ECLI:NL:PHR:2019:487

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 18/03022 Zitting 10 mei 2019

W.L. Valk In de zaak [de Eigenaar] tegen Gemeente Purmerend Partijen worden hierna verkort aangeduid als de Eigenaar respectievelijk de Gemeente. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft de onteigening ‘ [X] ’. Het principaal cassatieberoep richt zich tegen de onteigening als zodanig en stelt de verhouding tussen (de noodzaak tot) onteigening en de inhoud van het vigerende exploitatieplan (art. 6.12 e.v. Wro) aan de orde. 1.2 Mijns inziens treffen de klachten in het principaal beroep geen doel. 1.3 De voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, is niet vervuld.

2.1 De in cassatie relevante feiten zijn als volgt: (i) Bij Koninklijk Besluit van 21 november 2017, nummer 2017002005, gepubliceerd in de Staatscourant van 18 januari 2018, no. 195 (hierna: het KB), is op grond van art. 77 en 78 Ow ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan [X] 2016 ter onteigening aangewezen het perceel kadastraal bekend gemeente Purmerend, sectie E, nummer [0001] , plaatselijk bekend als [het perceel] (hierna: het perceel). (ii) In het KB is eiser in cassatie aangewezen als eigenaar van het perceel. (iii) Bij beschikking van 22 februari 2018 heeft de rechtbank op verzoek van de Gemeente met toepassing van art. 54a Ow een deskundige en een rechter-commissaris benoemd en een datum voor de voorlopige plaatsopneming bepaald. (iv) Op 23 april 2018 heeft de voorlopige plaatsopneming plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.2 Bij dagvaarding van 28 maart 2018 heeft de Gemeente de vervroegde onteigening van het perceel gevorderd. 2.3 Bij vonnis van 20 juni 2018, hersteld bij vonnis van 11 juli 2018, heeft de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, de vervroegde onteigening van het perceel uitgesproken, en het aan de Eigenaar te betalen voorschot bepaald op € 360.000. 2.4 Op 2 juli 2018 heeft de Eigenaar – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow jo. art. 54t en art. 80 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 20 juni 2018. 2.5 Op 11 juli 2018 heeft de Eigenaar – gelet op art. 53 lid 1 jo. art. 54t lid 1 en 80 Ow tijdig – een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. Bij exploot van 16 juli 2018 heeft de Eigenaar – gelet op art. 53 lid 1 jo. art. 54t lid 1 en 80 Ow tijdig – de akte verklaring cassatie, de procesinleiding en het oproepingsbericht aan de Gemeente betekend. De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend. Bij dat verweerschrift heeft de Gemeente voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 20 juni 2018. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten, waarna van de zijde van de Eigenaar is gerepliceerd. De Gemeente heeft afgezien van dupliek. 3Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep 3.1 Het middel in het principaal beroep bestaat uit één onderdeel dat zich richt tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4 van het vonnis van de rechtbank. Die overwegingen luiden als volgt: ‘4.1. [de Eigenaar] voert in de eerste plaats als verweer dat de gemeente niet beschikt over een juridische titel op grond waarvan het werk waarvoor de onteigening is gevorderd kan worden uitgevoerd, omdat het bouwrijp maken van die grond alleen was toegelaten in de periode van 1 juni 2017 tot 15 januari 2018. Op grond van artikel 9 juncto artikel 10 lid 1 van de regels van het exploitatieplan is het verboden om buiten deze periode bouwrijp te maken. Volgens [de Eigenaar] brengt dit mee dat toewijzing van de onteigeningsvordering in strijd is met het geldende uitvoeringsverbod en dus met het recht ten tijde van dit vonnis, zodat sprake is van een situatie als door de Hoge Raad bedoeld in zijn arrest van 5 januari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:7). 4.2. [de Eigenaar] verwijst daarbij naar de volgende overweging van de Hoge Raad in voornoemd arrest: ‘Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening is echter wel plaats [...] indien hetgeen de te onteigenen partij aanvoert over de noodzaak van onteigening [...] meebrengt dat de onteigening, in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij, in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt of omdat ten gevolge van gewijzigde inzichten over de uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigening ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan.’ 4.3. Het feit dat de termijn voor het bouwrijp maken van de grond in het exploitatieplan is verlopen leidt niet tot het oordeel dat sprake is van strijd met het recht in de zin van het hiervoor geciteerde criterium. De titel voor de gevorderde onteigening is immers niet het exploitatieplan maar het bestemmingsplan [X] 2016. Daarin is het onderhavige perceel aangewezen ter onteigening, gedeeltelijk ten behoeve van het realiseren van een parkeerterrein en gedeeltelijk voor een aanliggend woonblok. [de Eigenaar] heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat de onteigening niet (meer) voor dat doel geschiedt dan wel dat sprake is van gewijzigde inzichten over de uitvoering van het bestemmingsplan zodat niet meer kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan. In zoverre is de gevorderde onteigening dan ook niet in strijd met het recht in de zin van genoemd criterium. 4.4. Voor zover [de Eigenaar] bedoelt te betogen dat de rechtbank de onteigeningsvordering zou moeten afwijzen, omdat de gemeente geen titel meer heeft voor het bouwrijp maken van de grond, faalt dat betoog. De gemeente voert in dat verband terecht en onbetwist aan dat de gemeentelijke organen op grond van de regels van het exploitatieplan zelf de bevoegdheid hebben tot het toestaan van het afwijken van het exploitatieplan. De titel voor het bouwrijp maken zal de gemeente dan ook elk moment zelf kunnen creëren. Het feit dat die titel op dit moment ontbreekt is dan ook geen reden om de gevorderde onteigening af te wijzen. Daarbij komt dat de gemeente eveneens terecht opmerkt dat het uitblijven van overeenstemming met [de Eigenaar] de reden is dat de gronden nog niet bouwrijp zijn gemaakt.’ 3.2 Het onderdeel bevat de volgende klachten: a. In rechtsoverweging 4.3 heeft de rechtbank miskend dat het verweer van de Eigenaar erop neerkomt dat de noodzaak tot onteigening ontbreekt omdat het werk waarvoor de onteigening is gevorderd niet kan worden uitgevoerd vanwege de verbodsbepaling in het exploitatieplan. Daarmee is de onteigening in strijd met het recht, omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt en omdat niet (meer) kan worden gezegd dat onteigening geschiedt ter uitvoering van het bestemmingsplan. De overwegingen van de rechtbank zijn onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk. b. In rechtsoverweging 4.4 heeft de rechtbank miskend dat afwijken van het exploitatieplan slechts mogelijk is op de wijze en onder de voorwaarden als neergelegd in artikel 10 lid 4 van het exploitatieplan. Slechts burgemeester en wethouders (en dus niet de gemeentelijke organen, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen) zijn bevoegd af te wijken van – onder andere – het bepaalde in artikel 9 van het exploitatieplan en dan nog slechts mits de afwijking past in een voorgenomen herziening van het exploitatieplan, waarvan – zoals de Eigenaar onbetwist heeft gesteld – niets is gebleken. Bovendien zijn burgemeester en wethouders daarbij gebonden aan voor het nemen van besluiten geldende algemene (procedure)regels, zoals onder andere neergelegd in de Awb, en staat tegen een eventueel besluit van burgemeester en wethouders rechtsbescherming open. De overwegingen van de rechtbank zijn onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk. c.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 20 juni 2018 onder 2.1 e.v. HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:7, NJ 2018/382 m.nt. E.W.J. de Groot, AB 2019/109 m.nt. W.J. van Doorn-Hoekveld, TBR 2018/27 m.nt. B.S. ten Kate, TvAR 2018/5941 m.nt. C.F. van Helvoirt. E.J. van Baardewijk, Het exploitatieplan, Zutphen: Paris 2015, p. 26. A.G.A. Nijmeijer, T&C Ruimtelijk bestuursrecht, art. 6.13 Wro, aant. 3, verbindt hieraan de waarschuwing dat inhoudelijke afstemming tussen de inhoud van het bestemmingsplan en het exploitatieplan essentieel is om juridische complicaties te vermijden. Vergelijk MvT, Kamerstukken 2004-05, 30218, nr. 3, p. 18. Ter vergelijking: diezelfde wetgever is wat betreft de herziening van bestemmingsplannen uitgegaan van een termijn van tien jaar (art. 3.1 lid 2 Wro). Vergelijk Handreiking Administratieve Onteigeningsprocedure 2016, p. 13, 23 en 57 (deze Handreiking is te vinden op de website van Rijkswaterstaat, www.rijkswaterstaat.nl).

Dat, zoals de rechtbank in eveneens rechtsoverweging 4.4 overweegt, het uitblijven van overeenstemming met de Eigenaar de reden is dat de gronden nog niet bouwrijp zijn gemaakt, doet aan het voorgaande niet af, zodat ook deze overweging onvoldoende begrijpelijk is. 3.3 Zoals uit het voorgaande duidelijk zal zijn, staat in deze zaak de rechtmatigheidstoetsing door de onteigeningsrechter centraal. De daarbij aan te leggen maatstaf is door uw Raad in rechtsoverweging 3.4.4 van het arrest Hedwigepolder als volgt verwoord: ‘Ingevolge de taakverdeling tussen de Kroon en de onteigeningsrechter, zoals deze is vormgegeven in de Onteigeningswet en is uitgelegd in de – mede tegen de achtergrond van art. 6 EVRM gevormde – rechtspraak, komt de onteigeningsrechter geen oordeel toe over de doelmatigheid van de voorgenomen onteigening, maar dient hij op een daartoe strekkend verweer wel de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit te toetsen. Deze rechtmatigheidstoets brengt mee dat de onteigeningsrechter, voor zover de stellingen van de te onteigenen partij daartoe aanleiding geven, dient te beoordelen of het desbetreffende besluit overeenkomstig de wet en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand is gekomen. Ten aanzien van vragen die betrekking hebben op de noodzaak tot onteigening (waaronder de vraag of een zelfrealisatieverweer kan slagen) en de afweging van de betrokken belangen, dient de onteigeningsrechter te beoordelen of de Kroon in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. In beginsel dient de rechter bij de beantwoording van laatstbedoelde vragen alleen acht te slaan op feiten die in de bestuurlijke procedure tijdig naar voren zijn gebracht. Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening is echter wel plaats – en in dat geval: naar het tijdstip van zijn uitspraak – indien hetgeen de te onteigenen partij aanvoert over de noodzaak van onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening, in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij, in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt of omdat ten gevolge van gewijzigde inzichten over de uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigening ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan. (Vgl. HR 25 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0336, AD0334 en AG5829, NJ 1988/927, 928 en 930, HR 10 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:AC1573, NJ 1996/35, HR 2 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7981, NJ 1997/730, HR 9 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4852, NJ 2000/418 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:250, NJ 2015/253, rov. 3.5.1 onder c.)’ 3.4 In de onderhavige zaak heeft de Eigenaar zich beroepen op de inhoud van het ter plaatse geldende exploitatieplan. Een exploitatieplan wordt volgens art. 6.12 lid 1 Wet ruimtelijke ordening (Wro) door de gemeenteraad vastgesteld voor gronden waarop een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen bouwplan (zie art. 6.2.1 Besluit ruimtelijke ordening) is voorgenomen. In bepaalde gevallen kan van het opstellen van een exploitatieplan worden afgezien (art. 6.12 lid 2 Wro). De strekking van het exploitatieplan is primair het reglementeren van het verhaal van de kosten van de grondexploitatie op particuliere grondeigenaren. Het exploitatieplan bevat onder andere een exploitatieopzet, die bestaat uit onder meer het tijdvak waarbinnen de exploitatie van de gronden zal plaatsvinden (art. 6.13 lid 1 onder c sub 4 Wro) en voor zover nodig een fasering van de uitvoering van werken, werkzaamheden, maatregelen en bouwplannen, en zo nodig koppelingen hiertussen (art. 6.13 lid 1 onder c sub 5 Wro). Daarnaast kán het exploitatieplan eisen bevatten – men spreekt in dit verband van ‘locatie-eisen’ – voor de werken en werkzaamheden voor het bouwrijp maken van het exploitatiegebied, de aanleg van nutsvoorzieningen, en het inrichten van de openbare ruimte in het exploitatiegebied (art. 6.13 lid 2 onder b Wro), alsmede regels omtrent het uitvoeren van deze werken en werkzaamheden (art. 6.13 lid 2 onder c Wro). Het zal duidelijk zijn dat ingeval in het exploitatieplan inderdaad zulke locatie-eisen worden opgenomen, de strekking van dat plan naast kostenverhaal ook regievoering is. 3.5 Een exploitatieplan is allerminst vrijblijvend, ook niet voor de overheid. Indien een aanvraag voor een omgevingsvergunning een activiteit betreft die in strijd is met een vigerend exploitatieplan, is op grond van art. 2.10 lid 1 aanhef en onder c Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) weigering van de vergunning verplicht, behoudens de toepassing van eventueel in het plan opgenomen regels inzake afwijking (art. 2.12 lid 1 aanhef en onder b Wabo). Wat betreft dit dwingend verband tussen het plan en de vergunningverlening staat het exploitatieplan op hetzelfde niveau als het bestemmingsplan of de beheersverordening. Strijd van een vergunningsplichtige activiteit met het exploitatieplan kan – het volgt uit het voorgaande – onder meer erin bestaan dat de activiteit niet zal plaatsvinden binnen het in het exploitatieplan vermelde tijdvak, niet in overeenstemming is met de fasering zoals in de exploitatieopzet van het plan vermeld en/of niet voldoet aan de in het plan opgenomen locatie-eisen. 3.6 Het zal duidelijk zijn dat als de grondexploitatie niet zo voorspoedig verloopt als bij het opstellen van het exploitatieplan was voorzien, bijstelling van het plan nodig is om te voorkomen dat het exploitatieplan eraan in de weg staat dat de voor de gewenste grondexploitatie benodigde omgevingsvergunningen kunnen worden verleend. Zulke noodzaak tot bijstelling is geen uitzondering, maar eerder regel. Grondexploitatie is nu eenmaal een doorgaans langdurig en ingewikkeld proces. De wetgever heeft hierin voorzien door voor te schrijven dat een exploitatieplan na inwerkingtreding ten minste eenmaal per jaar wordt herzien totdat de in het plan voorziene werken, werkzaamheden en bouwwerken zijn gerealiseerd (art. 6.15 lid 1 Wro). 3.7 Hoe verhoudt zich het voorgaande tot onteigening? Anders dan het bestemmingsplan wordt het exploitatieplan in de onteigeningswet niet genoemd. Volgens de bekende Handreiking Administratieve Onteigeningsprocedure is het exploitiatieplan in de administratieve fase van betekenis in verband met de mogelijkheid dat een particuliere eigenaar een beroep doet op zelfrealisatie, omdat de Kroon dan onder meer zal dienen te beoordelen of de door de eigenaar voorgenomen wijze van uitvoering overeenstemt met de eisen die het exploitatieplan bevat. Afgezien hiervan legt de Handreiking geen verband tussen de door de Kroon uit te voeren toetsing en het exploitatieplan. 3.8 De veronderstelling van het cassatiemiddel is dat ook afgezien van de beoordeling van een beroep op zelfrealisatie, zulk een verband er wél is. Op zichzelf lijkt mij dat niet onjuist. Indien de uitvoering van het plan waarvoor onteigend wordt, niet mogelijk is omdat de voor die uitvoering benodigde vergunningen niet kunnen worden verleend, raakt dat de noodzaak van onteigening. Uit een plan dat niet uitvoerbaar is, kan de noodzaak van onteigening uiteraard niet voortvloeien. Zoals hiervoor onder 3.5 vermeld, leidt strijd met de inhoud van een exploitatieplan ertoe dat geen omgevingsvergunning kan worden verleend. 3.9 Het gaat echter mijns inziens veel te ver om in iedere strijdigheid met een vigerend exploitatieplan een beslissend argument te zien. Aan de mogelijkheid dat die strijdigheid bij gelegenheid van de – ten minste jaarlijks plaatsvindende – herziening van het exploitatieplan zal worden opgeheven, mag niet voorbij worden gezien. In dit verband geldt, zo meen ik, dat niet iedere strijdigheid met het exploitatieplan hetzelfde karakter draagt.