ECLI:NL:PHR:2019:586

G. Knigge In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 4 juli 2017 door het gerechtshof Amsterdam niet-ontvankelijk verklaard in het namens hem ingestelde hoger beroep. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.G.M.C. Peters, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 3De zaak 3.1 Het gaat in deze zaak om de vraag in hoeverre rekening gehouden moet worden met de kwetsbaarheid van een verdachte als het gaat om de vraag of het te laat instellen van hoger beroep verschoonbaar is. Ik vermeld daarbij dat de verdachte achttien jaar oud was toen hij de openlijke geweldpleging (art. 141 Sr) pleegde waarvoor hij door de politierechter tot vier maanden gevangenisstraf is veroordeeld. Het strafprocesrecht voor jeugdigen, neergelegd in de Tweede afdeling van Titel II van Boek 4, was dus niet van toepassing (art. 488 lid 2 Sv). 3.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof heeft de raadsvrouw van de verdachte overeenkomstig haar pleitnotities het volgende aangevoerd: “TERMIJNOVERSCHRIJDING Vooropgesteld dient te worden dat de wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dit kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde. Overschrijding van de termijn voor hoger beroep door de verdachte, zoals in het onderhavige geval, betekent in de regel dat hij niet in dat hoger beroep kan worden ontvangen. De uitzondering is, indien er sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn. In onderhavige zaak is hiervan sprake. Bij [verdachte] is er sprake van een zodanige psychische gesteldheid dat in verband daarmee het verzuim tijdig hoger beroep in te stellen niet aan de verdachte kan worden toegerekend (HR 12-06-2001, LJN AB2064, HR 6 januari 2004, LJN AN8587, NJ 2004/181). Er is sprake van een verontschuldigbare termijnoverschrijding nu bij het instellen van appel er sprake is van een verdachte, die gediagnostiseerd is als zwakbegaafd/zwakzinning: - volledig afhankelijk is van derden bij het nemen van voor hem belangrijke beslissingen: - Tot heden door reclassering en rechtbank als jeugdige beoordeeld wordt; [verdachte] kan niet in staat worden geacht te beoordelen - wat de gevolgen en consequenties zijn van aan hem uitgereikte stukken, - deze stukken te onderscheiden per individuele lopende procedures van welke procedures binnen welke termijn hoger beroep ingesteld dient te worden. [verdachte] dient ontvankelijk te zijn in het door hem ingediende rechtsmiddel. [verdachte] is zwakbegaafd/zwakzinning in zijn beoordelingsvermogen. Hij heeft veel ondersteuning nodig om te beoordelen wat goed voor hem is, wat de consequenties zijn van bepaalde handelingen/gedrag omdat hij zelf die consequentie niet kan overzien. Dit is de reden dat hij tot heden onder het adolescenten recht valt. Het jeugdrecht is bedoeld om te corrigeren, ondersteunen vanwege de omstandigheid dat de betrokkene om bepaalde redenen nog geen zelfstandig beslissingen kan nemen. Dat er sprake is van een zwakbegaafde/kwetsbare jongere blijkt uit de toepassing van het jeugdstrafrecht tot zeer recent aan toe nog op 18 mei 2017. - 2015-05-15 Reclasseringsadvies jeugdstrafrecht - 2015-05-27 SRN rapportage - 2016-06-25 Reclasseringsadvies jeugdstrafrecht - 2015-08-18 Advies reclassering jeugdstrafrecht - 2015-09-01 Vonnis toepassing jeugdstrafrecht - 2015-12-31 Reclasseringsadvies jeugdstrafrecht - 2016-01-11 NIFP Trajectcontrole vaststellen zwakzinningheid /zwakbegaafdheid - 2016- 02-19 Reclasseringsadvies jeugdstrafrecht - 2016-03-31 Reclasseringsadvies jeugdstrafrecht/ onderzoek naar GBM In de Pro Justitia rapportage die ten grondslag ligt aan het opleggen van de GBM maatregel wordt geconcludeerd”: 24-06-2016 Pro Justitia rapportage - Er is sprake van een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens in de vorm van een gedragsstoornis NAO en zwakbegaafdheid. - Betrokkene lijkt niet of beperkt in staat om, zonder sturing van buitenaf, zelfstandig zijn leven op orde te krijgen. 06-06-2017 Toelichting klinisch psycholoog mevrouw Goenee: Bij [verdachte] wordt bij start behandeling in 2016 Classificatie DSM gesteld: V71.01, antisociaal gedrag bij volwassenen. Hoofd 317, zwakzinnigheid, licht Het blijft voor [verdachte] moeilijk om overzicht te krijgen op zijn daden, zijn leven, zijn plannen. Het is lastig voor hem om tijd in te schatten - bv hoe lang iets duurt - twee weken is lang. In beleving net zo lang als 5 weken. Verstandelijke beperking speelt een grotere rol in zijn handelen dan aanvankelijk gedacht. We zien dat [verdachte] hulp nodig heeft bij het organiseren van zijn leven. Van het voeren van een administratie, openen van de post en hier iets mee doen , tot het zorgen voor je zelf, hygiëne, koken, eten, boodschappen etc. Nu [verdachte] tot recent onder het jeugdrecht valt, lijdende is aan een stoornis te weten zwakzinnigheid erkend door diverse gedragsdeskundigen mag de termijnoverschrijding niet aan [verdachte] worden toegerekend. De reden dat er pas later hoger beroep is ingesteld is vanwege de onduidelijkheid tussen de diverse instanties, hetgeen een soort Murphy’s law blijkt te zijn bij onderhavige zaak. [verdachte] verkeerde in de veronderstelling dat alles nu geregeld zou worden door de reclassering/inforsa. In 2016 liepen diverse zaken door elkaar en overlapten elkaar hetgeen gezorgd heeft voor de onduidelijkheid. Dat er vanaf 12 april 2016 een hoop is fout gegaan bij alle ondersteunende instanties is duidelijk maar dat mag [verdachte] niet worden toegerekend nu hij vanwege zijn ernstige beperking voor het nemen van belangrijke beslissingen volledig afhankelijk is van derden.

Termijnoverschrijding verschoonbaar achten en cliënt ontvankelijk te verklaren in het Hoger Beroep.” 3.3 Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: “De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van een aantal door haar overgelegde rapporten betreffende de persoon van de verdachte betoogd dat de overschrijding van de beroepstermijn, als bedoeld in artikel 408 van het Wetboek van Strafvordering niet aan de verdachte valt toe te rekenen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte als zwakbegaafd is gediagnosticeerd En volledig afhankelijk is van derden bij het nemen van voor hem belangrijke beslissingen. In eerdere strafzaken tegen de verdachte heeft de rechtbank op advies van de Reclassering in de persoon van de verdachte om die reden ook steeds aanleiding gezien het jeugdstrafrecht toe te passen. Vanwege deze zwakbegaafdheid was de verdachte niet in staat te beoordelen dat hoger beroep moest worden ingesteld toen het vonnis op 24 juni 2016 aan hem in persoon werd betekend. Nu de termijnoverschrijding verontschuldigbaar te achten is, dient het hof de verdachte ontvankelijk te verklaren in zijn ingestelde hoger beroep. Het hof overweegt met betrekking tot de ontvankelijkheid van het namens de verdachte ingestelde hoger beroep als volgt. De verdachte is in eerste aanleg gedagvaard om op 12 april 2016 te verschijnen ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Amsterdam. De dagvaarding is de verdachte niet in persoon betekend. De verdachte is op 12 april 2016 bij verstek veroordeeld. Het vonnis is op 24 juni 2016 aan de verdachte in persoon betekend. Ingevolge artikel 408 Sv kon de verdachte gedurende veertien dagen daarna hoger beroep instellen tegen het vonnis. Het hoger beroep is evenwel pas op 26 januari 2017 en derhave na het verstrijken van die termijn ingesteld. Termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel zijn van openbare orde. Overschrijding van de termijn voor hoger beroep door de verdachte, zoals in het onderhavige geval, betekent in de regel dat hij niet in dat hoger beroep kan worden ontvangen. Dit gevolg kan volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 15 maart 2011, ECLI:NL:HR2011:BP2429) daaraan uitsluitend niet worden verbonden, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuligbaar doen zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een zodanige psychische gesteldheid dat in verband daarmee het verzuim tijdig hoger beroep in te stellen niet aan de verdachte kan worden toegerekend. Uit de door de raadsvrouw overgelegde rapportage en vonnissen blijkt weliswaar dat bij verdachte sprake is van zwakbegaafdheid en dat in het verleden steeds jeugdstrafrecht is toegepast, echter blijkt niet dat de verdachte, die zijn MBO-diploma niveau 1 heeft behaald, in het geheel niet heeft begrepen of kunnen begrijpen dat hij binnen 14 dagen na uitreiking van het vonnis hoger beroep moest (laten) instellen. Het verweer dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding wordt verworpen.” 4Het middel 4.1 Het middel klaagt dat het hof het verweer dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding, ontoereikend, dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen. 4.2 Het middel vormt voor mij aanleiding om enige opmerkingen te maken over de vraag of en zo ja welke gevolgen de Aanbeveling van de Europese Commissie van 27 november 2013 betreffende procedurele waarborgen voor kwetsbare personen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure (hierna: de Aanbeveling) heeft voor de effectuering van het recht op hoger beroep dat aan een (kwetsbare) verdachte toekomt. Een aanbeveling is weliswaar niet verbindend (art. 288 lid 5 EU-Werkingsverdrag), maar geheel vrijblijvend is een aanbeveling toch ook weer niet. Dat wordt geïllustreerd door art. 18 van de Aanbeveling, waarin is bepaald dat de lidstaten de Commissie binnen 36 maanden in kennis moeten stellen van de maatregelen die zij ter uitvoering van de Aanbeveling hebben genomen. Er bestaat dus wel een sterke verwachting dat de Aanbeveling ter harte wordt genomen. Daar komt bij dat de Aanbeveling aansluit bij de rechtspraak van het EHRM op dit terrein. 4.3 Onder ‘kwetsbare personen’ moeten blijkens de eerste van de overwegingen die voorafgaan aan de eigenlijke aanbevelingen worden verstaan ‘alle verdachten en beklaagden die er door hun leeftijd, geestelijke of lichamelijke toestand of handicap niet in staat zijn een strafprocedure te begrijpen en er effectief aan deel te nemen’. Deze bewoordingen suggereren dat sprake moet zijn van een absoluut onvermogen tot begrijpen en tot participatie in het proces, maar dat lijkt toch niet de bedoeling te zijn. Overweging (11) houdt namelijk in dat personen “die als bijzonder kwetsbaar worden erkend”, personen zijn die “niet in staat [zijn] de strafprocedure te volgen en te begrijpen”. Voor die personen geldt dat zij geen afstand kunnen doen van hun recht op een advocaat. Dit laatste is neergelegd in aanbeveling 11. De Aanbeveling lijkt dus ook betrekking te hebben op personen die niet ‘bijzonder kwetsbaar’ zijn, maar wel kwetsbaar in de zin dat zij door hun leeftijd of handicap minder goed in staat zijn tot begrijpen en participeren. Dat relatieve onvermogen komt ook tot uitdrukking in aanbeveling 7, waarin een ‘vermoeden van kwetsbaarheid’ wordt geformuleerd: “7. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat er ten aanzien van met name personen met een ernstige psychologische, intellectuele, lichamelijke of zintuiglijke beperking, of met een geestesziekte of cognitieve aandoening, die daardoor de procedure moeilijker begrijpen en er moeilijker effectief aan kunnen deelnemen, een vermoeden van kwetsbaarheid geldt.” Gewezen kan ook worden op aanbeveling 4, die inhoudt dat de justitiële autoriteiten een beroep moeten kunnen doen op een onafhankelijke expert voor het uitvoeren van een onderzoek teneinde de kwetsbaarheid vast te stellen en “te bepalen hoe kwetsbaar zij zijn en welke specifieke behoeften zij hebben”. Kwetsbaarheid is er dus in soorten en gradaties. Diverse aanbevelingen refereren daaraan. Daarvan zijn hier de aanbevelingen 3 en 6 van belang, die luiden: “3. Kwetsbare personen moeten overeenkomstig hun belangen worden bijgestaan bij de uitoefening van hun procedurele rechten, rekening houdend met hun vermogen om de procedure te begrijpen en er effectief aan deel te nemen. 4. De aan kwetsbare personen toegekende procedurele rechten moeten tijdens de volledige strafprocedure worden geëerbiedigd, rekening houdend met de aard en de mate van kwetsbaarheid.” 4.4 Het Wetboek van Strafvordering kent verschillende voorzieningen met betrekking tot kwetsbare personen. Voor personen die tijdens het begaan van het strafbare feit waarvan zij worden verdacht jonger waren dan achttien jaar, geldt afwijkend procesrecht, neergelegd in Boek 4, Titel II, Afdeling 2. Van bijzonder belang is hier art. 504 lid 1 Sv, dat luidt: “Voor zover niet anders is bepaald, worden alle dagvaardingen, oproepingen, kennisgevingen, aanzeggingen of andere schriftelijke mededelingen aan de minderjarige verdachte tevens ter kennis gebracht van zijn ouders of voogd, alsmede van zijn raadsman.” Met betrekking tot personen met een psychische stoornis maakt het Wetboek onderscheid tussen absoluut en relatief onvermogen. Bij absoluut onvermogen geldt art. 16 Sv. Als de verdachte zelfs niet in staat is om de strekking van de tegen hem ingestelde vervolging te begrijpen, moet die vervolging worden geschorst, in welke stand van de vervolging dan ook. Voor relatief onvermogen geeft Titel IIA van Boek 4 een voorziening. De stoornis moet zodanig zijn dat de verdachte ten gevolge daarvan niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen. Art. 509a lid 1 Sv stelt daarbij twee nadere voorwaarden.

4.19 Het middel slaagt 5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG GK: ik begrijp [verdachte] , de verdachte. Zie Aanbeveling, https://www.europa-nu.nl/id/vh7bhpj5azzb/aanbeveling?ksel=n3. Zie ook L. Mergaerts, D. Van Daele & G. Vervaeke, Naar specifieke procedurele rechten voor kwetsbare verdachten en beklaagden: een nieuwe stap in de europeanisering van de Belgische strafprocedure, www.researchgate.net/directory/publications Zie over de ‘Europese standaarden’ met betrekking kwetsbare personen in het strafproces o.m. diss. E.M. Gremmen, De kwetsbare psychisch gestoorde verdachte in het strafproces. Regelgeving, praktijk en Europese standaarden, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2018 en P.H.P.H.M.C. van Kempen, Aandacht voor de slechts beperkt capabele verdachte in voor- en hoofdonderzoek – aanbevelingen voor de wetgever, DD 2016/22. Zie naast de al genoemde zaak S.C. tegen het Verenigd Koninkrijk, ook de samenhangende zaken V. tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 16 december 1999, nr. 24888/94) en T. tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 16 december 1999, nr. 24724/94). Van gehoorproblemen was sprake in de al genoemde zaak Stanford tegen het Verenigd Koninkrijk en daarnaast in Timergaliyev tegen Rusland (EHRM 14 oktober 2008, nr. 40631/02) en Grigoryevskikh tegen Rusland (EHRM 9 april 2009, nr. 22/03). In de zaak Pylnev tegen Rusland (EHRM 9 februari 2010, nr. 3038/03) was de vraag of pijnklachten een effectieve participatie in de weg hadden gestaan. In de zaak Tarasov tegen de Oekraïne (EHRM 31 oktober 2013, nr. 17416/03) kon de verdachte, vermoedelijk (mede) als gevolg van marteling door de politie, zitten noch staan. Zie de zaak Liebreich tegen Duitsland (EHRM 8 januari 2008, nr. 30443/03) en de zaak Vaudelle tegen Frankrijk (EHRM 30 januari 2001, nr. 35683/97). Zie o.m. V. tegen het Verenigd Koninkrijk, waarin het EHRM overwoog dat het, gelet op de bijzonderheden van het geval, “does not consider that it was sufficient for the purposes of Article 6 § 1 that the applicant was represented by skilled and experienced lawyers”(§ 90). Zie o.m. de zaak Vaudelle tegen Frankrijk (§ 52). Zo reeds in de zaak Stanford tegen het Verenigd Koninkrijk. De Hoge Raad verwees naar HR 22 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR3700, waarin hij de regel formuleerde dat de rechter, indien duidelijk en gemotiveerd het verweer is gevoerd dat een termijn voor het instellen van een rechtsmiddel verontschuldigbaar is overschreden, verplicht is bij verwerping daarvan die beslissing uitdrukkelijk en met redenen omkleed te nemen. Hoewel het hof deze motiveringsplicht in dat arrest had verzaakt, casseerde de Hoge Raad niet omdat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Zie HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:2311 en HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3213, waarin de Hoge Raad het middel telkens op de voet van art. 81 RO afdeed. In de eerstgenoemde zaak had de van rechtsbijstand voorziene verdachte op de terechtzitting verklaard dat hij te maken had gehad met een sterfgeval waardoor hij in de war was geraakt. Volgens A-G Aben had het hof deze verklaring niet hoeven te verstaan als een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding. In de als tweede genoemde zaak had de raadsman van de verdachte aangevoerd dat de verdachte in een “verwarde toestand” verkeerde hetgeen zou blijken uit de brief met kladaantekeningen die zij naar het advocatenkantoor had gestuurd. Het hof had overwogen dat het aangevoerde onvoldoende was om aan te nemen dat de termijnoverschrijding verschoonbaar was. A-G Harteveld concludeerde dat die motivering in dit geval toereikend was. Zie voorts HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:517, waarin de verdachte op de zitting had verklaard dat het hem in die tijd allemaal teveel was geworden en dat hij nog bij de crisisdienst liep. Aan de op die verklaring gebaseerde deelklacht van het middel ging de Hoge Raad geheel voorbij. Vgl. HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2397, waarin de voorzitter van het hof ter terechtzitting had gesteld dat de psychische toestand van de verdachte niet afdeed aan de dwingende termijnregeling en daaraan toevoegde dat dit “alleen als ieder inzicht ontbreekt”, anders zou kunnen zijn en waarna het hof de verdachte zonder omhaal van woorden niet-ontvankelijk verklaarde in zijn hoger beroep. De Hoge Raad casseerde. Vgl. punt 19 van de conclusie van A-G Hofstee die erop wijst dat het feit dat de raadsman warrige berichten van de verdachte kreeg er ook mee te maken kan hebben dat hij de verdachte niet heeft geadviseerd over het al dan niet instellen van hoger beroep. Zie Marigo Teeuwen, Verraderlijk gewoon, Licht verstandelijk gehandicapte jongeren, hun wereld en hun plaats in het strafrecht, Amsterdam 2012, p.10 e.v. Idem, p. 57 e.v.

De verdachte in kwestie moet achttien jaar of ouder zijn en de rechtbank of het hof moeten bij aparte beslissing hebben ‘verklaard’ dat van relatief onvermogen sprake is. Als die verklaring is gegeven, gelden weer aparte procesregels. Hier van belang is dat art. 509d lid 1 Sv art. 504 Sv van overeenkomstige toepassing verklaart. 4.5 De wettelijke voorzieningen dekken niet alle gevallen waarop de Aanbeveling het oog heeft. Zo kent de wet geen voorziening voor personen met een lichamelijke handicap (bijvoorbeeld slechthorenden). Voorts kan als een bezwaar van de regeling van Titel IIA van Boek 4 worden aangemerkt dat een rechterlijke verklaring nodig is waarbij de handicap wordt vastgesteld. Personen waarvoor wel een ‘vermoeden van kwetsbaarheid’ geldt, maar die niet officieel als kwetsbaar zijn bestempeld, vallen buiten de boot. Vermelding verdient in dit verband dat het nieuwe wetboek van strafvordering dat op stapel staat, wel een dekkende regeling bevat. In Hoofdstuk 1 van het Zesde Boek is Titel 1.1 gewijd aan “Jeugdigen en jongvolwassenen” en Titel 1.2 aan “Personen met een psychische stoornis, een verstandelijke dan wel fysieke beperking of een ziekte”. In de toelichting op die laatste titel wordt vermeld dat de Aanbeveling bij de totstandkoming ervan is betrokken. Ook wordt gewezen op rechtspraak van het EHRM en op het VN-verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (p. 18/19). In de voorgestelde regeling wordt gebroken met het vereiste van een rechterlijke verklaring. Compenserende maatregelen zijn al nodig bij een vermoeden van kwetsbaarheid. Art. 6.1.2.1 lid 1 van de consultatieversie luidt als volgt: “Indien de officier van justitie, de rechter-commissaris of de raadkamer tijdens het opsporingsonderzoek, of de rechter tijdens de berechting vermoedt dat de verdachte een psychische stoornis, een verstandelijke dan wel fysieke beperking of een ziekte heeft, waardoor deze onvoldoende in staat is het proces tegen hem te begrijpen en hieraan deel te nemen, neemt hij de maatregelen die hij noodzakelijk acht om de verdachte hiertoe voldoende in staat te stellen of hiervoor voldoende te compenseren. De eerste volzin is van toepassing ongeacht het moment van ontstaan of intreden van de psychische stoornis, de verstandelijke dan wel fysieke beperking of de ziekte.” In de toelichting op dit artikellid wordt gesproken van een “glijdende schaal: naarmate de capaciteiten van de verdachte beperkter zijn, zullen meer en verdergaande maatregelen moeten worden genomen om het recht van de verdachte op een eerlijk proces te kunnen borgen” (p. 87). 4.6 Het EHRM leest in art. 6 EVRM een recht in op “effective participation” in het strafproces. Zo overwoog het EHRM in de zaak Stanford tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 23 februari 1994, nr. 16757/90) dat (§ 26): “Article 6 (art. 6), read as a whole, guarantees the right of an accused to participate effectively in a criminal trial. In general this includes, inter alia, not only his right to be present, but also to hear and follow the proceedings. Such rights are implicit in the very notion of an adversarial procedure and can also be derived from the guarantees contained in sub-paragraphs (c), (d) and (e) of paragraph 3 of Article 6 (art. 6-3-c, art. 6-3-d, art. 6-3-e), - "to defend himself in person", "to examine or have examined witnesses", and "to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court" (…).” In de zaak S.C tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 15 juni 2004, nr. 60958/00) verduidelijkte het Hof wat “effective participation” inhoudt. Het erkende dat niet geëist kan worden dat de verdachte “all the intricacies and all the exchanges which take place in the courtroom” volledig begreep. Rechtsbijstand was niet voor niets van groot belang. Daarop liet het Hof echter volgen (§ 29): “However, “effective participation” in this context presupposes that the accused has a broad understanding of the nature of the trial process and of what is at stake for him or her, including the significance of any penalty which may be imposed. It means that he or she, if necessary with the assistance of, for example, an interpreter, lawyer, social worker or friend, should be able to understand the general thrust of what is said in court. The defendant should be able to follow what is said by the prosecution witnesses and, if represented, to explain to his own lawyers his version of events, point out any statements with which he disagrees and make them aware of any facts which should be put forward in his defence (…). Deze algemene principes hebben toepassing gevonden in verschillende zaken waarin sprake was van een kwetsbare verdachte. Het ging daarbij om (zeer) jonge verdachten, om verdachten met een lichamelijke handicap en om verdachten met een psychische stoornis. Opmerking verdient dat uit deze jurisprudentie blijkt dat het recht op actieve participatie niet samenvalt met het recht op rechtsbijstand. De verdachte moet immers in staat zijn “to explain to his own lawyers his version of events”. Goede rechtsbijstand is dan ook niet altijd voldoende om de kwetsbaarheid van de verdachte te compenseren. Een ander punt van aandacht is dat ook hier geldt dat van de Verdragsluitende Partijen soms “positive measures” worden verwacht om de rechten van art. 6 EVRM te garanderen. Een belangrijke factor is daarbij of de justitiële autoriteiten op de hoogte waren van de handicap. 4.7 In bijna alle zaken ging het om participatie tijdens de berechting. De zaak Vaudelle tegen Frankrijk (EHRM 30 januari 2001, nr. 35683/97) vormt daarop in zoverre een uitzondering dat de verdachte daarin verstek had laten gaan, zodat de vraag niet was of hij het gebeuren op de zitting had kunnen begrijpen en daaraan had kunnen deelnemen. De vraag was of voorafgaand aan de zitting voldoende zorg was besteed aan de kwetsbaarheid van de verdachte. De verdachte, die beschuldigd werd van ontucht met minderjarigen, was onder curatele gesteld, waarbij zijn zoon als curator (“supervisor”) was aangesteld. Aan een oproep voor een psychiatrisch onderzoek had de verdachte tot twee keer toe geen gevolg gegeven. De dagvaarding was in persoon betekend, maar of de verdachte begrepen had waarom het daarbij ging, was de vraag. Een belangrijk punt was dat, hoewel de justitiële autoriteiten ervan op de hoogte waren dat de verdachte onder curatele was gesteld omdat hij niet in staat werd geacht zijn belangen in civiele procedures te behartigen, de curator (de zoon van de verdachte) niet over het verloop van het proces was geïnformeerd. Die was noch van de dagvaarding, noch van het bij verstek gewezen vonnis op de hoogte gesteld. Dat was echter niet de enige tekortkoming aan de zijde van de justitie. Het EHRM rondde zijn beoordeling als volgt af: “65. Ultimately, the Court considers that in a case such as the present one, which concerns a serious charge, the national authorities should take additional steps in the interests of the proper administration of justice. They could have ordered the applicant to attend the appointment with the psychiatrist (see paragraph 14 above) and to appear at the hearing and, in the event of his failing to comply, arranged for him to be represented by his supervisor or a lawyer. That would have enabled the applicant to understand the proceedings and to be informed in detail of the nature and cause of the accusation against him within the meaning of Article 6 § 3 (a) of the Convention; it would also have enabled the Criminal Court to reach its decision entirely fairly. However, that did not happen. 66. In the special circumstances of this case, the Court therefore holds that there has been a violation of Article 6 of the Convention.” Onderdeel van de klacht in deze zaak was dat de verdachte, mede doordat zijn zoon niet van het vonnis op de hoogte was gesteld, niet in staat was geweest om hoger beroep in te stellen (zie § 33).

Hoe het EHRM over dat onderdeel van de klacht oordeelde, is niet duidelijk. Het Hof begint met de vaststelling dat zowel de dagvaarding als het vonnis in persoon is betekend en verbindt daaraan de conclusie dat “the judicial authorities complied with the applicant's procedural rights and afforded him, at least in form, the means of ensuring that his rights under Article 6 of the Convention were respected”. De vraag waarom het echter in deze zaak ging was volgens het Hof “whether compliance with the applicant's procedural rights guaranteed him effective enjoyment of the right to a fair hearing and enabled him to exercise his defence rights” (§§ 50-53). Bij de bespreking van die vraag blijft het recht van hoger beroep echter ongenoemd. Of dat is omdat het recht van hoger beroep niet gerekend wordt tot de door art. 6 EVRM gegarandeerde “defence rights”, omdat het recht op “active participation” geen betrekking heeft op de uitoefening van rechtsmiddelen dan wel omdat een eventueel hoger beroep de oneerlijkheid van het proces in eerste aanleg in dit geval toch niet kon goedmaken, is gissen. 4.8 Het in 2006 in New York gesloten VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, dat door Nederland in 2016 werd geratificeerd (Stb. 2016, 182), heeft blijkens art. 1 tot doel “to promote, protect and ensure the full and equal enjoyment of all human rights and fundamental freedoms by all persons with disabilities, and to promote respect for their inherent dignity”. Onder “persons with disabilities” worden begrepen “those who have long-term physical, mental, intellectual or sensory impairments which in interaction with various barriers may hinder their full and effective participation in society on an equal basis with others”. Het Verdrag beslaat een breed terrein. Alleen art. 13 (“Access to justice”) heeft betrekking op procederen. Het artikel luidt: “1. States Parties shall ensure effective access to justice for persons with disabilities on an equal basis with others, including through the provision of procedural and age-appropriate accommodations, in order to facilitate their effective role as direct and indirect participants, including as witnesses, in all legal proceedings, including at investigative and other preliminary stages. 2. In order to help to ensure effective access to justice for persons with disabilities, States Parties shall promote appropriate training for those working in the field of administration of justice, including police and prison staff.” 4.9 De Hoge Raad heeft blijkens zijn jurisprudentie oog voor de positie van kwetsbare verdachten in het strafproces. Ik beperk mij hier tot jurisprudentie die betrekking heeft op de vraag of de verdachte in staat is om tijdig een rechtsmiddel aan te wenden. De Hoge Raad zet de beantwoording van die vraag in de sleutel van de verschoonbaarheid van de overschrijding van de beroepstermijn. Daarbij pleegt hij te refereren aan de maatstaf neergelegd in HR 6 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8587, NJ 2004/181, waarin hij overwoog dat bij “bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen omstandigheden welke de termijn verontschuldigbaar doen zijn”, gedacht kan worden aan onder meer “een zodanige psychische gesteldheid dat in verband daarmee het verzuim tijdig hoger beroep in te stellen niet aan de verdachte kan worden toegerekend”. Hieruit kan in de eerste plaats afgeleid worden dat sprake moet zijn van een psychische gesteldheid die, wil zij een “bijzondere omstandigheid” kunnen opleveren, tenminste abnormaal moet zijn, dat wil zeggen afwijkend van wat bij de mens gebruikelijk is. In de tweede plaats kan daaruit afgeleid worden dat de aanwezigheid van een abnormale psychische gesteldheid niet voldoende is voor een geslaagd beroep op verschoonbare termijnoverschrijding. Die gesteldheid moet zodanig zijn dat de overschrijding “in verband daarmee” niet aan de verdachte kan worden toegerekend. Op welk “verband” de Hoge Raad het oog heeft, blijkt uit de gebezigde formulering niet, maar aannemelijk lijkt mij dat er een causaal verband moet zijn tussen de abnormale geestesgesteldheid en de termijnoverschrijding en dat het dit causale verband is dat grond kan opleveren om de termijnoverschrijding niet aan de verdachte toe te rekenen. Over beide vereisten zal ik kort enkele opmerkingen maken. 4.10 Dat een abnormale psychische gesteldheid is vereist, wil nog niet zeggen dat sprake moet zijn van een erkende, als zodanig geclassificeerde psychische stoornis. De Hoge Raad lijkt dat laatste inderdaad niet te eisen. Dat kan afgeleid worden uit HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2681, waarin de verdachte aanvoerde dat hij “alles” vergeten was toen zijn zoontje te vroeg geboren werd en na anderhalve week overleed. De Hoge Raad casseerde omdat het hof had nagelaten op dit beroep op verschoonbare termijnoverschrijding in te gaan. Hij was dus kennelijk niet van oordeel dat het hof dit beroep slechts had kunnen verwerpen. Iets anders is dat een beroep op door (tragische) gebeurtenissen veroorzaakte emoties zonder dat sprake is van een psychische stoornis of handicap in het algemeen weinig kans van slagen heeft. De lat ligt hier wat de invulling van de motiveringseis betreft niet hoog. Dat wordt anders als wel een beroep wordt gedaan op een psychische handicap of stoornis, vooral als dat beroep is onderbouwd met rapportage. Zie bijvoorbeeld HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1345, waarin uit een rapport van de reclassering en een rapport van de penitentiaire inrichting onder meer bleek dat de verdachte zwakbegaafd was en gebaat bij structuur. Er was sprake van psychoses waarvan niet helder was of zij werden veroorzaakt door cocaïnegebruik of door schizofrenie. In het Huis van Bewaring was de verdachte op de BZA (Bijzondere Zorg Afdeling) geplaatst en daar “ingesteld” op een anti-psychoticum. Het hof volstond met de overweging dat op basis van de enkele mededeling dat de verdachte psychische problemen had, niet kan worden aangenomen dat de termijnoverschrijding niet aan de verdachte kan worden toegerekend. Inderdaad had de raadsman van de verdachte enkel gewezen op de psychiatrische problematiek die uit de rapportages bleek en niets specifieks aangevoerd omtrent het (kennelijk door hem veronderstelde) verband tussen die problematiek en de termijnoverschrijding, maar de Hoge Raad casseerde. Het hof had zijn oordeel nader moeten motiveren. Bij een vermoeden van (ernstige) kwetsbaarheid, zou men haast zeggen, keert de bewijslast om. 4.11 Dat het enkele bestaan van een abnormale psychische gesteldheid niet voldoende is om verontschuldigbare termijnoverschrijding aan te nemen, wordt geïllustreerd door HR 6 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8203. Hierin had de raadsvrouw van de verdachte onder meer aangevoerd dat haar cliënt destijds leed onder een forse depressie, hetgeen steun vond in een brief van de huisarts. Uit een verslag van – als ik het goed begrijp – het opvanghuis waarin de verdachte met zijn drie kinderen was opgenomen, leidde het hof echter onder meer af dat sprake was van een “recidief matige depressie”, dat de verdachte de controle over zijn gedrag niet was kwijtgeraakt en hulp heeft gezocht voor zijn problemen. Op grond daarvan concludeerde het hof dat niet aannemelijk was geworden dat “de psychische gesteldheid van de verdachte zulke defecten vertoonde dat de betekenis van de inleidende dagvaarding in het geheel niet tot de verdachte is doorgedrongen”. De Hoge Raad deed het middel af op de voet van art. 81 RO. Een ander voorbeeld levert HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1779, waarin de raadsman had aangevoerd dat de verdachte in de periode waarin het hoger beroep had moeten zijn ingesteld mogelijk een psychose had en het hof vervolgens een psychiatrisch onderzoek had gelast naar die mogelijkheid. In het rapport van het Pieter Baan-Centrum werd geconcludeerd dat er geen aanwijzingen zijn dat de verdachte aan een zodanige psychische stoornis leed “dat hij niet in staat was om te beoordelen of een rechtsmiddel moest worden ingesteld”. Het hof nam dit oordeel over.

Ook dit keer werd het middel op de voet van art. 81 RO afgedaan. 4.12 De zojuist besproken arresten vertegenwoordigen twee typen gevallen die zich in de jurisprudentie van de Hoge Raad hebben voorgedaan. Het arrest uit 2011 betreft het geval waarin de verdachte als gevolg van zijn abnormale psychische gesteldheid de dagvaarding niet begrijpt, daardoor onbekend is met de terechtzitting en het gewezen vonnis en dientengevolge evenmin beseft dat er tijdig hoger beroep moet worden ingesteld. Dat type geval – waarin de termijnoverschrijding het indirecte gevolg is van psychisch onvermogen – deed zich, wat de cassatierechtspraak betreft, voor het eerst voor in HR 7 april 1998, NJ 1998/577. De Hoge Raad casseerde toen omdat het hof de juistheid van het aangevoerde in het midden had gelaten en daardoor de mogelijkheid had opengelaten “dat de betekenis van de uitgereikte inleidende dagvaarding niet tot de verdachte is doorgedrongen”. Ditzelfde criterium hanteert het hof in het arrest uit 2011. Het arrest uit 2013 betreft het geval waarin de psychische gesteldheid direct verhindert dat tijdig beroep wordt ingesteld. Dat geval deed zich voor het eerst voor in HR 12 juni 2001, NJ 2001/696, waarin was aangevoerd dat de verdachte in een psychotische toestand verkeerde. De Hoge Raad casseerde omdat het hof, anders dan het had gedaan, “had moeten doen blijken een onderzoek te hebben ingesteld naar de vraag of en zo ja gedurende welke periode na het vonnis van de Rechtbank de verdachte aan een psychose leed en niet in staat was te beoordelen of hoger beroep diende te worden ingesteld”. Dit criterium (was de verdachte tot beoordelen in staat?) werd in het arrest uit 2013 ook door het hof gehanteerd. 4.13 De met enige voorzichtigheid te trekken conclusie zou kunnen zijn dat bij de twee typen gevallen verschillende criteria horen. In het eerste type geval is de vraag of de betekenis van de dagvaarding tot de verdachte is doorgedrongen. In het tweede type geval is de vraag of de verdachte in staat was om te beoordelen of hoger beroep moet worden ingesteld. Dit verschil werkt door in het tijdselement. In het tweede type geval kan er alleen verband zijn tussen de abnormale psychische gesteldheid en de termijnoverschrijding als die gesteldheid zich voordoet gedurende de periode dat de beroepstermijn loopt. In het eerste geval zal de abnormale gesteldheid aanwezig moeten zijn op het moment waarop de dagvaarding wordt uitgereikt. Wel zal in dat geval een daarna binnen de beroepstermijn opgetreden verbetering in het psychisch functioneren een factor kunnen zijn bij de vraag of de termijnoverschrijding verontschuldigbaar is. Overigens zullen de beide typen in de praktijk niet altijd scherp van elkaar zijn te scheiden. Beide typen kunnen zich tegelijk voordoen, in het bijzonder als tussen de uitreiking van de dagvaarding en het einde van de beroepstermijn weinig tijd gelegen is. Toch is het zaak het verschil tussen beide typen in de gaten te houden. Daaraan lijkt het te hebben geschort in HR 13 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2065. De raadsman van de verdachte had aangevoerd dat de verdachte op het moment van de betekening (in persoon) van de oproeping op ter terechtzitting van de politierechter te verschijnen in een zodanige psychische toestand verkeerde dat hij nauwelijks in staat was om zijn post te openen of de inhoud daarvan te interpreteren (en dat hij als gevolg daarvan niet wist dat er een verstekvonnis was). Het hof verwierp dat verweer omdat niet was “gebleken van een min of meer acuut opgekomen psychische stoornis ten gevolge waarvan de verdachte na het vonnis niet in staat was om te beoordelen of een rechtsmiddel moest worden ingesteld”. De Hoge Raad casseerde omdat het hof aldus de juistheid van hetgeen was aangevoerd “met betrekking tot de psychische gesteldheid van de verdachte ten tijde van de uitreiking van de oproeping” in het midden had gelaten. 4.14 Uit het gegeven dat een als zodanig erkende psychische stoornis geen noodzakelijk vereiste is (hiervoor, onder 4.10), volgt mijns inziens dat aan de stoornis, zo daarvan sprake is, geen op zichzelf staande eisen kunnen worden gesteld. Niet noodzakelijk is daarom dat, zoals het hof in het zojuist besproken arrest lijkt te menen, de stoornis “min of meer acuut opgekomen” is. Ook een permanente stoornis kan maken dat de verdachte niet in staat is om te beoordelen of hoger beroep moet worden ingesteld. Natuurlijk is de duur en de aard van de stoornis van belang, maar dan alleen in relatie tot de vraag of er verband bestaat tussen die stoornis en de termijnoverschrijding. Dat verband is aanwezig als de verdachte ten gevolge van die stoornis niet in staat is om te beoordelen of hoger beroep moet worden ingesteld. Het is moeilijk om uit de jurisprudentie van de Hoge Raad af te leiden wanneer van een dergelijk onvermogen kan worden gesproken. Niet vereist lijkt te zijn dat ieder inzicht bij de verdachte moet hebben ontbroken. Maar wat dan wel voldoende onvermogen oplevert, is niet duidelijk. Dat komt mede doordat de Hoge Raad eigenlijk alleen oordeelt over gevallen waarin het gerechtshof het beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding heeft afgewezen. Als dat beroep wordt toegewezen, heeft de verdachte er geen belang bij om in cassatie over die beslissing te klagen en zal het openbaar ministerie het doorgaans niet opportuun achten om de beslissing aan het oordeel van de Hoge Raad te onderwerpen. 4.15 Dan nu de vraag hoe de hier besproken jurisprudentie van de Hoge Raad zich verhoudt tot in het bijzonder de Aanbeveling van de Europese Commissie en de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot kwetsbare personen. Zoals wij zagen, kan niet met zekerheid gesteld worden dat het recht om in alle stadia van het strafproces te participeren, meebrengt dat de verdachte voldoende in staat moet zijn om van een openstaand rechtsmiddel gebruik te maken. Aannemelijk is dat naar mijn mening intussen wel. De vraag is vervolgens of de Hoge Raad er voldoende rekening mee houdt dat de kwetsbaarheid van verdachten zich in gradaties kan voordoen, zodat het vermogen tot oordelen in meer of mindere mate beperkt kan zijn. Men kan zich daarnaast afvragen of de Hoge Raad in zijn jurisprudentie verdisconteert dat compenserende maatregelen (positive measures) ook ingeval van een vermoeden van relatieve kwetsbaarheid aangewezen kunnen zijn. Wat in elk geval opvalt, is dat de Hoge Raad geen melding maakt van de verantwoordelijkheid die op de justitiële autoriteiten rust om ervoor te zorgen dat de handicap van de verdachte in voldoende mate is gecompenseerd. In het verlengde daarvan ligt dat de ernst van de beschuldiging (datgene wat er voor de verdachte op het spel staat) geen rol lijkt te spelen bij de beoordeling van de vraag of het participatierecht van de verdachte voldoende is gegarandeerd. 4.16 Een beoordelingsmodel waarin deze factoren wel zijn verdisconteerd, werkt twee kanten uit. In het onder 4.11 besproken arrest van 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1779, was de verdachte ter terechtzitting bijgestaan door een raadsman, die de verdachte had kunnen adviseren over het al dan niet instellen van hoger beroep. De rechtsbijstand waarvan de verdachte was voorzien, kan naar mijn mening aangemerkt worden als een compenserende waarborg, die betrokken kan worden bij de vraag of aan het participatierecht van de verdachte tekort is gedaan. De keerzijde van deze medaille is dat het ontbreken van compenserende waarborgen die er, al dan niet achteraf gezien, wel hadden moeten zijn, eerder maakt dat sprake is van een schending van het participatierecht als de termijnoverschrijding niet aan de tekortgeschoten justitiële autoriteiten, maar aan de verdachte wordt toegerekend. Tot de zorg die van de justitiële autoriteiten onder omstandigheden mag worden verwacht, kan bijvoorbeeld gerekend worden dat zij de verstekmededeling ook in gevallen waarin art. 504 Sv dat niet voorschrijft, aan de raadsman van de verdachte doen toekomen. 4.17 Terug naar de onderhavige zaak.