ECLI:NL:PHR:2019:438

Zaaknr: 18/01373 mr. T. Hartlief Zitting: 19 april 2019 Conclusie inzake: Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers (hierna: ‘VNV’) tegen EasyJet Airline Company Limited (hierna: ‘EasyJet’) Het draait in deze kort gedingzaak om uitoefening en inperking van het stakingsrecht van EasyJet-piloten. In reactie op in 2016 door VNV bij EasyJet uitgeroepen stakingen door piloten die hun basis in Amsterdam hebben, heeft EasyJet piloten van andere, buitenlandse, bases ingezet op de vluchten die door de stakende piloten zouden worden uitgevoerd. Centraal staat de vraag of de inzet door EasyJet van deze piloten, die in dienst zijn van dezelfde (buitenlandse) vennootschap als de ‘Nederlandse’ piloten, in strijd is met het zogenoemde ‘onderkruipersverbod’. Zowel de rechtbank als het hof hebben deze vraag in het voordeel van EasyJet ontkennend beantwoord. Op vordering (in reconventie) van EasyJet hebben rechtbank en hof acties van VNV in vier weekenden in de zomer van 2016 verboden, kort gezegd vanwege de grote gevolgen die deze acties zouden hebben voor vakantiegangers in Nederland en daarbuiten. Het hof heeft VNV bovendien gelast haar acties ten minste 12 uur van te voren aan te kondigen. Het cassatieberoep van VNV richt zich tegen het oordeel van het hof inzake het ‘onderkruipersverbod’ en tegen het verbod om in de vier zomerweekenden te staken. EasyJet heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het oordeel met betrekking tot de duur van de aan VNV opgelegde aankondigingstermijn.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 VNV is een vakbond die als doelstelling heeft het creëren van goede arbeidsvoorwaarden voor verkeersvliegers. VNV heeft 3.500 leden die bijna allemaal in dienst zijn van Nederlandse luchtvaartmaatschappijen. 1.3 EasyJet is een Engelse vennootschap die een luchtvaartmaatschappij exploiteert in het low-cost segment van de markt. Zij heeft haar hoofdkantoor op Airport London Luton in het Verenigd Koninkrijk en heeft daarnaast vestigingen (hierna ook: ‘bases’) in diverse landen in Europa. Al haar Europese piloten, met uitzondering van de piloten gestationeerd in Zwitserland, zijn in dienst van EasyJet en hebben een arbeidsovereenkomst met EasyJet. 1.4 In december 2014 heeft EasyJet VNV als vakbond erkend. 1.5 Sinds maart 2015 heeft EasyJet een basis op Schiphol Airport, genaamd EasyJet Airline Company Holland (hierna: ‘EasyJet Holland’). EasyJet Holland heeft piloten aangenomen op basis van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht (hierna: ‘AMS-based piloten’). Thans zijn 73 piloten in dienst van EasyJet Holland en daarvan zijn 61 piloten aangesloten bij VNV. EasyJet Holland beschikt over 7 vliegtuigen waarmee zij dagelijks vluchten uitvoert. 1.6 Op 19 augustus 2015 is op initiatief van VNV een overleg gestart tussen partijen over de collectieve arbeidsvoorwaarden van de bij EasyJet Holland werkzame piloten. 1.7 Op 12 juni 2016 heeft VNV in een persbericht aangekondigd dat zij haar leden, die werkzaam zijn bij EasyJet Holland en die vluchten uitvoeren vanuit Schiphol als basis, heeft opgeroepen om op 14 juni 2016 van 06.00 uur tot 14.00 uur het werk neer te leggen. 1.8 Bij brief van 14 juni 2016 van VNV aan EasyJet is onder meer als volgt vermeld: “We have announced a work stoppage on June 14, 2016 from 6 AM until 2 PM. We received information that easyJet has asked or ordered pilots from other foreign easyJet bases to perform the flights of today. In our view, this practice is unlawful. We ask you to confirm that you will not hire pilots from foreign bases as a replacement for pilots who are striking. (...) As the planned strikes may get long-term in nature, we hereby announce that the industrial actions will continue as long as no substantial approach on the part of easyJet is made. The coming period we shall scale up the work stoppages (in time and frequency). Because easyJet is familiar with the industrial action as such and has initiated a protocol with this regard, our further actions (such as a work stoppage) will be announced less than 48 hours in advance. Of course further industrial actions can be prevented by easyJet by making an offer which meets our (reasonable) requests.” 1.9 Op 14 juni 2016 hebben 15 piloten van EasyJet Holland gestaakt. EasyJet heeft 14 piloten afkomstig van andere bases dan Amsterdam (hierna: ‘buitenlandse piloten’) ingezet om de vluchten uit te voeren van de stakende piloten van EasyJet Holland. 1.10 Bij brief van 15 juni 2016 heeft EasyJet aan VNV onder meer geschreven: “In response to your letter dated 14 June 2016, we hereby confirm that we have operated lawfully and we will continue to protect our customers by lawful means. To ensure that we are able to protect our customer’s interests and in order to prevent unnecessary damages to the business, we trust that you will continue to notify us at least 48 hours in advance of any future industrial action, recognising that this is a reasonable notification period. In default of which we reserve the right to initiatie [lees: initiate, A-G] legal proceedings to address any unreasonable notification and/or proceedings in relation to damages resulting. We again ask you to consider our previous invitations to engage with us directly as opposed to the alternative approaches you set out in your letter.” 1.11 Partijen hebben in juli 2016 voortgezet cao-overleg gehad. Bij persbericht van 22 juli 2016 heeft VNV stakingsacties aangekondigd. In de aankondiging staat dat de acties onvoorspelbaarder zullen zijn, maar conform het vonnis minimaal zes uur van tevoren worden aangekondigd. 1.12 VNV heeft op 31 juli 2016 om 23.55 uur aangekondigd dat op 1 augustus 2016 tussen 06.00 uur en 10.00 uur stakingsacties zullen plaatsvinden op de basis Schiphol. Als gevolg van deze staking zijn 16 van de 18 vluchten van EasyJet geannuleerd. 1.13 VNV heeft op 10 augustus 2016 om 22.32 uur aan EasyJet en om 23.00 uur bij persbericht, aangekondigd dat op 11 augustus 2016 tussen 05.00 uur en 10.00 uur stakingsacties zullen plaatsvinden op de basis Schiphol. Als gevolg van deze staking zijn 14 vluchten van EasyJet geannuleerd. 1.14 Op 12 augustus 2016 vond de behandeling van het kort geding plaats dat EasyJet op 9 augustus 2016 tegen VNV had aangespannen en waarin zij van de voorzieningenrechter een verbod verzocht voor VNV om tijdens de weekenden van augustus en september 2016 te staken. Dezelfde dag heeft de voorzieningenrechter om 16.00 uur vonnis gewezen en de vorderingen van EasyJet toegewezen. VNV heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam.

2.1 Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt. 2.2 VNV heeft in eerste instantie bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: ‘de voorzieningenrechter’) gevorderd dat het EasyJet, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt verboden om gedurende twaalf weken tijdens een door VNV aangekondigde werkonderbreking of staking vluchten te laten uitvoeren door andere dan AMS-based piloten van EasyJet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-- voor iedere dag dat EasyJet in gebreke is, met veroordeling van EasyJet in de proceskosten. VNV heeft aan haar vordering, kort gezegd, de stelling ten grondslag gelegd dat de handelwijze van EasyJet door de inzet van buitenlandse piloten teneinde de staking te doorbreken onrechtmatig is, omdat de werkonderbrekingen onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4, van het Europees Sociaal Handvest (hierna: ‘ESH’) vallen en daarom in beginsel door EasyJet moeten worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht. VNV was voornemens op korte termijn wederom van haar stakingsrecht gebruik te maken en heeft derhalve gesteld belang te hebben bij het voorkomen dat EasyJet de staking doorbreekt door de inzet van andere piloten. 2.3 EasyJet heeft – samengevat – in reconventie (primair) een algemeen werkonderbrekings- en stakingsverbod gevorderd, en (subsidiair) een voor vrijdag tot en met zondag geldend werkonderbrekings- en stakingsverbod gedurende een periode van twaalf weken voor werkonderbrekingen alsmede een verbod op stakingen die haar niet 48 uur tevoren per e-mail door VNV zijn aangekondigd gevorderd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-- per overtreding. EasyJet heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de gevoerde en nog te voeren stakingsacties van VNV disproportioneel en daarom onrechtmatig zijn, althans dat de voornoemde acties moeten worden beperkt. 2.4 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van VNV in conventie afgewezen en in reconventie VNV verboden om in verband met de door haar voorgestane verbetering van de collectieve arbeidsvoorwaarden werkonderbrekingen en/of stakingsacties te organiseren gedurende het weekend van 8 en 9 juli 2016 en de drie daaropvolgende weekenden, telkens van vrijdag 06.00 uur tot zondag 06.00 uur, en VNV geboden om in het geval van een voorgestane werkonderbreking en/of stakingsactie, daarvan uiterlijk 6 uur tevoren aankondiging te doen met vermelding van de aard van de actie en de tijd waarop deze zal plaatsvinden. 2.5 Zowel EasyJet als VNV is van het vonnis van de voorzieningenrechter in (principaal respectievelijk incidenteel) hoger beroep gekomen: EasyJet om het oordeel over de duur van de aankondigingstermijn te bestrijden, VNV (kort gezegd) om de afwijzing van haar vorderingen en het opgelegde verbod om gedurende 4 weekenden werkonderbrekingen en/of stakingsacties te organiseren aan de kaak te stellen. 2.6 Het hof heeft als eerste de, in het kader van de vordering van VNV opgeworpen, vraag behandeld of de inzet door EasyJet van buitenlandse piloten op vluchten die door stakende AMS-based piloten zouden moeten worden uitgevoerd, in strijd is met het zogenoemde ‘onderkruipersverbod’ van art. 10 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: ‘Waadi’). Kernvraag in het debat daarover tussen partijen is volgens het hof de vraag of de inzet door EasyJet van buitenlandse piloten is aan te merken als de inzet van eigen personeel (‘intra-concern’) of het ter beschikking stellen van arbeidskrachten van een ander. Het hof heeft daarover, nadat het art. 1 lid 1 onder c, art. 1 lid 3 onder c en art. 10 Waadi heeft geciteerd (zie ook randnummers 3.5 en 3.6 hierna), als volgt overwogen: “3.8 (…) De tekst noch de wetsgeschiedenis van art. 10 Waadi biedt enig aanknopingspunt voor toepasselijkheid van het ‘onderkruipersverbod’ indien sprake is van (een) terbeschikkingstelling die niet onder de begripsomschrijving van art. 1 lid 1 onder c en lid 3 onder c Waadi valt. Mitsdien dient de vraag beantwoord te worden of de inzet door EasyJet van buitenlandse piloten valt onder de begripsomschrijving ‘ter beschikking stellen’ van art. 1 lid 1 onder c jo lid 3 onder c Waadi. 3.9 Onder ‘ter beschikking stellen’ van art. 1 lid 1 onder c Waadi valt het “ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander”. Volgens art. 1 lid 3 onder c Waadi is van ‘een ander’ geen sprake indien de onderneming waar de arbeid wordt verricht door dezelfde ondernemer in stand gehouden wordt als de onderneming die de arbeidskrachten ter beschikking stelt. VNV heeft gesteld dat de bases van EasyJet in de Europese landen zijn aan te merken als ondernemingen in de zin van art. 1 lid 1 onder d Waadi en art. 1 sub 1 lid c van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) omdat elke basis acteert als een zelfstandig organisatorisch verband. Volgens VNV dient iedere buitenlandse basis als een ‘ander’ te worden beschouwd. EasyJet heeft dit betwist en daartoe aangevoerd dat alle Europese bases branches zijn van EasyJet die haar hoofdkantoor in Luton (VK) heeft waar alle management, administratie en roostering is gecentraliseerd en van waaruit het gehele personeelsbestand, als een pool, wordt aangestuurd. 3.10 Voorshands moet ervan worden uitgegaan dat EasyJet heeft te gelden als een en dezelfde werkgever voor de piloten die bij de diverse in Europa gevestigde bases werkzaam zijn en dat sprake is van een economische eenheid. De omstandigheden dat EasyJet in Nederland een eigen handelsnaam en een eigen ondernemingsraad heeft alsmede in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven, doen daar niet aan af. Binnen de gekozen structuur heeft EasyJet als werkgever de bevoegdheid werknemers te alloceren en dat maakt niet dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten aan een ander als bedoeld in art. 1 lid 1 onder c Waadi. Aldus is de Waadi niet van toepassing op het onderhavige geval. Maar ook indien, bij wijze van veronderstelling, aangenomen zou worden dat sprake is van verschillende ondernemingen, kan dit VNV niet baten. In dat geval is immers de uitzonderingsbepaling van art. 1 lid 3 onder c Waadi van toepassing nu – zoals hiervoor is overwogen – sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een onderneming, die door dezelfde ondernemer in stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking stelt. Daarmee is het ‘onderkruipersverbod’ van art. 10 Waadi niet van toepassing. (…)” 2.7 Het hof heeft daarop de (in rov. 3.11 weergegeven) stelling van VNV beoordeeld die samengevat inhoudt dat EasyJet, door het inzetten van buitenlandse piloten, in strijd heeft gehandeld met haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. VNV heeft daartoe, onder meer, aangevoerd dat EasyJet, gebruikmakend van een leemte in de wet, voorkomt dat de AMS-based piloten effectief gebruik kunnen maken van hun stakingsrecht en zodoende in strijd handelt met art. 6, aanhef en onder 4, ESH: “3.12 Omdat de inzet van de bij EasyJet in dienst zijnde buitenlandse piloten niet in strijd is met art. 10 Waadi, staat het EasyJet als werkgever vrij om het werk van de AMS-based piloten over te laten nemen door buitenlandse piloten.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De conclusie strekt in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, zo Uw Raad hieraan zou toekomen, tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Ik begrijp: het vonnis in kort geding in deze zaak van de voorzieningenrechter d.d. 8 juli 2016. Zie hierna randnummer 2.4. Rb. Noord-Holland 12 augustus 2016 (voorzieningenrechter), ECLI:NL:RBNHO:2016:6755. Het hof heeft in die zaak gelijktijdig met deze zaak uitspraak gedaan: hof Amsterdam 6 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:398. Deze uitspraak houdt bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter in. De omschrijving van de vorderingen (randnummers 2.2 en 2.3 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden arrest. De omschrijving van de grondslag van de vorderingen (eveneens randnummers 2.2 en 2.3 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 3.2 en 4.2 van het vonnis in eerste aanleg (Rb. Noord-Holland 8 juli 2016 (voorzieningenrechter), ECLI:NL:RBNHO:2016:5638, JAR 2016/190 m.nt. M. van Woerden en H.H.M.A. Foesenek). In sommige (vooral oudere) bronnen aangeduid als art. 6 lid 4 ESH. Ik gebruik de door het hof gebruikte aanduiding ‘art. 6, aanhef en onder 4, ESH’. Het hof vermeldt in rov. 3.1 kennelijk abusievelijk een gevorderde termijn van 24 uur. De geschiedenis van het onderkruipersverbod wordt uitgebreid beschreven in J.M. van den Bergh en F.B.J. Grapperhaus, ‘Het onderkruipersverbod in het Nederlandse recht’, TRA 2011/46, p. 5 e.v. Kamerstukken II 1996-1997, 25 264, nr. 3, p. 12. Zie over de reikwijdte van het onderkruipersverbod M. Tanja, ‘Onderkruipersverbod’, in E. Cremers-Hartman en P. de Casparis (red.), Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer, H.4.7. Rb. Roermond 2 juli 1996 (kort geding), zaaknummer 15948/KGZA 96-138, JAR 1996/150 (Industriebond FNV/Manpower c.s.). Rb. Oost-Brabant (sector kanton) 24 januari 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:89, JAR 2019/42 (FNV c.s./Jumbo Distributiecentrum c.s.). Hof Amsterdam 24 januari 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC6880, JAR 2008/105 m.nt. R.M. Beltzer. Zie over deze uitspraak ook A. van der Kolk en M. Kreulen, ‘Van besmet werk, stakingsbrekers, onderkruipers en de (lachende?) derde’, ArbeidsRecht 2010/39, p. 9-12. Hof ’s-Hertogenbosch 8 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:864, JAR 2016/94 m.nt. M. van Eck (FNV/Zeeland Seaports c.s.). Het hof heeft in rov. 3.8 overwogen dat tekst noch wetsgeschiedenis enig aanknopingspunt biedt voor toepasselijkheid van het onderkruipersverbod indien sprake is van terbeschikkingstelling die niet onder de begripsomschrijving van art. 1 lid 1 onder c en lid 3 onder c Waadi valt. Met VNV (procesinleiding, randnummer 2.3) begrijp ik deze overweging aldus dat het onderkruipersverbod niet van toepassing is als de terbeschikkingstelling niet onder de begripsomschrijving van art. 1 lid 1 onder c Waadi valt en evenmin van toepassing is als de terbeschikkingstelling wel onder de begripsomschrijving van art. 1 lid 1 onder c Waadi valt, maar de uitzondering van art. 1 lid 3 onder c Waadi van toepassing is. Het subonderdeel verwijst naar de memorie van toelichting bij de Waadi, Kamerstukken II 1996-1997, 25 264, nr. 3. Kamerstukken II 1996-1997, 25 264, nr. 3, p. 12. Kamerstukken II 1996-1997, 25 264, nr. 5, p. 15-16. Kamerstukken II 2009-2010, 17 050, nr. 397, p. 1-2. Kamerstukken II 2009-2010, 29 544, nr. 246, p. 3. Kamerstukken II 2009-2010, 29 544, nr. 246, p. 13-14. Kamerstukken II 2009-2010, 29 544, nr. 254, p. 1. Vgl. A. van der Kolk en M. Kreulen, ‘Van besmet werk, stakingsbrekers, onderkruipers en de (lachende?) derde’, ArbeidsRecht 2010/39, p. 9-12 en ‘Experts aan het woord - Professor mr. dr. A.P.C.M. Jaspers en professor mr. dr. B. Barentsen over recente ontwikkelingen in het recht op collectie[ve] actie’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2016/3, p. 126 e.v. Zie ook de noot van M. van Eck onder hof ’s-Hertogenbosch 8 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:864, JAR 2016/94 (FNV/Zeeland Seaports c.s.). HR 4 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0359, NJ 1991/820 (Boventoon Dordrecht/Van der Wijk), rov. 3.1, HR 26 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC0040, NJ 1999/469 (Joekes/NOS c.s.) en HR 3 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9973, NJ 2001/263 m.nt. P.C.E. van Wijmen ([…]/NS Railinfrabeheer), rov. 3.1.3. Zie onder meer HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124 en JBPR 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125. HR 19 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2673, NJ 1999/533 (Hollandse Scheepshypotheekbank/LISV), rov. 3.8. Deze zaak betrof een proefprocedure, hetgeen volgens Asser met zich brengt dat aan deze uitspraak niet de gevolgtrekking moet worden verbonden dat cassatieklachten ook in een later stadium mogen worden voorgesteld mits de wederpartij die maar ondubbelzinnig aanvaardt, zoals dat in appel wel is toegestaan met grieven (W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, p. 92-93). Korthals Altes en Groen verbinden aan dit arrest echter wel de conclusie dat een eerst in de schriftelijke toelichting naar voren gebrachte klacht, die geen steun vindt in het middel, niet voor behandeling in aanmerking komt, tenzij de wederpartij de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard (Asser Procesrecht/ E. Korthals Altes en H.A. Groen, Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 221). Ook R.P.J.L. Tjittes is die laatste mening toegedaan, waarbij hij uit het arrest afleidt dat sprake is van dergelijke aanvaarding wanneer verweerder bij dupliek op de betreffende klacht ingaat (JBPR-noot onder HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124 en JBPR 2011/6). Hierop wijst ook EasyJet, schriftelijke dupliek, randnummers 10 e.v. Vgl. P.F. van der Heijden, ‘De ILO en het Nederlandse arbeidsrecht’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2018/ 1, p. 3 e.v. en P.F. van der Heijden, ‘Internationaal stakingsrecht onder spanning’, NJB 2013, p. 1492 e.v. Zie ook J.M. van den Bergh en F.B.J. Grapperhaus, ‘Het onderkruipersverbod in het Nederlandse recht’, TRA 2011/46, p. 5 e.v. die concluderen dat in de ILO-verdragen zelf geen tot de lidstaten gerichte norm is opgenomen om een onderkruipersverbod in de wet op te nemen, doch dat de aanbevelingen van de ILO ten behoeve van ILO-verdrag 181 in 1997 wel expliciet de aanbeveling bevatten dat uitzendorganisaties geen arbeidskrachten ter beschikking zouden mogen stellen om arbeidskrachten te vervangen van een bestaakte onderneming. Schriftelijke toelichting VNV, randnummer 3.21. Hier doet zich overigens een milde vorm van wijziging van hoedanigheid voor: de verbodsbepaling van art. 10 Waadi richt zich niet tot de (bestaakte) werkgever, maar tot de uitlener (vgl. de in randnummer 3.9 hiervoor genoemde uitspraak van de rb. Oost-Brabant). In dat licht bezien kan er van uit worden gegaan dat VNV in de onderdelen 1.1 tot en met 1.3 het oog heeft op EasyJet in de ‘hoedanigheid’ van uitlener van personeel en niet van inlener/werkgever. In onderdeel 1.4 betreft het echter wel de ‘hoedanigheid’ van EasyJet als inlener/werkgever. Deze complicatie geeft mijns inziens steun aan de gedachte dat allocatie van werknemers binnen een (groep van) ondernemingen niet onder het onderkruipersverbod valt. Overigens heeft VNV haar betoog dat EasyJet onrechtmatig c.q. in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld wel degelijk ook gegrond op de stelling dat sprake was van schending van art. 10 Waadi. Zie bijvoorbeeld memorie van grieven in incidenteel appèl en memorie van antwoord in appèl, randnummer 2.31. Zie HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2309, NJ 1997/437 (Streekvervoer), rov. 4.3. Zie in dit verband onder veel meer de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2000:AA4618) voor HR 28 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4618, NJ 2000/292 m.nt. T. Koopmans en Ondernemingsrecht 2000/18 m.nt. F.B.J. Grapperhaus (Douwe Egberts), randnummer 4.9. HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688 m.nt. P.A.

Dat de buitenlandse piloten die EasyJet inzet, niet bij het cao-conflict betrokken zijn en zijn gestationeerd op andere bases in Europa, maakt niet dat EasyJet door die inzet niet als goed werkgever en/of onrechtmatig handelt. Het uitgangspunt van VNV dat de inzet van de buitenlandse piloten onrechtmatig is en of strijdig is met goed werkgeverschap omdat het gevolg daarvan is dat het stakingsrecht van VNV en de AMS-based piloten volledig wordt uitgehold, is niet juist omdat het middel dat EasyJet gebruikt – de inzet van eigen personeel – geoorloofd is en dit het stakingsrecht van VNV en de AMS-based piloten onverlet laat. (…)” 2.8 Vervolgens heeft het hof de grieven van EasyJet die zien op de door VNV in acht te nemen aankondigingstermijn tezamen behandeld met de grieven van VNV die zien op het verbod op (kort gezegd) stakingsacties in de vier op het vonnis van de voorzieningenrechter volgende weekenden. Het hof heeft vooropgesteld dat zowel de aankondigingstermijn als het verbod op stakingsacties in de weekenden betrekking hebben op de beperking van het (aldus in beginsel rechtmatig uitgeoefende) stakingsrecht van VNV, en dat deze beperkingen getoetst moeten worden aan de hand van art. G. ESH (rov. 3.13). Omdat door EasyJet niet is gegriefd tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat EasyJet niet heeft betwist dat de aangekondigde staking bij kan dragen tot doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, staat, zo heeft het hof vervolgens overwogen, in hoger beroep vast dat de voorgenomen stakingen onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4, ESH vallen en mitsdien rechtmatig zijn en dat de beperkingen daarvan getoetst dienen te worden aan art. G. ESH (rov. 3.14). Nadat het hof de tekst van art. G. ESH in rov. 3.15 heeft weergegeven, heeft het hof in rov. 3.16 het toetsingskader uiteengezet: “3.16 Voor de toepassing van deze norm is een tweetal uitspraken van belang, te weten het Enerco-arrest (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3077) en het Amsta-arrest (HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1687). In het Enerco-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat een collectieve actie die valt onder de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH in beginsel dient te worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht en dat niettemin de actie in verband met art. G [ESH] kan worden verboden of beperkt indien die, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van een derde, in zodanige mate inbreuk maakt op diens rechten dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Of dit het geval is, zo vervolgt de Hoge Raad, is een vraag die moet worden beslist door – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – de met de uitoefening van het grondrecht gediende belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt. In het Amsta-arrest heeft de Hoge Raad (met verwijzing naar: HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688 en HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2309, NJ 1997/437) overwogen dat de rechter bij de beoordeling óf een beperking of uitsluiting van de uitoefening van het recht op collectieve actie in het concrete geval, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk is, alle omstandigheden dient mee te wegen en dat daarbij onder meer van belang kunnen zijn de aard en duur van de actie, de verhouding tussen de actie en het daarmee nagestreefde doel, de daardoor veroorzaakte schade aan de belangen van de werkgever of derden, en de aard van die belangen en die schade. (…).” 2.9 Naar het oordeel van het hof dient EasyJet feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die met zich brengen dat beperking van het stakingsrecht van VNV maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk was (rov. 3.17). Het hof heeft vervolgens eerst het ‘weekendverbod’ (rov. 3.18.1-3.18.2) en daarna de aankondigingstermijn (rov. 3.19.1-3.19.4) beoordeeld. 2.10 Wat het ‘weekendverbod’ betreft, heeft het hof inderdaad geoordeeld dat het verbod in de betrokken weekenden maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk was: “3.18.1 In het kader van het stakingsverbod gedurende het weekend van 9 juli 2016 en de daaropvolgende drie weekenden, heeft EasyJet naar voren gebracht dat: - een algehele staking niet in verhouding stond tot het nagestreefde doel; - daardoor onnodige schade zou ontstaan voor EasyJet en de passagiers; - EasyJet door onjuiste berichtgeving van de zijde van VNV aanzienlijke reputatieschade (door een geringer aantal boekingen) heeft geleden; - vanwege de drukke zomermaanden, en in het bijzonder gedurende het weekend, de stakingen verstrekkende gevolgen voor de passagiers zouden hebben. VNV meent dat deze feiten en omstandigheden niet opwegen tegen het fundamentele recht van VNV om acties zoals de onderhavige te voeren. VNV heeft erkend dat de voorgenomen stakingen nadelige gevolgen zouden hebben gehad voor een beperkt aantal passagiers, maar meent dat die inherent zijn aan het stakingsmiddel en niet van dien aard en omvang zijn dat beperking van het stakingsrecht dringend maatschappelijk noodzakelijk is. 3.18.2 Naar het oordeel van het hof heeft EasyJet voldoende aannemelijk gemaakt dat stakingen gedurende het weekend van 8 en 9 juli 2016 en de daaropvolgende drie weekenden grote gevolgen zouden hebben gehad voor de passagiers. Het betreft piekweekenden van de zomervakantie. Het is juist op die weekenden dat vakantiegangers hun vluchten boeken naar of van hun vakantiebestemmingen. EasyJet heeft toegelicht dat door de voorgenomen stakingen niet slechts de vakantiereizigers van en naar Schiphol maar ook die van en naar andere buitenlandse vliegvelden getroffen zouden worden, omdat EasyJet geen eenzijdige retourvluchten, maar per (zogeheten) ‘trianglevlucht’ van en naar 3 tot 4 bestemmingen vliegt. Als gevolg daarvan zou het vervallen van een vlucht vanuit Amsterdam leiden tot een veelvoud van vervallen vluchten vanuit de andere bestemmingen van de desbetreffende vlucht waardoor, vanwege de doorgaans hoge bezettingsgraad van de vliegtuigen van EasyJet, veel passagiers in hun vakantieplannen en -afspraken getroffen zouden worden. Deze nadelige gevolgen voor veel passagiers, en hun belang om hun vakantieplannen uit te voeren, brengen in dit geval met zich dat het maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk was om VNV te verbieden gedurende het gehele weekend van 9 en 10 juli 2016 en de drie daaropvolgende weekenden, telkens van vrijdag 06:00 uur tot zondag 06:00 uur, te staken.” 2.11 Vervolgens is het hof op de aankondigingstermijn en het aanvangsmoment daarvan ingegaan: “3.19.1 Met betrekking tot de aankondigingstermijn en het aanvangsmoment daarvan heeft EasyJet naar voren gebracht dat een aankondigingstermijn van 6 uur voorafgaand aan de werkonderbreking of staking: - gelet op de jurisprudentie in Nederland en het buitenland uitzonderlijk kort is; - afbreuk doet aan de doelen van de aankondiging; - de belangen van de passagiers te zeer schaadt; - voor haar onwerkbaar is (onder meer) omdat zij onvoldoende tijd heeft om piloten in te vliegen, passagiers te waarschuwen, accommodatie voor passagiers te regelen en vluchten om te boeken. 3.19.2 Ter nadere onderbouwing van haar stellingen heeft EasyJet gewezen op de gevolgen van de hiervoor onder 2.11 en 2.12 genoemde [de] stakingen. Als gevolg van de staking op 1 augustus 2016 van 06:00 tot 10:00 uur zijn de vluchten van 2500 passagiers geannuleerd en dienden 723 passagiers in hotels ondergebracht te worden. Als gevolg van de staking op 11 augustus 2016 van 05:00 tot 10:00 uur zijn 2.250 passagiers gestrand op Schiphol.

Stein. HR 28 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4618, NJ 2000/292 m.nt. T. Koopmans en Ondernemingsrecht 2000/18 m.nt. F.B.J. Grapperhaus (Douwe Egberts). Vgl. I. van der Helm, ‘Heeft het ultimum remedium beginsel binnen het stakingsrecht z’n langste tijd gehad?’, ArbeidsRecht 2014/39, p. 16-19, A.W. Haverkort en I. Witte, ‘Ontwikkelingen van het stakingsrecht na kritiek van het ECSR’, TAP 2013/3, p. 114-118 en L.G. Verburg, ‘Het stakingsrecht na Enerco en Amsta: terugblikken en vooruitzien’, TRA 2017/98, p. 3 e.v. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3077, NJ 2015/252 m.nt. E. Verhulp, JAR 2014/298 m.nt. E.M. Hoogeveen, JIN 2015/2 m.nt. A.M.W. van Vlodrop, TRA 2015/5 m.nt. M.D. Ruizeveld en AR-Updates.nl 2014-0914 m.nt. F.M. Dekker (FNV Bondgenoten c.s./Enerco). HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1687, NJ 2015/438 m.nt. E. Verhulp, JOR 2015/286 m.nt L.G. Verburg, JAR 2015/188 m.nt. A. Stege, JIN 2015/170 m.nt. S.E. Bos en W.J.M. Moll, TRA 2015/82 m.nt. J.N. Stamhuis en UDH:TvAO/12457 m.nt. M. Diepenbach (Abvakabo FNV/Amsta). Zie hierover uitgebreid I. van der Helm, ‘De toepassing van het stakingsrecht sinds het nieuwe beoordelingskader’, TvPP 2017-3, p. 105 e.v., I. van der Helm, ‘Procedureregels in het stakingsrecht: van spelregeltoetsing naar gezichtspunten’, ArbeidsRecht 2016/5, p. 22-26, L.G. Verburg, ‘Het stakingsrecht na Enerco en Amsta: terugblikken en vooruitzien’, TRA 2017/98, p. 3 e.v. en K. van Belle, ‘De reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH’, TRA 2015/46, p. 12 e.v. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2309, NJ 1997/437 (Streekvervoer). Vgl. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 217. In de lagere rechtspraak werd het ‘spelregel’-vereiste dat de staking als ultimum remedium zou moeten zijn ingezet al voor het Amsta-arrest meer terughoudend toegepast, waarop het Europees Comité van Sociale Rechten van het ESH eerdere kritiek op het Nederlandse stakingsrecht introk. Zie A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 212 e.v., R. Hansma, ‘Het Nederlandse collectieve actierecht (echt) op Europese leest geschoeid’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2016/10, p. 23 e.v., de noot van A. Stege onder het Amsta-arrest (JAR 2015/188) en I. van der Helm, ‘Procedureregels in het stakingsrecht: van spelregeltoetsing naar gezichtspunten’, ArbeidsRecht 2016/5, p. 22-26. Vgl. EHRM 6 februari 1976, ECLI:CE:ECHR:1976:0206JUD000558972, Series A no. 21 (Schmidt and Dahlström v. Sweden) (App. No. 5589/72), rov. 36 en EHRM 20 november 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1120JUD004487309, JAR 2019/39 (Ognevenko v. Russia) (App. No. 44873/09), rov. 58. Rb. Noord-Holland 11 augustus 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:6696, JAR 2016/208 m.nt. A. Stege (KLM c.s./FNV). Hof Amsterdam 26 augustus 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3472, JAR 2016/229 m.nt. A. Stege, TRA 2016/95 m.nt. J.J.M. de Laat en JIN 2016/186 m.nt. A.M.W. van Vlodrop (FNV/KLM c.s.). Met name Van Vlodrop en Stege zijn in hun annotatie kritisch over de (in hun ogen te ruime) toepassing van art. G. ESH. Rb. Zeeland-West-Brabant 22 december 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:8222, JAR 2017/28 (NS Reizigers c.s./VVMC). Rb. Den Haag 13 december 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:15444, JAR 2019/6 (PostNL c.s./FNV). Het ‘feestdagen’-argument is niet altijd succesvol ter voorkoming of inperking van collectieve acties. Vgl. rb. Midden-Nederland 13 april 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1989, JAR 2017/129 (Jumbo Distributiecentrum/FNV c.s.) en rb. Midden-Nederland 4 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8687, JAR 2016/8 (Holland Casino/FNV). Ook het ‘vakantiedrukte’-argument, dat ook in deze zaak is gevoerd, blijkt in de feitenrechtspraak niet altijd doorslaggevend te zijn. Zie bijvoorbeeld rb. Noord-Holland 9 augustus 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:7026, JAR 2018/213 m.nt. E. Loesberg (Ryanair/VNV). Rb. Limburg 9 januari 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:382, JAR 2019/46 m.nt. E.M. Hoogeveen (VDL Nedcar/FNV c.s.). Zie de in randnummer 3.37 hiervoor geciteerde overweging van Uw Raad in het Streekvervoer-arrest. Rb. Noord-Holland 9 augustus 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:7026, JAR 2018/213 m.nt. E. Loesberg (Ryanair/VNV).

Door de korte aankondigingstermijn en het feit dat de aankondigingen tegen middernacht plaatsvonden, konden passagiers niet tijdig geïnformeerd worden en was EasyJet evenmin in de gelegenheid om de geannuleerde vluchten zorgvuldig om te boeken. Ter onderbouwing van het belang van tijdige informatie heeft zij nog gewezen op het feit dat zij niet al haar vluchten dagelijks uitvoert. Ten behoeve van de tijdige waarschuwing van haar passagiers en het voor hen treffen van voorzieningen acht EasyJet een aankondigingstermijn zoals gevorderd noodzakelijk omdat zij bij een kortere termijn niet tijdig die maatregelen kan treffen die de toepasselijke wet- en regelgeving van haar vereist. 3.19.3 VNV heeft aangevoerd dat de overlast als gevolg van de stakingen op 1 en 11 augustus 2016 minder is geweest dan EasyJet doet geloven omdat de gemiddelde passagier tevoren thuis zijn vlucht controleert. Een geannuleerde vlucht betekent dus niet dat alle reizigers op Schiphol of elders zijn gestrand. Daarbij komt dat enig nadeel de insteek van het stakingsmiddel is. Volgens VNV wenst EasyJet een langere aankondigingstermijn om de schadelijke gevolgen van de staking geheel te kunnen elimineren. Dat zou de machtsbalans tussen EasyJet en VNV in veel te grote mate naar EasyJet doen doorslaan, zeker indien het EasyJet is toegestaan buitenlandse piloten in te zetten. 3.19.4 Voor de beoordeling van de omvang van de aankondigingstermijn acht het hof het volgende van belang. De aanzegging van een staking of werkonderbreking heeft diverse functies. Voor de onderhavige zaak is de functie van belang derden tijdig te informeren en hen alternatieven aan te bieden zodat de door hen te lijden schade beperkt blijft. Dit belang is bij passagiers van EasyJet reëel omdat de door hen geboekte vluchten bij annulering omgeboekt moeten worden en, indien nodig, accommodatie geregeld moet worden. Dit betreft niet alleen de passagiers op Schiphol, maar ook op de andere bestemmingen van de geannuleerde vlucht(en). Gelet op het aantal passagiers is het voorshands aannemelijk dat een zorgvuldige opvang meer tijd behoeft dan 6 uur, zeker indien aankondiging, zoals bij de stakingen op 1 en 10 augustus, tegen middernacht plaatsvindt. EasyJet heeft evenwel niet met feiten aangetoond dat zij bij een aankondigingstermijn van minder dan 36 uur niet meer in staat is om ten behoeve van de passagiers te voldoen aan haar verplichtingen uit de toepasselijke wet- en regelgeving. Evenmin heeft zij met feiten aangetoond dat zij voor de opvang van de passagiers minimaal 36 uur nodig heeft. Gelet op enerzijds het belang van VNV bij effectieve uitoefening van het stakingsrecht, en anderzijds het belang van EasyJet om tijdig maatregelen te kunnen treffen teneinde de nadelige gevolgen van de staking voor haar passagiers te beperken, acht het hof, mede gelet op de mogelijkheid van EasyJet om buitenlandse piloten in te zetten, een aankondigingstermijn van 12 uur, ongeacht of het tijdstip van aankondiging buiten de kantoortijden van EasyJet valt, voorafgaand aan de voorgenomen staking en/of werkonderbreking in overeenstemming met een evenwichtige balans tussen de machtsmiddelen van zowel VNV als EasyJet. (…)” 2.12 Het hof is ten slotte tot de slotsom gekomen dat van de door EasyJet aangevoerde grieven alleen de grief tegen de lengte van de door de voorzieningenrechter opgelegde aankondigingstermijn slaagt en de overige grieven falen, en dat alle door VNV aangevoerde grieven falen (rov. 3.20), zodat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden bekrachtigd, behoudens ten aanzien van de aankondigingstermijn, die door het hof op 12 uur wordt bepaald (rov. 3.20 en dictum). 2.13 VNV is bij op 3 april 2018 ingediende procesinleiding tijdig in cassatie gekomen van het bestreden arrest. EasyJet heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. VNV heeft in eerste instantie geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, maar is hierop in haar schriftelijke toelichting teruggekomen en heeft zich ter zake alsnog aan het oordeel van Uw Raad gerefereerd (randnummer 4.1). Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. VNV heeft gerepliceerd en EasyJet heeft gedupliceerd. 3Bespreking van het principale cassatiemiddel 3.1 Het principale cassatiemiddel van VNV kent twee onderdelen. De meer algemene vraag in hoeverre een, op zichzelf geoorloofde, staking ingeperkt mag worden, in dit geval door het verbod op stakingen in de vier weekenden die in het door het hof bekrachtigde vonnis zijn aangeduid, wordt aan de orde gesteld in het tweede onderdeel. De beoordeling hiervan vindt plaats aan de hand van de relevante bepalingen van het ESH, in het bijzonder art. 6 en art. G. (voorheen 31) ESH en door het ongeschreven recht. Het eerste onderdeel betreft de ruimte van de werkgever om in geval van een staking zijn onderneming met andere arbeidskrachten draaiende te houden, waarbij – met name – de Waadi een rol speelt. Onderdeel 1 – inzet buitenlandse piloten 3.2 De vier subonderdelen van onderdeel 1 richten zich tegen het oordeel van het hof over de inzet door EasyJet van buitenlandse piloten tijdens de stakingsacties van VNV. De eerste drie subonderdelen betreffen de vraag of de inzet van buitenlandse piloten wordt getroffen door het ‘onderkruipersverbod’ dat in de Waadi is opgenomen. Het vierde subonderdeel stelt aan de orde of de inzet van buitenlandse piloten (anderszins) onrechtmatig en/of in strijd met goed werkgeverschap is. Alvorens de subonderdelen te behandelen stel ik, kort, een en ander voorop over de totstandkoming van de relevante bepalingen van de Waadi en de op die bepalingen betrekking hebbende jurisprudentie. 3.3 Het onderkruipersverbod is voor het eerst in de Nederlandse wet opgenomen in de Arbeidsbemiddelingswet 1930. Op grond van art. 6 van die wet was het voor bemiddelaars (onder meer) verboden te bemiddelen tot het plaatsen van werkzoekenden in een bedrijf of onderneming (althans dat gedeelte daarvan) waar een werkstaking gaande was. Het toenmalige verbod zag alleen op het bemiddelen van arbeidskrachten. Het ter beschikking stellen (‘uitzenden’) van arbeidskrachten werd voor het eerst wettelijk geregeld met de invoering van de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (hierna: ‘wet TBA’) in 1965. Op grond van voorschrift 7 Uitvoeringsbesluit wet TBA was het niet toegestaan in geval van een werkstaking bij een onderneming arbeidskrachten ter beschikking te stellen voor werkzaamheden, die door deelnemers aan de werkstaking werden verricht. 3.4 Met het invoeren van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 werden de regels over het bemiddelen en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten gebundeld. Zonder verdere toelichting in de parlementaire geschiedenis is in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 een verbod opgenomen dat praktisch gelijkluidend was aan het onderkruipersverbod van art. 6 Arbeidsbemiddelingswet 1930. De bepalingen ten aanzien van het onderkruipersverbod in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 bleven ook na de invoering van de Arbeidsvoorzieningswet 1996 – waarin ter zake niets was opgenomen – van kracht op grond van de Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet 1996. 3.5 Sinds 1 juli 1998 geldt het onderkruipersverbod uit de Waadi. Art.

10 Waadi luidt als volgt: “Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, stelt, voor zover hem bekend is of redelijkerwijze bekend kan zijn dat in een bedrijf of onderneming, of een gedeelte daarvan, een werkstaking, uitsluiting of bedrijfsbezetting bestaat, geen arbeidskrachten ter beschikking voor het verrichten van werkzaamheden in dat bedrijf of die onderneming of wel dat gedeelte daarvan, waar de werkstaking, uitsluiting of bedrijfsbezetting heerst.” Uit de memorie van toelichting blijkt dat het verbod, mede op advies van de SER en de Stichting van de Arbeid, is gehandhaafd. Daaruit valt af te leiden dat met het opnemen van het verbod in de Waadi geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het destijds reeds bestaande verbod is beoogd. 3.6 Het begrip ‘ter beschikking stellen’ van arbeidskrachten is in de Waadi gedefinieerd in art. 1 lid 1. Deze tekst van art. 1 lid 1 Waadi (voor zover hier van belang) luidt als volgt: “In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) c. ter beschikking stellen van arbeidskrachten: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid; d. onderneming: de onderneming, bedoeld in de Wet op de ondernemingsraden;” In art. 1 lid 3 Waadi wordt vervolgens weer wat gas teruggenomen ten opzichte van art. 1 lid 1 onder c Waadi: “In afwijking van het eerste lid, onderdeel c, wordt onder ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet verstaan: (…) c. het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een onderneming, die door dezelfde ondernemer in stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking stelt.” 3.7 In de (feiten)rechtspraak is het onderkruipersverbod, op grond van de Waadi dan wel haar voorgangers, enkele malen aan bod gekomen. 3.8 Zo heeft de president van de rechtbank Roermond in 1996 in kort geding geoordeeld dat het, destijds in de Arbeidsvoorzieningswet opgenomen (randnummer 3.4 hiervoor), onderkruipersverbod niet met zich brengt dat ten tijde van de staking reeds bij de inlener werkzame uitzendkrachten zouden moeten worden teruggetrokken. 3.9 Als ten tijde van de staking reeds ingeleende uitzendkrachten door stakers neergelegd werk (‘besmet werk’) overnemen, valt dit echter volgens de rechtbank Oost-Brabant begin dit jaar in een door de FNV en CNV tegen, onder meer, Jumbo aangespannen procedure wel onder het verbod van art. 10 Waadi. De op grond van de Waadi ingestelde vorderingen jegens ‘inlener’ Jumbo werden echter afgewezen, omdat art. 10 Waadi zich richt tot “degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt” aan een bestaakte onderneming of een gedeelte daarvan, waar de werkstaking heerst, en dus niet tot de bestaakte werkgever (in dat geval Jumbo), aan wie de Waadi dus, in beginsel, niet verbiedt om ingeleende krachten in te zetten. 3.10 Ook het hof Amsterdam heeft zich gebogen over de reikwijdte van het onderkruipersverbod van art. 10 Waadi. In deze zaak was sprake van een staking bij een dienstverlener die schoonmaakwerkzaamheden (het reinigen van treinen) uitvoerde bij NedTrain en/of NS. Omdat de bestaakte dienstverlener daardoor haar werkzaamheden niet (volledig) kon uitvoeren, hebben NedTrain en NS een ander schoonmaakbedrijf ingehuurd en eigen personeel ingezet, die de werkzaamheden hebben uitgevoerd. Naar het oordeel van het hof viel deze werkwijze niet onder het onderkruipersverbod, omdat de uitzendkrachten niet aan de bestaakte onderneming ter beschikking werden gesteld. 3.11 Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in 2016 wel schending van het onderkruipersverbod aangenomen in een zaak tussen de FNV enerzijds en Zeeland Seaports en de Nederlands Bootlieden Vereniging (hierna: ‘NBV’) anderzijds. In deze zaak hadden werknemers van Vlissingse Bootliedenwacht (hierna: ‘VLB’), vergunninghouder voor het aan- en afmeren van schepen in de haven van Vlissingen, het werk neergelegd vanwege een cao-conflict. Zeeland Seaports (de havenautoriteit) heeft NBV vervolgens verzocht om bootlieden in te zetten bij het aan- en afmeren van schepen. De ter beschikking gestelde bootlieden hebben volgens het hof samen met de niet-stakende werknemers van VLB werk verricht, onder toezicht en leiding van VLB en met behulp van bedrijfsmiddelen van VLB. Het hof komt mede daarom tot het oordeel dat de door NBV ter beschikking gestelde werknemers in de bestaakte onderneming hebben gewerkt. Daaraan doet volgens het hof de rechtsverhouding tussen VLB en Zeeland Seaports/NBV (de extra ingezette bootslieden deden hun werkzaamheden in opdracht en voor rekening van Zeeland Seaports en niet van VLB) niet af. 3.12 Uit de zojuist genoemde jurisprudentie volgt, samengevat, dat het onderkruipersverbod van art. 10 Waadi niet met zich brengt dat uitzendkrachten die reeds vóór de collectieve actie aan de bestaakte onderneming terbeschikking werden gesteld, moeten worden teruggetrokken. Het ‘doorschuiven’ van deze reeds terbeschikking gestelde arbeidskrachten valt echter in beginsel wel onder het onderkruipersverbod. Verder volgt uit de genoemde jurisprudentie dat het onderkruipersverbod van art. 10 Waadi zich richt tot de uitlener, en niet tot de inlenende onderneming waar wordt gestaakt. Evenmin ziet het verbod op de situatie waarin werknemers terbeschikking worden gesteld aan opdrachtgevers van de bestaakte onderneming. Komen de aan een derde terbeschikking gestelde arbeidskrachten echter feitelijk te werken in de bestaakte onderneming, dan komt het verbod wel weer in beeld. 3.13 Dat brengt mij bij de behandeling van de klachten van onderdeel 1. 3.14 Subonderdeel 1.1 richt zich tegen het oordeel in rov. 3.8 dat de tekst noch de wetsgeschiedenis van art. 10 Waadi enig aanknopingspunt biedt voor toepasselijkheid van het onderkruipersverbod indien sprake is van een terbeschikkingstelling die niet onder de begripsomschrijving van art. 1 lid 1 onder c Waadi is begrepen, dan wel onder de uitzondering van art. 1 lid 3 onder c Waadi valt. Met dit oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel beroept zich op de ratio van art. 10 Waadi, die (onder meer) zou inhouden “dat voorkomen moet worden, dat met het ter beschikking stellen van de arbeidskrachten de effectiviteit van het stakingsmiddel en daarmee de arbeidsverhoudingen worden verstoord.” 3.15 Het subonderdeel betoogt verder dat waar de Waadi in het algemeen juist gericht is op het verlenen van extra rechten of bescherming aan de terbeschikking gestelde arbeidskrachten, en dus niet op het bieden van bescherming aan ‘gewone’ werknemers van de inlener, dit juist niet geldt voor art. 10 Waadi. Het onderkruipersverbod beoogt immers bescherming te bieden aan diegenen die reeds in de onderneming van de inlener werkzaam zijn op basis van een normale arbeidsverhouding, aldus het subonderdeel. Daarom valt volgens de klacht niet in te zien dat de wetgever heeft beoogd om de bescherming van art. 10 Waadi categorisch buiten werking te stellen in situaties waarin niet aan de begripsomschrijving van art. 1 lid 1 onder c Waadi is voldaan of juist de uitzondering van art. 1 lid 3 onder c Waadi van toepassing is. 3.16 De gedachte waar het subonderdeel in wezen op leunt, dat er ook buiten de gevallen van art. 1 lid 1 onder c Waadi bescherming tegen onderkruipen aan de orde is, vindt geen steun in de parlementaire geschiedenis van de Waadi. In de memorie van toelichting bij de Waadi is omtrent het onderkruipersverbod als volgt overwogen: “3.2.2.

Het «onderkruipersverbod» Naast het anti-fraudebeleid hebben ook andere bestanddelen van de adviezen het kabinet aanleiding gegeven om in dit wetsvoorstel een zekere mate van regulering van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op te nemen. Evenals bij de particuliere arbeidsbemiddeling wil het kabinet gehoor geven aan het unanieme pleidooi van de SER en van de Stichting van de Arbeid om het verbod om arbeidskrachten ter beschikking te stellen aan een bedrijf waar een arbeidsconflict heerst te continueren. De adviesorganen zijn op verschillende gronden van oordeel dat het geen pas geeft wanneer door het ter beschikking stellen van arbeidskrachten het verloop van een collectief arbeidsconflict wordt beïnvloed. Daarom wordt het handhaven van het huidige verbod noodzakelijk geacht voor de bescherming van goede arbeidsverhoudingen. Het kabinet is het eens met de hier weergegeven opvatting: Het schaadt de arbeidsverhoudingen wanneer een onderneming waarin gestaakt wordt, de aan zijn bedrijf toegebrachte schade en daardoor de kracht van de staking tracht te beperken door het inlenen van ter beschikking gestelde arbeidskrachten. Het sluitstuk daarvan is dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in dergelijke situaties verboden moet zijn. Daarom wordt in dit wetsvoorstel het verbod gehandhaafd.” (onderstrepingen A- G) In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de minister hieraan nog het volgende toegevoegd: “De leden van de fracties van de PvdA, D66 en van de SP toonden hun instemming met het verbod arbeidskrachten te bemiddelen naar, respectievelijk ter beschikking te stellen aan, een bedrijf waar een collectief arbeidsconflict heerst. De leden van de SP-fractie vroegen de regering in dit kader te onderschrijven dat wij in Nederland een stakingsrecht hebben, en dat dit niet ondergraven mag worden door het ingeval van een staking via de zijdeur binnenhalen van uitzendkrachten. De leden van de SGP-fractie vroegen de regering nader toe te lichten op welke wijze de stakingsvrijheid door het afschaffen van het zogenaamde onderkruipersverbod wordt geschaad. De regering onderschrijft dat door de bekrachtiging van het Europees Sociaal Handvest door Nederland, het stakingsrecht voor iedereen geldt. Dit recht is overigens niet absoluut. Wel is het recht zo belangrijk, dat het alleen bij wet mag worden beperkt. De achtergrond van het opnemen van het onderkruipersverbod is, dat voorkomen moet worden dat door het ter beschikking stellen van arbeidskrachten afbreuk wordt gedaan aan de effectiviteit van het stakingsmiddel, en daarmee de arbeidsverhoudingen worden verstoord. De leden van de SGP-fractie vroegen de regering nader in te gaan op de rechten van werkgevers en werknemers in een arbeidsconflict. De leden van de GPV-fractie stelden enkele vragen over de rol van de overheid ten aanzien van arbeidsconflicten. Bij een collectief arbeidsconflict is het in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de conflicterende partijen om te bepalen welke middelen zij willen inzetten om hun argumenten kracht bij te zetten. Dat is een logisch gevolg van de onderhandelingsvrijheid zoals deze onder meer in het Europees Sociaal handvest wordt gegarandeerd. De overheid heeft slechts een taak wanneer hogere belangen in het spel komen. In deze situatie is de stelling denkbaar dat de ondernemer tegen wie gestaakt wordt vrij moet zijn in de keuze van de middelen welke hij aanwendt om zijn schade te beperken, waaronder het inhuren van uitzendkrachten. De ervaring leert evenwel dat door de inzet van uitzendkrachten het effect van de staking wordt afgebroken en dat daarmee de arbeidsverhoudingen als regel ernstige schade oplopen. Dat heeft zowel de SER, als de Stichting van de Arbeid ertoe gebracht om – onder volledige erkenning van het primaat van de onderhandelende partijen in het conflict – unaniem handhaving van het onderkruipersverbod te bepleiten. Het, hogere, belang van instandhouding van goede collectieve arbeidsverhoudingen rechtvaardigt de continuering van deze bepaling die al sedert haar instelling – voor wat betreft arbeidsbemiddeling sinds 1930, voor wat betreft het ter beschikking stellen van arbeidskrachten sinds 1970 – haar nut heeft bewezen. De leden van de GPV-fractie vroegen eveneens of, als gevolg van het onderkruipersverbod, het contract met een uitzendkracht dat tijdens een collectief arbeidsconflict afloopt niet mag worden verlengd. Uitgangspunt is, dat de arbeidskrachten niet worden aangetrokken of worden ingezet met het oog op het arbeidsconflict en voor de werkzaamheden, die door de stakers normaliter worden verricht. De bepaling ziet er zowel op toe, dat zittende uitzendkrachten het verloop van staking niet beïnvloeden door neergelegd werk van stakers over te nemen als dat gedurende de staking geen nieuwe uitzendkrachten worden aangetrokken. Indien ter beschikking gestelde arbeidskrachten reeds werkzaam zijn bij de onderneming en niet worden ingezet voor de werkzaamheden, die door de stakers normaliter worden verricht dan kunnen zij blijven werken, ook wanneer zij door de vakvereniging worden opgeroepen tot staking, maar zij er de voorkeur aan geven om werkwillig te blijven. Wordt het contract verlengd met een zittende uitzendkracht dan ziet de bepaling van het onderkruipersverbod er op toe dat de zittende uitzendkracht geen werk gaat verrichten dat normaliter door de stakende werknemers wordt verricht.” (onderstrepingen A-G) 3.17 Uit de hiervoor aangehaalde passages volgt reeds dat bij de invoering van de Waadi is beoogd om de bestaande situatie op het punt van het onderkruipersverbod te continueren. Ook onder de vóór de invoering van de Waadi geldende regelgeving zag het onderkruipersverbod uitdrukkelijk alleen op bemiddelings- en uitzendsituaties (randnummers 3.3-3.4 hiervoor). Ook blijkt uit de aangehaalde passages uitdrukkelijk dat met het onderkruipersverbod enkel wordt beoogd het inzetten van uitzendkrachten te voorkomen. Anders dan het subonderdeel suggereert, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Waadi dat het onderkruipersverbod dus wel degelijk beperkt zou (moeten) blijven tot de (bemiddelings- en) uitzendsituaties als gedefinieerd in de Waadi. Eén en ander vindt bevestiging in een brief van minister Donner van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 24 maart 2010, waarin het volgende is opgenomen: “In de Waadi is in artikel 3 (bij arbeidsbemiddeling) en in artikel 10 (bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten) het zogenoemde «onderkruipersverbod» neergelegd. Dit betekent in het algemeen dat met bemiddeling en met ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet getreden mag worden in een in een onderneming bestaand arbeidsconflict. Het ter beschikking stellen van arbeidskrachten komt het meeste voor. Gemakshalve beperk ik me hiertoe. Over de toepassing en de reikwijdte van de Waadi bestaan nog wel eens misverstanden, daarom enkele voorbeelden van het al dan niet van toepassing zijn van de Waadi: • In de onderneming waar een arbeidsconflict speelt tussen werkgever en werknemers wordt door eigen personeel arbeid verricht. Hier is geen sprake van «het ter beschikking stellen van arbeidskrachten». De Waadi is niet van toepassing. • Door een onderneming die deel uitmaakt van hetzelfde concern als de onderneming waar gestaakt wordt, zijn arbeidskrachten gezonden naar de onderneming waar gestaakt wordt. Beide ondernemingen worden in stand gehouden door dezelfde werkgever. De Waadi is niet van toepassing. • Het «ter beschikking stellen van arbeidskrachten» moet gaan over het uitzenden van arbeidskrachten naar ondernemingen waar het arbeidsconflict daadwerkelijk speelt. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een schoonmaakbedrijf waar binnen dit bedrijf een arbeidsconflict speelt met de werknemers.

De Waadi is van toepassing op het uitzenden van arbeidskrachten naar het desbetreffende schoonmaakbedrijf. De Waadi ziet er op toe dat zowel zittende uitzendkrachten het verloop van een collectieve actie niet beïnvloeden door neergelegd werk van actiedeelnemers over te nemen, als dat gedurende de staking geen nieuwe uitzendkrachten worden aangetrokken die het neergelegde werk van de actiedeelnemers overnemen. De Waadi is niet van toepassing op de onderneming waar de schoonmakers van het schoonmaakbedrijf waar het arbeidsconflict speelt, naar worden uitgezonden (Gerechtshof Amsterdam JAR 2008/105, 24-01-2008, 106005662, LJN BC6880).” (onderstrepingen A-G) 3.18 Op 25 maart 2010, een dag na bovengenoemde brief, heeft de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid overleg gevoerd met minister Donner over de schoonmaaksector. In dit overleg is door de PvdA aan de orde gesteld of art. 10 Waadi nog wel voldoet, nu er – volgens de PvdA – allerlei constructies zijn gekomen om art. 10 Waadi te doorbreken en minder mensen in vaste dienst zijn. Minister Donner heeft geen aanleiding gezien voor aanpassing van art. 10 Waadi en daarbij nogmaals aangegeven dat de vraag of het onderkruipersverbod van toepassing is afhankelijk is van de vraag of de betreffende situatie valt binnen de omschrijving van art. 1 lid 1 onder c (en onder die van de uitzondering van art. 1 lid 3 onder c) Waadi: “Minister Donner: De heer Spekman ging in op de WAADI. Ik heb de Kamer gisteren een brief gestuurd waarin vragen daarover worden beantwoord. Ook hier moet goed de discussie worden onderscheiden die men steeds wil voeren over stakingsbreking. In Nederland is de staking niet wettelijk geregeld. Staking is in wezen een strijdmiddel waarmee men buiten contractuele relaties treedt. Derhalve is het bij uitstek niet het meest centrale recht. Het is ook door het Sociaal Handvest erkend als element dat nodig kan zijn bij de collectieve belangenbehartiging. Het is daarmee onderdeel van de vragen van de jurisprudentie: wat wel en wat niet. Het is alleen geregeld in het kader van de WAADI, als het gaat om de inlening van arbeidskrachten en intermediairs. De vraag is of een werkgever met wie een conflict is, eigen personeel mag inzetten of personeel van een onderneming waarvoor hij ook verantwoordelijk is, ook in een situatie van staking, en of dat voorwerp is van het bepaalde in artikel 10. Het is gewoon onderdeel van de definitie wanneer er sprake is van het uitlenen en inlenen van arbeidskrachten en wanneer niet. Daarom valt de bedoelde situatie überhaupt niet onder de WAADI, maar is deze bij definitie uitgezonderd in artikel 1, derde lid, onder c. Dan heb ik het over de algemene vraag wanneer iets wel of niet in strijd is met het stakingsrecht. De WAADI is alleen gericht op uitzendbureaus en verbiedt hun om mee te werken aan het uitzenden in die situaties waarin men kan weten of moet vermoeden dat er sprake is van een staking. Dat geldt heel specifiek bij de inzet door de werkgever zelf. (…)” (onderstreping A-G) 3.19 In vervolg op het overleg van 25 maart 2010 heeft minister Donner in een brief aan de Tweede Kamer van 25 juni 2010 nog als volgt geschreven: “De leden van de SP-fractie merken op dat door de formulering van artikel 10 Waadi feitelijk niet wordt voorkomen dat een staking wordt ondermijnd doordat andere werknemers kunnen worden ingezet om het werk, dat als gevolg van de staking niet wordt gedaan, te verrichten. In reactie hierop wil ik nogmaals benadrukken dat artikel 10 Waadi niet beoogt te voorkomen dat het door een opdrachtgever ingekochte werk wordt uitgevoerd door uitzendkrachten. De stakers hebben geen conflict met de opdrachtgever, maar met hun eigen werkgever. Artikel 10 Waadi beoogt enkel te voorkomen dat het bestaakte bedrijf uitzendkrachten inhuurt om het werk van de stakende werknemers over te nemen. De opdrachtgever staat dus in zijn recht om de opdracht door iemand anders te laten uitvoeren. Ook het gebruik van de door de leden van de SP-fractie aangeduide driehoeksrelaties kan niet vallen onder het verbod krachtens artikel 10. De driehoeksrelaties hebben betrekking op intra-concern inlening en dat leidt niet tot stakingsbreking, omdat intra-concern-uitlening geen ter beschikkingstelling van arbeid vormt en deze vorm van arbeid dus niet binnen de Waadi valt. In mijn brief van 24 maart jl. ben ik hierop dieper ingegaan.” (onderstrepingen A-G) 3.20 Ook uit deze uitlatingen van de minister volgt dat de veronderstelling die aan subonderdeel 1.1 ten grondslag ligt, namelijk dat het onderkruipersverbod niet beperkt is tot de gevallen aangeduid in art. 1 lid 1 onder c Waadi, in het recente parlementaire debat geen steun vindt. Ook de zojuist genoemde uitlatingen leveren het beeld op dat het onderkruipersverbod beperkt moest blijven tot (bemiddelings- en) uitzendsituaties. Ook in de literatuur wordt het standpunt ingenomen dat het onderkruipersverbod beperkt is tot (bemiddelings- en) uitzendsituaties. Of het wenselijk is de reikwijdte van het onderkruipersverbod uit te breiden, is mijns inziens aan de wetgever. Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt dat dit ook daadwerkelijk onderwerp van parlementair debat is (geweest), maar niet tot aanpassing van het wettelijk regime heeft geleid. Het hof heeft daarom met recht geoordeeld dat het onderkruipersverbod niet van toepassing is in gevallen die buiten het stelsel van art. 1 lid 1 onder c (hoofdregel) en art. 1 lid 3 onder c Waadi (uitzondering) vallen, zodat het subonderdeel derhalve tevergeefs tegen dit oordeel opkomt. 3.21 In haar schriftelijke toelichting op het subonderdeel (randnummers 3.16 e.v.) heeft VNV nog betoogd dat de beperkte uitleg van het onderkruipersverbod door het hof in strijd is met ‘de relevante internationale verdragen’ van de International Labour Organisation (hierna: ‘ILO’). Deze klacht behelst mijns inziens een ontoelaatbare uitbreiding van het middel die als zodanig in beginsel buiten beschouwing dient te worden gelaten wegens strijd met art. 407 lid 2 Rv. Volgens vaste rechtspraak dient een cassatiemiddel, dat moet zijn opgenomen in de procesinleiding, te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of deze niet genoegzaam zijn gemotiveerd. Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Daaraan is waar het dit op strijd met ‘de relevante internationale verdragen’ van de ILO gerichte betoog betreft mijns inziens niet voldaan. 3.22 Uit voornoemde vaste rechtspraak volgt echter ook dat het voorgaande uitzondering lijdt (onder meer) indien de tegenpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop in de schriftelijke toelichting gegeven verduidelijking) vervatte rechts- en/of motiveringsklachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard. EasyJet heeft in haar schriftelijke dupliek – zonder voorbehoud – verweer gevoerd tegen de stelling dat de beperkte uitleg van het onderkruipersverbod in strijd is met de ‘relevante’ ILO-verdragen. Voor het geval Uw Raad daarom oordeelt dat EasyJet de rechtsstrijd in cassatie op dit punt heeft aanvaard of aanneemt dat de klacht wel degelijk grond vindt in het middel, bespreek ik hierna de klacht. 3.23 Uit de door VNV aangehaalde Reports volgt niet dat de door het hof toegepaste (beperkte) uitleg in strijd is met de ‘relevante’ ILO-verdragen. In de betreffende Reports wordt immers consequent geoordeeld over ‘the hiring of workers’, hetgeen volgens de uitleg van het hof (in beginsel) nu juist wel onder het onderkruipersverbod valt.

Voor zover er aan de ‘relevante’ ILO-verdragen al rechtstreekse werking kan worden ontleend, leidt de door het hof toegepaste uitleg derhalve niet tot schending van die verdragen. 3.24 Het voorgaande brengt met zich dat subonderdeel 1.1, waaronder begrepen de in het slot van het subonderdeel opgenomen voortbouwende klachten, dient te falen. 3.25 Subonderdeel 1.2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.10 dat (samengevat) geen sprake is van terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 1 lid 1 onder c Waadi omdat EasyJet heeft te gelden als één en dezelfde werkgever van zowel de AMS-based piloten als de buitenlandse piloten. Kort gezegd betoogt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat materieel sprake is van verschillende ondernemingen, zodat wel degelijk sprake is van terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 1 lid 1 onder c Waadi. Subonderdeel 1.3 richt zich tegen het oordeel in (eveneens) rov. 3.10 dat, verondersteld dat sprake is van verschillende ondernemingen als door VNV betoogd, de uitzonderingssituatie van art. 1 lid 3 onder c Waadi van toepassing is (terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in een onderneming die door dezelfde onderneming in stand wordt gehouden). Het hof heeft miskend dat deze uitzonderingsbepaling restrictief moet worden uitgelegd, aldus het subonderdeel. 3.26 De door subonderdeel 1.3 bestreden overweging ten overvloede uit rov. 3.10 gaat uit van de juistheid van de door subonderdeel 1.2 bepleite opvatting. Deze overweging dient aldus te worden begrepen dat naar het oordeel van het hof op zijn minst sprake is van twee (of meer) ondernemingen (‘EasyJet Amsterdam’ en ‘EasyJet buitenland’) die door dezelfde ondernemer in stand worden gehouden als bedoeld in de uitzondering van art. 1 lid 3 onder c Waadi. In de kern genomen betoogt VNV in subonderdeel 1.3 dat bij de toepassing van het onderkruipersverbod van art. 10 Waadi ook intra-concernuitlening onder het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ zou moeten vallen, zulks in afwijking van art. 1 lid 3 onder c Waadi. Dit betoogt faalt in het licht van de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis en parlementaire debat, in het bijzonder de brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 maart 2010 (randnummer 3.17 hiervoor), het verslag van de vergadering van de kamercommissie van 25 maart 2010 (randnummer 3.18 hiervoor) en de brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 juni 2010 (randnummer 3.19 hiervoor), waaruit volgt dat ook bij toepassing van het onderkruipersverbod intra-concernuitlening niet onder het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ valt, en daarmee dus ook niet onder het verbod van art. 10 Waadi. Dat de door EasyJet ingezette buitenlandse piloten niet betrokken zijn bij het cao-conflict, zoals door VNV is betoogd, doet daar niet aan af. Dit kan zich immers ook voordoen bij een arbeidsconflict binnen een onderneming waar meerdere cao’s van toepassing zijn. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 1.1, faalt het in het spoor daarvan. 3.27 Subonderdeel 1.3 betoogt ten slotte dat het bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Ook deze klacht faalt. Het hof behoefde het oordeel dat de ondernemingen ‘EasyJet Amsterdam’ en ‘EasyJet buitenland’ (waarvan het hof in de betrokken overweging veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat het twee afzonderlijke ondernemingen betreft) door dezelfde ondernemer in stand worden gehouden niet nader te motiveren, mede in het licht van de in kort geding geldende beperkte motiveringsplicht. Het oordeel dat de ‘intercompany-uitzondering’ van art. 1 lid 3 onder c Waadi, in weerwil van de door VNV betoogde strekking van en beschermingsgedachte achter art. 10 Waadi, van toepassing is betreft een rechtsoordeel, waartegen in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen. 3.28 De klachten van subonderdeel 1.3 falen derhalve. Daarmee blijft het oordeel dat op zijn minst sprake is van twee (of meer) ondernemingen die door dezelfde ondernemer in stand worden gehouden overeind, zodat in het midden kan blijven of sprake is van één of meerdere ondernemingen binnen EasyJet. Ook als de klachten van subonderdeel 1.2 zouden slagen, zou dit dus geen afbreuk doen aan het oordeel dat het inzetten van de buitenlandse piloten niet onder het onderkruipersverbod van art. 10 Waadi valt. De klachten van subonderdeel 1.2 behoeven om die reden geen afzonderlijke behandeling. 3.29 Daarmee zouden dan alle klachten gericht tegen het oordeel van het hof omtrent het onderkruipersverbod van de Waadi doel missen. 3.30 Vervolgens komt subonderdeel 1.4 in beeld. Dat richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12, dat de inzet van de buitenlandse piloten geen onrechtmatig gedrag en/of strijd met een goed werkgeverschap van EasyJet met zich brengt. Volgens subonderdeel 1.4 geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat EasyJet niet onrechtmatig c.q. in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld omdat de inzet van buitenlandse piloten niet in strijd is met art. 10 Waadi, het hof heeft miskend dat VNV haar betoog ter zake niet heeft onderbouwd met een beroep op art. 10 Waadi maar met een beroep op art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) dan wel art. 6, aanhef en onder 4, ESH (onrechtmatige daad). 3.31 Het subonderdeel faalt nu het uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Weliswaar heeft het hof in rov. 3.12 allereerst overwogen dat het EasyJet als werkgever vrij stond om de buitenlandse piloten in te zetten omdat er geen sprake was van schending van art. 10 Waadi, maar vervolgens toetst het hof of die (op zichzelf geoorloofde) inzet – in het licht van de in de rechtsoverweging genoemde omstandigheden waarop VNV zich heeft beroepen – maakt dat EasyJet niet als goed werkgever dan wel onrechtmatig handelt. De aan het subonderdeel ten grondslag gelegde veronderstelling dat het hof de vordering heeft afgewezen enkel omdat er geen schending van art. 10 Waadi was, is derhalve onjuist. 3.32 In randnummer 2.23 van de procesinleiding heeft VNV, kort gezegd, de stelling ingenomen dat het oordeel in rov. 3.12, dat de inzet van buitenlandse piloten geoorloofd is, onjuist/onvoldoende gemotiveerd is ‘omdat die inzet in de omstandigheden van het geval ongeoorloofd is’. Voor zover hiermee een afzonderlijke klacht is beoogd, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv en dient zij buiten beschouwing te blijven. Subonderdeel 1.4 faalt derhalve, en daarmee onderdeel 1. Onderdeel 2 – verbod staking in de weekenden 3.33 Met onderdeel 2 richt VNV zich tegen het in rov. 3.18.2 gemotiveerde in stand houden van het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod om gedurende de vier weekenden volgend op de datum van het vonnis (hierna: de verbodsweekenden) te staken. Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat EasyJet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat stakingen tijdens de verbodsweekenden grote gevolgen zouden hebben gehad voor de passagiers, omdat het de piekweekenden in de zomervakantie betrof waarop veel van en naar vakantiebestemmingen zou worden gevlogen en het uitvallen van vluchten vanuit Amsterdam zou leiden tot een veelvoud van vervallen vluchten die veel passagiers in hun vakantieplannen zouden treffen. Deze nadelige gevolgen en de belangen van de passagiers brengen naar het oordeel van het hof met zich dat het maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk was om stakingen gedurende de verbodsweekenden te verbieden. 3.34 Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over hetgeen maatschappelijk gezien noodzakelijk is (procesinleiding, randnummer 2.26).

Daarnaast is het oordeel dat EasyJet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de staking tijdens de verbodsweekenden grote gevolgen zou hebben gehad voor de passagiers volgens het onderdeel onbegrijpelijk in verband met het gemotiveerde betoog van VNV dat slechts een beperkt aantal passagiers door de stakingen wordt geraakt (procesinleiding, randnummer 2.27). Ten slotte heeft het hof miskend dat het een viertal door VNV aangevoerde omstandigheden had dienen mee te wegen, althans heeft het onvoldoende kenbaar op deze stellingen gereageerd (procesinleiding, randnummer 2.28). 3.35 Ik roep bij de behandeling van de klachten in herinnering dat het hof heeft vooropgesteld dat in hoger beroep vaststaat dat de voorgenomen stakingen onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4, ESH vallen en mitsdien rechtmatig zijn (randnummer 2.8 hiervoor). Dit oordeel is in cassatie niet aan de orde gesteld, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Ook de overweging van het hof dat de gevorderde beperkingen op de – in beginsel rechtmatige – stakingen getoetst dienen te worden aan art. G. ESH wordt in cassatie niet bestreden. 3.36 Het stakingsrecht is in Nederland niet verankerd in wetgeving. Het stakingsrecht is om die reden ontwikkeld in de rechtspraak, waarbij de toetsing plaatsvindt aan de hand van art. 6, aanhef en onder 4, ESH en art. G. ESH waarin het stakingsrecht als grondrecht wordt erkend, zodat wel wordt gesproken van ‘rechtersrecht’. In het NS-arrest van Uw Raad is uiteengezet welke collectieve acties, bij welke belangengeschillen, onder het stakingsrecht vallen. Daarnaast is in dit arrest geoordeeld dat als een actie onder het stakingsrecht en derhalve binnen de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH valt, deze in beginsel rechtmatig is en alleen onrechtmatig kan worden geacht als er zwaarwegende procedureregels (‘spelregels’) zijn overtreden dan wel als op grond van een afweging van alle omstandigheden van het geval (met inachtneming van de beperkingen gesteld in art. G. ESH) moet worden geoordeeld dat de bonden niet in redelijkheid tot de actie hadden kunnen komen. 3.37 Het Douwe Egberts-arrest, dat inmiddels is verlaten (hierna), hield in dat eerst diende te worden getoetst of erbij het uitroepen van de actie zwaarwegende procedureregels zijn overtreden, de zogenaamde ‘spelregeltoets’. Tot de spelregeltoets behoorde onder meer de wijze van aanzegging van de collectieve actie, maar ook de vraag of de collectieve actie wel als uiterste middel (‘ultimum remedium’) is toegepast. Pas als de ‘spelregeltoets’ was doorstaan, kon worden toegekomen aan de vraag of de bonden op grond van de omstandigheden van het geval in redelijkheid tot de actie hadden kunnen komen (ook wel de ‘proportionaliteitstoets’ genoemd). Met name het vereiste uit de ‘spelregeltoets’ dat de staking werd ingezet als ‘ultimum remedium’, heeft tot kritiek geleid van het Europees Comité van Sociale Rechten van het ESH, omdat het feit dat de rechter bepaalt of een staking prematuur is inbreuk maakt op de wezenlijke inhoud van het stakingsrecht. 3.38 Het zojuist geschetste beoordelingskader is met de arresten Enercoen Amsta van Uw Raad herzien. In het Enerco-arrest is overwogen dat als een collectieve actie valt onder art. 6, aanhef en onder 4, ESH, hetgeen in deze zaak dus niet in geschil is, deze in beginsel dient te worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het stakingsrecht, doch in verband met art. G. ESH kan worden verboden of beperkt indien zij gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van een derde, in zodanige mate inbreuk maakt op diens rechten dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Of dit het geval is, is een vraag die moet worden beslist door – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – de met de uitoefening van het recht op staking gediende belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt. 3.39 In het Amsta-arrest is geoordeeld dat uit het Enerco-arrest volgt dat naleving van de ‘spelregels’ niet langer een zelfstandige voorwaarde voor rechtmatigheid is, maar dat de spelregels als gezichtspunt nog steeds van belang zijn bij toetsing aan de hand van art. G. ESH. Is een collectieve actie in beginsel rechtmatig, dan ligt het op de weg van de werkgever (of de derde) die eist dat de collectieve actie wordt beperkt of uitgesloten, om aannemelijk te maken dat deze beperking of uitsluiting naar de maatstaf van art. G. ESH gerechtvaardigd is, waarvoor vereist is dat deze beperking of uitsluiting maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is. Ten aanzien van dit laatste verwijst Uw Raad in het Amsta-arrest naar rov. 4.3 van het Streekvervoer-arrest, waarin als volgt is overwogen: “(…) Naar Nederlands recht (…) komen deze in de rechtspraak ontwikkelde vereisten erop neer dat moet kunnen worden vastgesteld dat de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van art. 31 ESH [art. G. ESH, A-G] aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen die daarvan schade ondervinden, onrechtmatig, ook jegens de werkgever. Of zulks het geval is, is een vraag van proportionaliteit die slechts kan worden beslist door — met inachtneming van alle in het debat van partijen betrokken, voor het gegeven geval kenmerkende omstandigheden in onderling verband en samenhang — de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt.” Over de belangenafweging die in dat kader dient te worden gemaakt, heeft Uw Raad vervolgens in rov. 4.4 van het Streekvervoer-arrest als volgt overwogen: “Een belangenafweging als onder 4.3 bedoeld ligt uitdrukkelijk aan ’s Hofs beslissing ten grondslag. Bij deze afweging is het Hof, voor wat betreft de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen, klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat deze zwaarwegend waren, en heeft het, voor wat betreft de rechten van derden, (…) de in 4.1 onder (ix) vermelde omstandigheden aannemelijk geoordeeld en deze aldus beoordeeld dat de staking — welke, naar het Hof feitelijk en in het licht van de in 4.1 onder (v) vermelde omstandigheden niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, in wezen het karakter van een staking voor onbepaalde tijd had gekregen — derden aanzienlijk schaadde en ‘een grote maatschappelijk ontwrichtende werking’ had. Op grond van deze afweging is het Hof tot het oordeel gekomen dat aan de in 4.3 bedoelde vereisten was voldaan. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst, terwijl, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, niet kan worden gezegd dat het onvoldoende is gemotiveerd. Daarop stuiten alle klachten van het middel af. (…)” 3.40 Uw Raad is in het Streekvervoer-arrest vervolgens – in zoverre ten overvloede – ingegaan op enkele afzonderlijke onderdelen van het in die zaak gevoerde middel, waarbij Uw Raad, onder meer, heeft overwogen dat de klacht dat het hof de inzet van de staking en de houding en de belangen van de partijen bij het daaraan ten grondslag liggende conflict niet – nader – heeft beoordeeld berust op een onjuiste rechtsopvatting omdat de rechter bij de belangenafweging op grond van art. G. ESH er reeds (in beginsel) van uit moet gaan dat de voor de betrokken vakbond en haar leden bij de uitoefening van dat grondrecht betrokken belangen zwaarwegend zijn (rov. 4.6).

De rechter, zo heeft Uw Raad vervolgens overwogen, heeft immers, bijzondere omstandigheden daargelaten, in beginsel niet te treden in de merites van de wederzijdse, ter zake van de aan de staking ten grondslag liggende belangengeschillen ingenomen standpunten. 3.41 Beperkingen op grond van art. G. ESH zijn niet alleen aan de orde als de collectieve actie betrekking heeft op zogenaamde ‘essentiële diensten’. Dit kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de overweging van Uw Raad in het Amsta-arrest dat een actie ‘op grond van art. G. ESH al snel als onrechtmatig moet worden aangemerkt’ als de actie mede personen treft met een bijzondere kwetsbaarheid (rov. 3.3.6). 3.42 Met de door het Enerco-arrest en het Amsta-arrest gegeven koerswijziging, met name dat een collectieve actie niet langer alleen als rechtmatig kan worden aangemerkt als de ‘spelregeltoets’ wordt doorstaan, loopt het Nederlandse stakingsrecht (grotendeels) in de pas met de aanbevelingen van het Europees Comité van Sociale Rechten van het ESH. Ook het EVRM staat erop zichzelf niet aan in de weg dat er beperkingen worden opgelegd aan het, in art. 11 EVRM gewaarborgde, stakingsrecht. 3.43 In de feitenrechtspraak is sinds het Amsta-arrest verschillende malen geoordeeld dat een collectieve actie in verband met art. G. ESH diende te worden beperkt of verboden. In een zaak over staking van grondpersoneel van KLM verbood de voorzieningenrechter de FNV om deze acties in de zomermaanden te laten plaatsvinden, onder meer gezien de combinatie van grote vakantiedrukte en de terreurdreiging. Het hof bekrachtigde het vonnis. Een staking bij NS werd, met name in verband met door de voorzieningenrechter aangenomen veiligheidsrisico’s, verboden gedurende de kerstperiode. Ook een staking bij PostNL tijdens de kerstperiode werd, vanwege de verwachte schade en de maatschappelijke ontwrichting, verboden. In deze zaak werd als omstandigheid meegewogen dat nog geen sprake was van een ultimum remedium, een van de elementen uit de ‘spelregeltoets’. Een staking bij VDL Nedcar werd begin dit jaar verboden vanwege het risico dat de actie zou leiden tot een groot verlies aan werkgelegenheid. 3.44 Dat brengt mij bij een bespreking van de in onderdeel 2 opgenomen klachten. 3.45 In randnummer 2.26 van haar procesinleiding betoogt VNV dat het oordeel van het hof in rov. 3.18.2 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is, dan wel onbegrijpelijk is. De gevolgen voor passagiers zijn volgens het onderdeel niet van dermate gewicht dat zij de opgelegde beperking rechtvaardigen, te minder nu EasyJet geen essentiële dienst verricht. 3.46 Het hof heeft in rov. 3.16 en 3.17 het juiste beoordelingskader, zoals dat hiervoor is geschetst (randnummers 3.38-3.43), vooropgesteld. In zoverre is het niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het komt vervolgens aan op de door het hof gemaakte belangenafweging. Deze afweging kan, verweven als deze is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts beperkt worden getoetst, terwijl, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, ook aan de motivering niet te hoge eisen kunnen worden gesteld. Het hof heeft aan zijn afweging ten grondslag gelegd dat (i) stakingen in de verbodsweekenden grote gevolgen zouden hebben voor de passagiers, (ii) de verbodsweekenden de piekweekenden betreffen waarin juist vakantiegangers hun vluchten van of naar hun vakantiebestemming boeken, (iii) de stakingen vanwege de ‘triangelvluchten’ tot een veelvoud aan uitgevallen vluchten vanuit Amsterdam en andere bestemmingen zou leiden en dit (iv) vanwege de doorgaans hoge bezettingsgraad van EasyJet gevolgen voor veel passagiers zou hebben. Het oordeel van het hof dat het in het licht van deze omstandigheden dringend noodzakelijk is om de acties gedurende de verbodsweekenden niet toe te staan, geeft – mede gezien de hiervoor aangegeven beperkte ruimte voor toetsing in cassatie – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. 3.47 Aan het voorgaande doet niet af de stelling van VNV dat EasyJet geen essentiële dienst verricht, nu dat geen vereiste is om tot een beperking van collectieve acties op grond van art. G. ESH te komen (randnummer 3.41 hiervoor). Uit het bestreden arrest volgt niet dat het hof de diensten van EasyJet als essentieel heeft aangemerkt, zodat er van uit moet worden gegaan dat het hof dit niet als ‘verzwarende’ omstandigheid heeft meegewogen. 3.48 Het oordeel dat EasyJet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stakingen gedurende de betrokken weekenden grote gevolgen zouden hebben gehad voor de passagiers is evenmin onbegrijpelijk in verband met het betoog van VNV dat slechts een beperkt aantal passagiers door de stakingen zouden worden geraakt, als door het onderdeel betoogd in randnummer 2.27 van de procesinleiding. Het hof heeft deze stelling verworpen door onder meer te overwegen dat vanwege de ‘triangelvluchten’ door de stakingen een veelvoud aan vluchten uit zou vallen hetgeen vanwege de doorgaans hoge bezettingsgraad van EasyJet gevolgen zou hebben voor veel passagiers. Daarmee is stelling iv. van VNV dat slechts een beperkt aantal passagiers zou worden geraakt verworpen. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet. In het licht van het gegeven dat de beoordeling van de stelling afhangt van een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden en de in kort geding geldende motiveringseisen kan de klacht niet tot cassatie leiden. 3.49 In randnummer 2.28 van haar procesinleiding betoogt VNV dat het oordeel van het hof in rov. 3.18.2, dat EasyJet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat stakingen gedurende de verbodsweekenden grote gevolgen zouden hebben gehad voor de passagiers, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onvoldoende is gemotiveerd tegen de achtergrond van de stellingen van VNV dat: i. VNV niet snel is overgegaan tot het aankondigen van acties, maar zich veel inspanningen heeft getroost om tot overeenstemming te komen en de stakingen derhalve nodig waren om het beoogde doel te bereiken; ii. de acties van korte duur waren en slechts sporadisch plaatsvonden; iii. EasyJet in het weekend van 17-19 juni 2016, zonder dat een staking was aangekondigd, voldoende bemanning stand-by had geplaatst en dus ook in staat is gebleken een eventuele staking in het weekend op te vangen; en iv. slechts een beperkt aantal reizigers door de stakingen zou worden geraakt. 3.50 De klacht dat het hof de onder i. genoemde stelling niet (kenbaar) heeft meegewogen, faalt op grond van het feit dat het hof erbij de belangenafweging op grond van art. G. ESH reeds (in beginsel) van uit moet gaan dat de voor VNV en haar leden bij de uitoefening van het stakingsrecht betrokken belangen zwaarwegend zijn (randnummer 3.40 hiervoor). 3.51 Het hof heeft bij de belangenafweging op grond van art. G. ESH groot belang toegedicht aan de gevolgen van de acties in de verbodsweekenden. Uit de overwegingen van het hof valt niet af te leiden dat het hof heeft meegewogen dat het maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk was de acties te beperken, omdat deze van (te) lange duur waren of dat er (te) vaak actie werd gevoerd. Het hof behoefde daarom de onder ii. genoemde stelling niet nader te bespreken. Ook sporadische acties van korte duur hebben bepaalde gevolgen en deze gevolgen zijn door het hof meegewogen. 3.52 In het oordeel van het hof in rov. 3.18.2 dat de acties tot een veelvoud van vervallen vluchten zouden leiden, ligt de verwerping van de onder iii. bedoelde stelling besloten. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de vaststelling door het hof in rov.