ECLI:NL:PHR:2019:534

[verdachte] 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft de verdachte bij arrest van 14 juli 2017 wegens (onder 1) “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd”, en wegens (onder 2) “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III” en “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren met aftrek als bedoeld in artikel 27(a) Sr. Het hof heeft bovendien de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling toegewezen. 2. Namens de verdachte hebben mr. P. van Dongen en mr. R.J. Baumgardt, advocaten te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt over de verwerping van de verweren inzake het onderzoek aan de smartphone van de verdachte. 4. Het hof heeft de in het middel bedoelde verweren als volgt weergegeven en verworpen: “

Rechtmatigheidsverweren De raadsvrouw heeft primair aangevoerd dat de inbeslagname van de mobiele telefoon van verdachte en het onderzoek aan die telefoon onrechtmatig zijn geweest omdat er op dat moment geen redelijke verdenking (meer) bestond tegen verdachte. Daarnaast heeft de raadsvrouw bepleit dat met het onderzoek aan de mobiele telefoon een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. De vruchten van voornoemd handelen dienen van het bewijs te worden uitgesloten en dit zal tot vrijspraak van het onder 1 en 2 ten laste gelegde moeten leiden, aldus de raadsvrouw. De advocaat-generaal heeft zich ter zitting van het hof op het standpunt gesteld dat er met betrekking tot het onderzoek aan de telefoon inderdaad sprake is van een schending van artikel 8 EVRM. Het onderzoek aan de telefoon heeft plaatsgevonden zonder dat daartoe een bevel van de Officier van Justitie was afgegeven, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Gelet op de beperkte ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt, hoeft dit volgens de advocaat-generaal niet tot bewijsuitsluiting te leiden maar kan worden volstaan met de vaststelling dat een vormvoorschrift is geschonden. Voornoemd verweer is in eerste aanleg ook door de verdediging gevoerd. De rechtbank heeft daaromtrent in het vonnis onder meer overwogen: “De rechtbank overweegt dat op 12 april 2016 [betrokkene 1] ter zake van betrokkenheid bij een moord is aangehouden. Verdachte is, terwijl hij in de auto zat bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , ook aangehouden. De mobiele telefoons van verdachte en [betrokkene 2] zijn vervolgens op grond van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering in beslag genomen en onderzocht. Gelet op de verdenking van het strafbare feit waarvoor [betrokkene 1] is aangehouden, is deze inbeslagname rechtmatig geweest. Voor inbeslagneming waren ook vatbaar voorwerpen die niet aan de verdachte [betrokkene 1] toebehoorden. De officier van justitie heeft bovendien aangegeven dat de verzamelde mobiele telefoons samen met de verdachten door het arrestatieteam zijn aangeleverd en dat daarna onderzocht is wie de eigenaar van welke telefoon was. De telefoon van verdachte kon derhalve onderzocht worden. De heenzending en de mededeling van een politieambtenaar dat de telefoon aan verdachte teruggegeven zou worden staan daar niet aan in de weg.” Deze overweging is juist. Het hof sluit zich hierbij aan en concludeert op grond daarvan dat de inbeslagname van de telefoon rechtmatig is geweest. Voorts is met betrekking tot het onderzoek dat vervolgens aan de telefoon heeft plaatsgevonden de volgende overweging van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:588) van belang: “Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.” Uit het dossier blijkt dat op 15 april 2016 de gegevens van de mobiele telefoon en de daarbij behorende SD-kaart zijn veiliggesteld en dat een onderzoek is ingesteld naar de afbeeldingen en video’s die waren opgeslagen op voornoemde SD-kaart. Op 14 juni 2016 heeft nader onderzoek aan de inbeslaggenomen telefoon plaatsgevonden, zo blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 juni 2016. In dit proces-verbaal is gerelateerd: “In deze telefoon staan onder andere chats, contacten en foto’s. Ik heb de foto’s bekeken. Dit zijn foto’s van [verdachte] zelf, diverse vrouwen, feesten, vakantie, maar ook wapens en geld.” Ook het proces-verbaal “herkenning schoenen” d.d. 14 juli 2016 en een aanvulling op dat proces-verbaal bevatten (enkel) een beschrijving van hetgeen op de foto’s en video’s in de telefoon van verdachte te zien zou zijn. Uit voornoemde processen-verbaal blijkt niet meer dan dat de politie de foto’s en video’s die op de telefoon en/of de SD-kaart stonden, heeft bekeken. In het proces-verbaal van bevindingen van 16 juni 2016 wordt weliswaar melding gemaakt van het feit dat op de telefoon (ook) chats en contacten staan, maar niet blijkt dat de verbalisanten kennis hebben genomen van die informatie. Integendeel: uit voornoemde processen-verbaal is af te leiden dat de politie selectief is geweest in het onderzoek van die telefoon en alleen de foto’s en video’s heeft bekeken. Uit het onderzoek ter zitting van het hof zijn ook geen aanwijzingen naar voren gekomen dat er een verdergaand onderzoek heeft plaatsgevonden. Van een onderzoek dat zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is gekregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van verdachte is niet gebleken. Dat de inhoud van de mobiele telefoon en de SD-kaart door de politie kennelijk is gekopieerd en opgeslagen, maakt dit niet anders. Het hof acht de uitleg van de advocaat-generaal daaromtrent, inhoudende dat dit een standaard werkwijze van de politie betreft, teneinde te voorkomen dat door het (herhaaldelijk) benaderen van de informatie op de mobiele telefoon ten behoeve van het onderzoek de inhoud daarvan wordt gewijzigd, aannemelijk. Dat er een kopie van de inhoud van de telefoon is gemaakt, betekent niet dat de volledige inhoud ook is onderzocht. Anders dan de advocaat-generaal en de raadsvrouw is het hof op grond van het voorgaande van oordeel dat met het onderzoek aan de telefoon van verdachte niet meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte is gemaakt. De algemene bevoegdheid van artikel 94 jo. artikel 95 en 96 van het Wetboek van Strafvordering biedt voor dit onderzoek daarom voldoende legitimatie. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen. (…)” De twee deelklachten van het middel 5. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. In de eerste plaats wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat de voortduring van de inbeslagneming en het daarna gepleegde onderzoek aan de telefoon en de SD-kaart van de verdachte onrechtmatig was, nu de verdachte ten tijde daarvan niet (meer) als verdachte werd aangemerkt en in vrijheid was gesteld. De tweede deelklacht komt op tegen het oordeel dat met het onderzoek aan de telefoon van de verdachte een niet méér dan beperkte inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zou zijn gemaakt. In het licht van het verhandelde ter terechtzitting van het hof en hetgeen de verdediging hieromtrent heeft aangevoerd, is de verwerping van de genoemde verweren en/of de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed, aldus het middel.

17. Voor zover het middel aldus veronderstelt dat slechts onderzoek gedaan kan worden aan voorwerpen die aan de verdachte van een bepaald strafbaar feit toebehoren, vindt die veronderstelling geen steun in het recht. Voor inbeslagneming op grond van de waarheidsvinding is op de voet van artikel 96, eerste lid, Sv immers ‘slechts’ vereist dat sprake is van een vermoeden van een – voldoende ernstig – strafbaar feit, terwijl aan de kring van personen die door de inbeslagneming kunnen worden getroffen geen beperking wordt gesteld. Inbeslagneming is immers een dwangmiddel dat is gericht tegen voorwerpen en niet tegen personen. De overweging dat “voor inbeslagname ook vatbaar [waren] voorwerpen die niet aan de verdachte [betrokkene 1] toebehoorden” getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het staat nu niet ter discussie dat zich in deze zaak een voor inbeslagneming vereiste strafrechtelijk relevante situatie voordeed. 18. De rechtbank heeft bovendien overwogen dat de opsporingsambtenaren hebben onderzocht wie de eigenaar van welke telefoon was. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan en in het inbeslaggenomen voorwerp. Deze onderzoeksbevoegdheid ligt besloten in de bevoegdheid tot inbeslagneming. Onderzoek aan een smartphone is daarvan zoals gezegd niet uitgezonderd. In beginsel biedt de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van opsporings-ambtenaren, neergelegd in artikel 96 Sv in verbinding met artikel 94 Sv, dus voldoende legitimatie. Voor zover het middel klaagt dat er geen enkele wettelijke basis meer bestond voor het onderzoek aan verdachte’s telefoon, faalt het dan ook. 19. Dat daaraan volgens het hof niet afdoet dat reeds was meegedeeld dat de verdachte ‘zijn’ telefoon zou terugkrijgen, acht ik niet onbegrijpelijk. Voorafgaand aan de daadwerkelijke teruggave ervan moest immers eerst nog worden vastgesteld wélke telefoon aan wie toebehoorde. In elk geval tot die tijd lag het toestel onder beslag. Dat reeds op 15 april 2016 duidelijk was geworden dat de inbeslaggenomen Samsung aan de verdachte toebehoorde (en niet aan de verdachte van moord), zoals de stellers van het middel in de toelichting staande houden, mist feitelijke grondslag. Dat is door het hof in ieder geval niet vastgesteld. De tweede deelklacht 20. Ten aanzien van de tweede deelklacht is betoogd dat het onderzoek aan de telefoon van de verdachte onrechtmatig was, aangezien daarmee een (meer dan beperkte) inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zonder dat daarvoor een toereikende wettelijke grondslag aanwezig was. De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof hieromtrent aangevoerd dat álle gegevens van de telefoon en de SD-kaart van die telefoon zijn veiliggesteld, gekopieerd en opgeslagen. Die gegevens kunnen zodoende op een later moment worden geraadpleegd voor nader onderzoek. Bovendien blijkt volgens de steller van het middel uit het verhandelde ter terechtzitting van het hof en uit het arrest dat met behulp van technische middelen alle foto’s en video’s op zowel de telefoon van de verdachte, als de SD-kaart van die telefoon zijn onderzocht. Dit onderzoek heeft niet selectief plaatsgevonden, noch is het beperkt gebleven tot een gering aantal bepaalde gegevens, aldus het middel. Foto’s van de verdachte, (met) diverse vrouwen, feesten en vakanties zijn bij dat onderzoek aangetroffen, waardoor een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het privéleven van de verdachte is verkregen. ’s Hofs oordeel dat een niet meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt, is in dat licht onbegrijpelijk en de verwerping van dit verweer onvoldoende met redenen omkleed, aldus het middel. 21. Het hof heeft met betrekking tot het onderzoek aan de smartphone van de verdachte het volgende vastgesteld en overwogen: - uit het dossier blijkt dat op 15 april 2016 de gegevens van de mobiele telefoon en de daarbij behorende geheugenkaart zijn veiliggesteld; - de inhoud van de telefoon en de geheugenkaart is (kennelijk) door de politie gekopieerd; het hof heeft de uitleg van de advocaat-generaal hieromtrent, te weten dat dit een standaardwerkwijze betreft teneinde te voorkomen dat door het herhaaldelijk benaderen van de informatie op de telefoon de inhoud daarvan wordt gewijzigd, aannemelijk geacht; - er is onderzoek ingesteld naar de afbeeldingen en video’s die op die telefoon en geheugenkaart zijn opgeslagen; - volgens het proces-verbaal van bevindingen van 16 juni 2016 heeft op 14 juni 2016 nader onderzoek aan de inbeslaggenomen telefoon plaatsgevonden; in dat proces-verbaal is gerelateerd dat “op deze telefoon onder andere chats, contacten en foto’s [staan]. Ik heb de foto’s bekeken. Dit zijn foto’s van [verdachte] zelf, diverse vrouwen, feesten, vakantie, maar ook wapens en geld”; - het proces-verbaal ‘herkenning schoenen’ d.d. 14 juli 2016 en een aanvulling op dat proces-verbaal bevat een beschrijving van hetgeen op de foto’s en video’s te zien zou zijn; - hieruit volgt dat de opsporingsambtenaren de foto’s en video’s die op de telefoon en/of de SD-kaart waren opgeslagen hebben bekeken; - hoewel melding wordt gemaakt van het feit dat op de telefoon (ook) chats en contacten zijn bewaard, blijkt niet dat de opsporingsambtenaren daarvan hebben kennisgenomen; - niet is gebleken dat verdergaand onderzoek naar de gegevens op de telefoon is gedaan; - de omstandigheid dat een kopie is gemaakt, betekent niet dat de volledige inhoud van de telefoon is onderzocht. Verdieping van de uitgangspunten voor de beoordeling van de tweede deelklacht 22. Onder verwijzing naar de genoemde uitspraken van de Hoge Raad van 4 april 2017 stelt het middel de vraag aan de orde onder welke condities de met het onderzoek van de smartphone samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, c.q. onder welke condities dit onderzoek dermate verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de smartphone. Zoals hierboven reeds opgemerkt, heeft de Hoge Raad dit onderscheid als volgt geïllustreerd. Beperkt is het onderzoek indien dit slechts heeft bestaan uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de smartphone opgeslagen of beschikbare gegevens. Verstrekkend is het onderzoek van alle in de smartphone opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen. Tussen deze twee uitersten ligt een palet aan mogelijkheden. Het is dus de vraag waar de grens ligt. 23. Enkele uitspraken die ná 4 april 2017 zijn gewezen, kleuren dit palet enigszins in. Uit HR 14 november 2017, nr. 2869, kan worden begrepen dat indien het onderzoek aan de telefoon heeft bestaan uit het ‘handmatig’ constateren dat de gebruiker van de telefoon verscheidene oproepen heeft gemist, en berichtjes en appjes heeft ontvangen, de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker slechts beperkt is geweest. Datzelfde geldt wanneer het onderzoek heeft bestaan uit het ‘handmatig’ bekijken van een aantal onbeveiligde video’s op een telefoon die niet van een toegangscode was voorzien. In het geval van HR 10 juli 2018, nr. 1121, bestond het onderzoek uit het gericht bekijken van foto's in de fotogalerij van een smartphone. Onduidelijk is of het onderzoek in dit geval ‘handmatig’ onderzoek heeft betroffen, met name doordat hierover in feitelijke aanleg niets was aangevoerd. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof dat dit onderzoek rechtmatig had plaatsgehad ongemoeid. 24. Dat liep anders in HR 18 december 2018, nr. 2323. Het hof had in die zaak vastgesteld, kort gezegd, dat met gebruikmaking van technische hulpmiddelen onderzoek was gedaan naar in de mobiele telefoon opgeslagen of beschikbare gegevens, in het bijzonder naar foto's, filmbestanden en WhatsApp-gesprekken, en dit naar aanleiding van het resultaat van een zogenoemde quickscan waarbij een videobestand werd aangetroffen dat het vermoeden deed rijzen dat de smartphone kinderpornografisch beeldmateriaal bevatte.

27. Terug naar de voorliggende zaak. Hierin kunnen aan de vaststellingen van het hof sterke aanwijzingen worden ontleend dat de digitale rechercheurs (voorafgaand aan de analyse en eventueel onder passering van de beveiliging van de smartphone) (i) een forensische kopie hebben vervaardigd van alle gegevens die zijn opgeslagen op de daarin aanwezige SD-kaart en/of (ii) een ‘dump’ hebben vervaardigd van alle gegevens die zijn bewaard in het geheugen van de smartphone. Ofschoon het hof dat niet met zoveel woorden heeft vastgesteld, zijn er dus sterke aanwijzingen dat ter facilitering van het onderzoek in de smartphone gespecialiseerde software en/of hardware is gebruikt, en – dus – een technisch hulpmiddel. Overeenkomstig de door het hof “aannemelijk geachte” mededelingen van de advocaat-generaal ter terechtzitting is deze werkwijze standaard voor hoogwaardige digitale recherche, en wordt zij toegepast teneinde de authenticiteit en validiteit van de elektronische gegevens te garanderen. Het digitale onderzoek ‘aan de smartphone’ (althans de SD-kaart) vindt vervolgens plaats op die aldus veiliggestelde elektronische gegevens. 28. Daarbij is in dit geval volgens het hof alleen beeldmateriaal onderzocht, geen communicatie of contactgegevens. Het hof heeft echter opengelaten wat de omvang is van de (onderzochte) verzameling beeldmateriaal, maar maakt wel melding van “foto’s van [verdachte] zelf, diverse vrouwen, feesten, vakantie, maar ook wapens en geld.” In theorie kan dat alles op twee foto’s, maar deze omschrijving wekt bij mij de indruk dat is kennisgenomen van een betrekkelijk goed gevuld fotoalbum. Naslag van het proces-verbaal waarnaar het hof verwijst, bevestigt die indruk. 29. In déze zaak had het hof naar mijn inzicht bij de bespreking van het verweer zoals gevoerd niet in het midden mogen laten (1) op welke (technische) wijze precies toegang is verkregen tot de gegevens die in de smartphone lagen opgeslagen, (2) op welke (technische) wijze die gegevens vervolgens zijn veiliggesteld voor onderzoek, en (3) wat de omvang is van de onderzochte verzameling van (beeld)materiaal. Indien die toegang en (een kopie van) de gegevens zelf met technische hulpmiddelen zijn verkregen, rijst m.i. reeds het sterke vermoeden dat het onderzoek in die smartphone een meer dan beperkte inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker. In dat licht bezien is het oordeel van het hof dat uitsluitend beeldmateriaal is onderzocht en daardoor “niet meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte is gemaakt” niet zonder meer begrijpelijk. 30. In zoverre slaagt het middel. 31. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie het arrest van het hof van 14 juli 2017, p. 2-4. Zie de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 juni 2017 gehechte pleitnota, de conclusie van de onder 1 en 2 gevoerde verweren. Zie voor deze en andere beschouwingen van algemene aard: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Wolters Kluwer: Deventer 2018, XII.19 Beslag en doorzoeking, p. 559 e.v. Zie ook R. ter Haar & S.E. van den Brink, Leerstukken Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, § 3.8. Zie: HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577; HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564, NJ 2008/113; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:BZ0004, NJ 2014/11. Zie HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, NJ 2017/229; HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, NJ 2017/230 m.nt. Kooijmans; HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588. Graag verwijs ik ook naar de aan die arresten voorafgaande conclusies van mijn ambtgenoot Bleichrodt. Kooijmans wijst in zijn annotatie onder NJ 2017/230 terecht op de gelijkenis van dit criterium met de maatstaf voor de stelselmatigheid van observatie door opsporingsambtenaren. Zie wederom HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, NJ 2017/229, r.o. 2.7. Zie HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308. Zie: HR 30 maart 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), en wederom HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308. Zie: R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties in strafzaken (diss. Nijmegen), Kluwer: Deventer 2014, p. 466-472. Zie bijvoorbeeld EHRM 12 juli 1988, 10862/84, NJ 1988/851 (Schenk/Zwitserland); EHRM 25 september 2001, 44787/98, NJ 2003/670 m.nt. Dommering (P.G. & J.H./Verenigd Koninkrijk); EHRM 5 november 2002, 48539/99, NJ 2004/262 m.nt. Schalken (Richard Allan/Verenigd Koninkrijk). Meer recent is EHRM 9 januari 2018, 1874/13 en 8567/13, ECLI:CE:ECHR:2018:0109JUD000187413, NJB 2018/549 (López Ribalda e.a./Spanje). Die zaak betrof een heimelijke videosurveillance op de werkplek van kassières die door hun werkgever van stelselmatige diefstal werden verdacht. Ik citeer uit die uitspraak (onder weglating van de vele verwijzingen): “82. While Article 6 of the Convention guarantees the right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence or the way it should be assessed, which are therefore primarily matters for regulation by national law and the national courts. 83. The Court reiterates in this connection that it is not its function to determine, as a matter of principle, whether particular types of evidence —for example, evidence obtained unlawfully in terms of domestic law — may be admissible. The salient question is therefore not whether evidence that was obtained unlawfully or in breach of the Convention should or should not have been admitted, but whether the proceedings as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair. This involves an examination of the unlawfulness in question and, where a violation of another Convention right is concerned, the nature of the violation found. 84. As to the examination of the nature of the Convention violation found, the Court reiterates that the question whether the use as evidence of information obtained in violation of Article 8 rendered a trial as a whole unfair contrary to Article 6 has to be determined with regard to all the circumstances of the case, including respect for the applicant's defence rights and the quality and importance of the evidence in question. Matters to be taken into account are whether the applicant was able to challenge the authenticity of the evidence and to oppose its use, whether the evidence was of sufficient quality — which entails an inquiry as to whether the circumstances in which it was obtained could cast doubt on its reliability or accuracy — and whether it was supported by other material. Lastly, the Court will attach weight to whether the evidence in question was or was not decisive for the outcome of the proceedings.” EHRM 12 mei 2000, 35394/97, ECLI:CE:ECHR:2000:0512JUD003539497, NJ 2002/180 m.nt. Schalken. Zie wederom R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties in strafzaken (diss. Nijmegen), Kluwer: Deventer 2014, p. 466-467. De term ‘handmatig’ komt in diverse uitspraken over onderzoeken aan smartphones terug. Naar ik begrijp wordt hiermee bedoeld dat het onderzoek aan/in de smartphone heeft plaatsgehad zonder toepassing van technische hulpmiddelen, dat wil zeggen: gelijk aan de wijze waarop een gebruiker zelf zijn smartphone hanteert. Onder een ‘technisch hulpmiddel’ wordt doorgaans hardware en/of software verstaan die geschikt is voor (1) het passeren van de beveiliging van een (inbeslaggenomen) geautomatiseerd werk of gegevensdrager, (2) het veiligstellen/vastleggen van de daarop bewaarde gegevens (bijvoorbeeld door het vervaardigen van een forensische kopie), en/of (3) de analyse van die gegevens.

Het middel stelt het niet expliciet, maar de conclusie die is opgenomen in de pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 juni 2017 houdt in dat de op verdachte’s telefoon “aangetroffen foto’s waarop cliënt te zien zou zijn met de wapens” op de genoemde grond niet voor het bewijs hadden mogen worden gebezigd. 6. Het middel snijdt daarmee twee vraagstukken aan die corresponderen met de twee stappen in het beoordelingsschema voor rechtmatigheidsverweren omtrent onderzoek naar gegevens die zijn opgeslagen in een geautomatiseerd werk of een gegevensdrager. Dat zijn (1) de vraag of op zichzelf een wettelijke basis bestaat voor dergelijk onderzoek, en, zo ja, (2) of die wettelijke basis naar de maatstaven van artikel 8, tweede lid, EVRM toereikend is. Deze twee vraagstukken werk ik hieronder uit. Enige beschouwingen over inbeslagneming 7. Inbeslagneming is in artikel 134, eerste lid, Sv gedefinieerd als het onder zich nemen of gaan houden van enig voorwerp ten behoeve van de strafvordering. De inbeslagneming verstoort de civielrechtelijke eigendomsverhouding niet, maar maakt wel inbreuk op het genot dat toekomt aan de rechthebbende op het voorwerp. Voor inbeslagneming geldt niet de eis dat er een verdenking is tegen bepaalde personen. Dat ligt voor de hand nu het een dwangmiddel betreft dat niet op personen, maar op voorwerpen wordt uitgeoefend. Wel moet er sprake zijn van een strafrechtelijk relevante situatie, een zeker vermoeden van een strafbaar feit. Aan de kring van personen die door de inbeslagneming kunnen worden getroffen, wordt geen beperking gesteld. Verder geldt dat op het moment dat het strafvorderlijk belang vervalt, het voorwerp overeenkomstig artikel 116, eerste lid, Sv moet worden teruggegeven aan de beslagene. 8. De artikelen 94 en 94a Sv bepalen welke voorwerpen voor inbeslagneming vatbaar zijn. Op grond van artikel 94 Sv betreffen dat – onder meer – voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen ter zake van een strafbaar feit waarvan een redelijk vermoeden bestaat dat het is begaan. Daarnaast dient aan de functionaris die het beslag legt als zodanig ook een bevoegdheid tot inbeslagneming toe te komen. Artikel 96 Sv kent de opsporingsambtenaar onder meer in geval van verdenking van een voldoende ernstig strafbaar feit de bevoegdheid toe tot inbeslagneming van alle daarvoor vatbare voorwerpen. De bevoegdheid tot inbeslagneming is veelal gekoppeld aan de toepassing van andere (steun)bevoegdheden, ook wel accessoire dwangmiddelen genoemd, waarvan de aanwending de inbeslagneming faciliteert, zoals een bevel tot uitlevering (artikel 96a lid 1 Sv), het doorzoeken van een vervoermiddel (artikel 96b lid 1 Sv), of bij een aanhouding de inbeslagneming van de door de verdachte met zich gevoerde voorwerpen (artikel 95 lid 1 Sv). Onderzoek naar gegevens die zijn opgeslagen in een inbeslaggenomen voorwerp 9. De bevoegdheid tot het doen van onderzoek aan (of in) een inbeslaggenomen voorwerp, ligt besloten in de bevoegdheid tot inbeslagneming zelf. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen om gegevens voor het strafrechtelijke onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd. Dat geldt ook voor gegevens die zijn opgeslagen in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, zoals een smartphone. Onderzoek van die gegevens kan onder omstandigheden echter vragen oproepen over de verhouding tot het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM. Hierover heeft de Hoge Raad zich op 4 april 2017 uitgelaten. 10. In op die dag gewezen arresten overwoog de Hoge Raad onder meer dat de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie vereist voor onderzoek door opsporingsambtenaren aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in artikel 94, in verbinding met de artikelen 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. 11. Indien dat onderzoek echter zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen. Mede gelet op het vooralsnog ontbreken van een daarop toegesneden wettelijk regeling, overwoog de Hoge Raad – kort gezegd – dat indien het onderzoek na inbeslagneming een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt, onderzoek door de officier van justitie en de rechter-commissaris in de rede ligt. Daarbij valt – in het licht van artikel 8 EVRM – wat betreft onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken aan gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer ingrijpend zal zijn. De sanctionering van inbreuken op artikel 8 EVRM 12. Indien het onderzoek aan een smartphone een schending van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM oplevert, zal op de voet van artikel 359a Sv moeten worden beoordeeld of hieraan enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt. Bewijsuitsluiting kan, als op grond van artikel 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. 13. Het EHRM heeft in dit verband in een aantal uitspraken geoordeeld dat het gebruik van bewijsmateriaal dat met schending van artikel 8 EVRM is verkregen niet meebracht dat reeds daardoor tekort was gedaan aan verdachte’s door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. De schending van artikel 8 EVRM dwingt bovendien niet zonder meer tot uitsluiting van het door die schending verkregen bewijs. Ik verwijs in het bijzonder naar de zaak van Khan tegen het Verenigd Koninkrijk. In die zaak was als ‘bijvangst’ een gesprek opgenomen dat Khan voerde in een woning waarin afluisterapparatuur was geplaatst in het kader van een niet op Khan, maar op de bewoner betrekking hebbend drugsonderzoek. In dat gesprek gaf Khan zijn betrokkenheid bij een drugstransport toe. Het EHRM oordeelde dat het afluisteren in strijd was met artikel 8 EVRM, op de grond dat er geen wettelijke regeling was die voldeed aan de eisen van artikel 8, tweede lid, EVRM. Het gebruik van de transcriptie van dat gesprek voor het bewijs tegen Khan werd, in aanmerking genomen de omstandigheden van het geval, niet in strijd geacht met Khans recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het EHRM overwoog daartoe onder andere dat Khan de uitspraken tijdens voornoemd gesprek vrijwillig had gedaan en hiertoe niet was uitgelokt. Terug naar de eerste deelklacht 14. Ten aanzien van het onderwerp van de eerste deelklacht heeft de verdediging ter terechtzitting van het hof aangevoerd dat de verdachte op 12 april 2016 is aangehouden, omdat hij samen met een verdachte van moord in de auto zat. Bij die aanhouding zijn de telefoons van alle personen die in die auto aanwezig waren, in beslag genomen.

Het Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk, Stb. 2018, 340, art. 1, sub f, definieert ‘technisch hulpmiddel’ als volgt: “softwareapplicatie die gegevens detecteert, registreert en transporteert en waarmee onderzoekshandelingen worden verricht ter uitvoering van een bevel.” De definitie van ‘technische hulpmiddelen’ in dit besluit is beperkt tot softwareapplicaties, aangezien dit besluit is toegesneden op het inbreken in (‘hacken’ van) een geautomatiseerd werk dat in gebruik is bij een verdachte, zulks door deze applicatie (eventueel op afstand) heimelijk te introduceren in het geautomatiseerde werk van die verdachte. Zie CAG Harteveld (ECLI:NL:PHR:2017:1245) voor HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2869 (HR: 81 RO). Ik formuleer hier opzettelijk terughoudend dat uit dit arrest ‘kan worden begrepen’ dat het beschreven onderzoek aan/in de telefoon van de verdachte slechts beperkt van aard was, omdat het hof (in een arrest dat in de tijd voorafging aan de uitspraken van HR 4 april 2017) in werkelijkheid in het midden liet of art. 94 Sv voldoende wettelijke basis voor dit onderzoek bood, maar het hof in elk geval geen reden zag voor bewijsuitsluiting. De Hoge Raad liet dit arrest zonder nadere motivering in stand. Harteveld concludeerde daaraan voorafgaand: “Met de overweging dat het niet evident is dat artikel 94 Sv als wettelijke grondslag voor het onderzoek aan de telefoon van de verdachte niet voldoet heeft het hof naar ik meen tot uitdrukking gebracht dat gelet op de geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van dit handmatige onderzoek geen rechtsregel er aan in de weg staat de resultaten van dit onderzoek voor het bewijs te bezigen. Afgezet tegen het door de Hoge Raad uitgezette kader getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk, gelet op de inhoud van de bij dat onderzoek door de verbalisant geregistreerde WhatsAppberichten.” Zie CAG Bleichrodt (ECLI:NL:PHR:2017:1470) voor HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:71 (HR: 81 RO). Aan deze conclusie ontleen ik de volgende informatie omtrent de aard van het onderzoek in de telefoon van de verdachte: “In het eerste proces-verbaal is vermeld dat de telefoon zonder toegangscode te ontgrendelen was, dat op de schermbeveiliging een foto van het gezicht van de verdachte stond en dat de foto- en videobestanden op de telefoon niet waren beveiligd door middel van een toegangscode. Vervolgens volgt een weergave van één van de aangetroffen video’s, welke weergave tot het bewijs is gebezigd. In het tweede tot het bewijs gebezigde proces-verbaal heeft de verbalisant genoteerd dat hij onderzoek heeft gedaan naar de telefoon, er op het startscherm van de telefoon een foto is te zien van het gezicht van de verdachte, hij bij het startscherm het beeld naar links heeft ‘geswiped’ waardoor hij in het hoofdscherm van de telefoon kwam, hij hier iconen zag staan waaronder het icoon ‘video’, hij verschillende filmpjes zag die met de genoemde telefoon zijn gemaakt en hij verschillende filmpjes heeft bekeken. Vervolgens volgt een weergave van twee filmpjes waarbij in een woning is gefilmd, welke weergave voor het bewijs is gebruikt. (…).” Zie HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1121, NJ 2018/345. HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2323, NJ 2019/84 m.nt. Kooijmans. Zie ook S. Royer & J.J. Oerlemans, ‘Naar een nieuwe regeling voor beslag op gegevensdragers’, Computerrecht 2017/200, p. 277-284 en met name p. 279. Onder ‘forensische kopie’ wordt verstaan een duplicaat van alle gegevens op een gegevensdrager (die al dan niet onderdeel is van een geautomatiseerd werk); het betreft een kloon van de gegevensdrager, waarbij op sectorniveau (bit by bit) alle informatie op de gegevensdrager is overgenomen met toepassing van een write blocker. Hierdoor wordt alle informatie ongewijzigd overgenomen teneinde de authenticiteit en validiteit ervan te verzekeren. Dat is iets anders dan een functionele kopie, waarbij (alleen) alle bestanden op een gegevensdrager zijn gekopieerd. Er zijn verscheidene methoden en applicaties om een forensische kopie te vervaardigen, maar in alle gevallen is specifieke software vereist. Zie hierover o.m. J. Kävrestad, Fundamentals of Digital Forensics. Theory, Methods, and Real-Life Applications, Cham: Springer International Publishing 2018, p. 73-80, en M.T. Britz, Computer Forensics and Cyber Crime. An Introduction, Upper Saddle River: Pearson Education 2013, p. 267-296. Het ongewijzigd onttrekken van alle elektronische gegevens in een smartphone behelst weer een ander kunstje dan het vervaardigen van een kloon van een gegevensdrager. Voor wat betreft smartphones is bijvoorbeeld het productcluster ‘XRY’ van het Zweedse MSAB op de forensische markt verkrijgbaar. Zie https://www.msab.com/products/ en https://dataexpert.nl/producten/mobile-forensics-msab/xry. Zie P.A.M. Mevis, J.H.J. Verbaan & B.A. Salverda, Onderzoek aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, Den Haag: WODC/Ministerie van Veiligheid & Justitie 2016, p. 57-58. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van het hof d.d. 30 juni 2017 bij wijze van analogie naar voren gebracht (zie p. 8-9 van de requisitoiraantekeningen) dat het vastleggen van de elektronische gegevens in een smartphone niet verder gaat dan de maatregel van het ‘bevriezen’ van de plaats van een doorzoeking in afwachting van de komst van de rechter-commissaris. Die vergelijking gaat m.i. niet op. Ik wijs er in dit verband op dat het EHRM reeds het enkele vastleggen van persoonsgegevens schaart onder het toepassingsbereik van artikel 8 EVRM. Het veiligstellen van persoonsgegevens komt mij aanzienlijk ingrijpender voor dan een slechts kortstondige beperking in het gebruiksgenot van de ‘bevroren’ plaats van doorzoeking. Zie over vastlegging van persoonsgegevens en de verhouding tot art. 8 EVRM onder (veel) meer: EHRM 25 september 2001, 44787/98, NJ 2003/670 m.nt. Dommering (P.G. & J.H./Verenigd Koninkrijk), en EHRM 4 juni 2013, 7841/08 (Peruzzo & Martens/Duitsland).