ECLI:NL:PHR:2019:467

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 21 februari 2018 door het Gerechtshof Den Haag wegens het onder 2 bewezenverklaarde “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één week, met aftrek, met een proeftijd van twee jaren. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 3.1. Het middel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden, ontvankelijk heeft geacht in zijn hoger beroep. 3.2. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat: “1. hij op of omstreeks 28 februari 2016 te Poeldijk, gemeente Westland, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen een hoeveelheid (29 stuks) ponypacks en/of een weegschaal, voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat dat/die zij bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en); 2. hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2016 tot en met 28 februari 2016 te Poeldijk, gemeente Westland, meermalen althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid hennep, zijnde hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 3.3 De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 1. tenlastegelegde en heeft feit 2. als volgt bewezenverklaard: “[dat] hij op één of meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2016 tot en met 28 februari 2016 te Poeldijk, gemeente Westland, meermalen (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende Lijst II.” Voorts heeft de rechtbank het bewezenverklaarde handelen gekwalificeerd als “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en de verdachte schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. 3.4. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep heeft het hof het volgende overwogen: “De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en mitsdien mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde.” 3.5. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het ontvankelijk achten van de verdachte in strijd is met art. 404 lid 2, aanhef en onder a Sv, nu de rechtbank hem wegens een overtreding heeft veroordeeld en met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel heeft opgelegd. In ieder geval zou zonder nadere motivering niet begrijpelijk zijn waarom het hof de verdachte heeft ontvangen in zijn beroep. Volgens de steller van het middel doen de stukken van het geding het ernstige vermoeden rijzen dat het ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk is, reden waarom het hof daarnaar onderzoek had moeten doen en daarvan blijk had moeten geven. 3.6. Art. 404 lid 2 Sv luidt als volgt: “Tegen de vonnissen betreffende overtredingen, door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek gegeven, staat hoger beroep open voor de officier van justitie bij het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, en voor de verdachte die niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken, tenzij terzake in de einduitspraak: a. met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel werd opgelegd, of b. geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete tot een maximum – of, wanneer bij het vonnis twee of meer geldboetes werden opgelegd, geldboetes tot een gezamenlijk maximum – van € 50.” 3.7. Voorts zijn de volgende wettelijke bepalingen uit de Opiumwet van belang voor de beoordeling van het middel: “Artikel 3 Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid: (…) C. aanwezig te hebben” Artikel 11 1. Hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven verbod, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie. 2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie. (…) 6. Het tweede lid is niet van toepassing, indien het feit betrekking heeft op een hoeveelheid van hennep of hasjiesj van ten hoogste 30 gram.” Artikel 13 “1 De in artikel 10, eerste lid, en artikel 11, eerste lid, strafbaar gestelde feiten zijn overtredingen. 2 De in de artikelen 10, tweede tot en met zesde lid, 10a, eerste lid, 11, tweede tot en met vijfde lid, 11a en 11b strafbaar gestelde feiten zijn misdrijven.” 3.8. Zoals blijkt uit jurisprudentie van de Hoge Raad is art. 11 lid 6 Opiumwet van belang voor de beantwoording van de vraag of de in artikel 11 lid 2 van die wet bedoelde handelingen een misdrijf dan wel een overtreding opleveren; voor zover deze handelingen betrekking hebben op een hoeveelheid hennep van niet meer dan 30 gram zijn zij, ook ingeval van opzet, niet ingevolge art. 11 lid 2 Opiumwet als misdrijf strafbaar, maar worden zij bestreken door het eerste lid van dit artikel.[1] Art. 11 lid 6 Opiumwet houdt geen strafuitsluitingsgrond in, maar geeft ‘slechts’ de grens aan tussen de misdrijf- en overtreding-variant van de in lid 2 bedoelde handelingen.[2] 3.9. In het onderhavige geval heeft de rechtbank het onder 2. tenlastegelegde feit bewezenverklaard en dit handelen gekwalificeerd als “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”. Door de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘opzettelijk’ en de dienovereenkomstige kwalificatie kan worden aangenomen dat in dit geval sprake is van bewezenverklaring van het misdrijf zoals bedoeld in art. 3 onder C jo. 11 lid 2 Opiumwet. De opvatting van de steller van het middel dat de rechtbank de verdachte heeft veroordeeld wegens een overtreding is dus niet juist. Dat naar de steller van het middel meent, de rechtbank ‘eigenlijk’ voor een overtreding had moeten veroordelen maakt dat niet anders. Op de basis van de uit het vonnis blijkende einduitspraak heeft het hof de verdachte dus terecht ontvankelijk geacht in het hoger beroep, daarbij niet gehinderd door de in art. 404 lid 2 Sv opgenomen beperkingen die gelden ten aanzien van vonnissen betreffende overtredingen. 3.10. Het middel faalt. 4. Het tweede middel 4.1. Het middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft gekwalificeerd als een misdrijf en dat ter zake daarvan ten onrechte een gevangenisstraf is opgelegd, nu het ingevolge art. 11 lid 6 van de Opiumwet een overtreding betreft. 4.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 1 januari 2016 tot 28 februari 2016 te Poeldijk, gemeente Westland opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II” 4.3. Daaraan zijn de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd: “1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 februari 2016 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016011948-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (dossierpagina’s 9 en pagina’s 194 t/m 201, inclusief kleurenfotobijlagen) als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] : Op 9 februari 2016 bevonden wij ons op de [a-straat 1] te Poeldijk, binnen de gemeente Westland. De hoofdbewoner van het pand zou zich schuldig maken aan het overtreden van de Opiumwet. In overleg met de rechter-commissaris werd besloten dat wij konden deelnemen aan de zoeking ter opsporing van drugs. In slaapkamer 2 troffen wij aan: Een plastic zakje gevuld met gruis. Zie fotoblad 3. 2. De eigen waarneming van het hof. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2018 waargenomen -zakelijk weergegeven-: Op de foto linksboven op fotoblad 3 op dossierpagina 198 neemt het hof waar een lade waarin een zakje met groenkleurig gruis ligt. 3. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2018 verklaard -zakelijk weergegeven-: U houdt mij voor dat de politie op 9 februari 2016 een doorzoeking heeft verricht mijn de woning aan de [a-straat 1] te Poeldijk. U toont mij de foto linksboven op fotoblad 3 op dossierpagina 198. Ik zie op die foto een zakje met groenkleurig gruis. U houdt mij voor dat dat zakje in een lade van een kast in mijn slaapkamer is aangetroffen. U vraagt mij wat er in dat zakje zit. Dat zakje bevat een mengsel van hennepgruis. Het weegt zeker meer dan 5 gram en mogelijk wel 10 gram. Dat hennepgruis koop ik altijd bij één bepaalde coffeeshop, omdat het hennepgruis dat ik bij die coffeeshop koop altijd bestaat uit een mix van hennepbladeren en vrouwelijke toppen van de hennepplant. De toppen hebben een hoger THC-gehalte dan de bladeren. Ik weet dat het van die coffeeshop afkomstige hennepgruis het werkzame bestanddeel THC bevat, omdat ik als henneproker bekend ben met het effect van THC. Het roken van bedoeld hennepgruis heeft dat effect op mij. 4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 januari 2016 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016011948-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (dossierpagina 193): als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] : Op 12 januari 2O16 belde ik aan bij het perceel [a-straat 2] te Poeldijk. Mij is ambtshalve bekend dat de bewoonster, [naam] , in het verleden, melding had gedaan van drugsoverlast komende vanaf de woning gelegen, in de portiek, een etage hoger dan de [a-straat 2] . Dit betreft [a-straat 1] . Ik belde aan bij nummer [a-straat 2] om te informeren of men nog overlast ervaarde vanaf het pand aan de [a-straat 1] . Ik, verbalisant, zag dat een man open deed. Later bleek dit [getuige] te zijn. Na mededeling van de reden van binnenkomst hoorde ik dat hij mij zei: “Ja, we hebben nog steeds overlast door de bezoekers die dagelijks bij de woning aan de [a-straat 1] komen. Mijn vriendin [naam] en ik ruiken ‘s avonds vaak een sterke wietlucht vanaf die woning. Wij herkennen deze lucht omdat wij in het verleden ook geblowd hebben.” 4.4. Het hof heeft ten aanzien van het bewijs voorts het volgende overwogen: “De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte behoort te worden vrijgesproken van het in de tenlastegelegde periode opzettelijk aanwezig hebben een hoeveelheid hennep in zijn woning, omdat zijns inziens onvoldoende bewijsmiddelen voorhanden zijn om vast te stellen dat het in de woning van de verdachte aangetroffen gruis-materiaal hennep in de zin van de Opiumwet is. Het aangetroffen materiaal is bij de doorzoeking niet in beslag genomen en onderzocht, zodat alleen de verklaring van de verdachte met betrekking tot dat materiaal als bewijsmiddel voorhanden is, hetgeen niet voldoende wettig bewijs oplevert, aldus de raadsman. Het hof overweegt als volgt. Op 9 februari 2016 hebben de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] een doorzoeking verricht in de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te Poeldijk (proces-verbaal van bevindingen, dossierpagina’s 194 t/m 201, inclusief kleurenfotobijlagen). In een lade van een kast in de slaapkamer van de verdachte werd een zakje aangetroffen met groenkleurig gruis (dossierpagina 198, foto linksboven). De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat dat zakje een mengsel van hennepgruis bevat en dat het zeker meer dan 5 gram en mogelijk wel 10 gram weegt. Dat hennepgruis koopt hij, zo heeft hij voorts verklaard, altijd bij één bepaalde coffeeshop om na te melden reden: het hennepgruis dat hij bij die coffeeshop koopt bestaat altijd uit een mix van hennepbladeren en vrouwelijke toppen van de hennepplant. De toppen hebben, zo verklaart de verdachte ook nog, een hoger THC-gehalte (het werkzame bestanddeel van hennep) dan de bladeren. De verdachte heeft tevens verklaard dat hij weet dat het van bedoelde coffeeshop afkomstige hennepgruis het werkzame bestanddeel THC bevat, doordat hij als henneproker bekend is met het effect van dat werkzame bestanddeel, en het roken van bedoeld hennepgruis dat effect bij hem teweeg brengt. Voorts heeft de [getuige] , bewoner van de onder de portiekwoning van de verdachte gelegen woning (adres [a-straat 2] ) tegenover [verbalisant 3] op 12 januari 2016 verklaard dat hij en zijn vriendin nog steeds overlast ervaren van activiteiten in de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] en dat zij ‘s avonds vaak een sterke wietlucht vanuit die woning ruiken. Deze lucht herkennen zij als de geur van wiet [het hof begrijpt: hennep], omdat zij in het verleden ook blowden (proces-verbaal bevindingen, dossierpagina 193). Op grond van het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om rechtens vast stellen dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode opzettelijk hennep aanwezig heeft gehad in zijn woning. Het verweer wordt derhalve verworpen.” 4.5 Ook het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en de verdachte in dat verband een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een week opgelegd. Uit de bewijsoverweging blijkt echter dat de bewezenverklaring ziet op een hoeveelheid hennep van “zeker meer dan 5 gram en mogelijk wel 10 gram”. Gelet op hetgeen in 3.7 en 3.8 in het voorgaande is vooropgesteld en op de omstandigheid dat blijkens de bewijsvoering de bewezenverklaarde handeling betrekking heeft op een hoeveelheid hennep van ten hoogste tien gram en dus in ieder geval niet meer dan 30 gram, levert deze niet het door het hof vermelde feit op, maar moet het bewezenverklaarde worden gekwalificeerd als “handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, ingevolge art. 11 lid 6 Opiumwet een overtreding van art. 11 lid 1 Opiumwet, hetgeen blijkens art. 13 Opiumwet strafbaar gesteld is als overtreding.[3] In zoverre is het middel terecht voorgesteld. Dientengevolge heeft het hof met de (voorwaardelijke) gevangenisstraf van een week een straf opgelegd die niet verenigbaar is met de blijkens art. 11 lid 1 Opiumwet op het feit gestelde straf van hechtenis van ten hoogste een maand of een geldboete van de tweede categorie. Ook in zoverre kan het arrest dus niet in stand blijven. 4.6. Het middel is terecht voorgesteld. 5. De Hoge Raad kan de zaak gedeeltelijk zelf afdoen, namelijk voor zover het de kwalificatie van het bewezenverklaarde feit betreft, door verbetering daarvan zoals door mij in het voorgaande voorgesteld.