening in beginsel ten uitvoer worden gelegd. De tenuitvoerlegging van een vonnis wordt niet gestuit of opgehouden doordat de geëxecuteerde daartegen bezwaar maakt of zich verzet. Wel zal deze ter zake van de aangevangen executie een executiegeschil aanhangig kunnen maken waarin hij aanvoert dat de executant, al is hij dan in het bezit van een executoriale titel, toch het recht mist om de executie aan te vangen of te voltooien. In de praktijk wordt een eis tot staking van de tenuitvoerlegging vrijwel steeds aan de voorzieningenrechter voorgelegd (art. 438 lid 2 Rv). 3.4 De ruimte voor een executiegeschil is beperkt. In ieder geval mag het niet worden gebruikt om het inhoudelijk debat ten aanzien van de hoofdzaak te heropenen. Daarvoor dienen, als het vonnis nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, de gewone rechtsmiddelen. In HR 22 april 1983, ECLI:NL:PHR:1983:AG4575, NJ 1984/145 (Ritzen/Hoekstra) heeft Uw Raad als volgt overwogen met betrekking tot de maatstaf die in een executiegeschil moet worden gehanteerd: “3.2 In een dergelijk executiegeschil met betrekking tot een ontruimingsvonnis kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.” 3.5 Dit criterium wordt in de literatuur aangeduid als misbruik van bevoegdheid. Jongbloed schrijft dat men het arrest Ritzen/Hoekstra kort kan samenvatten door te zeggen dat misbruik van bevoegdheid tot executie voor de rechter een reden vormt om in die executie in te grijpen. 3.6 Een andere mogelijkheid om mogelijk schorsing van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te verkrijgen is om in de appelprocedure tegen dat vonnis een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging in te dienen (art. 351 Rv). Algemeen wordt aangenomen dat beide wegen kunnen worden bewandeld. De vraag rijst welke maatstaf de rechter bij een dergelijke vordering dient te hanteren. In een artikel uit 2017 gaat Van Dam-Lely hier uitvoerig op in. Zij wijst erop dat uit de jurisprudentie volgt dat niet alle gerechtshoven de beoordeling van de vordering op de voet van art. 351 Rv op dezelfde wijze benaderen. Onder verwijzing naar verschillende uitspraken schrijft zij dat gerechtshoven vaak de strenge maatstaf, zoals geformuleerd in Ritzen/Hoekstra, aanleggen, en dat deze maatstaf soms in de sleutel van misbruik van bevoegdheid wordt geplaatst en soms niet. Zij wijst er verder op dat (alleen) het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden soms het criterium toepast zoals dat is geformuleerd in HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, NJ 2015/158. Deze beschikking had betrekking op een incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een in de vorige instantie gegeven beslissing. Uw Raad overwoog omtrent de maatstaf die bij een dergelijk verzoek moet worden gehanteerd als volgt: “3.3.1 Indien in een dagvaardings- of een verzoekschriftprocedure, in hoger beroep dan wel in cassatie, een vordering respectievelijk een verzoek wordt gedaan om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft het volgende te gelden. (i) De eiser of verzoeker in het incident zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde of verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is dat belang in beginsel gegeven. (Vgl. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602, NJ 1998/512 en HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169, NJ 2000/353). (ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (…) HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215, NJ 1997/684, en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311, rov. 3.2.3). (iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing (vgl. (…) HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0228, NJ 1991/456, rov. 3.3 slot, en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311).

(iv) Indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311, rov. 3.2.4). (v) Indien een dergelijke beslissing ontbreekt - hetzij doordat in vorige instantie geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd of verzocht, hetzij doordat de rechter in vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering of dat verzoek heeft gegeven (zoals in dit geval) - geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i)-(iii) vermelde.” 3.7 De maatstaven van de beschikking van 20 maart 2015 borduren voort op een arrest van 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311 (Newbay/Staat). Daarin werd aan de orde gesteld de vraag of in een incident de vraag aan de orde kan worden gesteld of de door de vorige rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling geheel of ten dele gehandhaafd moet blijven. Uw Raad overwoog als volgt (onderstreping mijnerzijds, A-G): “3.2.3 Ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) de in 3.2.2 bedoelde incidentele vorderingen, geldt in navolging van de bestaande rechtspraak ten aanzien van de incidenten van art. 234, 235 en 351 : (i) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde; (ii) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling zonder dat zekerheid behoeft te worden gesteld, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 3.2.4 Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de aan de tenuitvoerlegging bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.” 3.8 De toevoegingen in de beschikking van 20 maart 2015 ten opzichte van het arrest van 30 mei 2008 zitten met name in punt (v): de mogelijkheid tot een ruimere belangenafweging als een gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad ontbreekt. 3.9.1 In de vakliteratuur is stilgestaan bij de vraag of de maatstaven die worden aangelegd bij enerzijds een vordering op de voet van art. 351 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis door de hogere rechter en anderzijds een vordering in kort geding op de voet van 438 Rv tot schorsing van de executie wezenlijk van elkaar verschillen. 3.9.2 Tjong Tjin Tai relativeert de verschillen. In een artikel uit 2009 schrijft hij dat bij zowel het executiegeschil als het incident op de voet van art. 351 Rv de “(elkaar wederzijds implicerende”) eisen van een belangenafweging en de criteria van het arrest Ritzen/Hoekstra gelden en dat laatgenoemd arrest derhalve “reeds een additionele belangenafweging veronderstelt”. In de Groene Serie schrijft hij het volgende: “De maatstaf voor de beoordeling van de verzochte schorsing van de executie is neergelegd in het hierboven geciteerde HR 22 april 1983, NJ 1984/145 (Ritzen/Hoekstra), doch deze norm moet worden aangevuld met de algemeen geldende eisen voor toewijzing van een vordering in kort geding (in het bijzonder de vereiste belangenafweging). Deze uitgebreide norm is gelijk aan de norm voor toewijzing van een incidenteel verzoek tot schorsing hangende hoger beroep ex art. 351 Rv.” 3.9.3 In een arrest van 26 juni 2007, derhalve gewezen vóór het hiervoor genoemde arrest van 30 mei 2008 (Newbay/Staat), oordeelde het hof ’s-Hertogenbosch, in tegenstelling tot andere uitspraken waarin werd getoetst aan het ‘misbruik van recht-criterium’, dat bij de beoordeling van een vordering uit hoofde van 351 Rv dezelfde maatstaven aangelegd moesten worden als bij de beoordeling van een vordering uit hoofde van art. 234 Rv (een incidentele vordering tot het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een uitspraak), ofwel een afweging van de belangen bij partijen. In zijn noot onder het arrest betoogt Den Besten dat er niet of nauwelijks verschil bestaat tussen de maatstaven op grond waarvan een vordering uit hoofde van art. 234 Rv beslist moet worden en de toets van misbruik van recht die in kort geding aangelegd moet worden voor schorsing van de executie: “In beide gevallen gaat het immers om een belangenafweging, waarbij het belang van de executant om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep reeds tot tenuitvoerlegging over te gaan, wordt afgewogen tegen de belangen van de veroordeelde bij het behoud van de bestaande toestand tot op dat rechtsmiddel is beslist. Daarmee komt de toets die wordt gehanteerd in beide gevallen in feite neer op de vraag of er sprake is van misbruik van executiebevoegdheid.” 3.10.1 Verschillende auteurs gaan specifiek in op de maatstaf van art. 438 Rv. Heemskerk betoogt dat in het arrest Ritzen/Hoekstra stringente voorwaarden zijn gesteld voor het ingrijpen van de rechter in de executie van een ontruimingsvonnis: ` “De rechter in het executiegeschil, al of niet in k.g., is gebonden aan de beslissingen gegeven door de rechter in het bodemgeschil, ongeacht of daartegen nog een rechtsmiddel openstaat. Hij moet die beslissingen dus eerbiedigen en mag ze niet terzijde stellen, omdat hij een andere mening heeft. Op grond van feiten en omstandigheden, die de rechter in het bodemgeschil reeds in zijn vonnis heeft betrokken, mag de executierechter geen misbruik van bevoegdheid tot tenuitvoerlegging aannemen. Dit mag hij slechts op grond van na dat vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten, afgezien van het geval dat het vonnis op een klaarblijkelijke vergissing berust.” 3.10.2 Verkade betoogt hetzelfde: “Slechts wanneer de executant misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt, kan een halt worden geroepen aan de (verdere) tenuitvoerlegging.

Waar wordt overwogen dat de executie kan worden gestaakt wanneer de executant bij voortzetting daarvan geen in redelijkheid te respecteren belang heeft, wordt aansluiting gezocht bij het leerstuk van misbruik van bevoegdheid van art. 3:13 BW. Uitgaande van de bevoegdheid tot executie over te gaan en teneinde te voorkomen dat het executiegeschil met een beroep op het leerstuk van misbruik alsnog wordt gebruikt als een verkapt appel, wordt aangenomen dat de executierechter niet snel tot misbruik van de bevoegdheid tot executie mag beslissen en dat de door de Hoge Raad genoemde voorbeelden strikt dienen te worden uitgelegd. Met een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag wordt aangenomen dat het om een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten gaat, dat daarover geen redelijke twijfel zal bestaan. Met betrekking tot nieuwe feiten gaat het - uiteraard - om ná het vonnis gebleken feiten en niet om feiten en omstandigheden die de rechter in het bodemgeschil reeds in zijn vonnis heeft betrokken, aangezien de executierechter dat vonnis heeft te eerbiedigen en niet terzijde mag stellen, omdat hij een andere mening is toegedaan.” 3.10.3 Van Mierlo leidt uit een passage uit een arrest van Uw Raad van 22 december 2006 af dat, ook als geen sprake is van een misslag, misbruik van bevoegdheid niet uitgesloten moet worden geacht. In zijn Conclusie vóór dit arrest schrijft Strikwerda in punt 14 het volgende (onderstreping mijnerzijds, A-G): “De executierechter heeft een beperkte taak. In het algemeen zal hij slechts in de executie mogen ingrijpen (a) indien door de geëxecuteerde wordt aangetoond dat hij al aan het te executeren vonnis heeft voldaan, of (b) indien de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, bijvoorbeeld omdat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of omdat executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard. (…)” 3.10.4 Asser schrijft het volgende: “2.14. Ik kom tot de slotsom dat bij de in verband met de misbruikvraag noodzakelijke afweging niet in de eerste plaats, het vonnis zelf maar de executie daarvan centraal zal moeten staan. De executie moet, wil men van misbruik van bevoegdheid kunnen spreken, de geëxecuteerde onevenredig zwaar treffen in zijn belangen (Vgl. de noodtoestand in HR 22 april 1983, NJ 1984, 145.). Het moet, anders gezegd, onaanvaardbaar zijn dat het vonnis, gelet op de gevolgen van de executie voor de geëxecuteerde, ten uitvoer wordt gelegd. In het kader van een executiegeschil met betrekking tot een onherroepelijk vonnis als waarvan in dit geding sprake is zou dus de discussie over de inhoud van het vonnis en de wijze waarop het tot stand is gekomen zoveel mogelijk moeten worden uitgesloten. Een uitzondering zou wellicht kunnen worden aanvaard in gevallen waarin een vonnis ten uitvoer gelegd wordt dat klaarblijkelijk als gevolg van een bedrieglijk toedoen van de executant onjuist is. Het resultaat van een aan de executant toerekenbaar evident oneerlijk proces behoort eigenlijk niet afgedwongen te kunnen worden. De schadevergoedingsactie als alternatief is denkbaar maar als die mogelijk is, waarom dan niet de schade voorkomen door de executie te verbieden? In zo'n geval zou men dan van misbruik van executiebevoegdheid kunnen spreken. 2.15 Ik laat het hierbij voor het moment, niet verhelend dat ik de afbakening tussen wat de rechtszekerheid vereist en de rechtvaardigheid van ons verlangt moeilijk vind en, ik kom er rond voor uit, de nodige twijfels behoud.” 3.11 Ik meen dat in een executie kortgeding waarin wordt getracht de tenuitvoerlegging van een uitspraak waarin, uitvoerbaar bij voorraad, reeds een veroordeling tot ontruiming is uitgesproken, een ‘gewone belangenafweging’ niet aan de orde kan zijn. Uitsluitend wanneer de executant misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt, kan de (verdere) tenuitvoerlegging (voorlopig) worden gestaakt. Wil men van misbruik van bevoegdheid kunnen spreken, dan moet de executie de geëxecuteerde onevenredig zwaar treffen in zijn belangen. In andere woorden: die belangen dienen echt sprekend te zijn. Ik lees de passage “dat zal het geval kunnen zijn indien (…)” in het arrest Ritzen/Hoekstra in navolging van Van Mierlo en Strikwerda zo dat misbruik van bevoegdheid ook kan worden aangenomen buiten de daar door Uw Raad genoemde voorbeelden. Daarvan zou derhalve ook sprake kunnen zijn indien geen sprake is van een misslag. 3.12 Tegen de achtergrond van het voorgaande zal ik thans overgaan tot een bespreking van het onderdeel. Onderdeel 1a klaagt dat, waar het hof enkel toetst of het vonnis van 23 augustus 2017 klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel of voor de geëxecuteerde door na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand ontstaat, waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is, het hof, nu geen van die twee situaties zich naar zijn oordeel voordoet, tevens had moeten beoordelen of de man tegenover de belangen van de vrouw onevenredig wordt benadeeld als de uitkomst van het hoger beroep niet wordt afgewacht, maar reeds (onmiddellijk) tot tenuitvoerlegging wordt overgegaan, althans miskent dat het had moeten afwegen of het belang van degene die de veroordeling verkreeg (de vrouw) zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde (de man) bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Het onderdeel verwijst in dat verband naar de toetsing “zoals Uw Raad voorschrijft voor een toetsing ex art. 351 Rv”. Onderdeel 1b neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft overwogen dat alleen grond bestaat voor schorsing van de executie op de voet van art. 438 Rv vanwege misbruik van bevoegdheid, indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, dan wel als door feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen klaarblijkelijk een noodtoestand voor de geëxecuteerde ontstaat, waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is. Het onderdeel klaagt dat het hof in dat geval uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het miskent dat niet uitsluitend in die twee gevallen misbruik van bevoegdheid aanwezig kan zijn, maar bijvoorbeeld ook wanneer de veroordeelde in verhouding tot de belangen van degene die de veroordeling verkreeg bij tenuitvoerlegging onevenredig zou worden benadeeld als het hoger beroep niet wordt afgewacht, althans als het belang van de veroordeelde bij behoud van de status quo zwaarder weegt. Onderdeel 1c klaagt dat het bestreden arrest niet genoegzaam is gemotiveerd, nu daaruit niet valt af te leiden, en evenmin kan worden opgemaakt, waarom de belangen van de man, niettegenstaande hetgeen hij daarover heeft gesteld, bij tenuitvoerlegging zonder de uitkomst van het hoger beroep af te wachten niet onevenredig zouden worden benadeeld. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken klaagt onderdeel 1d dat het hof ten onrechte voorbijgaat aan de volgende essentiële stellingen van de man, althans in het licht van die stellingen en de stellingen van de vrouw onvoldoende uiteenzet waarom zich in dit geval geen misbruik van bevoegdheid voordoet: a. de belangen van de man worden onherstelbaar geschaad; b. de man zou bij tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 augustus 2017 zijn huis verliezen; c. de man is voor zijn inkomen volledig afhankelijk van de exploitatie van [A]; hij heeft niets anders; d. de man kan zijn onderneming niet elders voortzetten; e.

terwijl hij, ofschoon hij het oudste recht op levering heeft, afstand zou hebben gedaan van zijn recht op levering van het hotel, zou de man, ondanks zijn investeringen, geen enkele compensatie krijgen; f. de vrouw en haar nieuwe partner hebben een goed inkomen en voor de vrouw is er geen enkele noodzaak nu reeds tot exploitatie van het hotel over te gaan, althans het hotel geleverd te krijgen zonder het hoger beroep af te wachten. De klachten lenen zich naar mijn mening voor een gezamenlijke beoordeling, nu zij in de kern alle erop neerkomen dat het hof geen afzonderlijke belangenafweging heeft gemaakt terwijl het dit wel had moeten doen. 3.13 Onder verwijzing naar het arrest Ritzen/Hoekstra heeft het hof in rov. 6.2 overwogen dat schorsing van de executie in kort geding op grond van art. 438 Rv alleen mogelijk is als sprake is van misbruik van (executie)recht als bedoeld in art. 3:13 BW en dat dit aan de orde kan zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien door feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen klaarblijkelijk een noodtoestand voor de geëxecuteerde ontstaat, waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is. Deze maatstaf wordt in cassatie terecht niet bestreden. Het hof heeft vervolgens in rov. 6.3 beoordeeld of de verklaring van de zoon van 19 september 2017 kan worden aangemerkt als een nieuw feit en in de rechtsoverwegingen 6.4 e.v. is het hof ingegaan op de vraag of sprake is van een misslag. Zoals hiervoor weergegeven meen ik dat misbruik van bevoegdheid ook kan worden aangenomen buiten de in Ritzen/Hoekstra door Uw Raad genoemde voorbeelden en dat ook in een executie kort geding steeds een afzonderlijke belangenafweging moet worden gemaakt, waarbij een schorsing van de executie van de tenuitvoerlegging evenwel slechts kan worden uitgesproken indien de executie de geëxecuteerde onevenredig zwaar treft in zijn belangen, met andere woorden als er sprake is van een onbalans. Het hof heeft echter noch in de bestreden overwegingen noch elders in het bestreden arrest enige belangenafweging gemaakt. Indien het hof heeft geoordeeld dat alleen in de twee situaties die Uw Raad in Ritzen/Hoekstra noemt, een belangenafweging moet worden gemaakt, en daarnaast derhalve geen afzonderlijke belangenafweging, dan heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is het bestreden arrest onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. De man heeft immers een aantal belangen genoemd - zie hiervóór bij de weergave van onderdeel 1d - die, afgezet tegen de door de vrouw genoemde belangen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien zouden kunnen leiden tot de slotsom dat schorsing van de executie van het vonnis van 23 augustus 2017 gerechtvaardigd is (in ieder geval, uitgaande van de huidige situatie, totdat op het tegen de arresten van 14 augustus 2018 en 11 december 2018 ingestelde cassatieberoep is beslist). Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de meeste onderdelen slagen. Onderdeel II 3.14 Het onderdeel is gericht tegen rov. 6.3. Het hof overweegt daar dat de man de verklaring van de zoon in het hoger beroep tegen het vonnis in de bodemzaak kan inbrengen ter onderbouwing van zijn verweer tegen de stelling van de vrouw (i) dat hij tegenover haar afstand heeft gedaan van zijn recht op levering van [A], (ii) dat hij met haar ook is overeengekomen dat zij haar recht op levering tegenover de erven [de erven] wel zal kunnen uitoefenen, en (iii) dat hij [A] voor dat doel diende te verlaten. Het processuele belang van de verklaring, zo overweegt het hof vervolgens, is beperkt tot deze bewijsrechtelijke functie. Het hof overweegt dat het prognoseverbod eraan in de weg staat dat in het onderhavige executiegeding wordt vooruitgelopen op de daaraan te verbinden gevolgen. Het hof concludeert dat de verklaring van de zoon derhalve niet op voorhand dwingt tot een andere beslissing dan de rechtbank in de bodemzaak heeft gegeven en dat het dan ook niet gaat om een nieuw feit in de hiervoor bedoelde zin. 3.15 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is, nu het de rechter in een executiegeschil niet (zonder uitzondering) verboden is om vooruit te lopen op de kans van slagen van een rechtsmiddel tegen de uitspraak in de bodemzaak, “maar bovendien een bewijsrechtelijke functie van een nieuw feit, niet uitsluit op basis daarvan de vordering tot schorsing van de executie te honoreren, bijvoorbeeld als het aan de bodemuitspraak ten grondslag gelegde bewijs daarmee op losse schroeven komt te staan, in welk geval de voorzieningenrechter (bij een belangenafweging) van degene ten behoeve van wie de veroordeling is uitgesproken zou kunnen verlangen de behandeling van het hoger beroep af te wachten alvorens tot tenuitvoerlegging over te gaan.” Volgens het onderdeel zou een dergelijke situatie zich hier kunnen voordoen. 3.16 Ik meen dat het onderdeel in het licht van het slagen van de klachten van onderdeel 1 en het gegeven dat er tegen het inmiddels gewezen eindarrest in de bodemprocedure cassatieberoep is ingesteld geen afzonderlijke bespreking meer behoeft. Na verwijzing dient het verwijzingshof een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van de dan bestaande feiten en omstandigheden. Terzijde merk ik op dat het oordeel van het hof dat de verklaring van de zoon niet kan worden aangemerkt als een nieuw feit, wat er ook zij van de redenering die aan dat oordeel ten grondslag ligt, niet onjuist is. Van een nieuw feit is naar mijn mening geen sprake. 3.17 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven en dat verwijzing dient te volgen.