ECLI:NL:PHR:2019:547

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 30 maart 2018 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken met een proeftijd van twee jaren. Verder heeft het hof de proeftijd van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf verlengd met één jaar. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het hof de ten laste gelegde diefstal ten onrechte bewezen heeft verklaard. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: “hij op 5 februari 2017, in de gemeente Mook en Middelaar, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een milieupark gelegen aan de Veldweg, heeft weggenomen een hoeveelheid elektronische goederen (waaronder telefoons, kabels, cartridges en laptops), toebehorende aan Gemeente Mook & Middelaar, waarbij hij en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak.” 5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 6 februari 2017, voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1] namens de Gemeente Mook & Middelaar: Pleegdatum/tijd: Tussen zondag 5 februari 2017 te 9.30 uur en zondag 5 februari 2017 te 09.59 uur. Ik ben namens benadeelde Gemeente Mook & Middelaar, in de gemeente Mook en Middelaar, gerechtigd tot het doen van aangifte. Vandaag, 6 februari 2017, omstreeks 9.15 uur, werd ik door de wijkagent van de Gemeente Mook & Middelaar benaderd dat er op het milieustation van de gemeente aan de Veldweg te Mook een diefstal had plaatsgevonden. Bij controle bleek dat een container met witgoed was opengebroken. Men had het hangslot doorgeknipt om zo de container te kunnen openen. In de container was witgoed, zoals computers, keukenapparatuur, printers etc., opgeslagen dat aan het milieustation ter vernietiging was afgeleverd. De dader(s) heeft dan wel hebben zich de toegang verschaft via het sportterrein gelegen naast het milieustation door gaashekwerk kapot te knippen. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. 2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 5 februari 2017, voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte: V: Vraag/opmerking verbalisant A: Antwoord/opmerking verdachte V: Vertel eens kort wat er vandaag is gebeurd. A: Een kameraad kwam vannacht bij mij thuis. [medeverdachte] kwam aan de deur om 04.30 uur. We zijn toen met de auto wat rond gaan rijden. In de auto kwam ter sprake dat [medeverdachte] een laptop/tablet nodig had. We besloten om ergens een afval laptop te gaan halen. Ik stelde voor om dan naar Mook te gaan bij de gemeentewerf. We reden toen omstreeks 09.00 uur naar de werf in Mook. Daar stonden containers. We hebben gekeken in de container en namen mee: een laptop, mini laptop, computerscherm met computer inbouw, inkt cartridges van een printer, een tas met losse kabels en draadloze telefoons. We namen deze goederen mee naar buiten het hekwerk. Na enkele minuten kwamen we met (het hof begrijpt: bij) de auto terug en legden de goederen in de auto. Hierop zijn we naar huis gereden, naar Groesbeek. V: Wie was die andere jongen? A: [medeverdachte] . 3. Het proces-verbaal van inverzekeringstelling, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant] : Op 5 februari 2017 te 15.41 uur, hoorde ik, [verbalisant] , inspecteur van politie Eenheid Limburg, hulpofficier van justitie, in het Cellencomplex Venlo te Venlo , de verdachte: Achternaam: [verdachte] Voornamen: [verdachte] Geboren: [geboortedatum] 1988 Geboorteplaats: [geboorteplaats] in Nederland De verdachte verklaarde: “We zijn op het terrein geweest. Ik wist dat we daar niet mochten komen. We wilden wat spullen meenemen”. 4. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 6 februari 2017, voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte: V: Vraag (of opmerking) van de verbalisant(en) A: Antwoord/reactie van de verdachte op de gestelde vraag V: Kun je eens kort vertellen wat er gisteren gebeurd is? A: Gistermorgen, heel vroeg, kwam [medeverdachte] bij mij langs. Vervolgens zijn we samen met de auto van mijn moeder wat gaan rondrijden. [medeverdachte] vertelde onderweg dat hij wel een telefoon of tablet kon gebruiken. Via een gat in het hek van het voetbalveld zijn we via het sportterrein naar het milieustation gelopen. Op het einde van het voetbalveld zijn [medeverdachte] en ik via een poort op het terrein van het milieustation terecht gekomen. Op het terrein van dit milieustation heb ik een afgesloten container open gebroken. Met een betonschaar heb ik een hangslot kapot geknipt. Vervolgens zijn [medeverdachte] en ik de container ingegaan om er spullen uit te halen. Uit de container hebben we enkele (mini)Iaptops, een desktop, een router en een partij kabels meegenomen. Met die spullen zijn we terug naar het grote hek van de sportvelden gelopen en hebben de spullen daar in het gras, achter een boom, achtergelaten. Vervolgens zijn [medeverdachte] en ik naar de auto teruggelopen, die had ik enkele minuten verder lopen in de wijk geparkeerd. Vervolgens zijn we met de auto teruggereden om de spullen weer op te halen. V: Hadden jullie van iemand toestemming om die spullen mee te nemen? A: Nee. 5. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 6 februari 2017, voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van [medeverdachte] : V: Vraag (of opmerking) van de verbalisant(en) A: Antwoord/reactie van de verdachte op de gestelde vraag A: Ik zoek nog een telefoon. Dat kwam toevallig ter sprake toen ik gistermorgen bij [verdachte] zat. [verdachte] en ik zijn vervolgens wat gaan rondrijden in de omgeving van Mook en Molenhoek {het hof begrijpt: Mook en Middelaar). Toen kwamen we bij een voetbalveld en toen zij we daar gaan lopen op het grasveld. Via een poort kom je terecht op het terrein van het milieustation. V: Oké jullie waren dus beiden op het terrein van het milieustation en toen? A: Ik ben ook naar die container gelopen. [verdachte] zat daar toen in. [verdachte] gaf mij een doos uit de container. Op die doos lag een klein tasje met kabels, volgens mij opladers. [verdachte] nam een blauwe plastic krat uit de container. Ik (het hof begrijpt: Op) die krat heb ik twee laptopjes zien liggen. Met die spullen zijn we via de poort en het sportveld teruggelopen naar het hekwerk van de sportvelden. Daar hebben we die spullen achtergelaten, langs een grote poort in het gras. We zijn toen te voet naar de auto gelopen. Dat was een paar minuutjes lopen. We zijn toen met de auto terug gereden om die spullen op te halen. V: Hadden jullie toestemming om daar goederen uit die container te halen? A: Niet dat ik weet.” 6. Het bestreden arrest bevat daarnaast de volgende bewijsoverwegingen: “Door de verdediging is bepleit dat het hof de verdachte zal vrijspreken. Daartoe is aangevoerd dat de weggenomen goederen ‘res nullius’ dan wel ‘res derelictae’ waren. Gelet op de feitelijke gang van zaken is het opzet van verdachte niet gericht geweest op het zich wederrechtelijk toe-eigenen van goederen die aan een ander of anderen toebehoorden, aldus de verdediging. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Het hof is van oordeel dat de omstandigheden waaronder verdachte en zijn mededader de goederen hebben aangetroffen niet de gedachte wettigen dat de goederen ‘res nullius’ dan wel ‘res derelictae’ waren.

14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 15. Gronden voor ambtshalve cassatie heb ik niet aangetroffen. 16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952, en HR 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3212. Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge (ECLI:NL:PHR:2013:BZ5952) voor HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952, alsmede E.J. Hofstee in J.W. Fokkens, E.J. Hofstee & A.J.M. Machielse (red.), Wetboek van Strafrecht - Noyon, Langemeijer, Remmelink, aant. 5 bij art. 310 Sr (online, bijgewerkt tot 15 mei 2015). S.E. Bartels & A.A. van Velten, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 5. Zakenrecht, Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Wolters Kluwer 2017/111 (bijgewerkt tot 21 november 2016). Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld (ECLI:NL:PHR:2013:1670, niet gepubliceerd, onder 3.7) voor HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:2308 (81 RO, niet gepubliceerd), en vgl. HR 11 april 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB4447, NJ 1967/417, m.nt. Enschedé. Vgl. HR 16 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD7720, de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge (ECLI:NL:PHR:2007:BA8511, onder 8) voor HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8511, NJ 2008/625, m.nt. Buruma, en zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:BZ5952) voor HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952. Zie ook HR 11 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC2188, NJ 1981/119, m.nt. Mulder. Zie in dit verband reeds HR 16 december 1907, W. 8633 ten aanzien van de diefstal van dieren die zich bevonden in een wildpark met een doeltreffende afsluiting rondom. Aldus ook J. Jansen, ‘Vuilnis in het vermogensrecht’, NJB 2016/258.

Uit het dossier blijkt dat er op 5 februari 2017 van het milieustation (het hof begrijpt: milieupark) van de Gemeente Mook & Middelaar aan de Veldweg te Mook goederen zijn weggenomen. Deze goederen bevonden zich in een afgesloten container op een door een hekwerk omheind terrein, waartoe verdachte en zijn mededader geen rechtmatige toegang hadden. De verdachte en zijn mededader hebben zich de toegang tot de container verschaft door het hangslot met een betonschaar kapot te knippen en hebben zich de in die container bevindende goederen - zonder toestemming - weggenomen. Het hof leidt uit de omstandigheden dat namens de benadeelde Gemeente Mook & Middelaar aangifte is gedaan en de goederen zich in een afgesloten container bevonden op het milieustation van die gemeente, af dat die goederen aan de betreffende rechtspersoon toebehoorden. Het hof merkt hierbij nog op dat de omstandigheid dat de goederen door de oorspronkelijke eigenaren kennelijk ‘ter vernietiging’ op de milieustraat zijn afgeleverd nog niet betekent dat de betreffende goederen als ‘res nullius’ dan wel ‘res derelictae’ dienen te worden aangemerkt. Vanaf het moment van inleveren kon de gemeente als heer en meester over de betreffende goederen beschikken en heeft dat ook gedaan door deze in een afgesloten container te plaatsen. Daaruit leidt het hof tevens af dat de gemeente (nog) geen afstand van deze goederen wilde doen. Het hof verwerpt het verweer.” 7. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de weggenomen goederen ‘res nulius’ dan wel ‘res derelicta’ zijn en dat de verdachte (daarom) niet heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. 8. Art. 310 Sr luidt als volgt: "Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie." 9. Uit deze bepaling volgt dat het goed dat wordt weggenomen aan iemand anders moet toebehoren, wil sprake zijn van diefstal. Een goed dat aan niemand toebehoort, is niet voor diefstal vatbaar: diefstal van een ‘res nullius’, waaronder begrepen ‘res derelicta’, is dus uitgesloten. Te denken valt aan vuilnis of grof vuil dat aan de openbare weg wordt gezet. 10. In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952, had de verdachte een fiets meegenomen die niet op slot stond en waarvan volgens de verdachte de banden lek waren. Bovendien had de verdediging een beroep gedaan op de omstandigheid dat een buurtbewoonster had verklaard dat de fiets "naar alle waarschijnlijkheid" toebehoorde aan de voormalige bewoners van een bepaalde straat, die "gisteren" waren verhuisd. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat de door de verdachte weggenomen fiets toebehoorde "aan een ander of anderen dan aan de verdachte" niet zonder meer begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat een goed onbeheerd is achtergelaten, brengt overigens nog niet met zich dat de eigenaar de eigendom van het goed heeft opgegeven. Het komt bij de beantwoording van de vraag of een goed aan niemand toebehoort in de regel aan op de uiterlijke verschijningsvorm. 11. Als het niet zonder meer duidelijk is dat een goed (nog) aan een ander toebehoort, kan zich bovendien de situatie voordoen dat degene die het goed heeft weggenomen het verweer voert dat hij meende dat het goed niet (meer) aan een ander toebehoorde en dat hij dus niet het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had. Het honoreren van een dergelijk verweer zal tot vrijspraak dienen te leiden, tenzij de verdachte bijvoorbeeld op grond van de staat waarin of de omstandigheden waaronder hij het goed heeft aangetroffen, moet hebben beseft dat het goed aan een ander toebehoorde. In de onderhavige zaak betreft het goederen die aan een milieustation ter vernietiging zijn aangeboden. De oorspronkelijke eigenaars van de desbetreffende goederen hebben aldus afstand gedaan van de goederen. De situatie verschilt evenwel van die waarin grof vuil dan wel een container met huisvuil aan de openbare weg wordt gezet. Het hof heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de door de verdachte en zijn mededader meegenomen goederen (na de deponering) toebehoorden aan de Gemeente Mook & Middelaar. Daarbij heeft het hof de wijze waarop de goederen waren opgeslagen in aanmerking kunnen nemen. Ik verwijs in dit verband naar HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4470 (niet gepubliceerd). In die zaak was koper weggenomen dat was aangetroffen in een tas die zich bevond op een met grote hekken afgebakend terrein met slooppanden, waarbij de toegang tot dit terrein was verschaft. Ook in die zaak had de verdediging aangevoerd dat niet was vastgesteld dat het weggenomen goed aan een ander toebehoorde. In cassatie werd de bewezenverklaring aangevochten. Toenmalig Advocaat-Generaal Silvis merkte op dat een omheind terrein met daarop slooppanden geen vuilstortplaats is en daarmee ook niet gelijk is te stellen en concludeerde tot verwerping van het beroep. De Hoge Raad deed de zaak af met de aan art. 81 RO ontleende overweging. 12. In deze zaak heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de goederen door de afgifte op het gemeentelijke milieustation de goederen geen ‘res nullius’ zijn geworden, maar zijn gaan toebehoren aan de gemeente. Degene die zijn afval aan een milieustation deponeert, geeft het bezit en de eigendom van dat vuilnis immers niet zomaar op, maar verschaft het bezit aan het milieustation. Verder heeft het hof in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de verdachte en de medeverdachte moeten hebben beseft dat de goederen aan een ander toebehoorden. Ook dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor, in aanmerking genomen dat de goederen zich een afgesloten container bevonden op een omheind terrein, waarvan de verdachte wist dat hij en zijn medeverdachte daar niet mochten komen.